Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Geschäfts-Nr. LA110007-O/U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. R. Klopfer, Vorsitzender, Ersatzoberrichter Dr. S. Mazan und Ersatzoberrichterin lic. iur. R. Blesi sowie die Ge- richtsschreiberin lic. iur. M. Reuss Valentini
Beschluss vom 19. Dezember 2011
in Sachen
A._____, Beklagte und Berufungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____, Kläger und Berufungsbeklagter
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Forderung / Zeugnis / Arbeitsbestätigung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 13. Oktober 2010 (AN100681)
Rechtsbegehren (Urk. 1 und 1a; sinngemäss): Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 8'025.35 zu bezahlen. Weiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis sowie eine Arbeitsbestätigung aus- und zuzustellen. Schliesslich sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger die Kündigung schriftlich zu begründen und ihm die Lohnabrechnungen für die Monate April 2010 bis September 2010 zuzustellen.
Urteil des Einzelrichters am Arbeitsgericht Zürich vom 13. Oktober 2010 (Urk. 18): 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'866.35 netto zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis so- wie eine Arbeitsbestätigung aus- und zuzustellen. Die Beklagte wird sodann verpflichtet, dem Kläger die Kündigung schriftlich zu begründen und ihm die Lohnabrechnungen für die Monate April 2010 bis September 2010 zuzustellen. 3. Das Verfahren ist kostenlos. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Umtriebsentschä- digung von Fr. 200.– zu bezahlen. 5. [Mitteilungssatz] 6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge: Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 24 S. 2):
Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 29 S. 2):
Erwägungen: I. 1. Die Parteien schlossen am 20. April 2010 einen Arbeitsvertrag ab. Der Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) sollte als stellvertretender Ge- schäftsführer ("Stellvertreter Geschäftsleiter") des Lokals "..." (fortan Bar) für die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) tätig sein. Der Vertragsbeginn wurde rückwirkend auf den 1. April 2010 festgesetzt. Als Probezeit wurden sechs Monate vereinbart. Innert der Probezeit betrug die Kündigungsfrist sieben Tage (Urk. 2/1 Ziffer 1 und 3). Die Bar wurde am 5. Juli 2010 eröffnet (Prot. Vi S. 4; Urk. 6). Mit Schreiben vom 6. August 2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis "unter Einhaltung der während der Probezeit üblichen fünf Tage" auf den 13. Au- gust 2010 (Urk. 2/2). Gleichentags hatte sie die Kündigung schon mündlich aus- gesprochen (Prot. Vi S. 4 und 11). Der Kläger wurde sofort freigestellt (Prot. Vi S. 12). Der Lohn wurde ihm noch bis zum 13. August 2010 bezahlt (Urk. 2/5/3). 2. Mit der am 28. August 2010 vor der Vorinstanz angehobenen Klage ver- langte der Kläger die Bezahlung von ausstehendem Lohn für die Zeit vom 14. Au- gust 2010 bis zum 30. September 2010 von Fr. 6'266.70 (brutto), die Bezahlung von Fr. 1'744.20 (brutto) für 62.8 geleistete Überstunden sowie Fr. 14.45 Spesen- ersatz (Urk. 1; Urk. 1a). Betreffend der Vorbringen der Parteien vor Vorinstanz kann vorerst auf ihre Eingaben im erstinstanzlichen Verfahren sowie die Erwä-
gungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH; Prot. Vi S. 3ff.; Urk. 1a; Urk. 6; Urk. 18 S. 3ff.). 3. Für den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Darstellung im angefochtenen Urteil verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH; Urk. 18 S. 2). 4. Die Vorinstanz hiess die Klage im Umfang von insgesamt Fr. 6'866.35 netto gut; ausstehender Lohn vom 14. August 2010 bis zum 30. September 2010 von Fr. 5'460.20 netto, Entschädigung für geleistete Überstunden von Fr. 1'391.70 netto sowie Spesenersatz von Fr. 14.45. Im Mehrbetrag wies sie die Klage ab. Sodann verpflichtete sie die Beklagte dazu, dem Kläger ein Arbeitszeugnis sowie eine Arbeitsbestätigung aus- und zuzustellen, die Kündigung schriftlich zu be- gründen und dem Kläger die Lohnabrechnungen für die Monate April 2010 bis September 2010 zuzustellen (Urk. 18). 5. Mit Eingabe vom 19. Januar 2011 erhob die Beklagte rechtzeitig die Beru- fung gegen das vorab in unbegründeter Form ergangene Urteil vom 13. Oktober 2010 (Urk. 9; Urk.16/2; Urk. 18). Die Berufungsbegründung datiert vom 9. März 2011 (Urk. 24) und die Berufungsantwort vom 8. April 2011 (Urk. 29). Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 nahm die Beklagte zu den Noven in der Berufungsantwort Stel- lung (Urk. 33). Die Stellungnahme wurde am 13. Oktober 2011 dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 36). 6. Auf das vorliegende Berufungsverfahren finden weiterhin die Zivilpro- zessordnung sowie das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich und die Verfahrensbestimmungen von Art. 343 aOR Anwendung (Art. 404 Abs. 1 ZPO). 7. Arbeitsstreitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.– unterstehen dem einfachen und raschen Verfahren (§ 53 Abs. 2 Ziff. 3 ZPO/ZH; Art. 343 Abs. 2 aOR). Der Streitwert der Klage ist unter Fr. 30'000.–. Entsprechend ist das (weitere) Berufungsverfahren nach den Bestimmungen über den Rekurs durchzu- führen. Eine Berufungsreplik und -duplik sind nicht einzuholen. Die Erledigung er- folgt durch Beschluss (§ 259 Abs. 2 ZPO/ZH).
II. A. Lohnforderung 1. Die Beklagte kündigte dem Kläger am 6. August 2010. Umstritten ist, ob die Kündigung noch innerhalb der Probezeit erfolgte. 2. Der erste Monat eines Arbeitsverhältnisses gilt als Probezeit. Durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder Gesamtarbeitsvertrag können ab- weichende Vereinbarungen getroffen werden, wobei die Probezeit auf höchstens drei Monate verlängert werden darf (Art. 335b Abs. 1 und 2 OR). Gemäss Art. 5 Abs. 1 des (auch betreffend dieses Artikels) für die gesamte Schweiz allgemein verbindlich erklärten Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (Stand 1. Januar 2010; vgl. www.L-Gav.ch, Kommentar zum Landes-Gesamt- arbeitsvertrag Gastgewerbe) beträgt die Probezeit 14 Tage. Schriftlich kann eine andere Dauer vereinbart werden. Eine Verlängerung ist jedoch höchstens bis zu drei Monaten zulässig. Stellvertretende Geschäftsführer ["Betriebsleiterstellvertre- ter"] sind - im Gegensatz zu Geschäftsführern bzw. "Betriebsleitern" - dem L-GAV
unterstellt (Kommentar zu Art. 2 L-GAV Gastgewerbe, S. 7). Der Kläger untersteht somit dem Gesamtarbeitsvertrag. Die Parteien vereinbarten eine Dauer der Pro- bezeit von sechs Monaten (Urk. 2/1 Ziffer 6). Dies ist unzulässig. Die Vereinba- rung längerer als der gesetzlich zulässigen Probezeiten führt zu Teilnichtigkeit, d.h. es erfolgt eine Herabsetzung der Probezeit auf die gesetzliche Höchstdauer von drei Monaten. Der Arbeitnehmer verhält sich nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich auf die Nichtigkeit der Verlängerung der Probezeit beruft, der er zu- gestimmt hat (BGE 129 III 124 = PRA 92 [2003] Nr. 138). Dies muss auch dann gelten, wenn ihm bekannt war, dass die Probezeit maximal drei Monate beträgt. Insoweit spielt es vorliegend keine Rolle, ob dem Kläger oder der Beklagten bei Unterzeichnung des Arbeitsvertrages im April 2010 bewusst war, dass die von ihnen vereinbarte Probezeit nicht zulässig ist. Es ist vorliegend von einer Probe- zeit von drei Monaten auszugehen. 3. Die Probezeit beginnt am ersten Arbeitstag. Dieser muss nicht mit dem im Arbeitsvertrag vereinbarten Datum des Stellenantritts übereinstimmen (Kommen- tar zu Art. 5 L-GAV Gastgewerbe, S. 12). Die Beweislast für die Kündigung und deren zeitgerechten Zugang liegt bei demjenigen, der daraus Rechte ableiten will. Damit in der Regel beim Kündigenden. Somit hat die Beklagte zu beweisen und entsprechend zu behaupten, dass die Probezeit am 6. August 2010 noch nicht abgelaufen war. Umstritten ist vorliegend, wann der Kläger die Stelle als stellver- tretender Geschäftsführer angetreten hat. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, es sei unbestritten, dass der Kläger am 1. April 2010 als stellvertretender Geschäfts- führer in die Dienste der Beklagten getreten sei, die Bar indes erst am 5. Juli 2010 eröffnet worden sei. Der Kläger habe anlässlich der Hauptverhandlung angeführt, er habe sich zwischen dem 1. April 2010 und dem 5. Juli 2010 hauptsächlich um die Organisation des Barbetriebs und die Vorbereitung der bevorstehenden Eröff- nung der Bar gekümmert. So habe er einerseits in der Bar selbst Arbeiten vorge- nommen und sich andererseits um die organisatorischen Angelegenheiten ge- kümmert. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass der Kläger ab dem 1. April 2010 wie von diesem geschildert (Funktion und Aufgabengebiet) als Arbeitnehmer für sie tätig gewesen sei. Für seine Bemühungen in der "Zeit vor der Anstellung" habe sie ihm Ende März 20[10] Fr. 1'000.– gegeben, bevor sie ab dem 1. April
2010 regelmässig den Lohn ausbezahlt habe. Damit sei rechtsgenügend erstellt, dass der Kläger ab dem 1. April 2010 dem Funktionsbeschrieb im Arbeitsvertrag entsprechend als stellvertretender Geschäftsführer für die Beklagte tätig gewesen und die mit dieser Funktion üblicherweise verbundenen Aufgaben wahrgenom- men habe (Urk. 18 S. 5). Gemäss Arbeitsvertrag vom 20. April 2010 habe der Kläger seine Stelle bereits am 1. April 2010 angetreten. Die Beklagte habe in kei- ner Weise substanziiert darlegen können, weshalb das Arbeitsverhältnis und da- mit die Probezeit erst am 5. Juli 2010 hätte zu laufen beginnen sollen. Aus dem Umstand, dass die Bar erst am 5. Juli 2010 eröffnet worden sei, könne die Be- klagte bezüglich des SteIlenantritts des Klägers nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal der Kläger in gleicher Funktion - als stellvertretender Geschäftsführer - für die Beklagte tätig geblieben sei. Selbst wenn der Kläger ab Stellenantritt am 1. April 2010 seine Aufgaben als stellvertretender Geschäftsführer noch nicht in allen Teilen wahrgenommen haben sollte, bliebe dies im Hinblick auf Art. 335b Abs. 3 OR unbeachtlich (Urk. 18 S. 11). 4.1. Die Beklagte beruft sich in der Berufungsbegründung vorab darauf, die eigentliche Arbeit als stellvertretender Geschäftsführer "im geöffneten, laufenden Lokal" sei vom Kläger erst am 5. Juli 2010 aufgenommen worden. Die Anstellung sei per 20. April 2010 rückwirkend per 1. April 2010 erfolgt, weil man mit der Er- öffnung des Lokals per 1. Mai 2010 fest gerechnet habe. Die Patenterteilung habe sich dann aber unerwartet verzögert. Das Patent sei erst per 5. Juli 2010 erteilt worden. Das Urteil der Vorinstanz widerspreche der allgemeinen Lebenserfah- rung. Sinn und Zweck der Probezeit sei es, dass der Arbeitgeber den Arbeitneh- mer bei der Erfüllung seiner Pflichten beobachten und sich ein umfassendes Bild über die Leistungserbringung des Arbeitsnehmers und seine Persönlichkeit ma- chen könne. Die Arbeit des stellvertretenden Geschäftsführers bestehe darin, den Betrieb des geöffneten Lokals zu überwachen, das Personal zu führen, die Be- stellungen bei den Lieferanten zu machen und die Gäste zu betreuen. Gemäss dem Kläger selbst hätten seine Aufgaben darin bestanden, die Sauberkeit zu kon- trollieren, sich mit den Mitarbeitenden auszutauschen oder die Lagerbestände zu prüfen. Dies seien alles Aufgaben, die während der Zeit, in welcher das Lokal ge- schlossen gewesen sei, mit Sicherheit nicht angefallen seien. Ihr sei es erst ab
dem Zeitpunkt der Eröffnung des Lokals möglich gewesen, den Kläger bei der Er- füllung seiner Arbeitsleistung zu beobachten (Urk. 24 S. 3ff.). 4.2. Gemäss Kläger erfolgte die Arbeitsaufnahme am 1. April 2010. Er schil- dert in der Berufungsantwort die von ihm in der Zeit vom 1. April 2010 bis zum 5. Juli 2010 (angeblich) ausgeführten Arbeiten und belegt diese mittels "Protokol- len". Selbst wenn er seine Aufgaben bis zur Eröffnung der Bar am 5. Juli 2010 noch nicht in allen Teilen wahrgenommen hätte, so der Kläger weiter, bliebe dies im Hinblick auf Art. 335b Abs. 3 OR unbeachtlich. Dass er die Gäste noch nicht habe betreuen können, habe die Beklagte selbst zu vertreten. Zudem habe er bis am 31. März 2010 die Weinbar an der ...strasse in C._____ betrieben. Die Be- klagte selbst sei öfters in dieser Weindegustationsbar gewesen. Sie habe seinen Auftritt gegenüber Gästen sehr gut gekannt. Auch an der Eröffnungsfeier am 30. April 2010 habe sie Gelegenheit gehabt, seinen Umgang mit den rund 60 Gästen zu beobachten (Urk. 29). 4.3. In der Stellungnahme vom 30. Mai 2011 führte die Beklagte zu den No- ven (und nur hierzu wurde Frist angesetzt und nicht zur Erstattung einer Replik; Urk. 32) in der Berufungsantwort an, der Kläger sei vor der Lokaleröffnung am 5. Juli 2010 nur auf Abruf in zeitlich äusserst geringem Umfang und für neben- sächliche Arbeiten, welche keine Aufgaben gemäss seiner Funktion betroffen hät- ten, für sie tätig gewesen. Die Berufung auf die neu eingereichten Protokolle sei verspätet. Bei einer Beachtung der Protokolle sei deren materieller Inhalt uner- heblich respektive würde ihre Darstellung, dass die Aufnahme der eigentlichen, entscheidenden Arbeitstätigkeit als stellvertretender Geschäftsführer erst am 5. Juli 2010 erfolgt sei, stützen. Weiter bringt die Beklagte vor, die neu einge- brachten Behauptungen des Klägers bezüglich seiner Berufserfahrung seien ver- spätet. Bei der "Weinbar" an der ...strasse handle es sich sodann um ein Ver- kaufsgeschäft und nicht um eine Bar (Urk. 33). 5.1. Vor Vorinstanz machte der Kläger mit Eingabe vom 27. August 2010 geltend, er sei bei der Beklagten seit 1. April 2010 als stellvertretender Geschäfts- führer angestellt. Das Lokal sei offiziell am 5. Juli 2010 eröffnet worden. In der Zeit vom 1. April 2010 bis zur Eröffnung habe er bei den Vorbereitungen dazu
mitgeholfen. Er habe seit dem 1. April 2010 für die Beklagte gearbeitet (Urk. 1a). Anlässlich der mündlichen Hauptverhandlung präzisierte der Kläger seine vom 1. April 2010 bis zum 5. Juli 2010 ausgeübten Tätigkeiten dahingehend, dass er sich hauptsächlich um die Organisation und die Vorbereitungen gekümmert habe. Einerseits habe er "inhouse", also in der Bar, Arbeiten vorgenommen. Anderer- seits habe er die ganze Organisation inne gehabt (Prot. Vi S. 4). Dies bestritt die Beklagte nicht explizit. Vielmehr führte sie aus, sie habe dem Kläger auch für die Zeit vor seiner Anstellung, "also Ende März 20[10], Fr. 1'000.– für seine Bemü- hungen gegeben" (Prot. Vi S. 12). Weiter führte sie an, dass sie für die kulturellen Veranstaltungen verantwortlich gewesen sei und der Kläger für den Gastrobe- reich. Zum Teil habe man auch gemeinsam geplant, Geschirr ausgelesen usw. (Prot. Vi S. 13). Die Vorinstanz zog aufgrund der fehlenden Bestreitungen der Be- klagten zu Recht den Schluss, es sei rechtsgenügend erstellt, dass der Kläger ab dem 1. April 2010 dem Funktionsbeschrieb im Arbeitsvertrag entsprechend als stellvertretender Geschäftsführer für die Beklagte tätig gewesen sei und die mit dieser Funktion üblicherweise verbundenen Aufgaben wahrgenommen habe (Urk. 18 S. 5). Die Behauptungen des Klägers betreffend seines Aufgabenbereichs mögen eine gewisse Pauschalisierung aufweisen, da sie hingegen unbestritten blieben, mussten sie nicht weiter konkretisiert werden. 5.2. Vor der Berufungsinstanz sind unechte Noven (Noven: tatsächliche Be- hauptungen, Einreden und Beweismittel) nach § 115 ZPO/ZH nur zuzulassen, wenn sich ihre Richtigkeit aus den Prozessakten ergibt oder sie durch neu einge- reichte Urkunden sofort bewiesen werden können (Ziffer 2), wenn es sich um Tat- sachen handelt, von denen glaubhaft gemacht wird, dass sie trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten (Ziffer 3), sowie wenn es sich um Tatsachen handelt, die das Gericht von Amtes wegen zu beachten hat (Ziffer 4), wobei die in Art. 343 Abs. 4 aOR bundesrechtlich statuierte "soziale Un- tersuchungsmaxime" in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten nicht dazu führt, dass un- echte Noven im Rechtsmittelverfahren im Sinne von § 115 Ziff. 4 ZPO/ZH von Amtes wegen zu berücksichtigen und damit unbeschränkt zulässig wären (ZR 101 Nr. 39; ZR 106 Nr. 6). Mithin sind unechte Noven insbesondere dann zuzulassen,
wenn sie durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können (§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH). 5.3. Die Beklagte bringt in der Berufung nichts Neues vor, was die vor- instanzlich unbestritten gebliebene und damit erstellte Tatsache, der Kläger sei ab dem 1. April 2010 als ihr stellvertretender Geschäftsführer tätig gewesen, umstos- sen würde. Sie hat vor Vorinstanz nicht behauptet, der tatsächliche Wille der Par- teien bei Abschluss des Arbeitsvertrages sei dahin gegangen, dass der Kläger erst im "laufenden, geöffneten" Lokal als ihr Stellvertreter agiere. Will sie dies nunmehr aus der Tatsache, dass sie dem Kläger in mehreren Gesprächen mitge- teilt habe, sie wünsche diese lange Probezeit [von sechs Monaten] unbedingt, weil sie bei der wichtigen Funktion des stellvertretenden Geschäftsführers durch eine verlängerte Probezeit die Sicherheit bekommen wolle, dass er der Aufgabe auch gewachsen sei, dies im Hinblick auf seine fehlende Berufserfahrung in der Gastronomie (Urk. 24 S. 3), geht dies schon deshalb fehl, weil diese Behauptun- gen bestritten (Urk. 29 S. 7), nicht sofort beweisbar und damit verspätet sind. Kommt hinzu, dass sich allein aus diesen Behauptungen nicht belegen liesse, der Aufgabenbereich des Klägers als stellvertretender Geschäftsleiter sei nach dem Willen der Parteien auf Tätigkeiten, welche sich erst im "geöffneten, laufenden" Lokal ergeben würden, beschränkt gewesen. Ein solcher Wille lässt sich auch nicht gestützt auf das Vertrauensprinzip herleiten. Gemäss dem schriftlichen Ar- beitsvertrag wurde der Kläger per 1. April 2010 als stellvertretender Geschäftslei- ter angestellt. Die Parteien schlossen den Arbeitsvertrag am 20. April 2010 rück- wirkend auf den 1. April 2010 ab. Dies obwohl gemäss den (bestrittenen) Ausfüh- rungen der Beklagten fest damit gerechnet wurde, die Patenterteilung und damit die Eröffnung der Bar erfolge (erst) per 1. Mai 2010 (Urk. 33 S. 8). Damit musste der Kläger nicht damit rechnen, er werde nach Treu und Glauben erst für das ge- öffnete Lokal und die damit verbundenen Tätigkeiten als Stellvertreter der Beklag- ten angestellt. Ein umfassender Stellenbeschrieb besteht denn auch nicht. Ein stellvertretender Geschäftsleiter einer Bar kann den Geschäftsführer auch bei der Organisation und der Erledigung von Arbeiten, welche bis zur Eröffnung der Bar anfallen, vertreten respektive es können Teilbereiche der Organisation an ihn de- legiert werden. Eine Beschränkung der Arbeiten des Klägers darauf, den Betrieb
der geöffneten Bar zu überwachen, das Personal zu führen, die Bestellungen bei den Lieferanten zu machen und die Gäste zu betreuen (Urk. 24 S. 5), besteht nicht. Auf die vom Kläger eingereichten Protokolle, welche seine zwischen dem 1. April 2010 und dem 5. Juli 2010 erbrachten Leistungen belegen sollen, braucht bei dieser Sachlage an sich nicht weiter eingegangen zu werden (Urk. 29 S. 7ff. und S. 11; Urk. 31/4-10). Gleichwohl sei angefügt, dass sich aus den Protokollen (unbestrittenermassen) ergibt, dass es zwischen dem 1. April 2010 und dem 5. Juli 2010 unter anderem in der Verantwortung des Klägers lag (Urk. 29 S. 7ff. und S. 11; Urk. 33 S. 8ff.), das Sortiment und die Preislisten zu erstellen, die Be- stellung des Weins vorzunehmen und die Tapas-Lieferungen zu organisieren. Er war zuständig für die Geschirr-Lieferung, den Sesseltransport sowie den Entwurf und den Druck der Speisekarte. Ihm wurde die Aufgabe übertragen, Billette, Ge- tränke- und Geburtstagskarten zu entwerfen und drucken zu lassen. Er organi- sierte die Eröffnungsfeier und erstellte das Betriebskonzept. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Kläger unter diesen Umständen die Stelle als "stell- vertretender Geschäftsleiter" am 1. April 2010 angetreten hat. Keine Rolle spielt in diesem Zusammenhang, ob der Kläger während dieser Zeit voll ausgelastet war bzw. die Beklagte sich aufgrund der verspäteten Patenterteilung und damit der verspäteten Eröffnung der Bar im Annahmeverzug befand. Das Gesetz hat für die Festlegung der Probezeit keine dahingehende Richtlinie aufgestellt, dass auf die effektiv geleistete Arbeitszeit abzustellen wäre, ansonsten Art. 335b Abs. 3 OR, bei dessen Ausnahmefällen auf die effektiv geleistete Arbeitsleistung abzustellen ist und damit die Probezeit verlängert wird, anders formuliert worden wäre. Ent- sprechend wird beispielsweise auch bei Teilzeitarbeitsverhältnissen und im Ar- beitsverhältnis auf Abruf auf die Dauer des Arbeitsverhältnisses und nicht auf die effektiv geleistete Arbeitszeit abgestellt (vgl. hierzu Rehbinder, Berner Kommen- tar, Der Arbeitsvertrag, Bern 1992, N 4 zu Art. 335b OR; Streiff/von Kaenel, Ar- beitsvertrag, Zürich/Basel/Genf 2006, N 14 zu Art. 335b OR; Staehelin, Zürcher Kommentar, Der Arbeitsvertrag, Zürich 1996, N 4 zu Art. 335b OR). 6.1. Weiter macht die Beklagte geltend, Art. 335b Abs. 3 OR könne sinnge- mäss auf den Fall des Annahmeverzuges des Arbeitgebers angewendet werden. Dies liege vorliegend vor, da die Bar erst am 5. Juli 2010 habe eröffnet werden
können, weil erst dann die Patenterteilung erfolgt sei (Urk. 24 S. 7). Der Kläger widerspricht dem (Urk. 29 S. 2f.). 6.2. Bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht erfolgt eine entsprechende Verlängerung der Probezeit (Art. 335b Abs. 3 OR). Die Aufzählung der Gründe, welche zu einer Verlängerung der Probezeit führen können, ist ab- schliessend (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 13 zu Art. 335b OR). Mithin besteht kein Raum für eine Anwendung der Norm auf den Annahmeverzug des Arbeitsgebers. Entsprechend kann offen bleiben, ob ein solcher überhaupt vorlag. Da Art. 335b OR aber weder in Art. 361 OR noch in Art. 362 OR aufgezählt wird, kann eine Verlängerung der Probezeit vertraglich für weitere Fälle von Arbeitsabsenzen vor- gesehen werden (Rehbinder, a.a.O., N 5 zu Art. 335b OR). Hingegen geht die Lehre davon aus, für derartige Abreden sei die Schriftlichkeit Gültigkeitsvoraus- setzung und damit absolut zwingend (vgl. hierzu Staehelin, a.a.O., N 13 zu Art. 335b OR; Rehbinder, a.a.O., N 2 zu Art. 335b OR). Eine schriftliche Vereinbarung fehlt vorliegend, weshalb nicht weiter zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls um welche Sachverhalte die Parteien den Katalog von Art. 335b Abs. 3 OR erweitert haben sollen. 7. Da wie vorangehend dargelegt, die Arbeitsaufnahme durch den Kläger am 1. April 2010 erfolgte, kann nicht von einer Verschiebung des Beginns der Probezeit auf den 5. Juli 2010 ausgegangen werden (Urk. 24 S. 7f.). 8. Zusammenfassend ist erstellt, dass der Kläger die Stelle bei der Beklag- ten per 1. April 2010 antrat. Die Probezeit dauerte bis Ende Juni 2010. Die Kündi- gung der Beklagten am 6. August 2010 konnte unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfrist (Ziffer 4 lit. a des Arbeitsvertrages mit Verweis auf Art. 6 L-GAV Gastgewerbe) frühestens per Ende September 2010 erfolgen. Hiervon ging zu Recht auch die Vorinstanz aus. Deren Berechnung des dem Kläger noch zu- stehenden Lohnes wurde sodann nicht angefochten (Urk. 18 S. 11), weshalb die Beklagte zu verpflichten ist, dem Kläger für die Zeit vom 14. August 2010 bis zum 30. September 2010 ausstehenden Lohn in der Höhe von Fr. 6'322.60 brutto bzw. Fr. 5'460.20 netto zu bezahlen.
B. Überstunden 1. Die Vorinstanz sprach dem Kläger im Weiteren Fr. 1'611.50 brutto resp. Fr. 1'391.70 netto als Entschädigung für 62.8 geleistete Überstunden zu (Urk. 18 S. 5ff. und S. 12f.). 2. Die Beklagte macht in der Berufung geltend, es seien weder Überstunden vom Kläger geleistet worden noch habe sie je solche angeordnet. Vielmehr habe sie dem Kläger mehrfach ausdrücklich mitgeteilt, sie wolle nicht, dass er Über- stunden leiste. Es habe eine klare Weisung ihrerseits bestanden (Urk. 24). Der Kläger besteht auf dem behaupteten Anspruch (Urk. 29). 3. Wird gegenüber dem zeitlich verabredeten Umfang der Arbeit die Leis- tung von Überstundenarbeit notwendig, so ist der Arbeitnehmer dazu soweit ver- pflichtet, als er sie zu leisten vermag und sie ihm nach Treu und Glauben zuge- mutet werden kann (Art. 321c Abs. 1 OR). Der Arbeitnehmer hat nachzuweisen, dass er Überstunden leistete und dass sie angeordnet oder betrieblich notwendig waren (BGE 129 III 171 Erw. 2.4.). Art. 21 Abs. 4 L-GAV Gastgewerbe sieht dies- bezüglich - entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 29 S. 14f.) - keine Beweis- lastumkehr vor, sondern nur die Zulassung von Aufzeichnungen zur geleisteten Arbeitszeit als Beweismittel, wenn der Arbeitgeber die Arbeitszeit nicht erfasst (4P.80/2005 Urteil des Bundesgerichtes vom 20. Mai 2005, Erw. 3). Demnach hat der Kläger zu behaupten und falls dies bestritten wird auch zu beweisen, dass er die Überstunden leistete und diese betrieblich notwendig waren oder angeordnet wurden. Zu beachten ist jedoch, dass dem Beweis der förmlichen Anordnung von Überstunden gleichgesetzt wird, wenn der Arbeitgeber von deren Leistung Kennt- nis hat oder haben müsste, dagegen nicht einschreitet und sie damit genehmigt. Dann ist ihm der Einwand, sie seien nicht angeordnet oder betriebsnotwendig gewesen, verwehrt (4A_259/2010 Urteil des Bundesgerichtes vom 2. September 2010, Erw. 2.7.; 4A_42/2011 Urteil des Bundesgerichtes vom 15. Juli 2011, Erw. 5.2.).
4.1. Der Kläger führte anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz an, er habe fixe Arbeitszeiten von 15:00 Uhr bis Mitternacht gehabt. Er habe auch mor- gens für die Bar gearbeitet. Er habe administrative Arbeiten für den Betrieb erle- digt. Wenn die Mitarbeiter ihn angerufen hätten, sei er ab und zu über Mittag zu Stosszeiten in der Bar eingesprungen. Die administrativen Arbeiten habe er zu- hause erledigt. Die Arbeiten habe er der Beklagten viel zu selten gemeldet. Es sei vieles auf einer Vertrauensbasis geregelt gewesen. Die Beklagte habe gewusst, dass er viel für den Betrieb arbeite (Prot. Vi. S. 5f.). Die "Stundenauflistung Juli und August 2010" habe er erst für den Prozess erstellt (Prot. Vi. S. 6; Urk. 2/3). Dies gestützt auf die von ihm vorgenommenen Einträge in seine Agenda (Prot. Vi. S. 7; Urk. 8). Im Betrieb habe es keine Arbeitszeitkontrolle gegeben. Die Beklagte habe sich ein Bild über sein Arbeitsvolumen machen können (Prot. Vi. S. 6). In den drei Stunden am Morgen habe er die Lagerbestände geprüft, sich mit Liefe- ranten getroffen, Ordner zusammengestellt (insbesondere einen Ordner für das Gesundheitsamt), Personalvorbereitungen getroffen und die Einsatzpläne erstellt. Der Kläger bestätigt, dass der hohe administrative Aufwand insbesondere mit der Eröffnung der Bar in Zusammenhang gestanden habe. Der Aufwand hätte sich im Verlauf der Zusammenarbeit verringert (Prot. Vi. S. 14). 4.2. Die Beklagte brachte vor Vorinstanz vor, sie habe nie Überstunden an- geordnet. Das Gegenteil sei der Fall. Der Kläger habe auch Samstags arbeiten wollen. Sie habe ihm gesagt, er solle dies nicht tun, da er ansonsten mehr als 50 Stunden gearbeitet hätte. Die Beklagte verneinte die Frage, ob sie eine Arbeits- zeitkontrolle für den Betrieb geführt habe. Sie bestätigte, dass der Kläger in der Regel ab 15:00 Uhr Dienst gehabt habe, sowie das Verbleiben des Klägers in der Bar, wenn es um Mitternacht noch Gäste gehabt habe. In der Regel habe man dann noch geputzt, abgewaschen und etwas zusammen getrunken. An den Samstagen 3. und 10. Juli 2010 habe der Kläger gearbeitet. Die Beklagte bejahte die Frage, dass sie sich bewusst gewesen sei, dass der Kläger vor allem morgens zuhause administrative Arbeiten für die Bar erledigt habe. Ob der Aufwand hierfür durchschnittlich etwa drei Stunden pro Tag betragen habe, könne sie nicht beur- teilen. Sie bestätigte weiter, dem Kläger gesagt zu haben, er investiere viel Zeit in die Bar. Auf die Frage, ob sie ihm [dem Kläger] gesagt habe, er solle nicht zu viel
arbeiten, führte die Beklagte aus: "Ja, das habe ich. [..]". Ob der Kläger auch ein- mal im Mittagsdienst eingesprungen sei, wisse sie nicht. Es sei aber gut möglich. Der Kläger habe viel gearbeitet. Auf die Frage, ob ihr bewusst gewesen sei, wie viel der Kläger zuhause gearbeitet habe, führte die Beklagte an, nein, das habe sie nicht gewusst. Sie habe aber Ordner gesehen, die zu erstellen sehr viel Zeit in Anspruch nehmen würden. Konkrete Anweisungen, was er alles zuhause erledi- gen müsse, habe sie nicht erteilt. Die Arbeit neben den Tätigkeiten vor Ort sei derart aufgeteilt gewesen, dass sie für die kulturellen Veranstaltungen und der Kläger für den Gastrobetrieb verantwortlich gewesen sei. Die Beklagte bestätigte in der Folge, dass der Kläger den Ordner für das Gesundheitsamt sowie die Ein- satzpläne für den Service erstellt und sich mit Lieferanten getroffen habe. Ob er jeweils vor 15:00 Uhr in der Bar gewesen sei, wisse sie nicht, da sie erst um 15:00 Uhr gekommen sei. Die Stundenauflistung des Klägers sehe sie heute - an- lässlich der Hauptverhandlung - zum ersten Mal (Prot. Vi. S. 8ff.). 5. Aus den Behauptungen der Beklagten vor Vorinstanz ergibt sich keine "unmissverständliche" und damit ausdrückliche Anordnung an den Kläger, keine Überstunden zu leisten (Urk. 24 S. 8f.). Vielmehr hielt die Beklagte den Kläger le- diglich dazu an, nicht zu viel zu arbeiten. Die dahingehende Behauptung in der Berufung ist verspätet, da sie bestritten und nicht sofort beweisbar ist (Urk. 29 S. 13). Die Beklagte selbst führte an, die Arbeit neben den Tätigkeiten vor Ort sei derart aufgeteilt gewesen, dass sie für die kulturellen Veranstaltungen und der Kläger für den Gastrobetrieb verantwortlich gewesen seien (Prot. Vi S. 13). Sie bestätigte explizit, dass der Kläger den Ordner für das Gesundheitsamt, welcher mit einem grossen Aufwand verbunden gewesen sei, sowie die Einsatzpläne für den Service erstellt und sich mit Lieferanten getroffen habe (Prot. Vi S. 15). Ir- gendwann musste der Kläger all diese ihm zugeteilten Aufgaben erledigen. Die Beklagte behauptet nicht, dies sei während des laufenden Barbetriebes möglich gewesen oder gar dann erfolgt. Sodann wusste die Beklagte, dass der Kläger nach Mitternacht, und damit nach dem Ende seiner Schicht, jeweils noch länger in der Bar verblieb. Sie bestätigte, dass die Arbeitszeit des Klägers teilweise bis um 00:30 Uhr oder 01:30 Uhr gedauert hat (Prot. Vi S. 9). Ihr war bewusst, dass der Kläger jeweils am Morgen administrative Arbeiten zuhause erledigte (Prot. Vi
S. 9). Damit ist gestützt auf die unbestritten gebliebenen Ausführungen des Klä- gers sowie die eigenen Angaben der Beklagten erstellt, dass die Beklagte zumin- dest wissen musste, dass der Kläger Überstunden leistete. Dagegen ist sie nicht mit der notwendigen Konsequenz eingeschritten. So hat sie dem Kläger niemals klar mitgeteilt, er dürfe keine Überstunden mehr leisten. Die Beklagte hat sich nie darum bemüht, den Aufgabenbereich des Klägers derart einzuschränken, dass ihm die Erledigung sämtlicher der ihm zufallenden Aufgaben während seiner nor- malen Arbeitszeit möglich gewesen wäre. Sie hat es Unterlassen, für eine Entlas- tung des Klägers, beispielsweise durch die Einstellung einer weiteren Person im Service, zu sorgen. Entsprechend ist ihr der Einwand, die Überstunden seien nicht angeordnet worden oder nicht betriebsnotwendig gewesen, verwehrt. 6. Bezüglich der geltend gemachten Anzahl der geleisteten Überstunden von 62.8 Stunden erwog die Vorinstanz, mangels substanziierter Bestreitung sei auf die Aufstellung des Klägers abzustellen (Urk. 18 S. 7). Dies ist zutreffend. Es kann vorab auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH; Urk. 18 S. 7f.). Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich so- dann, dass die Beklagte vor Vorinstanz die vom Kläger bereits damals eingereich- te Aufstellung sowie die nachgereichten Agendaeinträge nicht im Detail bestritten hat. Gegenteils anerkannte sie, dass der Kläger Mehrarbeit geleistet hat und führ- te aus, es sei keine Arbeitszeitkontrolle für den Betrieb geführt worden (Prot. Vi S. 8). Die Beklagte hat entgegen ihren Ausführungen in der Berufung vor Vo- rinstanz keine eigenen Aufzeichnungen eingereicht (Urk. 24 S. 8). Unter diesen Gegebenheiten käme der Zusammenstellung des Klägers sodann Beweiskraft zu. Auf die Abnahme des Beweises konnte und kann jedoch mangels genügend sub- stanziierter Bestreitungen verzichtet werden. 7.1. Falls dem Kläger eine Entschädigung für Überstunden zugesprochen werde, beruft sich die Beklagte in der Berufung im Eventualstandpunkt darauf, der Kläger sei während fast zwei Monaten freigestellt worden. In dieser Freistellungs- zeit seien jedwelche Überstunden als kompensiert zu betrachten. Das Verhältnis der Freistellungszeit und der Überstunden liessen eine Kompensation zu (Urk. 24 S. 11). Dem widerspricht der Kläger (Urk. 29 S. 15).
7.2. Im Einverständnis mit dem Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber die Überstundenarbeit innert eines angemessenen Zeitraumes durch Freizeit von mindestens gleicher Dauer ausgleichen (Art. 321c Abs. 2 OR). Die Kompensation von Überstunden durch Freizeit setzt somit die Zustimmung von Arbeitgeber und Arbeitnehmer voraus. Die Einwilligung ist vom Arbeitgeber zu beweisen und ent- sprechend zu behaupten. Zufolge des Zustimmungserfordernisses kann der Ar- beitgeber bei Freistellung die Kompensation der Überstunden nicht ohne weiteres anordnen (Streiff/von Kaenel, a.a.O., N 10 zu Art. 321c OR mit Verweis auf BGE 123 III 84). Die Beklagte behauptet nicht, der Kläger habe je in irgendeiner Form sein Einverständnis zur Kompensation erteilt. 8. Die Berechnung der Vorinstanz wurde nicht beanstandet, weshalb die Beklagte zu verpflichten ist, dem Kläger Fr. 1'611.50 brutto respektive Fr. 1'391.70 netto zu bezahlen.
C. Spesen Die Beklagte hat vor Vorinstanz die Höhe der vom Kläger geltend gemachten Spesen von Fr. 14.45 nicht bestritten (Urk. 1a S. 2; Urk. 2/4; Prot. Vi S. 7ff.). Die Bestreitung in der Berufungsbegründung ist verspätet (Urk. 24 S. 11). Gestützt auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz, auf welche vollum- fänglich verwiesen werden kann (§ 161 GVG/ZH; Urk. 18 S. 13), ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 14.45 (netto) Spesenersatz zu bezahlen.
D. Herausgabepflicht Mit der Berufungsbegründung beantragt die Beklagte (neu) die Herausgabe eines Datenträgers durch den Kläger (Urk. 24 S. 11). Entgegen den Ausführungen der Parteien stellt sich diesbezüglich nicht die Frage, ob es sich dabei um einen zu- lässigen Antrag im Sinne von § 115 Ziffer 1 ZPO/ZH handelt, welcher erst im Ver- laufe des Prozesses veranlasst wurde (Urk. 24 S. 12; Urk. 29 S. 16). Vielmehr ist mit den Berufungsanträgen bestimmt zu erklären, welche Änderungen im Disposi- tiv des vorinstanzlichen Urteils verlangt werden. Mit seinen Anträgen macht der
Berufungskläger die Beschwer durch das vorinstanzliche Urteil geltend. Eine Kla- geänderung oder die Erhebung einer Widerklage sind in zweiter Instanz - mit Ausnahmen, wovon vorliegend jedoch nicht auszugehen ist - ausgeschlossen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 2 zu § 264 ZPO/ZH). Über eine allfällige Her- ausgabepflicht des Klägers hat die Vorinstanz nicht entschieden. Folglich kann zu diesem Thema kein Berufungsantrag gestellt werden. Entsprechend ist auf den Antrag der Beklagten nicht einzutreten.
III. 1. Das vorliegende Verfahren ist kostenlos. 2.1. Trotz der Kostenlosigkeit des Verfahrens ist für beide Instanzen die un- terliegende Partei im Rahmen ihres Unterliegens zur Bezahlung einer angemes- senen Prozessentschädigung an die obsiegende Gegenpartei zu verpflichten (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH). 2.2. Die Beklagte wird sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren vollumfänglich entschädigungspflichtig. Keine Partei hat die Höhe der dem Kläger im erstinstanzlichen Verfahren zugesprochenen Entschädigung von Fr. 200.– beanstandet, weshalb sie zu bestätigen ist. Da der Kläger im Beru- fungsverfahren anwaltlich vertreten ist, berechnet sich die Prozessentschädigung im vorliegenden Verfahren nach der Verordnung des Obergerichts über die An- waltsgebühren vom 21. Juni 2006 (vgl. hierzu auch § 25 der AnwGebV vom 8. September 2010). Der Streitwert beträgt Fr. 7'950.–. Damit resultiert eine Grundgebühr von (gerundet) Fr. 1'930.– (§ 3 Abs. 1 AnwGebV), welche im Sinne von § 15 Abs. 5 AnwGebV zuzusprechen ist. Damit ist die Beklagte zu verpflich- ten, dem Kläger ein Prozessentschädigung von Fr. 1'930.– zu bezahlen. Ein An- trag auf Abgeltung der Mehrwertsteuer wurde nicht gestellt. 2.3. Der Kläger hat im Berufungsverfahren ein Armenrechtsgesuch gestellt (Urk. 29 S. 2). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
ist zufolge der Kostenlosigkeit des Verfahrens als gegenstandslos abzuschreiben. Im Weiteren ergibt sich aus den vom Kläger eingereichten Unterlagen zu seinen finanziellen Verhältnissen, dass er mittellos ist (vgl. Urk. 29 S. 18ff.; Urk. 31/11- 20). Seine Position war nicht aussichtslos und er bedurfte zur gehörigen Führung des Prozesses einer anwaltlichen Vertretung, weshalb ihm für das Berufungsver- fahren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Y._____ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen ist (§§ 84 Abs. 1 und 87 ZPO/ZH). Entsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, die Prozessentschädigung direkt an die Rechtsver- treterin des Klägers zu leisten (§ 89 Abs. 1 ZPO/ZH).
Es wird beschlossen: 1. Es wird vorgemerkt, dass das Urteil des Einzelrichters am Arbeitsgericht Zü- rich vom 13. Oktober 2010 am 8. April 2011 in Rechtskraft erwachsen ist, in- soweit a) die Klage im Fr. 6'866.35 netto übersteigenden Betrag abgewiesen wurde, b) die Beklagte dazu verpflichtet wurde, dem Kläger ein Arbeitszeugnis sowie eine Arbeitsbestätigung aus- und zuzustellen sowie die Kündi- gung schriftlich zu begründen und dem Kläger die Lohnabrechnungen für die Monate April 2010 bis September 2010 zuzustellen. 2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 6'866.35 netto zu bezahlen. 3. Auf den Antrag der Beklagten auf Herausgabe eines Datenträgers wird nicht eingetreten. 4. Das Gesuch des Klägers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung für das Berufungsverfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben.
Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. M. Reuss Valentini
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