Obergericht des Kantons Zürich Aufsi chtskommi ssi on über di e Anwälti nnen und Anwälte
Geschäfts-Nr.: KF180048-O / U
Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, Oberstaatsanwalt lic. iur. M. Bürgisser, Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Rechtsanwältin Dr. S. Pestalozzi-Früh und Rechtsanwalt Dr. B. von Rechenberg sowie Gerichtsschreiber MLaw K. Thomann Beschluss vom 3. Mai 2018
i n Sachen
betreffend Überprüfung der aufsichtsrechtlichen Anforderungen an eine An- waltskörperschaft (C._____ AG)
Die Aufsichtskommission zieht in Betracht: Die zwei Gesuchsteller beantragen mit Eingabe vom 6. Februar 2018 (Urk. 1) und Beilagen (Urk. 2/1-11) für sich selber und für weitere zwei bei der C._____ AG angestellte Anwälti nnen und Anwälte gemäss Liste (Urk. 2/5) die Eintragung in das Anwaltsregister als Angestellte der C._____ AG. Die von den Gesuchstellern eingereichten Unterlagen der C._____ AG, nament- lich die Statuten (Urk. 2/1), der Aktionärbindungsvertrag (Urk. 2/2), das Organisa- tionsreglement (Urk. 2/3) und der Gesellschafter-Arbeitsvertrag (Urk. 2/4), lassen zu, dass auch Ni cht-Anwälte als Aktionäre aufgenommen bzw. als Verwaltungsrä- te ernannt werden können. Diese Unterlagen enthalten die von der Aufsi chts- kommission mit Entscheid vom 5. Oktober 2006 (ZR 105 (2006) Nr. 71, S. 294 ff) vo rgegebenen Auflagen: (i) Mindestens 75% der Aktionäre sind in der Schweiz registrierte Anwäl- tinnen oder Anwälte (Urk. 2/2: Aktionärbindungsvertrag Ziff. 2 Rz 5). (ii) Ni cht-Anwälte müssen in der Anwaltskörperschaft eine aktive Tätigkeit ausüben (Urk. 2/1: Statuten § 4 Abs. 1 lit. b); das heisst, dass keine passiven Investoren zugelassen si nd. (iii) Die Mehrheit im Verwaltungsrat muss aus registrierten Anwältinnen und Anwälten bestehen (Urk. 2/1: Statuten § 10 Abs. 1 und Urk. 2/6: Han- delsregisterauszug). (i v) Wahlen und Beschlüsse der Generalversammlung und des Verwal- tungsrats bedürfen zur Gültigkeit der Zustimmung einer Mehrheit von registrierten Anwältinnen und Anwälten (Urk. 2/1: Statuten § 8 Abs. 3 und Urk. 2/3: Organisationsreglement Ziff. 3.5 Rz 16). (v) Präsident(in) des Verwaltungsrats muss eine registrierte Anwältin oder ein registrierter Anwalt sein (Urk. 2/1: Statuten § 10 Abs. 1 und Urk. 2/6: Handelsregisterauszug). (vi ) Die Mandatsverantwortung liegt bei einer registrierten Anwältin oder bei einem registrierten Anwalt (Urk. 2/2: Aktionärbindungsvertrag Ziff. 6 Rz 16).
(vii) Der Verwaltungsrat hat kein Weisungsrecht mit Bezug auf die konkrete Mandatsführung (Urk. 2/2: Aktionärbindungsvertrag Ziff. 6 Rz 16). Obiger Rahmen für interdisziplinäre Anwaltskörperschaften ist in der Literatur be- grüsst worden (siehe unter anderem: Bianchi della Porta/Philippin, Pratique du métier d’avocat en société de capitaux, GesKR 2/2010, S. 163 ff, S. 182; François Bohnet/Vincent Martenet, Droit de Ia profession d'avocat, 2009, N 2372 und N 2448 ff; Alexander Brunner/Matthias-C hri stop h Henn/Kathri n Kri esi , Anwalts- recht, 2015, Kapitel IV S. 64 ff; Ernst Staehelin/Christian Oetiker, in: Kommentar zum Anwaltsgesetz: Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwälti nnen und Anwälte, 2. Aufl. 2011, Artikel 8, N 52 ff, S. 92 ff) und eine Vielzahl von kantona- len Aufsichtsbehörden haben diese Praxis übernommen (für Details vgl. Martin Rauber/Hans Nater, Anwaltsrubrik, SJZ 114 (2018) Nr. 10, S. 248 ff, S. 249, er- scheint am 15. Mai 2018). Mit Urteil vom 15. Dezember 2017 (BGer 2C_1054/2016, 2C_1059/2016) hält das Bundesgericht fest, dass der oben beschriebene Rahmen die Unabhängigkeit und die Geheimnispflicht der in der Anwalts-AG täti gen Anwälte ni cht zurei chend ge- währleistet. Die Mitwirkung von Nicht-Anwälten als Aktionäre und/oder als Verwal- tungsratsmitglieder in der Anwalts-AG ist nach dem zitierten Entscheid zudem ausgeschlossen, weil die Nicht-Anwälte nicht diszipliniert werden können. In s ei- nen Erwägungen hat das Bundesgericht die oben unter (vi) und (vii) beschriebe- nen Auflagen nicht in Betracht gezogen. Es ist vorliegend im Lichte der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung und auch unter Berücksi chti gung der Auflagen (vi ) und (vi i ) zu prüfen, i n welchem Um- fang und i n welcher Funkti on Ni cht-Anwälte i n interdisziplinären Anwaltskörper- schaften mi twi rken können und welche zusätzli chen Auflagen den Gesuchstellern allenfalls zu machen sind, damit dem Gesuch zur Anpassung im Anwaltsregister entsprochen werden kann. Einleitend ist zu bemerken, dass der Nicht-Anwalt – unabhängig davon, ob er als Aktionär und/oder als Verwaltungsrat einer interdisziplinären Anwaltskörperschaft oder als Gesellschafter bzw. Angestellter einer Personengesellschaft arbeitet – i n enger Zusammenarbeit auf die Anwältinnen und Anwälte einwirkt (hier stellt sich
die Frage der Bewahrung der Unabhängigkeit) und bei dieser Zusammenarbeit Einsicht in geheimnisrelevante Fakten (Bewahrung des Berufsgeheimnisses) er- hält. Auf einen kurzen Nenner gebracht: Die Unabhängigkeit und die Sicherstel- lung des Berufsgeheimnisses bei m Zusammenschluss von Anwälti nnen und An- wälten mit Nicht-Anwälten si nd ein generelles Ziel des Berufsrechts und si nd ni cht auf die interdisziplinäre Anwaltskörperschaft beschränkt. Unter welchen Auflagen die interdisziplinäre Personengesellschaft zulässig ist, kann hier offen bleiben. 1. Die interdisziplinäre Zusammenarbeit von Anwältinnen und Nicht- Anwältinnen Die heutigen Lebens- und Wirtschaftsverhältnisse werden zunehmend komplexer und unüberschaubarer. Das noch vor zwei Jahrzehnten geltende Axiom, dass Rechtsfragen insbesondere im Monopolbereich allein von Anwältinnen und An- wälten gelöst werden können, gilt schon länger ni cht mehr. Es braucht den professionellen Sachverstand aus anderen Berufen: Die interdisziplinäre Zu- sammenarbeit wird immer wichtiger. Das heisst aber auch, dass die Nachfrage nach kombinierten interdisziplinären Dienstleistungen wächst. Die Klienten haben Anrecht auf und wünschen ei ne umfassende Mandatsbearbeitung. Der Beizug von Experten aus anderen Fachgebieten (Ni cht-Anwälten) kann für die sorgfältige Berufsausübung sogar notwendig sein. Es geht also um das Klientenwohl und um den Schutz des rechtsuchenden Publikums. Zu denken ist beispielsweise an eine auf Gesellschaftsrecht spezialisierte Kanzlei, in der die Anwältinnen und Anwälte laufend und "i n house" mit einem Steuerexperten zusammenarbeiten. Bei dieser Faktenlage hängt der wirtschaftliche Erfolg einer Anwaltskanzlei, ob diese nun als Personengesellschaft oder Körperschaft praktiziert, ganz mass- geblich davon ab, ob in spezialisierten Bereichen Experten, d. h. Angehörige an- derer Berufe, zur gemeinsamen Mandatsbearbeitung sofort und ohne Umstände zur Verfügung stehen. Der interdisziplinäre Auftritt von Anwälten und Ni cht-Anwälten bringt damit ni cht nur Vorteile für das rechtsuchende Publikum, sondern auch Vorteile für di e i nter- disziplinäre Kanzlei beim Angebot gegenüber prospektiven Klienten. Es geht also
auch um das wirtschaftliche Fortkommen und damit um die Wirtschaftsfreiheit des Anwaltstandes (Art. 27 BV). D i e Anwälti nnen und Anwälte – in welcher Form sie auch immer organisiert sind – tragen das wirtschaftliche Risiko ihrer beruflichen Tätigkeit und müssen sich dementsprechend gemäss den Anforderungen des Marktes organisieren können. Dieses Bedürfnis der interdisziplinären Zusammenarbeit anerkennt die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 130 II 87) und die Literatur (statt vieler die im neuen Bundesgerichtsentscheid prominent zitierte Dissertation von Jérôme Gurtner, La réglementation des sociétés d'avocats en Suisse, Neuchâtel 2016, S. 374: "La possibilité d’admettre des associés tiers dans les sociétés d’avocats doit être saluée, car il s’agit sans aucun doute d’un avantage pour la profession [...] mais aussi pour les tiers."). 2. Die Wirtschaftsfreiheit und ihre Schranken Das Bundesgericht hat in BGE 138 II 440 Erw. 16 festgehalten, dass "die Aus- übung und Organisation der Anwaltstätigkeit den Schutz der Wirtschaftsfreiheit geniesst und sie [gemeint die Ausübung der Anwaltstätigkeit] deshalb grundsätz- lich erlaubt ist, soweit sie nicht durch eine gesetzliche Regelung eingeschränkt wird, die den Anforderungen von Art. 36 BV genügt [Zitate weggelassen]. Die Wirtschaftsfreiheit erstreckt sich auch auf die Befugnis, darüber zu entscheiden, in welcher Rechtsform die Anwaltstätigkeit ausgeübt wird [...]. [Es ist] nicht danach zu fragen, ob es gesetzliche Bestimmungen gibt, welche die Anwaltskörperschaft zulassen, sondern umgekehrt zu prüfen, ob Normen bestehen, die eine solche Rechtsform verbieten." Damit ist also gemäss der bundesgerichtlichen Recht- sprechung zu prüfen, welche Normen einer interdisziplinären Anwaltskörperschaft Schranken setzen.
3.2 Organisation der institutionellen Unabhängigkeit im konkreten Fall 3.2.1 Einleitung Ob mit der Organisation im konkreten Fall die Unabhängigkeit auch dann gewahrt bleibt, wenn einzelne Nicht-Anwälte als Aktionäre und gegebenenfalls auch als Verwaltungsräte zugelassen werden, ergibt sich einerseits aus der gesetzlichen Kompetenzordnung und andererseits aus den vorgelegten Dokumenten zur Or- ganisation der C._____ AG. Der Generalversammlung und dem Verwaltungsrat kommen zunächst kraft Gesetzes unentziehbare Aufgaben und Kompetenzen zu. Sodann können die Statuten, der Aktionärbindungsvertrag und das Organisations- reglement weitere Organisationsbestimmungen vorsehen. 3.2.2 Generalversammlung Der Katalog der in operativen Angelegenheiten beschränkten Befugnisse der Ge- neralversammlung gemäss Art. 698 OR zeigt, dass eine Minderheit von Nicht- Anwälten das unabhängige und konfliktfreie Praktizieren der Anwältinnen und Anwälte ni cht negati v beei nflussen kann. Hi er kann vornherei n ni cht "mit einiger Wahrscheinlichkeit auf das Fehlen von Unabhängigkeit geschlossen werden" (vgl. oben Ziff. 3.1). 3.2.3 Verwaltungsrat Bei einer Minderheit von Nicht-Anwälten im Verwaltungsrat kann ebenso nicht ei- ne drohende Wahrscheinlichkeit fehlender Unabhängigkeit gefunden werden. Dem Verwaltungsrat obliegt die Oberleitung der Gesellschaft und di e D urchset- zung der Gesetze und Statuten (Art. 716a OR). Dies bedeutet, dass in den VR- Si tzungen von Anwaltskörperschaften in der Regel eben gerade nicht Einzelfälle diskutiert werden, sondern es wird im Rahmen der Budgethoheit und des Ge- schäftsberichts entschieden bzw. rapportiert, ob ein neues IT-System angeschafft wird, ob Rechtsberatung in neuen Rechtsgebieten forciert werden soll, ob zusätz- liche Anwältinnen und Anwälte angestellt bzw. ob Stellen abgebaut werden müs- sen, ob die Büroräumlichkeiten richtig bemessen sind, d. h. ob man Zusatzfläche
mieten will bzw. abgeben kann, usw. In all diesen Fragen vermögen Minderheiten von Ni cht-Anwälten im Verwaltungsrat die Unabhängigkeit der Anwältinnen und Anwälte i n i hrer Beratung ni cht zu tangi eren. Zudem sieht das Organisationsreglement der C._____ AG in Ziff. 6 Rz 16 (Urk. 2/2) vor, dass der Verwaltungsrat kein Weisungsrecht gegenüber den bei der C._____ AG angestellten Anwälti nnen und Anwälten mit Bezug auf die konkrete Mandatsführung hat. Dieses Weisungsverbot steht unter dem Vorbehalt der unde- legierbaren Oberaufsicht des Verwaltungsrats über die Geschäftsführung gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR (Einhaltung von Gesetzen, Statuten, Reglementen und Weisungen). Ei n Ni cht-Anwalt wird also Kraft seiner Stellung als Mitglied des Verwaltungsrates die Unabhängigkeit von Anwältinnen und Anwälten nicht gefährden können. Es wird durchaus auch vorkommen, dass der Verwaltungsrat i n ei ner Si tzung über einen ausserordentlichen Fall (in- oder ausserhalb des Monopolbereichs) diskutiert. Hier wird ein dem Verwaltungsrat angehörender Nicht-Anwalt allenfalls geschützte Gehei mni sse erfahren. D arauf wi rd unten noch zurückzuko mme n sei n (vgl. unten Ziff. 4.). Die institutionelle Unabhängigkeit ist dadurch aber nicht ge- fährdet. 3.2.4 Versammlung der Aktionäre als einfache Gesellschafter Die Versammlung der einfachen Gesellschaft berät über den Abschluss des Akti- onärbindungsvertrages und dessen Beendigung. Es wird zudem Beschluss ge- fasst über die Aufnahme bzw. den Ausschluss von Aktionären (Urk. 2/2). Auch i n der Gesellschafterversammlung kann eine Minderheit von mitentscheidenden Ni cht-Anwälten in keiner Weise die Unabhängigkeit der Anwältinnen und Anwälte gefährden. 3.2.5 Zwischenergebnis Die von den Gesuchstellern vorgelegten Gesellschaftsunterlagen zeigen eine Struktur und Organi sati on, die die institutionelle Unabhängigkeit gewährleistet. Mit
anderen Worten: Aus der Struktur und Organisation kann ni cht mit einiger Wahr- schei nli chkei t auf das Fehlen der Unabhängigkeit geschlossen werden (vgl. oben Ziff. 3.1). 3.2.6 25%-Minderheit von Nicht-Anwälten Immerhi n kann man si ch fragen, ob die von der Aufsichtskommission bisher fest- gelegte maximale 25%-Beteiligung von Ni cht-Anwälten angemessen ist. Mit Urteil des Court de Droit Administratif et Public des Kantons Waadt vom 30. September 2016 (siehe www.jurisprudence.vd .ch: Urteil GE.2016.0036) wur- de die Zulässigkeit der interdisziplinären Anwaltskörperschaft damit begründet, dass bei einer Minderheit von 3% Nicht-Anwälten die Gefährdung der Unabhän- gigkeit bloss theoretisch ist und ein Verbot gegen den Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit und gegen die Wirtschaftsfreiheit verstossen würde (siehe Erw. 6 c [recte d], S. 21). Auf welchem Niveau soll nun die minimale Beteiligung der Anwältinnen und An- wälte festgelegt werden? Sind es "90%, 80%, 70%, 60% au même 51%" (Jérôme Gurtner, op. cit., S. 371)? Bei der Festlegung der Grenze von minimal 75% registrierten Anwältinnen und Anwälte liess sich die Aufsichtskommission im Entscheid von 2006 von den fol- genden Überlegungen leiten: Ein interdisziplinärerer Zusammenschluss – ob Personengesellschaft oder Kör- perschaft – muss immer den Charakter einer Anwaltskanzlei behalten (in diesem Si nne § 3 Abs. 3 der Statuten des Zürcher Anwaltsverbandes; vgl. auch Gaudenz Zindel, Anwaltskörperschaften in der Schweiz, SJZ 108/2012, S. 249 ff, S. 255; Manfred Küng, Anwaltskörperschaft und Unabhängigkeit, Anwaltsrevue 6-7/2008, S. 280 ff, S. 284). Die minimale Beteiligung der registrierten Personen muss also sicher deutlich über 51% liegen. Bei einem Verhältnis von drei registrierten Personen (75%) ge- genüber einem Ni cht-Anwalt (25%) erscheint der Charakter einer Anwaltskanzlei gewahrt. Dabei ist insbesondere zu beachten, dass die kleinen Kanzleien nicht
gegenüber den Grosskanzleien benachteiligt werden sollen. Einer Grosskanzlei wird es immer möglich sein, Limiten von 90% regi stri erten Anwälti nnen und An- wälten oder mehr einzuhalten (vgl. den oben erwähnten Waadtländer Entscheid). Aber auch die kleine Kanzlei – i nsbesondere die "Bouti que", die sich auf die Rechtsberatung in einem Spezialgebiet konzentriert und zur sorgfältigen Man- datsbearbeitung laufend eines nicht im Anwaltsregister eingetragenen Experten bedarf – soll sich entsprechend organisieren können. Demgemäss ist eine Balan- ce zu finden, die die Unabhängigkeit nicht gefährdet und die gleichzeitig die klei- nen Kanzleien nicht benachteiligt. Bei dieser Abwägung erscheint 25% Nicht- Anwälte und 75% registrierte Anwältinnen und Anwälte als angemessenes Ver- hältni s. Von der skeptischen Literatur wird vorgeschlagen, das angemessene Verhältnis nicht mit einer mathematischen Formel zu bestimmen, sondern von Fall zu Fall über die Zulässigkeit von interdisziplinären Zusammenschlüssen zu entscheiden, wodurch sichergestellt werden könne, dass sich unter den Nicht-Anwälten kei n "petit truand du quartier" (kleiner Ganove) und "escroc" (Schwindler) verstecken könne (Jérôme Gurtner, op. cit., S. 373). Die Aufsichtskommission soll also an Stelle der registrierten Anwältinnen und An- wälte besser feststellen können, ob ein von der Anwaltskörperschaft ausgewählter Fachmann die richtigen charakterlichen Eigenschaften hat? Kann die Aufsichts- kommission in einem Interview oder mit einem Multiple-Choice-Fragekatalog Schwindler oder Ganoven aussieben? Dieser Vorschlag ist weder praktikabel noch ist er zielführend. Damit bleibt es bei der angemessenen mathematischen Formel der 25% Maximalbeteiligung von Nicht-Anwälten. Gestützt auf die obigen Erwägungen darf davon ausgegangen werden, dass bei einer Minderheit von 25% Nicht-Anwälten ni cht "mit einiger Wahrscheinlichkeit auf das Fehlen der Unabhängigkeit geschlossen werden muss" (vgl. oben Ziff. 3.1 erster Absatz).
3.3 Die materielle Unabhängigkeit D as Bundesgericht stellt in seiner neuen Rechtsprechung nicht in Frage, dass der Anwalt einen Experten beiziehen oder auch anstellen darf (siehe BGer 2C_1054/2016, 2C_1059/2016, Erw. 5.3.3). In vielen Fällen wird es die Sorgfalts- pflicht der Anwältin oder des Anwalts sogar gebieten, einen Nicht-Anwalt beizu- zi ehen. Allerdings sieht das Bundesgericht einen gewichtigen Unterschied darin, ob der Experte (d. h. der Ni cht-Anwalt) als Nicht-Gesellschafter oder als Organ bei der Mandatsführung mitwirkt. Unabhängigkeit und Handeln frei von Interessenkonflikt sind in der Praxis ganz eng verzahnt. Unabhängigkeit heisst, dass mandatsstörende Einflüsse ausge- schlossen sind. In der Literatur wird das so beschrieben, dass die "Unabhängig- keit nicht weiter als ein Verbot von Interessenkonflikten geht" (Kaspar Schiller, Anwaltliche Unabhängigkeit, Anwaltsrevue 10/2011, S. 421 ff, Schlussbemerkun- gen S. 428). Ob diese Feststellung in ihrer Prägnanz richtig ist, kann hier offen bleiben. Jedenfalls widerspiegelt sich in der Jahrzehnte langen Rechtsprechung der Aufsichtskommission der enge Zusammenhang. Es sind vor allem, ja fast ausschliesslich, Interessenskonfliktfälle und nicht "Unabhängigkeitsfälle", welche die Kommission beschäftigen. Der Aktionärbindungsvertrag der C._____ AG sieht i n Ziff. 6 Rz 16 (Urk. 2/2) vor, dass die Mandatsverantwortung i n anwaltsrechtli- chen Mandaten immer bei einer registrierten Anwältin oder einem registrierten Anwalt liegen muss. Das bedeutet: Der Nicht-Anwalt wird in anwaltsrechtli cher Hi nsi cht durch ei ne Anwältin oder einen Anwalt geführt, insbesondere auch mit Bezug auf die genaue Überprüfung der Frage, ob Interessenkonflikte vorliegen. Das ist die tägliche Arbeit für Anwältinnen und Anwälte, und wenn sie in dieser Bezi ehung ei nen Ni cht-Anwalt überwachen, ist das keine schwer zu bewältigen- de, sondern eine überblickbare Aufgabe (a. M. ohne überzeugende Begründung: Jérôme Gurtner, op. cit., S. 378). Zudem steht – wie bereits im Zusammenhang mit der institutionellen Unabhän- gigkeit erwähnt – dem Verwaltungsrat kein Weisungsrecht bezüglich der konkre- ten Mandatsführung zu.
Die anwaltsrechtliche Mandatsführung (Unabhängigkeit und konfliktfreies Han- deln) liegt bei der mitwirkenden Anwältin bzw. beim mitwirkenden Anwalt und die materielle Unabhängigkeit ist damit gewahrt . 4. Das Anwaltsgeheimnis 4.1 Vorbemerkung Im vorliegenden Fall geht es um die Registrierung von Anwältinnen und Anwälten, die bereits im Register eingetragen sind, die nun aber als Angestellte einer An- walts-AG registriert werden wollen. Bei solchen Gesuchen i st ei nzi g zu prüfen, ob die Anwalts-AG richtig, d. h. gemäss den Auflagen der Aufsichtskommission or- ganisiert ist. Dabei geht es hier einzig um das Erfordernis der richtigen Organisa- tion der Anwaltskörperschaft zur Sicherung der unabhängi gen Berufsausübung. Für eine Abweisung des Gesuchs mit der Begründung, die Wahrung des An- waltsgeheimnisses sei in der fraglichen Anwaltskörperschaft (oder auch sonstigen Kanzleigemeinschaften) nicht gewährleistet, fehlt die gesetzliche Grundlage. Weil sich das Bundesgericht i m genannten Entschei d dennoch auch auf das An- waltsgeheimnis beruft, fügt die Kommission nachstehend ihre Überlegungen an. 4.2 Wahrung des Anwaltsgeheimnisses in der interdisziplinären An- waltskörperschaft Die Frage, wie das Anwaltsgeheimnis bei Mitwirkung von Ni cht-Anwälten i n Per- sonengesellschaften oder Anwaltskörperschaften angegangen werden soll, lässt sich auf einen einfachen Nenner bringen: Das StGB unterstellt die Hilfspersonen von Anwältinnen und Anwälten direkt dem Berufsgeheimnis (Art. 321 StGB) und bedroht sie bei dessen Verletzung mit Strafe. Zudem verpflichtet Art. 13 Abs. 2 BGFA di e Anwälti nnen und Anwälte dafür zu sorgen, dass ihre Hilfspersonen das Berufsgeheimnis wahren. Für einen wirksamen Klientenschutz ist der anwalts- rechtliche Hilfspersonenbegriff weiter gefasst als derjenige des Obligationenrechts (a. M. Botschaft zum BGFA, BBl 1999, 6013, S. 6056). Hilfspersonen sind alle Personen, die von Anwälten für die Berufsausübung beigezogen werden und da-
bei Zugang zu vertraulichen Informationen haben. In der Literatur werden in die- sem Zusammenhang auch "Tax Partner ohne Anwaltspatent" genannt und es wird präzisiert, dass "Nicht-Anwälte als Partner ... im berufsrechtlichen Sinne Hilfspersonen [si nd]" (Walter Fellmann/Gaudenz G. Zindel, Kommentar zum An- waltsgesetz, 2. Aufl., Zürich 2011, Art. 13 Ziff. 58, Fn. 97, S. 333; a. M. Boh- net/Martenet, op. cit., N 1863; Jean-Tristan Michel, Le secret professionnel de l'avocat et ses limites, Revue de l'avocat 10/2009, S. 498 ff, S. 500).] Die Verpflichtungserklär ung zur Gehei mni swahrung, die Art. 13 Abs. 2 BGFA auf- erlegt, und die Mandatsverantwortung der registrierten Anwältin oder des re- gistrierten Anwalt stellen die Wahrung des Klientengeheimnisses in der interdis- ziplinären Anwaltskörperschaft sicher. Es gibt keinen Grund, den Begriff "Hilfsperson" im Zusammenhang mit der inter- disziplinären Körperschaft eng auszulegen. Warum soll die Stellung des Aktionärs als unvereinbar mit der Funktion einer Hilfsperson für fachspezifische Aufgaben wi e Buchprüfung , Steuerberatung oder IT-Forensik sein? Der Nicht-Anwalt als Gesellschafter soll die grössere Gefährdung des Berufsgeheimnisses darstellen als der angestellte Experte? Das ist systematisch inkonsistent und zudem nicht im Sinne des Gesetzgebers. Der Kli entenschut z ist mit einer weiten Auslegung des Begriffs "Hilfsperson" gewährleistet. Nun sieht das Bundesgericht eine besondere Gefahr für das Berufsgeheimnis, wenn der Ni cht-Anwalt Einsitz in den Verwaltungsrat der interdisziplinären An- waltskörperschaft nimmt (BGer 2C_1054/2016, 2C_1059/2016, Erw 5.3.3) und verweist auf das Einsichtsrecht der Verwaltungsratsmitglieder. Dem ist entgegen- zuhalten, dass ein Verwaltungsratsmitglied, das in vorsätzlicher Weise in den Mandaten der Anwaltskörperschaft nach Kli entengehei mni ssen sucht und si e ver- raten will – "le petit truand du quartier" – nicht weit kommt. Art. 715a Abs. 3 OR hält fest: "Ausserhalb der Sitzungen kann jedes Mitglied von den mit der Ge- schäftsführung betrauten Personen Auskunft über den Geschäftsgang und, mit Ermächtigung des Präsidenten, auch über einzelne Geschäfte verlangen." Ei n Ni cht-Anwalt im Verwaltungsrat kann sich also schon von Gesetzes wegen nicht Geheimnisse aneignen, denn der Verwaltungsratspräsident bzw. die Verwaltungs-
ratspräsidentin wird ihn stoppen. Und wenn der Ni cht-Anwalt sei n Ei nsi chtsge- such an den Gesamtverwaltungsrat weiterzieht (vgl. Art. 715a Abs. 5 OR), wird in diesem die Mehrheit der registrierten Anwältinnen und Anwälte entscheiden, ob dem Begehren stattgegeben wird. Das bedeutet, dass die vom Bundesgericht – wegen der Mitgliedschaft im Verwaltungsrat - als "Gefährder" betrachteten Nicht- Anwälte von den registrierten Anwältinnen und Anwälten nicht nur betreffend Be- einträchtigung der Unabhängigkeit, sondern auch betreffend Geheimnisverrat un- ter Kontrolle gehalten werden können. Die Treuepflicht, die die Mitglieder des Verwaltungsrates zu erfüllen haben (Art. 717 OR), auferlegt dem Nicht-Anwalt im Verwaltungsrat zudem eine Ver- schwiegenheitspflicht (unter andern: Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 28, N 40 ff; Rolf Watter/Katja Roth Pellanda, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationen- recht II, 4. Aufl., N 20 ff zu Art. 717 OR und dortige Zitate). Im Übrigen würde sich ei n das Geheimnis brechendes Verwaltungsratsmitglied mit seinem Vorgehen persönlich haftbar machen (Art. 754 OR). Eine Haftpflicht gegenüber der Anwaltskörperschaft wird auch aus dem Arbeitsvertrag des Nicht- Anwaltes resultieren. Zu all diesen Haftungsrisiken kommt dazu, dass der Nicht- Anwalt mi t sei nem Gehei mni sbruch die Anwaltskörperschaft, die Mandatsträgerin und Vertragspartnerin des Klienten ist, d. h. seine eigene Gesellschaft schädigen würde. Zudem dürfte die Verletzung des Geheimnisses dazu führen, dass der Ni cht-Anwalt aus dem Kreis der Aktionäre ausgeschlossen wird (vgl. oben Ziff. 3.1.3) und er seine Gesellschafterstellung verliert. Das dürfte eine noch schwerwiegendere Sanktion sein, als die Disziplinierung durch die Aufsichtsbe- hörde. Das Berufsgeheimnis ist in der interdisziplinären Anwaltskörperschaft auch aus diesen Blickwinkeln gut geschützt. 5. Die Disz iplinaraufsicht Die Voraussetzung für die Registrierung, d. h. für di e Berufsausübung, wird natur- gemäss vor Beginn der Berufstätigkeit geprüft. Die Disziplinaraufsicht dagegen
greift erst nach Beginn der Berufsausübung. Die Frage, wer der Disziplinarauf- sicht unterstellt ist, wird also im Rahmen der Eintragung nicht geprüft. Zudem unterstellt der Gesetzgeber generell Hilfspersonen keiner Disziplinarauf- si cht. Wenn die Disziplinaraufsicht mit Bezug auf Hilfspersonen eine Ei ntragungs- voraussetzung wäre, dürfte keine Anwältin und kein Anwalt, die Hilfspersonen be- schäftigen, im Register eingetragen werden. Abgesehen von diesen dogmatischen Überlegungen kann aber in Anbetracht der vorgegebenen Auflagen auch die Disziplinaraufsicht bei interdisziplinären An- waltskörperschaften grei fen. D enn wenn ei nem Ni cht-Anwalt bei seiner massge- blichen Mitwirkung in einem Mandat eine registrierte Anwältin oder ein Anwalt zur Überprüfung der anwaltsrechtlich relevanten Pflichten beigegeben wird, steht auch fest, welche im Anwaltsregister eingetragene Person bei Verletzung der Un- abhängigkeit, des konfliktfreien Handels oder des Anwaltsgeheimnisses zu diszip- linieren ist. Damit ist die Einhaltung des BGFA auch in den Fällen der Mitwirkung ei nes Ni cht-Anwalts mit einer Sanktion durch die Aufsichtskommission bewehrt. Zudem hatte sich die Kommission in zwei Entscheiden vom 2. Februar 2017 (ei- ner der Entscheide ist noch nicht rechtskräftig) mit der Grundsatzfrage zu befas- sen, wie ein berufsrechtlich zu beanstandendes Verhalten von Ni cht-Anwälten i n einer interdisziplinären Anwaltskörperschaft zu sanktionieren ist (KG150042-O und KG150043-O). Die Kommission hat i n grundsätzlicher Hinsicht festgehalten, dass für die Zulassung interdisziplinärer Anwaltskörperschaften sachlogisch eine institutionelle Gewährspflicht jener besteht, die die Anwaltskörperschaft als re- gistrierte Anwältinnen und Anwälte beherrschen (si ehe dazu, wenn auch kritisch, Jérôme Gurtner, op. cit., S. 370 ff). Diese institutionelle Verantwortung für die Einhaltung berufsrechtlicher Pflichten muss jedenfalls für die registrierten Anwäl- ti nnen und Anwälte von interdisziplinären Kanzleien (unbesehen davon, ob als Anwaltskörperschaft oder als Personengesellschaft konstituiert) der berufsrechtli- che Standard sein. Auch aufgrund dieser Verantwortung wird bei einem BGFA verletzenden Verhalten von Ni cht-Anwälten in multidisziplinären Anwaltskanzleien die Disziplinierung der registrierten Anwältinnen oder Anwälte greifen.
Ohne auf die von der hiesigen Kommission vorgeschriebene Auflage der "Man- datsverantwortung bei einer registrierten Anwältin oder bei einem registrierten Anwalt" einzugehen, stösst sich das Bundesgericht in seinem neuen Entschei d zur interdisziplinären Anwaltskörperschaft daran, dass die Nicht-Anwälte den Re- geln des BGFA nicht unterstehen und nicht diszipliniert werden können (BGer 2C_1054/2016, 2C_1059/2016, Erw. 5.3.2.). In der Literatur findet sich bezüglich Mandatsverantwortung und Überwachungsaufgabe eine Stellungnahme: Jérôme Gurtner stellt in seiner vom Bundesgericht prominent zitierten Dissertation fest: "Les associés non inscrits feront dès lors l’object d’une surveillance par les associés inscrits." (Jérôme Gurtner, op. cit., S. 370). Die Dissertation hält diese Überwachung der Nicht-Anwälte durch registrierte Anwältinnen und Anwälte mit etwas überraschender Begründung für nicht befriedigend, namentlich, weil sie die Ni cht-Anwälte zu Zweitklass-Gesellschaftern degradiere und diese damit kaum bereit seien, in interdisziplinären Anwaltskörperschaften mitzuwirken (Jérôme Gurtner, op. cit., S. 374). Die Praxis lehrt etwas anderes. Die interdisziplinären Anwaltskörperschaften finden ausgewiesene Experten und es zeigt sich damit, dass die Auflage der Mandatsverantwortung bei einer registrierten Person nicht zu derartigen Spannungen führt, dass – wie in der Dissertation befürchtet – die Kanzleien zurück zu 100% Anwaltskontrolle mutieren (Jérôme Gurtner, op. cit., S. 375). Damit finden sich also keine Argumente, warum die Auflage der "Mandatsverant- wortung" ungenügend sein soll und keine angemessene Disziplinaraufsicht er- laubt. 6. Zusammenfassung Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass die Anforderungen an die interdis- ziplinäre Anwaltskörperschaft wei terhi n gemäss der bisherigen Rechtsprechung der Aufsichtskommission zu beurteilen sind (ZR 105 Nr. 71, S. 294 ff). Die von den Gesuchstellern eingereichten Unterlagen der C._____ AG (Urk. 2/1-11, Urk. 3-6, Urk. 7/2) erfüllen diese Anforderungen.
Demgemäss sind die Einträge der zwei Gesuchsteller sowie der weiteren zwei bei der C._____ AG angestellten Anwältinnen und Anwälte gemäss Liste der Ge- suchsteller (Urk. 2/5) im Anwaltsregister des Kantons Zürich anzupassen. Anzufügen bleibt, dass die eingereichten Unterlagen im Hinblick auf allfällige wei- tere Eintragungen im Archiv der Aufsichtskommission verbleiben und Änderungen dieser Unterlagen – soweit diese für die Registrierung im kantonalen Anwaltsre- gister relevant sind – der Aufsi chtskommi ssi on unverzügli c h mi tzutei len si nd (A rt. 12 lit. j BGFA). 7. Kostenfolgen Die Kosten werden in analoger Anwendung von § 8 Abs. 1 der Verordnung des Obergerichts über Gebühren, Kosten und Entschädigungen gemäss Anwaltsge- setz vom 21. Juni 2006 auferlegt.
Die Aufsichtskommission beschliesst: 1. Die Anwaltskörperschaft C._____ AG erfüllt die einschlägigen aufsi chts- rechtlichen Anforderungen. 2. Die Einträge im Anwaltsregister des Kantons Zürich der Gesuchsteller sowie der übrigen für die C._____ AG tätigen Anwältinnen und Anwälte gemäss Liste der Gesuchsteller (Urk. 2/5) werden im Hinblick auf die obgenannte Anwaltskörperschaft angepasst. 3. Die Staatsgebühr von Fr. 1'000.– wird den Gesuchstellern auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchsteller, den Zürcher Anwaltsverband und di e D emokrati schen Juri sti nnen und Juri sten Züri ch, je gegen Emp- fangsschei n. 5. Gegen di esen Beschluss kann i nnert 30 Tagen seit der Mitteilung beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schriftlich im Doppel Beschwerde im Si nne von § 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss einen Antrag und dessen Begründung enthal- ten. Der angefochtene Entscheid ist beizulegen oder genau zu bezeichnen. Die Beweismittel, auf die sich der Beschwerdeführer beruft, sollen genau bezeichnet und soweit möglich beigelegt werden.
Obergericht des Kantons Zürich Aufsichtskommission über die Anwälti nnen und Anwälte
Der Gerichtsschreiber:
MLaw K. Thomann
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