Handelsgericht des Kantons Zürich
HG990234
Mitwirkend: Oberrichter Dr. Früh, Präsident, Ersatzrichter Dr. Zürcher, die Han- delsrichter Dr. Dürr, Dr. Frey und Dr. de Capitani sowie Obergerichtssekretär Maurus Meier.
Urteil vom 21. Mai 2001
in Sachen
A._____ AG, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y._____
betreffend Aktionärsrechte
Rechtsbegehren Klägerin:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, die Klägerin mit Bezug auf ihre 2530 Namenaktien der Beklagten gemäss Aufstellung in Beilage 9, Seite 2) ins Aktienbuch einzutragen und damit diesbezüglich als Aktionärin mit allen Mitwirkungs- und Vermögensrechten anzuerkennen.
Eventualiter sei festzustellen, dass die Klägerin Aktionärin mit allen Mitwir- kungs- und Vermögensrechten hinsichtlich ihrer 2530 Namenaktien der Beklagten (gemäss Aufstellung in Beilage 9, Seite 2) ist.
Rechtsbegehren Beklagte:
"Das klägerische Haupt- und Eventualbegehren sei vollumfänglich abzu- weisen."
Das Gericht zieht in Erwägung:
I.
Bestünde keine Möglichkeit der Vinkulierung, so wäre es zum vorliegen- den Prozess nie gekommen. Unter Vinkulierung (von lat. vinculum, die Fessel, Guhl/Druey, § 67 N 66) wird im allgemeinen Sprachgebrauch der Genehmigungsvorbehalt des Emittenten eines Wertpapieres in Bezug auf die Übertragung des Papiers verstanden (Duden, Das Fremdwörterbuch, 4. A., S. 796).
Im schweizerischen Gesellschaftsrecht kennt man die Vinkulierung bei den Namenaktien der Aktiengesellschaft. Sie ist keine allseits beliebte Ein- richtung. So schreibt Druey: "Das Gesellschaftsrecht lässt auch vielfache individuelle Gestaltungen zu, mit welchen sich eine Gesellschaft recht stark von der gesetzlichen Grundidee entfernen kann. Die berühmteste solche Möglichkeit ist diejenige, in der AG die Übertragung der Anteile zu vinkulie- ren, d.h. von der Zustimmung durch die Gesellschaft abhängig zu machen.
Damit wird geradezu, wie da und dort moniert wurde, der gesetzlichen Idee der freien Transferierbarkeit von Aktien ins Gesicht geschlagen; erst recht schütteln manche den Kopf, wenn gemäss dem schweizerischen System vinkulierte Aktien zum Handel an der Börse zugelassen werden" (Guhl/Druey, § 60 N 29).
2.1. Gemäss altem Recht galten für die Vinkulierung von Namenaktien fol- gende gesetzliche Grundsätze (Art. 686 aOR) :
Die Gesellschaft (mithin regelmässig der Verwaltungsrat, Art. 721 Abs. 2 aOR) konnte die Eintragung in das Aktienbuch aus den statutarisch vorge- sehenen Gründen verweigern (Art. 686 Abs. 1 aOR).
Die Statuten konnten eine Verweigerung der Eintragung ohne Angabe von Gründen vorsehen (Art. 686 Abs. 2 aOR).
Waren die Aktien infolge Erbganges, ehelichen Güterrechts oder Zwangsvollstreckung erworben worden, so durfte die Eintragung nur ver- weigert werden, wenn Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklärten, die Aktien zum Börsenkurs oder mangels solchem zum wirklichen Wert zu übernehmen (Art. 686 Abs. 4 aOR).
2.2. Gemäss neuem, seit 1992/1993 in Kraft stehenden Aktienrecht gelten für die Vinkulierung nicht börsenkotierter Namenaktien folgende prozessre- levante gesetzliche Grundsätze (Art. 685a ff. OR):
Die Statuten können bestimmen, dass die Aktien nur mit Zustimmung der Gesellschaft (mithin regelmässig des Verwaltungsrats, Art. 716 Abs. 1 OR) übertragen werden dürfen (Art. 685a Abs. 1 OR).
Die Zustimmung darf (nur) verweigert werden, wenn ein wichtiger, in den Statuten genannter Grund besteht oder - als escape clause - wenn die Ge- sellschaft dem Veräusserer anbietet, die Aktien zum wirklichen Wert zu übernehmen (Art. 685b Abs. 1 OR).
Als wichtige Gründe gelten Bestimmungen über die Zusammensetzung des Aktionärskreises, die im Hinblick auf den Gesellschaftszweck oder die wirtschaftliche Selbständigkeit des Unternehmens die Verweigerung recht- fertigen (Art. 685b Abs. 2 OR).
Sind die Aktien durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güterrecht oder Zwangsvollstreckung erworben worden, so kann die Gesellschaft das Ge- such nur ablehnen, wenn sie dem Erwerber die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert anbietet (Art. 685b Abs. 4 OR).
Der Erwerber kann verlangen, dass der Richter am Sitz der Gesellschaft den wirklichen Wert bestimmt (Art. 685b Abs. 5 OR).
II.
Die Beklagte tritt als Holdinggesellschaft auf. Ihre wesentlichste Beteili- gung ist die B._____ AG mit Sitz in C._____ welche im Präzisions- Werkmaschinenbau tätig ist. Das Aktienkapital der Beklagten von Fr. 2'500'000.-- besteht aus 5'000 Inhaber- und 5'000 Namenaktien von gleichem Nennwert (act. 5/4). Die Aktien sind nicht börsenkotiert. Als un- terste Grenze der seitens der Parteien genannten Zahlen ist ein Wert von Fr. 13'000.-- je Aktie anzunehmen. Bezüglich der Namenaktien wurden un- ter dem alten Recht statutarische Vinkulierungsbestimmungen eingeführt (act. 5/11, § 3).
Das Aktionariat der Beklagten ist in zwei unterschiedliche Interessen- gruppen gespalten. Die Mehrheit (etwa 52%) hat ihre Repräsentanten im Verwaltungsrat. Protagonist der Minderheit ist D._____ Bei der Klägerin besitzt letzterer die Aktienmehrheit. Sie hält unbestrittenermassen 2093 In- haberaktien der Beklagten. Diese bilden keinen Prozessgegenstand. Ge- stritten wird hinsichtlich 2530 Namenaktien, welche im Aktienbuch der Be- klagten auf die E._____ AG eingetragen sind. Nachdem letztere als Toch- ter der Klägerin im Jahre 1998 durch Absorptionsfusion (Art. 748 OR) in der Klägerin aufgegangen war (act. 5/8), stellte diese am 26. November
1998 dem Verwaltungsrat der Beklagten das Gesuch, die 2530 Namenak- tien seien auf ihren Namen einzutragen (act. 5/9). Das angerufene Organ teilte der Klägerin am 30. Dezember 1998 unter Hinweis auf die neurechtli- che Vinkulierungsordnung (Art. 685b OR) mit, eine Übertragung werde ab- gelehnt, man offeriere aber die Übernahme der Namenaktien zum wirkli- chen Wert (act. 5/10). In ihrer vorliegenden Klage beharrte die Klägerin im Hauptstandpunkt auf der Eintragung bzw. Anerkennung als Aktionärin der Beklagten auch hinsichtlich der Namenaktien.
Zu Beginn des Prozesses war seitens der Beklagten die klägerische Ak- tivlegitimation bestritten (act. 17 S. 5 ff.). In der Duplik verzichtete die Be- klagte aber auf die damit verbundenen Einwendungen, weshalb sich weite- re Ausführungen in diesem Zusammenhang erübrigen (act. 27 S. 22).
Zusammend mit der Klagebegründung vom 2. Juli 1999 hatte die Kläge- rin Anträge betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen gestellt, darin enthalten ein Dringlichkeitsbegehren (act. 2 S. 3). Letzteres wurde durch Verfügung vom 5. Juli 1999 abgewiesen (Prot.S. 2 ff.). Angesichts der auf- grund des Massnahmebegehrens gebotenen Eile fand die Referentenaudi- enz vor Eingang der Klageantwort statt (Prot.S. 11 ff.). Anlässlich dieser Verhandlung schlossen die Parteien bezüglich des Massnahmebegehrens folgenden Vergleich (Prot.S. 16):
"Auf Anraten der Gerichtsdelegation und mit dem erklärten Willen, genug Zeit für die Stellung eines erneuten Begehrens zu erhalten, zieht die Kläge- rin ihr Massnahmebegehren einstweilen zurück und erklärt die Beklagte im Gegenzug, dass sie allfällige Traktanden, die einen Gegenstand zum Thema haben, welcher ein qualifiziertes Mehr erfordert, der Klägerin per- sönlich mindestens 3 Monate vor der Generalversammlung zur Kenntnis bringt.
Diese Vereinbarung kann während der Dauer dieses Gerichtsverfahrens unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 3 Monaten durch schriftliche Erklärung an das Gericht aufgekündigt werden."
III.
2.1. Die Klage basiert auf drei Rechtsbehauptungen, welche in den Worten der Klägerin folgendermassen formuliert werden können (act. 2 S. 17):
a) Nach Ablauf der Übergangsfrist gemäss Art. 2 Abs. 3 der Schlussbe- stimmungen des Bundesgesetzes über die Revision des Aktienrechtes sind die gegen das neue Recht verstossenden Vinkulierungsbestimmungen in den Statuten der Beklagten dahingefallen, weshalb die Namenaktien heute nicht mehr vinkuliert sind und damit eine Eintragungsverweigerung unzu- lässig ist.
b) Die Verweigerung der Eintragung verletzt die Pflicht der Gesellschaft zur Gleichbehandlung der Aktionäre (Art. 717 Abs. 2 OR) und verstösst gegen weitere Missbrauchsverbote.
c) Die Ablehnung der Aktienübertragung ist zudem offensichtlich rechts- missbräuchlich (Art. 2 ZGB).
2.2. Dem hielt die Beklagte zusammengefasst engegen:
zu a) D._____ habe durch Ausnutzung der Sperrminorität in missbräuchli- cher Weise eine Anpassung der Statuten hinsichtlich der Vinkulierung ans neue Recht verhindert. In jedem Falle müsse der Vinkulierungswille der Beklagten respektiert werden, weshalb zumindest die escape clause spie- le. Allenfalls sei die Bestimmung von Art. 685b Abs. 4 OR betreffend Erb- gang, Erbteilung usw. analog anzuwenden, was wiederum zur Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert führe.
zu b) Die Politik der Beklagten diene den langfristigen, arbeitsplatzsichern- den Interessen des Unternehmens und nicht dem von Herrn D._____ zur Geldbeschaffung angestrebten Umbau in eine Immobiliengesellschaft.
zu c) Lasse das Gesetz die Ablehnung eines Aktionärs gegen Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert zu, so könne die Wahrnehmung dieses Rechtes durch die Gesellschaft nicht gleichzeitig einen Rechtsmissbrauch darstellen.
IV.
Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Schlussbestimmungen des Bundesgesetzes über die Revision des Aktienrechts wurde den Gesellschaften eine fünfjäh- rige Frist eingeräumt, um Statutenbestimmungen, welche den neuen ge- setzlichen Vorschriften widersprechen, entsprechend anzupassen. Im Falle der Unterlassung wurde für gravierende Fälle (aufgezählt in Abs. 2 der Be- stimmung) die Auflösung der Gesellschaft statuiert. Darunter fallen die Vin- kulierungsregelungen nicht. Hier gilt Abs. 3 der Bestimmung, welche lapi- dar nach Ablauf der Übergangsfrist eine Ausserkraftsetzung der mit dem neuen Recht unvereinbaren statutarischen Bestimmungen anordnet. Die Übergangsfrist endete im Juni 1997.
Die zur Diskussion stehende Vinkulierungsbestimmung gemäss Gesell- schaftsstatuten vom 2. Juni 1987 lautet (act. 5/11): "Der Verwaltungsrat kann die Eintragung ohne Angabe von Gründen verweigern. Vorbehalten bleibt Art. 686 Abs. 4 des OR." Da das neue Aktienrecht keine Verweige- rung der Eintragung ohne Angabe von Gründen kennt, widerspricht die Statutenbestimmung dem neuen Recht. Es fragt sich, ob dies zu einer (er- satzlosen) Streichung führt oder ob eine Lösung vorzuziehen ist, welche den ursprünglich vorhandenen Vinkulierungswillen weiterhin achtet.
2.1. In Teilen der Literatur wird einem Rettungsversuch das Wort geredet: Eine sachgerechte Lösung bestehe darin, die betreffenden Aktien nach wie vor als vinkuliert zu betrachten, als Ablehnungsgrund jedoch nur noch die Vermeidung des (vorliegend keine Rolle spielenden) fiduziarischen Aktien- erwerbs, allenfalls auch die Übernahme zum wirklichen Wert zuzulassen (OR-du Pasquier/Oertle, Art. 685b N 21; dem folgend Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2. Auflage, Rz 2060ii). Mit dieser Auffassung bliebe es der Gesellschaft nur - aber immerhin - verwehrt, sich auf einen "wichtigen Grund" zu berufen, weil dieser gemäss ausdrücklicher Vorschrift von Art. 685b Abs. 1 OR in den Statuen genannt sein muss. Kläy (Die Vinkulie- rung, Basel und Frankfurt Main 1997, S. 570) geht gestützt auf die Bot- schaft des Bundesrates davon aus, die Statuten seien auszulegen, und wenn aufgrund dieser Auslegung dem Gesetz direkt anwendbare Regelun- gen entnommen werden könnten, so würden diese gelten. Im Zusammen- hang mit alten Statutenbestimmungen, die eine Ablehnung ohne Angabe von Gründen zulassen, lehnt er eine Auslegung, wonach die Statuten dann so zu lesen seien, dass jedenfalls die Ablehnung gegen Übernahme der Aktien zu wirklichen Wert möglich sein solle, ab (a.a.O., 572). Man könne aber trotzdem zu diesem Ergebnis gelangen, und zwar durch Annahme ei- ner Teilnichtigkeit der Statuten nach Art. 20 Abs. 2 OR, was es zulasse, den Vinkulierungswillen nach wie vor anzuerkennen, was über die Anwen- dung von Art. 685a OR zur escape clause gemäss Art. 685b OR führe (a.a.O., S. 572).
2.2. Die Gegenposition kann darauf verweisen, dass alle hier interessie- renden Verweigerungsgründe des neuen Rechts unter dem Marginale "Statutarische Beschränkung" (Art. 685a OR) segeln, mithin auch in den Statuten ausdrücklich erwähnt sein sollten, weshalb es nicht angehe, bei- spielsweise die escape clause gemäss Art. 685b Abs. 1 ohne statutarische Erwähnung anzuwenden (OR-du Pasquier/Oertle, Art. 685b N 10; anderer Ansicht Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 44 N 160 Anm. 53, welche hinsichtlich der escape clause von einem gesetzlichen Ablehnungsgrund bei statutarisch vinkulierten Namen- aktien ausgehen). Böckli (a.a.O., Rz 2060i) äussert sich in diesem Zu- sammenhang apodiktisch: "Ist z.B. nur gerade von einer Verweigerung 'ohne Angabe von Gründen' die Rede, kann ein Ablehnungsentscheid hin-
sichtlich der Namenaktien ab 1. Juli 1997 nicht mehr auf diese Klausel ge- stützt werden, denn genau das ist unter neuem Recht absolut unzulässig."
2.3.1. Keine für die Beklagte nachteilige Rolle kann im vorliegenden Ver- fahren der grundsätzlich in Erwägung zu ziehende Vorwurf spielen, sie hät- te es fünf Jahre in der Hand gehabt, für klare, mit dem neuen Recht voll- umfänglich kompatible Vinkulierungsbestimmungen in den Statuten zu sor- gen. Dies angesichts des offensichtlichen Umstandes, dass die Gegenseite solches mit der Sperrminorität zu verhindern gewusst hätte (Art. 704 Abs. 1 Ziff. 3 OR; act. 5/11 § 13 Abs. 4). Das Vorbringen der Klägerin, sie habe der Beklagten einen entsprechenden Widerstandswillen nie zu verstehen gegeben (z.B. act. 22 S. 33), erscheint rein prozesstaktisch bedingt, zumal nie behauptet wurde, die Klägerin bzw. D._____ hätte im Falle eines Falles einer Vinkulierungsordnung bzw. zumindest einer mit der escape clause zugestimmt.
2.3.2. Die Konzeption des neuen Rechts darf so verstanden werden, dass mit Art. 685a OR eine Art Grundnorm der statutarischen Übertragungsbe- schränkungen für Namenaktien geschaffen wurde. Und diese Grundnorm besagt, in den Statuten könne ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten der Gesellschaft verankert werden. Die anschliessenden Bestimmungen halten insbesondere Ausnahmen der Beschränkungsmöglichkeit und Präzisierun- gen fest, wobei vorliegend Art. 685b OR interessiert. Bei den Ausnahmen geht es im Wesentlichen um eine Aufzählung der Fälle, in welchen die Zu- stimmung verweigert werden darf. Der Zustimmungsvorbehalt wird mit an- deren Worten stark relativiert. In Art. 685b Abs. 1 OR werden zwei Arten der Verweigerung der Zustimmung als zulässig erklärt. Zum einen das Vor- liegen wichtiger Gründe (allgemein umschrieben in Art. 685b Abs. 2 OR, konkret zu umschreiben in den Statuten, vgl. Böckli, a.a.O., Rz 712 ff.). Zum andern die Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert.
2.3.3. Die Auffassung, wonach auch die escape clause einer ausdrückli- chen statutarischen Erwähnung bedürfe, kann nicht geteilt werden. Das Marginale "Statutarische Beschränkung" (neben II. bei Art. 685a OR) legt keine Obliegenheit zur Umsetzung sämtlicher unter ihm erwähnter Vinku- lierungsregelungen in die Statuten nahe. Darauf weist einerseits die Grundsatznorm von Art. 685a Abs. 1 OR hin, welche ganz allgemein fest-
hält, die Statuten könnten bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustim- mung der Gesellschaft übertragen werden dürften. Es fehlt in dieser Be- stimmung eine Formulierung wie: "Die Gründe der Ablehnung müssen in den Statuten angegeben sein." Dies legt nahe, das Adjektiv "statutarische" des Marginale nur auf die Grundsatznorm von Art. 685a OR zu beziehen und nicht auf alle Vinkulierungsbestimmungen. Tatsächlich und folgerichtig unterscheidet denn auch Art. 685b Abs. 1 OR zwischen dem "in den Statu- ten" zu nennenden wichtigen Grund und der ohne ausdrücklichen Vorbe- halt möglichen Übernahme der Aktien zum wirklichen Wert (was sich fort- setzt in Art. 685b Abs. 3 und 4 OR; vgl. Böckli, a.a.O., Rz 693a). Bezeich- nenderweise sind im Katalog der Bestimmungen, für deren Verbindlichkeit eine statutarische Verankerung verlangt wird (Art. 627 OR), solche über "die Beschränkung der Übertragbarkeit von Namenaktien" genannt, nicht aber solche über die "Gründe für die Beschränkung ...". Schliesslich ist auf den Berichterstatter Leuenberger hinzuweisen, der seinerzeit im Parla- ment, als die Bestimmung von Art. 685b OR zwar nicht gleich, jedoch ähn- lich formuliert war, die Auffassung vertrat, sofern eine Vinkulierung in den Statuten vorgesehen sei, jedoch keine bestimmten Gründe darin stünden, ein Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft selber als zulässige Variante verbleibe (Amtl. Bulletin der Bundesversammlung 1985, S. 1725). Demzu- folge gilt: Falls die Statutenbestimmung schlicht lautet, "Namenaktien kön- nen nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden", entfällt zwar der Verweigerungsgrund des "wichtigen Grundes", nicht aber die Möglich- keit der Übernahme der Namenaktien durch die Gesellschaft gegen Ent- gelt. Das replicando vorgebrachte Argument, der Gesetzgeber habe ent- weder dem Grundsatz der freien Übertragbarkeit zum Durchbruch verhel- fen oder die Generalversammlung zur Bildung eines aktuellen Willens für eine allfällige Vinkulierung zwingen wollen (act. 22 S. 29), wurde nicht be- legt und lässt sich auch aufgrund der erwähnten Argumente nicht stützen.
2.3.4. Damit ist eine Antwort auf die Frage, ob - und wenn ja, in welcher Form - die strittige Statutenbestimmung "überlebt" hat, zwar noch nicht ge- geben, jedoch präjudiziert. Schon die Botschaft stellte klar, es sei durch Auslegung der Statuten zu ermitteln, inwieweit sie ihre Gültigkeit verlieren würden (BBl 1983 II 939). Eine unmittelbare Bezugnahme auf vertrags- rechtliche Regelungen (z.B Art. 20 Abs. 2 OR) drängt sich für die Ausle- gung nicht auf, zumal Vinkulierungsbestimmungen zwangsläufig gegen-
über Dritten wirken sollen, was eine auf objektive Gesichtspunkte be- schränkte Interpretation ("Gesetzesinterpretation") und keine vertragsrecht- liche nach dem Vertrauensprinzip nahelegt (OR-Baudenbacher, Vorb. zu Art. 620 OR N 7; Forstmoser et al., § 7 N 46 ff.). Ein vernünftiges Vorgehen besteht darin, gesetzeswidrig gewordene Teile der Statuten zu streichen. Wenn dann die restlichen Bestimmungen noch Sinn machen, spricht nichts gegen deren Geltung. Vorliegend bedeutet dies ein Streichen des Satztei- les "ohne Angaben von Gründen", und es verbleibt: "Der Verwaltungsrat kann die Eintragung verweigern." Dieser Rest macht als generelle Vinkulie- rungsbestimmung entsprechend Art. 685a Abs. 1 StGB durchaus Sinn und erfüllt den mit der Bestimmung angestrebten Zweck der Ablehnung unlieb- samer Aktionäre eher als eine vollständige Streichung. Zwar bleibt eine für die Gesellschaft folgenlose Ablehnung verwehrt, nicht aber diejenige durch Abgeltung. Damit steht es der Gesellschaft frei, die Aktien zum wirklichen Wert zu übernehmen. Generell darf es auf die mehr oder weniger zufällige Redaktion von Statuteninhalten nicht ankommen. Hätte beispielsweise die Beklagte seinerzeit in die Statuten aufgenommen: "Art. x: Namenaktien dürfen nur mit Zustimmung der Gesellschaft übertragen werden. Art. y: Der Verwaltungsrat kann die Zustimmung ohne Angabe von Gründen verwei- gern", so würde die Bestimmung x Bestand haben und die Bestimmung y wegfallen. Es wäre nun stossend, wenn x und y wegfallen würden, nur weil sie beispielsweise in einem Satz oder in einer "Bestimmung" zusammenge- fasst waren.
2.4. Damit dringt die Klägerin mit ihrer ersten Begründung nicht durch.
V.
Seit der Aktienrechtsrevision ist der Grundsatz, wonach die Aktionäre unter gleichen Voraussetzungen gleich zu behandeln seien, geschriebenes Recht (Art. 717 Abs. 2 OR). Der näheren Umschreibungen des Grundsat- zes gibt es in Lehre und Praxis viele (vgl. z.B. die Hinweise bei Forstmoser et al., § 39 N 11 ff., sowie bei Böckli, a.a.O., Rz 1651 ff.). Wegleitender Hintergrund ist jedenfalls die "Verführung für die Mehrheit, den Nutzen nicht proportional zuzuweisen, sondern sich diesen selber zuzuleiten", weshalb das Gleichbehandlungsprinzip sicherstellen soll, dass "die Akte der Mehrheit, der Verwaltungsorgane und der Gesellschaft selber keine disproportionale Verteilung von Gütern, Rechten oder Kontrollmacht bewir- ken" (Huguenin Jacobs, Das Gleichbehandlungsprinzip im Aktienrecht). Auch Ermessensentscheide unterstehen dem Prinzip (Forstmoser et al., a.a.O., § 39 N 69 f.; Böckli, a.a.O., Rz 1659).
Die Klägerin wirft den Mehrheitsaktionären und dem Verwaltungsrat der Beklagten vor, sie missbrauchten ihre Macht seit 1989, als der Vertreter der A., D., nicht mehr in den Verwaltungsrat gewählt worden sei, zunehmend zu Lasten der wesentlichsten Minderheitsaktionäre (mit rund 47% der Aktien). Dies komme zum Ausdruck bei der Dividendenpoli- tik, der übermässigen Schaffung stiller Reserven, bei der Einsetzung einer abhängigen Revisionsstelle, der Verweigerung relevanter Auskünfte und der negativen Beeinflussung des Aktienwertes. Mit dieser Strategie solle die klägerische Sperrminorität gebrochen und ihre Beteiligung entwertet werden, was einen günstigen Erwerb der entsprechenden Aktien ermögli- chen würde. Ein von der Zeitschrift "Bilanz" kolportiertes Zitat des Verwal- tungsratspräsidenten der Beklagten (act. 5/33), wonach er liquide Mittel aus der Gesellschaft "rausschaufeln" müsse, um einen unliebsamen Min- derheitsaktionär "auszuhungern", sei nie dementiert worden. Die Kläger- schaft geht davon aus, die Mehrheitsaktionäre der Beklagten strebten ei- nen Kaufpreis von je Fr. 8'000.-- für die im Streit liegenden Namenaktien an, um sie dann für je Fr. 30'000.-- weiterzuveräussern, was ihnen einen Bruttoerlös von Fr. 138'000'000.-- eintrüge. Die Inhaberaktien der dann über keine Sperrminorität mehr verfügenden Minderheitsaktionärin könnten danach für ein "Butterbrot bzw. ein Linsengericht" erworben werden. Be-
zeichnenderweise seien bisher nur zwei Eintragungsgesuche - E._____ AG (1990) und Klägerin - abgelehnt worden, währenddem im Jahre 1998 drei Namenaktien einer Konkurrentin und eine Namenaktie einer weiteren Person eingetragen worden seien, dies abgesehen von Transaktionen un- ter den Mehrheitsaktionären. Noch im Februar 1997 seien sogar Namenak- tien der E._____ AG eingetragen worden.
Beklagte liess aber wiederholt vortragen, es sei die von D._____ verfolgte Politik, welche sie bewogen habe, das Eintragungsgesuch abzuweisen.
5.1. Der escape clause haftet die Sonderheit an, dass sie keinen wichtigen Grund für die Ablehnung (und Abgeltung) des an einem Eintrag interessier- ten Aktionärs voraussetzt. Andererseits ist der Verwaltungsrat bei seinem Entscheid angesichts des gesetzlich verankerten Gleichbehandlungsgebo- tes (Art. 717 Abs. 2 OR) keineswegs völlig frei. Kläy hält dafür, die escape clause dürfe "nicht im einseitigen Interesse oder zum Nachteil einzelner Aktionäre oder Aktionärsgruppen eingesetzt werden" (a.a.O., S. 182). Grundsätzlich dient das Gleichbehandlungsgebot insbesondere auch dem Minderheitenschutz (Böckli, a.a.O., Rz 1660).
5.2.a) Es ist unbestritten, dass sich seit 1989 im Aktionariat der Beklagten ein Mehrheits- und ein Minderheitslager gegenüberstehen. Daran ändert nichts, dass die Beklagte davon ausgeht, D._____ habe erst Ende 1996 die Herrschaft bei der E._____ AG erlangt. Die genaue Zusammensetzung des Aktionariats der Beklagten wurde dem Gericht von keiner Seite mitge- teilt. Jedoch ist klar, dass ein relativ kohärenter Aktionärskreis über den von ihm gewählten Verwaltungsrat die Geschicke der Gesellschaft be- stimmt, währenddem D._____ die starke Minderheit anführt. Die Beklagte bzw. ihr Verwaltungsrat nennt als bestimmenden Hintergrund ihrer Ableh- nung der Eintragung den Machtkampf bei der Beklagten. Es ist klar und unbestritten, dass mit einem Ankauf der strittigen Aktien durch die Beklagte die Klägerin ihrer Drittels-Sperrminorität verlustig ginge. Damit könnten die eine Zweidrittelsmehrheit benötigenden Statutenänderungen (vgl. act. 5/11 § 13) von einer neuen - grösseren - Mehrheit durchgesetzt bzw. von der D._____schen Seite nicht (mehr) verhindert werden. Der ablehnende Ent- scheid des Verwaltungsrates verstärkt also entscheidend die Position der Mehrheit hinsichtlich ihrer Rechte und schwächt diejenige der Minderheit,
zu der die Klägerin gehört, markant. Diese krasse Parteinahme lässt sich mit dem Gleichbehandlungsgebot nicht vereinbaren.
b) Die Ablehnung der Eintragung gründet abgesehen davon in keiner all- gemeinen Strategie, sondern ist ad personam gerichtet (vgl. z.B. act. 17 S. 69). Damit wird implizite unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, geschähe Gleiches auf der Mehrheitsseite, so würde eine Eintragung ohne weiteres erfolgen. Bezeichnenderweise konterte die Beklagte den Vorwurf, der Verwaltungsrat erteile seine Zustimmung nur bei der Übertragung von Namenaktien zwischen den Mehrheitsaktionären lediglich mit dem Argu- ment, man habe im Juli 1998 auch einer Übertragung von 3 Namenaktien seitens der Klägerin an die H._____ AG zugestimmt (act. 17 S. 58), wobei ergänzend angemerkt wurde (act. 17 S. 59), die geringe Anzahl hätte die Durchführung eines teuren Bewertungsverfahrens nicht gerechtfertigt. Of- fensichtlich werden oder würden also Aktienverschiebungen unter den Mehrheitsaktionären widerstandslos akzeptiert, was die Ungleichbehand- lung ebenfalls zum Ausdruck bringt.
c) Die für die Ungleichbehandlung geltend gemachten sachlichen Motive rechtfertigen das Vorgehen des Verwaltungsrates nicht. Zunächst ist dabei darauf hinzuweisen, dass sich bei einer Eintragung der strittigen Aktien am status quo der Beteiligungsverhältnisse nichts ändern würde. Von daher sind Argumente der Art, man fürchte um eine Änderung der Geschäftspoli- tik, haltlos. Zudem bleiben entsprechende Vorbringen immer im Bereich der Spekulation. Abgesehen davon erscheint es fragwürdig, wenn sich ein Verwaltungsrat gewissermassen als Schiedsrichter zwischen Aktionärs- gruppen mit unterschiedlichen Interessen geriert. Das behauptete Interes- se der Klägerin an einem Wertanstieg der Aktien kann zudem kaum als il- legitim abgetan werden. Die Begründung, es gehe um die Erhaltung eines geschlossenen Kreises von Aktionären, ist alleine deswegen nicht zu hö- ren, weil mit der Eintragung das Aktionariat nicht vergrössert, sondern ver- kleinert würde. Zudem lässt sich dieses Ziel angesichts der erheblichen Anzahl von Inhaberaktien sowieso nicht erreichen.
5.3. Das Verhalten des Verwaltungsrates der Beklagten verstösst nicht nur gegen das Gleichbehandlungsgebot, sondern erscheint auch als miss- bräuchlich (vgl. zum Missbrauchsverbot auch Kläy, a.a.O., S. 182 f.). Ne-
ben den schon zum Gleichbehandlungsgebot angeführten Gründen, die auch hier ihre Berechtigung haben, ist besonders auf den Hintergrund des Eintragungsgesuches einzugehen. Die von D._____ beherrschte E._____ AG fusionierte mit der von D._____ beherrschten Klägerin. Betrachtet man nur diese beiden Gesellschaften, so wurde eine Konzernstruktur aufgelöst, einschliesslich ihrer auch im Recht anerkannten "einheitlichen Leitung" (Forstmoser et al., § 60 N 27 ff.). An der Willensbildung und -betätigung im Bereich Klägerin/E._____ AG änderte sich inhaltlich nichts, nur kann seit der Fusion auch formell mit einer Stimme gesprochen werden. Die Beklag- te sieht aber vorliegend eine Durchgriffsproblematik, weil die Klägerin so behandelt werden wolle, wie wenn es die rechtliche Trennung zwischen ihr und der E._____ AG nie gegeben hätte. Gemäss der zutreffenden Betrach- tungsweise will die Klägerin aber nur so behandelt werden, wie dies der Begriff der Fusion kennzeichnet. Danach sollen alle Rechte und Pflichten übergehen, ohne dass dafür besondere Übertragungshandlungen notwen- dig wären (Forstmoser et al., a.a.O., § 57 N 10). Damit stellt sich das Ein- tragungsgesuch der Klägerin nicht als Versuch dar, ihr einen besonderen Vorteil zu verschaffen. Es ist vielmehr der Verwaltungsrat der Beklagten, welcher eine "Flurbereinigung" auf klägerischer Seite zugunsten anderer Aktionäre ausnutzen will. Zudem darf nicht vergessen werden, dass die Beklagte seinerzeit mit der E._____ AG eine Namensaktionärin akzeptiert hat und mit der Klägerin eine Inhaberaktionärin akzeptieren musste, also zwei juristische Personen, welche von ihr unabhängig waren. Damit be- stand immanent das Risiko eines nicht kohärenten Aktionärskreises, muss- te doch jederzeit mit einem neuen bestimmenden Aktionariat bei den Akti- onärinnen gerechnet werden.
5.4. Die unter 5.2. und 5.3. gemachten Ausführungen gelten auch, wenn man vorliegend Art. 685b Abs. 4 OR anwenden würde, mithin die Vorschrif- ten über den Aktienerwerb durch Erbgang, Erbteilung, eheliches Güter- recht oder Zwangsvollstreckung auf Fälle der Fusion übertrüge. Auch dies- bezüglich geht es um einen Ermessensentscheid, der sich ans Gleichbe- handlungsgebot und Rechtsmissbrauchsverbot halten muss.
VI.
Da dem klägerischen Gesuch zu Unrecht nicht zugestimmt worden ist, gilt die Zustimmung in Anwendung von Art. 685c Abs. 3 OR als erteilt. Folglich ist die Berechtigung der Klägerin festzustellen und die Beklagte zur Eintra- gung zu verpflichten.
VII.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig. Die Parteien nehmen übereinstimmend einen Streitwert in der Höhe von Fr. 32 - 33 Mio. an (act. 22 S. 6, act. 27 S. 22).
VIII.
Es ist darauf hinzuweisen, dass in der Beratung drei abweichende Ansich- ten geäussert wurden (§ 138 Abs. 4 GVG; vgl. act. 30, 31 und 32).
Demgemäss erkennt das Gericht:
Es wird festgestellt, dass die Klägerin Aktionärin mit allen Mitwir- kungs- und Vermögensrechten hinsichtlich ihrer 2530 Namenaktien der Beklagten (gemäss Aufstellung in Klagebeilage 9, Seite 2) ist, und die Be- klagte wird demzufolge verpflichtet, die Klägerin mit Bezug auf diese Aktien ins Aktienbuch einzutragen.
Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf Fr. 175'000.--; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'022.-- Schreibgebühren
Fr. 120.-- Vorladungen Fr. 665.-- Zustellungen und Porti.
Die Kosten werden der Beklagten auferlegt.
Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Prozessentschä- digung von Fr. 260'000.-- zuzüglich 7,5% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je unter Beilage von Dop- peln der act. 30, 31 und 32.
Gegen diesen Entscheid kann
a) innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8022 Zürich, durch eine dem § 288 der Zi- vilprozessordnung (ZPO) entsprechende Eingabe im Doppel kantonale Nichtigkeitsbeschwerde im Sinne des § 281 ZPO geführt werden;
b) innert 30 Tagen nach dessen Empfang beim Handelsgericht des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich, wegen Verletzung von Bundesrecht im Sinne des Art. 43 des Bundesgesetzes über die Organisation der Bun- desrechtspflege (OG) durch eine dem Art. 55 OG entsprechende Eingabe Berufung an das Schweizerische Bundesgericht erhoben werden.
Handelsgericht des Kantons Zürich Der Präsident:
Der Sekretär: