Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: LA110014-O/U.doc
Mitwirkend: Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Keller Gisin sowie Gerichtsschreiber lic. iur. G. Kenny Beschluss und Urteil vom 27. März 2012
in Sachen
A._____ AG, Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. oec. et lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger, Widerbeklagter und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
betreffend Forderung / Arbeitszeugnis
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 24. März 2011 (CG100057)
Rechtsbegehren: (act. 8) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 13'500.00 als Arbeitslohn vom 1. September 2010 bis 31. November 2010 zu bezahlen. 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger eine angemesse- ne Entschädigung von Fr. 9'000.00 im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen. 3. Es sei dem Kläger ein uncodiertes, angemessenes, wohlwollen- des Arbeitszeugnis auszustellen."
Widerklage: (act. 11) "Widerklageweise sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten Fr. 928.25 plus Zins zu 5 % seit 24. September 2010 zurückzuerstat- ten." Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 24. März 2011: (act. 16) " 1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 13'500.– (brutto, Lohnersatz für die Monate September bis November 2010) zu bezahlen. Der Bruttobetrag reduziert sich um die Sozialabzüge, sofern die Beklagte nachweist, dass sie diese an die zuständigen Stellen abgeführt hat. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 4'500.– (Schaden- ersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR) zu bezahlen. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf erstes Verlangen ein Arbeitszeugnis mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen:
"Zeugnis
Herr B., geboren am tt.mm.1988, war vom 01. Oktober 2008 bis am 30. November 2010 bei der Firma A. AG als Help Desk Mitarbeiter tätig.
Die A._____ AG ist im ..-Lizenzhandel in den Bereichen System- und Servicemanagement tätig. Insbesondere befasst sich das Un-
ternehmen mit der umfassenden Beratung und Implementation der Produkte von C._____ respektive D._____ bis zur Übergabe an den Kunden.
Folgende Aufgaben waren im Verantwortungsbereich von Herrn B.: - First Level Support für unsere Kunden im Bereich der Produkte von C. - First Level Support für unsere Kunden für das Produkt D._____ - Eskalation von Kundenproblemen an den Hersteller - Tracking der offenen Störungen und sicherstellen der Service Levels - Mithilfe bei der Betreuung und dem Betrieb der internen Infor- matik der A._____ AG - Bereitstellung von neuer Client HW und SW für die Mitarbeiter der A._____ AG
Wir haben Herrn B._____ als hilfsbereiten Mitarbeiter kennenge- lernt. Er erledigte seine Arbeit hinsichtlich Qualität sowie Quantität zu unserer Zufriedenheit. Seine Kenntnisse über unsere Produkte konnte er täglich im Gespräch mit den Kunden (intern sowie ex- tern) am Helpdesk anwenden und sie hinsichtlich einer Lösung beraten.
Hervorheben möchten wir seine unkomplizierte Art in der Zu- sammenarbeit mit den Lieferanten, Kunden und Mitarbeitern. Mit den Leistungen von Herrn B._____ waren wir zufrieden.
Wir danken Herrn B._____ für die Zusammenarbeit und wün- schen ihm für den weiteren Werdegang und Lebensweg alles Gu- te, viel Glück und Erfolg.
E._____, 30. November 2010
[Unterschriften]
Unsere Arbeitszeugnisse sind transparent und uncodiert abge- fasst.“
Berufungsanträge: der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 15):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 24. März 2011 sei auf- zuheben und die Klage sei abzuweisen. 2. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 928.25 plus Zins zu 5 % seit 24.09.2010 zurückzuerstatten. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Klägers."
des Klägers, Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 19):
"1. Die Anträge der Berufungsklägerin seien vollumfänglich abzuwei- sen. 2. Das Urteilsdispositiv des Bezirksgerichtes Uster vom 24. März 2011, Geschäfts-Nr. CG100057, sei vollumfänglich zu bestätigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beru- fungsklägerin."
Erwägungen: 1. Prozessgeschichte 1.1. Der Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) arbeitete seit 1. Oktober 2008 bei der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) als Helpdesk-Mitarbeiter. Am 25. August 2010 wurde er fristlos entlassen. 1.2. Mit Eingabe vom 4. November 2010 und unter Beilage der Weisung des Friedensrichteramts E1._____ vom 28. Oktober 2010 gelangte der Kläger an die Vorinstanz, welche nach durchgeführter Hauptverhandlung am 24. März 2011 das eingangs wiedergegebene Urteil fällte (Urk. 13 = Urk. 16). 1.3. Unter dem 26. April 2011 (eingegangen am 27. April 2011) reichte die Be- klagte fristgerecht Berufung ein (Urk. 15). Die Berufungsantwort datiert vom 30. Juni 2011 (Urk. 19) und wurde der Beklagten am 1. September 2011 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 19 S. 1). 2. Vorbemerkungen 2.1. Auf das vorliegende Verfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getre- tene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 404 f. ZPO). 2.2. Soweit die Klage abgewiesen wurde, ist das vorinstanzliche Urteil mit Ein- gang der Berufungsantwort am 4. Juli 2011 rechtskräftig geworden (vgl. zum Zeit- punkt Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 315 N 6; Frank/Sträuli/ Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess- ordnung, 3. A., N 2 zu § 260 ZPO). Dies ist vorzumerken. 2.3. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenvorbringen nur noch zulässig, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). In Rechtsprechung und Lehre ist um- stritten, ob das eingeschränkte Novenrecht auch dann gilt, wenn der Sachverhalt
von Amtes wegen festzustellen ist. Das Bundesgericht schnitt die Frage schon verschiedentlich an, liess sie dann jedoch offen, weil die angefochtenen Entschei- de nur auf Willkür überprüft wurden (BGE 5A_402/2001, Urteil vom 5. Dezember 2011, E. 4.1; BGE 5A_592, Urteil vom 31. Januar 2012, E. 4.1). Für die I. Zivil- kammer des Obergerichtes ist das beschränkte Novenrecht auch in Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen massgebend (ZR 110/2011 Nr. 96 S. 288), während die II. Zivilkammer des Obergerichts unlängst festhielt, dass neue Behauptungen im Berufungsverfahren unbeschränkt zulässig sind, wenn der Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären ist (ZR 110/2011 Nr. 111 S. 317 f.). Auch in der Literatur sind die Meinungen geteilt. Während ein Teil der Lehre auch für Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen das eingeschränkte Novenrecht nach Art. 317 ZPO befürwortet (Fabienne Hohl, Procédure civil, Tome II, 2. Aufl. Bern 2010, N. 2410 und 2415; Isaak Meier, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, Zürich 2010, S. 490), will ein anderer Teil der Literatur Noven in analo- ger Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO unbeschränkt zulassen (ZK ZPO- Reetz/Hilber, Art. 317 Rz. 14, 22 und 70; Peter Vokart, Dike-Komm ZPO, Art. 317 Rz. 17). Die Streitfrage ist durch Auslegung von Art. 317 Abs. 1 ZPO zu ermitteln (zur Me- thode der Gesetzesauslegung vgl. anstatt vieler BGE 133 III 275 E. 3.2 S. 277 mit Hinweisen). Der Wortlaut des Gesetzes (grammatikalische Auslegung) ist klar. Art. 317 Abs. 1 ZPO sieht bei Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen keine Ausnahme vom eingeschränkten Novenrecht vor. Auch die Geset- zessystematik (systematische Auslegung) ist klar. Während für die erste Instanz bei Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen das unbeschränkte Novenrecht ausdrücklich vorgesehen ist (Art. 229 Abs. 3 ZPO), fehlt eine entspre- chende Bestimmung für das Berufungsverfahren. Zum gleichen Ergebnis führt auch die Berücksichtigung von Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (teleo- logische Auslegung). Die Verfahren mit Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen unterstehen teils dem vereinfachten (Art. 247 Abs. 2 ZPO) und summarischen Verfahren (Art. 255 und 272 ZPO). In beiden Fällen ist die Verfahrensbeschleuni- gung ein wichtiges Ziel (Botschaft S. 7345 [für das vereinfachte Verfahren] und S. 7349 [für das summarische Verfahren]), welches durch ein uneingeschränkte No-
venrecht im Berufungsverfahren in Frage gestellt würde. Und schliesslich führt auch eine Berücksichtigung der Materialien (historische Auslegung) zum gleichen Ergebnis. Der bundesrätliche Entwurf sah einen Verweis auf das erstinstanzliche Novenrecht vor (Art. 314 Abs. 1 EZPO). Demgegenüber enthält die zum Gesetz gewordene Fassung des Novenrechts im Berufungsverfahren (Art. 317 ZPO) eine von den Bestimmungen des erstinstanzlichen Verfahrens abweichende Regelung, was einer sinngemässen Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO entgegensteht (vgl. auch Hohl, a.a.O., Rz. 2410 zu den Beratungen in den Räten). Aufgrund dieser Gesetzesauslegung hält die I. Zivilkammer an ihrer Praxis fest, dass die in Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgesehene Beschränkung des Novenrechts auch in Verfahren gilt, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen ist. 2.4. Auf die Ausführungen der Parteien ist im Folgenden nur insoweit einzuge- hen, als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist. 3. Zur Sache 3.1. Kern der vorliegenden Streitigkeit ist eine E-Mail des Klägers, welche dieser am 23. August 2010 mit dem Betreff "F1." an seinen Kollegen F. auf dessen geschäftliche E-Mailadresse bei der G._____ gesandt hatte, und in wel- chem er jenem von der Unterzeichnung eines sogenannten backup-exec Vertra- ges abgeraten hatte (vgl. Urk. 9/1: "Unterschrieb de backup-exec vertrag nöd, http://www.H..ch/ das sind die wahre backup-exec profis. Gruäss B."). Die Beklagte war auf diese E-Mail gestossen, als sie bzw. der Vorgesetzte des Klägers am 24. August 2010 – nachdem der Kläger am Vortag mündlich seine Kündigungsabsicht zumindest angetönt hatte – dessen E-Mailaccount durchsucht hatte (Urk. 16 S. 3 ff. ). Die Beklagte machte hierzu vor Vorinstanz geltend, sie sei zur Einsichtnahme in die fragliche E-Mail berechtigt gewesen, da sie der Erfüllung des Gesellschaftszweckes gedient habe und zudem aufgrund der Abwesenheit des Klägers am Nachmittag des 23. Augustes 2010 notwendig gewesen sei. Sie habe lediglich zur Abarbeitung eines unbearbeiteten Tickets Einsicht genommen, weshalb es sich nicht um eine personenbezogene Auswertung elektronischer
Kommunikationsmittel gehandelt habe, welche gemäss Mitarbeiterreglement die Vorinformation des Betroffenen vorausgesetzt hätte. Die E-Mail habe das Ver- trauensverhältnis zum Kläger so stark untergraben, dass die Fortsetzung des Ar- beitsverhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen sei. Erschwerend sei zu berück- sichtigen, dass die Arbeitsleistung des Klägers kaum je befriedigend ausgefallen sei (Urk. 10 S. 5 f., S. 8; Prot. I S. 7). 3.2. In ihrem Urteil erwog die Vorinstanz zunächst, gemäss den eigenen Anga- ben der Beklagten habe besagte E-Mail als Einzelereignis das Vertrauensverhält- nis so stark untergraben, dass eine Weiterbeschäftigung des Klägers nicht zu- mutbar gewesen sei, dass die fristlose Entlassung einzig und allein durch die E-Mail vom 23. August 2010 begründet sei sowie dass die mangelhaften Leistun- gen des Klägers nicht Grund für die Kündigung gewesen seien. Entsprechend sei für die Frage nach dem Vorliegen eines wichtigen Grundes lediglich die von den Parteien im Zusammenhang mit der E-Mail vom 23. August 2010 geltend ge- machten Umstände zu berücksichtigen. Sämtliche Ausführungen der Beklagten betreffend eine mangelhafte Arbeitsleistung, mittels derer sie die fristlose Entlas- sung "ergänzend" zu begründen versuche, seien dementsprechend irrelevant und nicht weiter beachtlich (Urk. 16 S. 6 f.). Weiter erwog die Vorinstanz, es sei offenkundig, dass der Inhalt besagter E-Mail, einem potentiellen Kunden vom Abschluss eines Vertrages mit der Arbeitgeberin abzuraten und ihn an die Konkurrenz zu verweisen, als ungehöriges und unge- bührliches Verhalten des Klägers eine Verletzung der Treuepflicht darstelle. Grundsätzlich seien derartige Verstösse jedoch nicht als schwere Verfehlungen im Sinne von Art. 337 OR zu qualifizieren (Urk. 16 S. 7). Sodann prüfte die Vorinstanz, ob spezielle Umstände die Verfehlung des Klägers als schwer erscheinen liessen, was sie im Ergebnis verneinte. So führte die Vo- rinstanz mit Bezug auf den Zugriff der Beklagten auf das E-Mailaccount des Klä- gers aus, gemäss Art. 328 Abs. 1 OR habe die Arbeitgeberin die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen. Die private Geheimsphäre finde eine Grenze an den Informationen, die der Arbeitgeber für die Erfüllung der Pflich- ten am Arbeitsplatz brauche. Vorliegend seien keine Umstände ersichtlich, die bei
einer Interessenabwägung zu Gunsten der Beklagten sprechen würden. Zwar sei den beklagtischen Ausführungen, dass im IT-Bereich zwischen Mitarbeitern und Kunden ein kollegialer und informeller Umgangston herrsche, weshalb es kaum möglich sei, allein aus der Betreffzeile auf den Charakter einer E-Mail zu schlies- sen, im Grundsatz zuzustimmen, doch vermöchten diese Ausführungen in Bezug auf die fragliche E-Mail nicht zu überzeugen; sie seien unplausibel. Die Betreffzei- le lasse unzweifelhaft auf einen privaten Inhalt schliessen. Es sei zudem nicht einzusehen, wieso die Suche nach einem Ticket nicht im dafür vorhandenen Ti- cketsystem möglich gewesen sein solle und wieso eine zeitliche Dringlichkeit vor- gelegen haben solle, die eine Suche nach dem fraglichen Ticket noch gleichen- tags notwendig gemacht habe, respektive weshalb die Bearbeitung der Kunden- reklamation nicht auch am nächsten Tag durch den Kläger hätte erfolgen können. Die Sachdarstellung der Beklagten sei aus diesen Gründen als reine Schutzbe- hauptungen zu qualifizieren. Selbst für den vorliegend gerade nicht gegebenen Fall, dass es keine andere Möglichkeit für die Beklagte gegeben hätte, als auf das E-Mailaccount des Klägers zuzugreifen, sei nicht nachvollziehbar, warum das Öffnen der E-Mail notwendig gewesen sein solle. Um nachprüfen zu können, ob ein E-Mailkontakt zwischen dem Kläger und dem reklamierenden Kunden stattge- funden hatte, hätte die Überprüfung der jeweiligen Adressaten der vom Kläger versandten E-Mails genügt. Der Arbeitgeberin wäre es ohne weiteres möglich gewesen, auch ohne Öffnen besagter E-Mail zu erkennen, dass diese an F._____ adressiert gewesen sei, womit es sich keinesfalls um das gesuchte Ticket habe handeln können. Hieran vermöge auch die Beteuerung der Beklagten, die E-Mail vom 23. August 2010 habe sich nicht in einem als privat gekennzeichneten Un- terordner, sondern in der Inbox des Outlooks befunden, nichts zu ändern. Mit an- deren Worten hätten den Interessen des Klägers auf Schutz seiner privaten Ge- heimsphäre keine Interessen der Arbeitgeberin entgegen gestanden, die die von der Beklagten begangene Persönlichkeitsverletzung gerechtfertigt hätten. Die Einsichtnahme der Beklagten in die private E-Mail des Klägers sei mithin unzuläs- sig gewesen und es sei zu berücksichtigen, dass die von der Beklagten zur Rechtfertigung der fristlosen Entlassung herangezogene E-Mail überhaupt erst
aufgrund einer von ihr begangenen Verfehlung zu deren Kenntnis gelangt sei (Urk. 16 S. 8 ff.). Zu Gunsten des Klägers sei zu berücksichtigen, dass die fragliche E-Mail lediglich eine Zeile umfasse und die Empfehlung an seinen Kollegen, den Vertrag nicht zu unterschreiben, ohne weitere Begründung erfolgt sei und es deshalb fraglich er- scheine, ob sich ein an einem Geschäft Interessierter allein aufgrund einer einzi- gen Zeile ernsthaft von einem Vertragsabschluss abhalten lassen würde. Zudem sei zu berücksichtigen, dass besagte E-Mail lediglich an eine einzige Person adressiert worden war und der Kläger dementsprechend keine öffentliche Kritik an seiner Arbeitgeberin geübt habe. Zu Gunsten des Klägers sei weiter zu berück- sichtigen, dass es sich anerkanntermassen um einen einmaligen Vorfall gehan- delt habe und die Beklagte keinerlei Beanstandungen hinsichtlich der klägeri- schen Loyalität im Vorfeld der fraglichen E-Mail geltend gemacht habe. Auch der Umstand, dass bereits zehn Minuten nach Versenden besagter E-Mail der Kolle- ge F._____ mit den Worten: "Häsch gekündet?" antwortete, erwecke den Ein- druck, dass dieser der Empfehlung, den Vertrag nicht zu unterzeichnen, keine all- zu grosse Bedeutung beigemessen habe, respektive sich allein aufgrund der E-Mail nicht ernsthaft von einem beabsichtigten Vertragsabschluss hätte abhalten lassen, zumal der Kläger lediglich als Servicedesk Mitarbeiter angestellt und nicht zum Abschluss irgendwelcher Verträge befugt gewesen sei, was dem Schulkolle- gen F._____ bekannt gewesen sein dürfte. Aus den Ausführungen des Klägers anlässlich der Hauptverhandlung ergebe sich denn auch der Eindruck, dass der Kläger sich aufgrund seiner privaten Beziehung zu F._____ zu der unbedachten Äusserung habe hinreissen lassen, jedoch keine Wiederholungsgefahr im Allge- meinen und vor allem keine Wiederholungsgefahr gegenüber Kunden, mit denen der Klägerin einen rein geschäftlichen Umgang unterhalte, bestanden habe. Auf- grund seiner untergeordneten Stellung im Betrieb der Beklagten sei der Kläger denn auch keiner erhöhten Treuepflicht unterlegen. Hingegen lasse der Umstand, dass sich der Kläger bewusst gewesen sei, dass F._____ nicht als Privatperson, sondern im Rahmen seiner Anstellung bei der G., Interesse an einem Ver- tragsabschluss bekundet habe, seine Verfehlung nicht mehr als geringfügig er- scheinen. Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass F.
sich um eine Offerte bemüht habe, den Eindruck erwecke, dass dieser bei der G._____, wenn nicht Entscheidungs-, dann doch zumindest eine Mitbestim- mungsfunktion inne gehabt habe. Dass die vom Kläger begangene Verfehlung je- doch bei weitem nicht den Grad einer schweren Verfehlung aufweise, zeige sich auch darin, dass selbst die Beklagte besagte Verfehlung nicht als schwerwiegend wahrgenommen haben müsse. Dies sei aus dem Umstand zu schliessen, dass sie keine Massnahmen unternommen habe, die Verfehlung des Klägers wieder gutzumachen (Urk. 16 S. 10 ff.). Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände sei die E-Mail vom 23. August 2010 als mittlere Verfehlung des Klägers zu qualifizieren. Bei einer weniger schweren Verfehlung sei der wichtige Grund nur erfüllt, wenn sich trotz einer Verwarnung eine erneute Zuwiderhandlung ereigne, was vorliegend unbestrittenermassen nicht der Fall sei. Demzufolge stelle das Versenden der klägerischen E-Mail vom 23. August 2010 keinen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR dar. Unter vorerwähnten Umständen wäre die Erteilung einer Verwarnung als mildere Mass- nahme geeignet und ausreichend und die Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die kurze Dauer der dreimonatigen Kündigungsfrist und im Wissen um die vom Kläger unbestrittenermassen geäusserte Austrittsabsicht zumutbar gewesen. In Folge dessen sei die mit Schreiben vom 25. August 2010 erfolgte fristlose Auflö- sung des Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte als ungerechtfertigt zu bezeich- nen (Urk. 16 S. 12 f.). Aufgrund der vereinbarten dreimonatigen Kündigungsfrist schulde die Beklagte dem Kläger Fr. 13'500.– brutto Schadenersatz für dessen Verdienstausfall. So- weit sie nachweise, dass sie die Sozialabgaben für diesen Betrag geleistet habe, sei sie berechtigt, diese vom Bruttobetrag in Abzug zu bringen (Urk. 16 S. 13 f.). Hinsichtlich der geforderten Entschädigung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR erwog die Vorinstanz, es sei zu berücksichtigen, dass der Kläger geltend mache, am 23. August 2010 mündlich auf Ende November 2010 gekündigt zu haben, wes- halb das Ende des Arbeitsverhältnisses für ihn nicht gänzlich unerwartet und überraschend erfolgt sei und ihn in Folge dessen nicht mit voller Härte getroffen habe. Sodann sei die bisherige Dauer des Arbeitsverhältnisses als kurz zu qualifi-
zieren und habe das Verhalten des Klägers während dieser kurzen Dauer bereits Anlass zu Beanstandungen gegeben. Zu Gunsten des Kläger sei seine beschei- dene finanzielle Situation sowie die Umstände der von der Beklagten begangenen Persönlichkeitsverletzung zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände sei die Höhe der Entschädigung auf einen Bruttomonatslohn festzuset- zen (Urk. 16 S. 15 f.). Die geforderten Korrekturen am Arbeitszeugnis des Klägers lehnte die Vorinstanz – mit Ausnahme der Anpassung des Enddatums der Anstellungsdauer auf den 30. November 2010 und der Streichung eines damit zusammenhängenden Sat- zes – ab (vgl. Urk. 16 S. 18 f.). 3.3. Die Beklagte rügt in ihrer Berufung im Wesentlichen, das Bezirksgericht Us- ter habe zu Unrecht das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 OR verneint. So treffe zu, dass die fragliche E-Mail als Einzelereignis zur fristlosen Entlassung geführt habe. Sie müsse aber auch im Verhältnis der ge- samten und problematischen Anstellung des Klägers gesehen werden und stelle nur den Abschluss einer langen Serie verschiedener Verstösse des Klägers dar. So habe diese E-Mail das sprichwörtlich schon volle Fass zum Überlaufen ge- bracht (Urk. 15 S. 11). Die Vorinstanz übersehe, dass nicht die Länge einer Nachricht entscheidend sei, sondern deren Inhalt und die mögliche Wirkung. Die E-Mail sei kurz und knapp gewesen und habe auf den Punkt gebracht, was der Kläger angestrebt habe, nämlich dass ein Kollege die G._____ dazu veranlassen solle, den Vertrag mit der Beklagten nicht zu unterzeichnen. Auch habe er – entgegen der Ansicht der Vo- rinstanz – seine Ablehnung begründet mit dem Hinweis, dass "http://www.H._____ .ch/ ... die wahren backup-exec profis" seien. Ausserdem scheine eine lange Begründung ohnehin nicht notwendig, zumal die Nachricht von einem "Insider" im Unternehmen der Beklagten komme und man zudem unter Kollegen auf Empfehlungen vertraue, ohne dazu grosse Begründungen zu benö- tigen. Dass die fragliche E-Mail lediglich an eine einzige Person geschickt worden sei, sei völlig unerheblich. Der Versender einer E-Mail verliere nach deren Ver- sand die Kontrolle darüber, an wen diese weitergeleitet werde. Es sei also sehr
wohl möglich, dass die fragliche E-Mail innerhalb der G._____ weiter zirkuliert ha- be. Zudem handle es sich um einen "Schriftbeweis", dem ein ganz anderer Wert zuzuordnen sei, als etwa einer Äusserung während eines Gesprächs (Urk. 15 S. 12 f.). Entgegen der Annahme der Vorinstanz handle es sich gerade nicht um einen einmaligen Vorgang, sondern um den Abschluss einer ganzen Reihe von Fehl- verhalten. Es gehe vorliegend nicht nur um die Loyalität des Klägers, sondern vielmehr um pflichtgemässes Verhalten (Urk. 15 S. 13). Die Annahme der Vorinstanz, der Kollege habe der E-Mail des Klägers keine grosse Bedeutung zugemessen, sei rein spekulativ. Dass der Kläger als Service- desk Mitarbeiter selbst keine Verträge habe abschliessen können, tue nichts zur Sache. Vielmehr sei entscheidend, dass der Kläger aufgrund seiner Stellung in täglichem Kundenkontakt gewesen sei und somit sehr wohl eine "beeinflussende" Stellung innerhalb der Beklagten innegehabt habe, sei er doch eine "Visitenkarte" des Unternehmens gegen aussen. In einer solchen Position seien an die Loyalität der Mitarbeiter erhöhte Anforderungen zu stellen (Urk. 15 S. 13 f.). Wieso die Vorinstanz davon ausgehe, die Beklagte habe keine Massnahmen zur "Rettung" des Vertrages unternommen, bleibe schleierhaft, treffe doch genau das Gegenteil zu. Eben gerade aufgrund der durch die Beklagte eingeleiteten Mass- nahmen sei es dann doch noch gelungen, den Vertrag abzuschliessen (Urk. 15 S. 14). Insgesamt zeige sich, dass die Argumentation der Vorinstanz nicht der Faktenla- ge entspreche, teilweise sehr weit hergeholt und wenig überzeugend sei. Viel- mehr habe der Kläger eine ganz klare Pflichtverletzung in einem Kernbereich sei- ner Aufgaben begangen und diese Pflichtverletzung wiege schwer. Unter diesen Voraussetzungen einfach eine weitere Abmahnung zu fordern, sei realitätsfremd. Der Beklagten habe nicht zugemutet werden können, ein seit jeher problembela- denes Arbeitsverhältnis nach der E-Mail Eskapade weiter aufrecht zu erhalten und damit (erneut) eine Pflichtverletzung des Klägers durchgehen zu lassen. Wenn ein Mitarbeiter sich erdreiste, einem Kunden von der Annahme einer Offer-
te abzuraten und diesen zudem noch an die Konkurrenz verweise, könne sehr wohl davon ausgegangen werden, dass das Vertrauensverhältnis zu diesem Mit- arbeiter mit täglichem Kundenkontakt nachhaltig und tiefgreifend gestört sei. Mit dieser E-Mail habe der Kläger exemplarisch seine Grundhaltung, seine Loyalität und seine Arbeitseinstellung aufgezeigt (Urk. 15 S. 15). Durch das Urteil völlig unbeachtet geblieben sei der Umstand, dass die erfolgte fristlose Kündigung in direkter Abfolge der nur Tage zuvor (Mitte August 2010) er- folgten Verwarnung zufolge unzuverlässiger Erfassung von Kundenanfragen im Ticketsystem erfolgt sei. Am 24. August 2010 sei es erneut zu einer solchen Kun- denreklamation gekommen und der Arbeitgeber habe feststellen müssen, dass die fragliche Kundenanfrage erneut nicht vollständig im Ticketsystem abgelegt gewesen sei. Der Kläger habe also erneut genau dieselbe Verfehlung begangen, die bereits wenige Tage zuvor abgemahnt worden sei (Urk. 15 S. 16). Der Kläger habe nicht eine mittlere Verfehlung begangen, sondern in grober Art und Weise gegen die ihm obliegenden Pflichten verstossen. Selbst wenn von ei- ner mittleren Verletzung ausgegangen würde, sei zu beachten, dass der Kläger nur Tage zuvor wegen einer genau gleichen Verfehlung (nicht erfolgte Erfassung und Nachführung eines Kundentickets) bereits abgemahnt worden sei (Urk. 15 S. 16). Darüber hinaus versuche das Urteil darzulegen, dass es sich bei der in Frage stehenden Pflichtverletzung um ein einmaliges Ereignis gehandelt habe. Das sei klar nicht der Fall, seien doch schon zuvor mehrere Abmahnungen erfolgt und sei auch die Leistung des Klägers klar ungenügend gewesen. Der Beklagten sei es unter diesen Gegebenheiten nicht mehr zuzumuten gewesen, den Kläger weiter zu beschäftigen (Urk. 15 S. 16). Hinsichtlich der Einsichtnahme in die E-Mail des Klägers führt die Beklagte aus, es seien zwingend die E-Mails zu konsultieren gewesen, um den Status der Ti- cketbearbeitung herauszufinden, da im Ticketsystem aufgrund der Nachlässigkeit des Klägers nichts habe gefunden werden können. Die fragliche E-Mail habe in Tat und Wahrheit eben gerade keinen privaten Charakter gehabt, sondern sei als
ausschliesslich geschäftlich zu bezeichnen. Die Anweisung zur Ablehnung eines Vertrages mit der Beklagten und die Empfehlung eines Konkurrenzunternehmens sei klar als geschäftlich zu bezeichnen, was die Einsichtnahme von vornherein rechtfertige. Ausserdem verkenne die Vorinstanz die Funktionsweise des Ticket- systems. Dieses halte den Status einer Ticketbearbeitung fest und sei darauf an- gewiesen, dass der Benutzer den Status nachtrage. Da die Kommunikation zwi- schen der Beklagten und den Kunden per E-Mail und Telefon erfolge, sei ein akti- ves Handeln des Bearbeitenden erforderlich, die Informationen aus dem Telefon- gespräch oder der E-Mail in Ticketsystem zu übertragen. Gerade dies sei durch den Kläger nicht geschehen. Der Vorgesetzte des Klägers habe also alleine aus dem Ticketsystem nicht herauslesen können, wie der Status des Tickets gewesen sei und ob die Reklamation des Kunden berechtigt oder nicht erfolgt sei. Entge- gen der Ansicht der Vorinstanz könne man mit der Beantwortung einer Kundenre- klamation nicht einfach zuwarten, bis der betroffene Mitarbeiter wieder auftauche, sondern diese sei so rasch wie möglich zu bearbeiten. Zudem müsse sich der Kläger entgegenhalten lassen, dass schon früher mehrmals eine Einsichtnahme in seine E-Mails notwendig gewesen sei, weil er Einträge im Ticketsystem nicht gemacht habe. Er habe also gewusst und damit rechnen müssen, dass sein Vor- gesetzter gegebenenfalls seine E-Mails absuchen müsse (Urk. 15 S. 17 f.). 3.4. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung korrekt dargelegt (Urk. 16 S. 5 f.). Mit der Vorinstanz ist vorliegend zu betonen, dass min- der schwere Verfehlungen nur dann eine fristlose Kündigung ausreichend be- gründen, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sind. Auch wenn nach der Verwarnung in der Regel ein weniger schwerwiegender Verstoss, der auch nicht gleicher Art wie der Vorangegangene sein muss, genügt, rechtfertigt doch nicht jede Kleinigkeit eine fristlose Entlassung (Streiff/von Kaenel, Arbeits- vertrag, 6. Aufl., Zürich 2006, N 13 zu Art. 337). Eine schlechte Arbeitsleistung ist grundsätzlich kein Grund für eine fristlose Entlassung. Anders kann es sich nur verhalten, wenn dem Arbeitnehmer entweder ein völliges berufliches Versagen vorgeworfen werden muss oder wenn die schlechte Leistung auf ein grobes Ver- schulden zurückzuführen ist. Letzteres ist anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit in schwerwiegender Weise und vorsätzlich schlecht verrichtet oder
wenn er trotz Abmahnung wiederholt grobfahrlässig und damit schuldhaft sein Fehlverhalten wiederholt. Eine Verwarnung im technischen Sinn liegt vor, wenn für den Fall einer erneuten Vertragsverletzung in verständlicher Form die fristlose Entlassung angedroht wird (Streiff/von Kaenel, a.a.O.). 3.4.1. Soweit die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht neue Ausführungen zu Ar- beitsleistung und Arbeitsverhalten des Klägers macht und darlegt, schon früher habe sein Vorgesetzter Einsicht in sein E-Mailaccount genommen, was dem Klä- ger bekannt gewesen sei (Urk. 15 S. 3 ff.), sind diese Vorbringen als unzulässige Noven (vgl. Ziff. 2.3 hiervor) nicht weiter zu beachten. Insbesondere ist weiterhin davon auszugehen, dass der Kläger – wie er vor Vorinstanz unwidersprochen selbst ausführen liess – während seiner Anstellung (bloss) zweimal mündlich ver- warnt werden musste. Einmal im Jahr 2009 wegen unzuverlässiger Ticketbearbei- tung und einmal, kurz vor der fristlosen Entlassung, mit Bezug auf den Zeitpunkt des Arbeitsbeginns am Morgen, indem er neu vor 8.00 Uhr zu einem Abgleich mit einer Mitarbeiterin habe erscheinen müssen (Urk. 8 S. 2 f.). Dass der Kläger demgegenüber im August 2010, kurz vor der fristlosen Entlassung, wegen unzu- verlässiger Bearbeitung von Tickets verwarnt worden wäre, wie die Beklagte – al- lerdings im Widerspruch zu ihren eigenen Vorbringen an anderer Stelle der Beru- fungsschrift – neu vorbringt (Urk. 15 S. 4 und S. 16), ist als neue Behauptung, de- ren novenrechtliche Zulässigkeit weder dargetan noch aus den Akten ersichtlich ist, nicht zu hören. Ob mit den beiden mündlich erfolgten Verwarnungen für den Fall weiterer Verfeh- lungen die fristlose Kündigung angedroht wurde, oder ob es sich vielmehr im technischen Sinn um einfache Disziplinarverweise oder gar nur Arbeitsanweisun- gen handelte, ist den Akten nicht zu entnehmen, kann vorliegend aber auch offen bleiben. 3.5. Zu Recht hat die Vorinstanz die E-Mail des Klägers vom 23. August 2010 als ungehörig und ungebührlich und damit als Verletzung der Treuepflicht qualifiziert (Urk. 16 S. 7). Ebenso ist ihr darin zuzustimmen, dass einmalige Verfehlungen solcher Art gemeinhin nicht die Schwere eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 OR erreichen. In der nachfolgenden Prüfung des konkreten Einzelfalles
kam die Vorinstanz zum Schluss, dass aufgrund des Inhalts der besagten E-Mail und der Vorgehensweise des Versands keine die übliche Qualifikation sprengen- de Schwere der Pflichtverletzung vorliege. Dem vermag die Beklagte in ihrer Berufungsschrift nichts entgegen zu halten. Die E-Mail war kurz und knapp und verwies zur Begründung einzig auf die Homepage eines Konkurrenzunternehmens. Darin kann keine, den Treuebruch zusätzlich er- höhende Pflichtverletzung gesehen werden. Adressiert war sie an einen Schulkol- legen des Klägers, mithin an einen geschlossenen Adressatenkreis. Dass hierbei die Möglichkeit der Weitergabe bestand, ist unbestreitbar und liegt in der Natur einer schriftlichen Äusserung, sei sie nun digital oder althergebracht auf Papier er- folgt. Dass die E-Mail aber tatsächlich weiter geleitet wurde, ist weder behauptet noch bewiesen. Insgesamt wirkt sich diese Begebenheit jedenfalls nicht zusätzlich zu Lasten des Klägers aus (wovon auch die Beklagte auszugehen scheint, Urk. 15 S. 13). Darüber zu spekulieren, welche Bedeutung der Adressat der E- Mail zugemessen hat, ist müssig und vermag den Grad der Schwere der Treue- pflichtverletzung jedenfalls nicht massgebend zu beeinflussen. Dass die Vo- rinstanz davon ausging, die Beklagte habe die Verfehlung nicht als schwerwie- gend empfunden, da sie keine Massnahmen zur Rettung des Vertragsabschlus- ses unternommen habe, hat sich die Beklagte selbst zuzuschreiben, liess sie ent- sprechende Vorbringen des Klägers vor Vorinstanz doch unkommentiert. Aus der Stellung des Klägers bei der Beklagten eine erhöhte Loyalitätspflicht ab- zuleiten, geht nicht an. Der Kläger war Servicedesk Mitarbeiter und damit jeden- falls nicht in einer solch ausgeprägten Vertrauensposition, wie sie insbesondere Kaderleuten zugeschrieben wird und das Vorliegen eines wichtigen Grundes ent- sprechend eher annehmen lässt (vgl. Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelar- beitsvertrag, OR Art. 319-343, 2. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien, 1996, Ziff. 8 zu Art. 337, S. 367). Hinzu kommt, dass er die Treuepflichtverletzung nicht in seiner Funktion als Servicedesk-Mitarbeiter gegenüber einem Kunden ohne persönli- chen Bezug beging. Damit ist auch dieses Argument nicht geeignet, eine über- durchschnittliche Schwere dieser Verfehlung im Sinne eines wichtigen Grundes zu belegen.
Zu Gunsten des Klägers hat die Vorinstanz sodann gewürdigt, dass die Pflichtver- letzung des Klägers der Beklagten erst aufgrund ihrer unzulässigen, die Persön- lichkeit des Klägers ihrerseits verletzenden Handlung bekannt wurde. Die Beklag- te bestreitet, dass ihr Einblick in das E-Mailaccount des Klägers dessen Persön- lichkeit verletzte. In ihrem Mitarbeiterreglement hält sie folgendes fest (Urk. 9/4): "6.5 Personen bezogene Auswertungen von Protokollierungen Sobald die anonyme Überprüfung oder andere Vorkommnisse Hinwei- se auf einen Missbrauch der elektronischen Kommunikationsmittel er- geben, kann eine personenbezogene Auswertung von Protokollierun- gen durch die Geschäftsleitung vorgenommen werden. Falls ein Missbrauch zugleich zu einer technischen Störung des EDV- Systems geführt hat, kann zu deren Behebung ohne schriftliche Infor- mation eine personenbezogene Auswertung vorgenommen werden. 6.6 Zuständigkeit für die Anordnung von und den Zugriff auf Auswertungen - Auswertungen kann die Geschäftsleitung anordnen. - Bei personenbezogenen Auswertungen wird die betroffene Per- son vorab informiert. 6.7 Richtlinien zur Computerbenutzung - Der PC/Notebook ist Eigentum der A._____ AG. Der sorgfältige Umgang mit dem anvertrauten Material ist selbstverständlich. All- fällige Schäden sind sofort zu melden. - Jede Anwenderin und jeder Anwender loggt sich korrekt ein und ist somit für ihren/seinen Account verantwortlich. Es dürfen keine fremden Dateien gelöscht oder verändert werden. - Passwörter sollen vertraulich behandelt und nicht weitergegeben werden. 6.8 Sanktionierung Wer sich nicht an die Richtlinien zur Computerbenutzung hält oder bei konkretem begründetem Verdacht auf eine strafbare Handlung, wird zur Rechenschaft gezogen." Damit stimmt das Mitarbeiterreglement mit den im Leitfaden über Internet- und E-Mail-Überwachung am Arbeitsplatz des Eidgenössischen Datenschutz- und Öf- fentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) statuierten Grundregeln überein (vgl. auch Gi- ordano Costa, Internet- und E-Mail-Überwachung am Arbeitsplatz, in: Jusletter 9. Januar 2012). Vorliegend macht die Beklagte jedoch nicht geltend, sie sei auf- grund eines Missbrauchsverdachts und nach vorgängiger Information des Klägers
zur Auswertung von dessen E-Mails berechtigt gewesen. Vielmehr beruft sie sich darauf, in seiner Abwesenheit sei aus geschäftlichen Gründen die Einsichtnahme nötig gewesen. Dies verfängt – wie schon die Vorinstanz zu Recht erwogen hat – von vornherein nicht. Offenbar wurde bei der Beklagten vorgängig für den Fall be- ruflicher Abwesenheiten kein Stellvertreter definiert (zumindest wird dies nicht gel- tend gemacht), was die Einsichtnahme in berufliche E-Mails rechtfertigen würde. Anderseits macht die Beklagte selbst geltend, sie habe aufgrund der Reklamation eines Kunden – der ihr somit notwendigerweise namentlich bekannt sein musste – in die E-Mails des Klägers Einsicht nehmen müssen, um feststellen zu können, ob der Kläger diesbezüglich bereits etwas unternommen habe. Bei dieser Sachla- ge wäre es – bei hinreichender Grundlage der Einsichtnahme durch einen Stell- vertreter in einem Betriebsreglement – einzig notwendig gewesen, das E-Mailaccount nach E-Mails ebendieses bzw. an diesen Kunden abzusuchen. Dass dies auf die vorliegend interessierende E-Mail an F._____ mit dem Betreff "F1." nicht zutreffen würde, war damit offensichtlich. Damit ist davon aus- zugehen, dass die Beklagte in unzulässiger Weise sämtliche E-Mails des Klägers in dessen Inbox auswerten liess, wodurch sie in persönlichkeitsverletzender Wei- se auf die E-Mail vom 23. August 2010 an F. stiess, welche von ihr in der Folge zur Begründung der fristlosen Kündigung herangezogen wurde. Solche Verstösse sind jedenfalls geeignet, das Verschulden des Arbeitnehmers zu relati- vieren bzw. die Höhe einer allfälligen Entschädigung in Sinne von Art. 336a/337c Abs. 3 OR zu beeinflussen. Kommt hinzu, dass auch die erlaubte Einsicht wäh- rend Abwesenheiten bloss die beruflichen E-Mails betrifft, während die Einsicht- nahme in klar als privat gekennzeichnete, aber auch in diesbezüglich zweifelhaft adressierte E-Mails nicht erlaubt ist (vgl. "Die E-Mail-Verwaltung während Abwe- senheiten und beim Verlassen der Firma, Juli 2003" des EDÖB sowie http://www.edoeb.admin.ch/dokumentation/00612/00614/00620/index.html?lang= de). Dabei ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der konkrete Betreff "F1._____" keinen anderen Schluss zuliess, als dass es sich um eine private E- Mail des Klägers handelte, wobei für die Qualifikation einzig die Adressierung ausschlaggebend ist, unbenommen vom Inhalt und der Tatsache, dass es sich
um einen Firmencomputer am Arbeitsort des Klägers etc. (vgl. die Auflistung der Beklagten in Urk. 15 S. 18) handelte. Zusammenfassend ist – mit der Vorinstanz – festzuhalten, dass der Kläger, indem er seinem Kollegen F._____ die streitgegenständliche E-Mail geschickt und darin vom Abschluss des Backup-exec-Vertrags abgeraten hat, eine mittelschwere Ver- fehlung begangen hat, welche für sich alleine genommen nicht ausreicht, eine fristlose Kündigung zu begründen. 3.6. Eine mittelschwere Verfehlung kann hingegen im Kontext mit früherem Fehl- verhalten einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 337 OR darstellen. Hierzu ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Beklagte in ihrer schriftlichen Kündigung vom 25. August 2010 erklärte, "Aktuelle ... Ereignisse" hätten das Vertrauensverhältnis in grundlegender Weise zerstört (Urk. 4/4). In ihrem Schreiben vom 14. Septem- ber 2010 führte sie dazu präzisierend aus: "... Ihr Mandant hat einem potentiellen Kunden, dem andere Mitarbeiter der A._____ AG vorgängig eine Offerte zuge- stellt hatten, per Mail aktiv und explizit abgeraten die A.-Offerte zu unter- schreiben und diesem Kunden im gleichen Mail einen Mitbewerber empfohlen. Viel dreister kann sich ein Mitarbeiter wohl kaum verhalten. Die A. AG be- schäftigt keine Mitarbeiter, welche die eigene[n] Produkte oder Dienstleistungen schlecht machen und Mitbewerber empfehlen. ..." (Urk. 11/8). Anlässlich der vo- rinstanzlichen Hauptverhandlung erklärte sie dazu – allerdings unter zusätzlichem Hinweis auf ungenügende Leistungen des Klägers und damit im Widerspruch zu den eigenen Ausführungen im vorausgegangenen Plädoyer, Urk. 10 S. 7 –, "Die fristlose Entlassung wurde einzig und allein durch diese E-Mail ... begründet" (Prot. I S. 10). In der Berufungsschrift rückt die Beklagte nun unvermittelt die der E-Mail gemäss ihrer Darstellung vorangegangenen Ereignisse in den Vorder- grund. So führte sie unter anderem aus, es treffe zu, dass die fragliche E-Mail als Einzelereignis zur fristlosen Entlassung geführt habe. Die E-Mail müsse aber auch im Verhältnis der gesamten und problematischen Anstellung des Klägers gesehen werden (Urk. 15 S. 11). Nun wird das Nachschieben von Kündigungs- gründen im Prozess, welche in der Begründung der Kündigung (noch) nicht ge- nannt wurden, heute zwar grundsätzlich –sofern rechtzeitig in den Prozess einge-
bracht (was vorliegend zu grossen Teilen nicht zutrifft, vgl. Ziff. 3.4.1 vorstehend) – als zulässig angesehen (vgl. dazu Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 17 zu Art. 335). Jedoch gilt auch in diesem Fall das Verbot widersprüchlichen Verhaltens (Art. 2 ZGB; Art. 52 ZPO). Soweit die Beklagte somit vor Vorinstanz noch klar den Standpunkt vertreten hat, dass die übrigen Verfehlungen des Klägers und insbe- sondere seine mangelhafte Arbeitsleistung nicht, auch nicht im Sinne einer Ge- samtbetrachtung, Grund für die fristlose Kündigung gewesen seien (vgl. Urk. 10 S. 7), hat sie sich heute darauf behaften zu lassen, zumal eine mangelhafte Ar- beitsleistung – wie gesehen – ohnehin nicht geeignet ist, Grund für eine fristlose Kündigung zu bieten. Doch selbst wenn man die E-Mail des Klägers vom 23. August 2010 in Zusam- menhang mit den beiden erstellten, vorangegangenen Verwarnungen betrachtet, kann die Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Wie gesehen, genügt nach erfolgter Verwarnung ein weniger schwer wiegender Verstoss zur gerecht- fertigten fristlosen Kündigung. Es muss sich dabei auch nicht um einen Verstoss gleicher Art handeln, allerdings fallen ähnliche Verstösse nach einer Verwarnung unter dem Aspekt von Treu und Glauben schwerwiegender ins Gewicht (Streif/ von Kaenel, a.a.O., N 13 zu Art. 337). Vorliegend wurde der Beklagte im Sommer 2009, mithin rund ein Jahr vor den heute interessierenden Ereignissen, wegen unsorgfältiger Ticketerstellung gerügt. Sodann wurde er Mitte August 2010 ange- wiesen, inskünftig vor 8.00 Uhr zur Arbeit zu erscheinen und sich mit seiner Ar- beitskollegin I._____ abzugleichen. Dass der Kläger auch am 24. August 2010 ein Ticket ungenügend nachgeführt hatte, ja dass es überhaupt an jenem Nachmittag zu einer Kundenreklamation gekommen und der Kläger nicht auffindbar gewesen war bzw. bereits den Arbeitsplatz verlassen hätte, ist bestritten und nicht erwie- sen, kann vorliegend aber auch offen bleiben, da mit Bezug auf die allenfalls er- neut fehlerhafte Ticketnachführung nach über einem Jahr ohne Grund zur Rüge auch eine gleichartige Verfehlung eine fristlose Kündigung nicht zu begründen vermöchte. Somit ist von drei Verfehlungen innerhalb rund eines Jahres und damit über einen eher langen Zeitraum auszugehen. Dabei ist die unsorgfältige Ticketbearbeitung
im Jahr 2009 wohl als leichte Verfehlung, die Verwarnung/Abmahnung von Mitte August 2010 aber aufgrund der unbestrittenen Ausführungen des Klägers als ei- gentliche Bagatelle zu qualifizieren, die überdies in keinerlei Zusammenhang stand bzw. von gänzlich anderer Art als die pflichtverletzende E-Mail vom 23. Au- gust 2010 war. Hinzu kommt nun, nachdem sich der Kläger während über einem Jahr offenbar – abgesehen von der Qualität seiner Leistung – tadellos verhalten hat, die mittelschwere Verfehlung gemäss den vorstehenden Erwägungen. Ange- sichts dieser Sachlage ist vorliegend trotz der vorgängig erfolgten Verwarnungen, die erforderliche Schwere für die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 337 OR nicht erreicht, weshalb die fristlose Entlassung des Klägers durch die Beklagte am 25. August 2010 ungerechtfertigt war. 3.7. Als gesetzliche Folge der ungerechtfertigten Entlassung, und da der Kläger erst per 1. Dezember 2010 eine neue Arbeitsstelle gefunden hat, schuldet die Be- klagte dem Kläger Schadenersatz für die Zeit ab seiner Entlassung bis Ende No- vember 2010, dem Ablauf der vertraglich vereinbarten dreimonatigen Kündi- gungsfrist (Urk. 4/4/2). Da der Kläger den Lohn bis Ende August 2010 unbestritte- nermassen bereits erhalten hat (vgl. Ziff. 3.10 nachfolgend), ist die Beklagte zu verpflichten, ihm insgesamt brutto Fr. 13'500.– (3 x Fr. 4'500.–) Schadenersatz für dessen Verdienstausfall zu bezahlen. Soweit die Beklagte nachweist, dass sie die Sozialabgaben für diesen Betrag geleistet hat, ist sie berechtigt, diese vom Brut- tobetrag in Abzug zu bringen. 3.8. Weiter steht dem Kläger in Anwendung von Art. 337c Abs. 3 OR eine Ent- schädigung zu (vgl. hierzu die vorinstanzlichen Ausführungen in Urk. 16 S. 14 f.). Hinsichtlich der Höhe dieser Entschädigung hat sich im Berufungsverfahren keine der Parteien mit den zutreffenden Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 16 S. 14 ff.) auseinandergesetzt, geschweige denn konkrete Mängel gerügt. Bei dieser Sachlage kann vollumfänglich auf den nachvollziehbar und überzeu- gend begründeten (Ermessens-)Entscheid der Vorderrichter verwiesen werden. Entsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zusätzlich im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR eine Strafzahlung in Höhe eines Bruttomonatslohns, mithin Fr. 4'500.–, zu bezahlen.
3.9. Was die von der Vorinstanz geforderten Änderungen am Arbeitszeugnis an- geht, hat die Beklagte in ihrer Berufungsschrift selbst eingeräumt, diese gingen konsequenterweise mit der Einschätzung der fristlosen Kündigung als ungerecht- fertigt einher (Urk. 15 S. 8 und 20). Da diese Einschätzung vollumfänglich zu be- stätigen ist, hat es auch mit Bezug auf das Arbeitszeugnis bei den Anordnungen der Vorinstanz (End- und Ausstelldatum neu: 30. November 2010 statt 25. August 2010; Streichung eines Satzes; vgl. Urk. 16 S. 18 f.) sein Bewenden. 3.10. Schliesslich ist bei der vorliegenden Sachlage und in Bestätigung des ange- fochtenen Urteils die Widerklage, mittels welcher die Beklagte die Rückzahlung des dem Kläger bereits ausbezahlten Lohnes für die Zeit vom 26. bis 31. August 2010 fordert, abzuweisen, schuldete sie dem Kläger diesen Betrag infolge der un- gerechtfertigten fristlosen Entlassung doch als Schadenersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 1 OR. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Wie das erstinstanzliche, ist auch das Berufungsverfahren kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). 4.2. Die Entschädigungsfolgen sind ausgangsgemäss zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Dementsprechend ist die Beklagte unter Verweis auf die vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 16 S. 20) für das erstinstanzliche Verfahren zur Leistung einer auf einen Drittel reduzierten Prozessentschädigung von Fr. 1'260.–, und für das Berufungsverfahren aufgrund ihres vollständigen Unterliegens zu einer vollen Prozessentschädigung von Fr. 1'500.– (§ 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV), insgesamt mithin zur Zahlung von Fr. 2'760.– an den Kläger zu verpflichten. Mangels eines entsprechenden Antrags ist die Entschädigung ohne Mehrwertsteuerzusatz zuzu- sprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Zürcher Obergerichts vom 17. Mai 2006).
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 24. März 2011 am 4. Juli 2011 in Rechtskraft erwachsen ist, soweit die Kla- ge abgewiesen wurde (Dispositivziffer 4). 2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und die Vorinstanz mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. a) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 13'500.– brutto (Lohner- satz für die Monate September bis November 2010) zu bezahlen. Der Bruttobetrag reduziert sich um die Sozialabzüge, sofern die Beklagte nachweist, dass sie diese an die zuständigen Stellen abgeführt hat. b) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 4'500.– (Strafzahlung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR) zu bezahlen. c) Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf erstes Verlangen ein Ar- beitszeugnis mit folgendem Wortlaut aus- und zuzustellen: "Zeugnis
Herr B., geboren am tt.mm.1988, war vom 01. Oktober 2008 bis am 30. November 2010 bei der Firma A. AG als Help Desk Mitarbeiter tätig.
Die A._____ AG ist im ...-Lizenzhandel in den Bereichen System- und Servicemanagement tätig. Insbesondere befasst sich das Un- ternehmen mit der umfassenden Beratung und Implementation der Produkte von C._____ respektive D._____ bis zur Übergabe an den Kunden.
Folgende Aufgaben waren im Verantwortungsbereich von Herrn B._____:
Wir haben Herrn B._____ als hilfsbereiten Mitarbeiter kennenge- lernt. Er erledigte seine Arbeit hinsichtlich Qualität sowie Quantität zu unserer Zufriedenheit. Seine Kenntnisse über unsere Produkte konnte er täglich im Gespräch mit den Kunden (intern sowie ex- tern) am Helpdesk anwenden und sie hinsichtlich einer Lösung beraten.
Hervorheben möchten wir seine unkomplizierte Art in der Zu- sammenarbeit mit den Lieferanten, Kunden und Mitarbeitern. Mit den Leistungen von Herrn B._____ waren wir zufrieden.
Wir danken Herrn B._____ für die Zusammenarbeit und wün- schen ihm für den weiteren Werdegang und Lebensweg alles Gu- te, viel Glück und Erfolg.
E._____, 30. November 2010
[Unterschriften]
Unsere Arbeitszeugnisse sind transparent und uncodiert abge- fasst.“ 2. Die Widerklage wird abgewiesen. 3. Das Verfahren ist kostenlos. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Verfahren eine Partei- entschädigung von insgesamt Fr. 2'760.– zu bezahlen.
Zürich, 27. März 2012
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Der Vorsitzende:
Dr. R. Klopfer
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. G. Kenny
versandt am: mc