Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG170254-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Flurina Schorta, Handelsrichterin Prof. Dr. Michèle Sutter-Rüdisser, die Handelsrichter Dario Cimirro und Ivo Eltschinger sowie die Gerichts- schreiberin Regula Blesi Keller
Beschluss und Urteil vom 17. März 2023
in Sachen
A._____, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2.,
gegen
1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
Rechtsbegehren gemäss Klage: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der F._____ Holding AG mit Sitz in G._____ (Firmennummer CHE-...) mindestens 2'292'738 Franken zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Dezember 2016 unter soli- darischer Haftung für den genannten Betrag und unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu bezahlen, wobei die jeweilige Ersatz- pflicht eines jeden Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei; eventualiter fordert der Kläger einen Betrag von mindestens die- sem Betrag nach Schätzung des Gerichts i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten der Beklagten; bei einer allfälligen Auferlegung von Ge- richtskosten oder Zusprache einer Parteientschädigung zu Guns- ten der Beklagten seien diese nur einmal im für eine Partei ge- schuldeten Betrag für sämtliche Beklagten gemeinsam festzule- gen und zuzusprechen."
Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 38 S. 2) "1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der F._____ Holding AG mit Sitz in G._____ (Firmennummer CHE-...) mindestens 2'310'000 Franken zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Dezember 2016 unter soli- darischer Haftung für den genannten Betrag und unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu bezahlen, wobei die jeweilige Ersatz- pflicht eines jeden Beklagten durch das Gericht festzusetzen sei; eventualiter fordert der Kläger einen Betrag von mindestens die- sem Betrag nach Schätzung des Gerichts i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR; subeventualiter seien die Beklagten zu verpflichten, der F._____ Holding AG mit Sitz in G._____ (Firmennummer CHE-...) 2'310'000 Franken zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Dezember 2016 unter solidarischer Haftung für den genannten Betrag und unter Vorbehalt des Nachklagerechts zu bezahlen, wobei die jeweilige Ersatzpflicht eines jeden Beklagten durch das Gericht festzuset- zen sei. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu- lasten der Beklagten; bei einer allfälligen Auferlegung von Ge- richtskosten oder Zusprache einer Parteientschädigung zu Guns- ten der Beklagten seien diese nur einmal im für eine Partei ge- schuldeten Betrag für sämtliche Beklagten gemeinsam festzule- gen und zuzusprechen."
Übersicht
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5 Erwägungen .......................................................................................................... 8 1. Formelles ........................................................................................................ 8 1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 8 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit .............................................................................. 8 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................... 8 1.2. Einfache passive Streitgenossenschaft ................................................... 9 1.3. Unbezifferte Forderungsklage / Klageänderung ...................................... 9 1.3.1. Parteistandpunkte .................................................................................... 9 1.3.2. Rechtliches ............................................................................................ 12 1.3.3. Würdigung .............................................................................................. 14 1.3.4. Zwischenfazit ......................................................................................... 17 1.4. Prozessuale Anträge ............................................................................. 17 1.5. Verfahren betreffend Sonderprüfung ..................................................... 18 1.6. Wechsel im Spruchkörper ..................................................................... 21 1.7. Fazit ...................................................................................................... 21 2. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit ............................................................... 21 2.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 21 2.2. Wesentliche Streitpunkte ....................................................................... 24 2.3. Rechtliche Grundlagen .......................................................................... 27 2.3.1. Haftungsvoraussetzungen ..................................................................... 27 2.3.2. Behauptungs- und Beweislast ................................................................ 28 2.4. Klagerecht ............................................................................................. 30 2.5. Aktiv-/Passivlegitimation ........................................................................ 32 2.5.1. Überblick ................................................................................................ 32 2.5.2. Aktivlegitimation ..................................................................................... 32 2.5.3. Passivlegitimation .................................................................................. 33 2.5.3.1. Parteistandpunkte ............................................................................... 33 2.5.3.2. Rechtliches ......................................................................................... 35 2.5.3.3. Würdigung ........................................................................................... 36 2.5.4. Zwischenfazit ......................................................................................... 37 2.6. Pflichtverletzungen ................................................................................ 37 2.6.1. Überblick ................................................................................................ 38 2.6.2. Interessenkonflikt / In-Sich-Geschäfte ................................................... 41 2.6.3. Faktische Liquidation ............................................................................. 47 2.6.4. Pflichtwidriges Unterlassen der Vornahme vertretbarer Bewertungen ... 51 2.6.5. Pflichtwidrige Veräusserung der Beteiligungen unter ihrem Marktwert .. 55 2.6.6. Pflichtwidrige Konkurrenzierung ............................................................. 57 2.6.7. Zwischenfazit ......................................................................................... 59 2.7. Schaden ................................................................................................ 59 2.7.1. Überblick ................................................................................................ 59 2.7.2. Steuerschätzungen Kanton Aargau ....................................................... 64
2.7.3. J._____ AG und K._____ AG ................................................................. 66
2.7.3.1. Überblick ............................................................................................. 66 2.7.3.2. J._____ AG ..................................... Fehler! Textmarke nicht definiert. 2.7.3.3. K._____ AG .................................... Fehler! Textmarke nicht definiert. 2.7.4. Transferierung Beträge? ........................................................................ 79 2.7.5. Verhinderung zukünftiger Einnahmen? .................................................. 83 2.7.6. Zwischenfazit ......................................................................................... 85 2.7.7. Richterliche Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR ..................... 86 2.7.7.1. Parteivorbringen .................................................................................. 86 2.7.7.2. Würdigung ........................................................................................... 86 2.7.8. Zwischenfazit ......................................................................................... 87 2.8. Kausalzusammenhang .......................................................................... 87 2.9. Verschulden .......................................................................................... 87 2.10. Solidarität ........................................................................................... 87 2.11. Schadenszins .................................................................................... 87 3. Ergebnis ....................................................................................................... 88 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 88 4.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 88 4.2. Parteientschädigung.............................................................................. 88 Dispositiv.............................................................................................89
Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Die Klägerin ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in Zürich. Sie ist die Tochter und einzige Erbin des am tt.mm.2022 verstorbenen H., geboren am tt. Oktober 1963, wohnhaft gewesen in I. (act. 67). H._____ hielt 133 Aktien (22.2%) an der "F._____ Holding AG", einer Aktiengesellschaft mit Sitz in G._____ (act. 1 Rz. 2; act. 3/2; act. 3/3; act. 13 Rz. 69). Bei den Beklagten 1-4 handelt es sich um natürliche Personen, welche zum Zeit- punkt der streitgegenständlichen Handlungen formelle Organe der F._____ Hol- ding AG waren (act. 1 Rz. 3; act. 3/3; act. 13 Rz. 70).
b. Prozessgegenstand Die Klägerin macht aktienrechtliche Verantwortlichkeitsansprüche gestützt auf Art. 754 ff. OR gegen die Beklagten 1-4 geltend. Zusammengefasst wirft die Klä- gerin den Beklagten vor, sämtliche Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG veräussert und diese dadurch faktisch liquidiert zu haben. Dadurch hätten die Beklagten als Verwaltungsratsmitglieder unter anderem ihre Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 717 OR sowie weitere ihrer unübertragbaren und un- entziehbaren Aufgaben nach Art. 716a OR schuldhaft und pflichtwidrig in gravie- render Weise verletzt und dadurch die F._____ Holding AG massiv geschädigt (act. 1 Rz. 29 ff. sowie Rz. 162). B. Prozessverlauf Am 22. Dezember 2017 (Datum Poststempel) reichte †H._____ die Klage mit ob- genanntem Rechtsbegehren hierorts ein. Gleichzeitig stellte er verschiedene pro- zessuale Anträge; so beantragte er u.a., es sei das Verfahren unmittelbar nach Eröffnung zu sistieren und es sei vor der Durchführung des Beweisverfahrens ein unabhängiger Bewertungsgutachter zu beauftragen (act. 1; act. 2; act. 3/2-39). Mit Verfügung vom 3. Januar 2018 wurde †H._____ Frist angesetzt, um für die Ge- richtskosten einen Vorschuss von CHF 44'000.– zu leisten (act. 4). Nachdem †H._____ den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 6), wurde den Beklagten 1-4 mit Verfügung vom 19. Januar 2018 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Mit Verfügung vom 6. März 2018 wurde verfügt, dass den Beklagten 1-4 keine separate Frist zur Stellungnahme zu den prozessu- alen Anträgen von †H._____ angesetzt werde (act. 11). Am 20. März 2018 erstat- teten die Beklagten 1-4 rechtzeitig die Klageantwort und stellten darin u.a. den prozessualen Antrag, es sei auf die Klage nicht einzutreten (act. 13; act. 14/1-2). Mit Verfügung vom 21. März 2018 wurde †H._____ Frist angesetzt, um sich zum Antrag auf Nichteintreten zu äussern (act. 15). Mit Eingabe vom 26. April 2018 schloss †H._____ fristgerecht auf Abweisung des Nichteintretensantrages und nahm gleichzeitig eine Klageänderung vor (act. 19), deren Zulässigkeit von den Beklagten 1-4 mit Eingabe vom 15. Mai 2018 innert der ihnen mit Verfügung vom 7. Mai 2018 angesetzten Frist (act. 20) bestritten wurde (act. 22). Mit Beschluss
vom 18. Juni 2018 wurde der Nichteintretensantrag der Beklagten 1-4 abgewiesen und das Verfahren bis zum Vorliegen des Berichts des Sonder- prüfers im Verfahren HE170369 (bzw. HE180179) sistiert. Den Parteien wurde dabei aufgegeben, das Gericht innert 30 Tagen nach Bekanntgabe des Berichts des Sonderprüfers gemäss Art. 697 f. OR über das Vorliegen dieses Berichts zu informieren. Weiter wurde in besagtem Beschluss festgehalten, dass das abge- änderte klägerische Rechtsbegehren zwar einstweilen als rechtshängig gemacht betrachtet werde, über die Zulässigkeit der Klageänderung jedoch noch nicht de- finitiv entschieden sei. Vielmehr müsse die Klageänderung ordnungsgemäss im nächsten gesetzlich vorgesehenen Verfahrensschritt vorgenommen werden (act. 24). Mit Eingabe vom 18. April 2019 reichte †H._____ dem hiesigen Gericht u.a. den Bericht des Sonderprüfers vom 10. Januar 2019 ein (act. 26; act. 27/1-3). Mit Verfügung von 24. April 2019 wurde das Doppel der Eingabe von †H._____ samt Beilagen (act. 26 und act. 27/1-3) den Beklagten 1-4 zugestellt. Gleichzeitig wur- de verfügt, dass das Verfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens HE180179 sistiert bleibe (act. 28). Am 23. November 2020 reichte †H._____ eine als "Noveneingabe" betitelte Eingabe ein, worin er eine Klageänderung vornahm, um Aufhebung der Sistierung ersuchte, die Einholung eines Bewertungsgutach- tens "vor der Durchführung des Beweisverfahrens" sowie Fristansetzung zur Be- zifferung der Klage "nach Abschluss des Beweisverfahrens bzw. nach Aus- kunftserteilung durch die Beklagten und den unabhängigen Bewertungsgutachter" beantragte (act. 30 S. 2 f.; act. 31/1-5). Mit Verfügung vom 25. November 2020 wurde die besagte Eingabe von †H._____ vom 23. November 2020 aus dem Recht gewiesen. Gleichzeitig wurden die Verfahrensanträge †H._____ abgewie- sen (act. 32). Mit Verfügung vom 16. Februar 2021 wurde die Sistierung aufgeho- ben. Gleichzeitig wurden die Akten aus dem Prozess HE190438 (welche wiede- rum die gesamten Akten aus dem Prozess HE180179 und HE170369 beinhalten) beigezogen und die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichterin Flurina Schorta als Instruktionsrichterin delegiert (act. 34). Mit Verfügung vom 22. Febru- ar 2021 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und †H._____ Frist an- gesetzt, um eine zweite Rechtsschrift einzureichen (act. 36). Am 10. Mai 2021 reichte †H._____ rechtzeitig seine Replik ein und änderte darin seine Rechtsbe-
gehren und prozessualen Anträge gemäss Klage vom 22. Dezember 2017 (act. 38; act. 39/1-29). Mit Verfügung vom 12. Mai 2021 wurde den Beklagten 1-4 Frist angesetzt, um die Duplik einzureichen (act. 40). Am 8. Juni 2021 reichte Rechtsanwalt Y._____ unaufgefordert eine Eingabe ein, mit welcher er (wohl im Namen der Beklagten) die Erhöhung des von †H._____ zu leistenden Vorschus- ses, die Verweisung eines von †H._____ eingereichten Bewertungsgutachtens aus den Akten und das Nichteintreten auf das klägerische Subeventualbegehren beantragte, ausdrücklich ohne den Antrag zu stellen, es sei die laufende Frist ab- zunehmen, und ohne der Klageänderung zuzustimmen (vgl. act. 42 S. 1). Mit Ver- fügung vom 10. Juni 2021 wurde den Beklagten Frist angesetzt, um für Rechts- anwalt Y._____ eine Vollmacht nachzureichen. Gleichzeitig wurden die prozessu- alen Anträge von Rechtsanwalt Y._____ zur Zeit abgewiesen (act. 43). Am 18. Juni 2021 reichten die Beklagten fristgerecht aktualisierte Vollmachten ein (act. 45; act. 46/1-4). Am 2. Juli 2021 reichten die Beklagten erneut eine unaufgefor- derte Eingabe ein und beantragten, es sei auf das Begehren von †H., "den Schadensbetrag durch das Gericht nach Art. 42 Abs. 2 OR / Art. 85 ZPO festzu- legen", nicht einzutreten, es sei "das klägerische Rechtsbegehren mangels Pas- sivlegitimation abzuweisen", und es sei die "mit der Verfügung vom 21. Mai 2021 [gemeint wohl: 12. Mai 2021] angesetzte Frist (Ziff. 2) abzunehmen" (act. 47). Mit Verfügung vom 5. Juli 2021 wurden die Verfahrensanträge der Beklagten erneut abgewiesen (act. 48). Am 17. August 2021 erstatteten die Beklagten fristgerecht die Duplik (act. 50; act. 51/1-11) und reichten am 20. August 2021 eine fehlende Seite von Duplik-Beilage 7 nach (act. 52; act. 53/7). Damit trat Aktenschluss ein (act. 54). Mit Schreiben vom 10. Oktober 2022 teilten die klägerischen Rechtsver- treter mit, dass †H. am 2. Oktober 2022 verstorben sei (act. 58), worauf das Verfahren mit Verfügung vom 24. Oktober 2022 bis zum Entscheid über den An- tritt der Erbschaft sistiert wurde (act. 64). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2022 wurde die Sistierung aufgehoben und es wurde vorgemerkt, dass die Klägerin als einzige Erbin von †H._____ in den Prozess eintritt (act. 69). Fortan wird mit Be- zug auf die Parteibehauptungen und die vorgenommenen Handlungen von der Klägerin gesprochen, soweit es sich nicht um Handlungen handelt, welche der Person †H._____ zuzuschreiben sind, oder soweit es um Ausführungen über be-
rei ts abgeschlossene Verfahren geht. Bereits mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 war den Parteien Frist zur Erklärung angesetzt worden, ob sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichteten (act. 59). Die Beklagten ver- zichteten (act. 61), während die Klägerin mit Eingabe vom 15. Dezember 2022 an der Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung festhielt (act. 66). Die Hauptverhandlung fand am 17. März 2023 statt (Prot. S. 32 f.). Wie zu zeigen sein wird, ist ein Beweisverfahren nicht notwendig. Nach durchgeführtem Hauptverfah- ren ist der Prozess spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden, nur soweit für die Entscheidfin- dung notwendig, einzugehen.
Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit Für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft zuständig (Art. 40 Abs. 1 ZPO). Der Sitz der F._____ Holding AG befindet sich in G._____. Demnach ist die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts gegeben (vgl. act. 3/3), was von den Beklagten denn auch nicht bestritten wird (vgl. act. 13 Rz. 41). 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit folgt aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m § 44 lit. b GOG. So ist für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften das Handelsgericht als einzige kantonale Instanz sachlich zuständig, sofern der Streitwert mindestens CHF 30'000.– beträgt. Als Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften gelten insbesondere Verantwortlichkeitsklagen gestützt auf Art. 754 OR (B RUNNER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 2016, Art. 6 N. 16). Demnach ist die sachliche Zuständigkeit gegeben.
1.2. Einfache passive Streitgenossenschaft Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen o- der Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam klagen oder beklagt werden (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Die einfache Streitgenossenschaft ist ausgeschlossen, wenn für die einzelnen Klagen nicht die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (Art. 71 Abs. 2 ZPO). Vorliegend macht die Klägerin gegenüber den Beklagten 1-4 Rechte geltend, die auf gleichartigen Tatsachen und Rechts- gründen beruhen. Für die einzelnen Klagen ist zudem die gleiche Verfahrensart anwendbar, weshalb einer einfachen passiven Streitgenossenschaft nichts im Wege steht, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 1 Rz. 10 ff.). 1.3. Unbezifferte Forderungsklage / Klageänderung 1.3.1. Parteistandpunkte Die Klägerin macht geltend, sie habe gegenüber den Beklagten und der F._____ Holding AG bereits verschiedene Schritte unternommen, um an die für die Bezif- ferung des Schadens notwendigen Informationen zu gelangen. Die Beklagten hät- ten sich aber wiederholt geweigert, die gestellten Auskunfts- und Einsichtsbegeh- ren zu beantworten. Des Weiteren hätten die Beklagten auch die Erstellung des (ergänzten) Sonderprüfungsberichts verzögert, da sie dem Sonderprüfer entge- gen den Anordnungen des Gerichts die angeforderten Unterlagen erst nach mehr- facher Aufforderung offengelegt hätten. Daraus folge, dass die Beklagten mit allen Mitteln versuchen würden, der Klägerin die für die Bezifferung der Verantwortlich- keitsklage notwendigen Informationen vorzuenthalten (act. 38 Rz. 64). Im An- schluss an die Zustellung des ergänzten Sonderprüfungsberichts habe die Kläge- rin versucht, die Bezifferung der Forderung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 so weit als möglich zu präzisieren. Aufgrund fehlender Unterlagen bzw. fehlender Zahlenangaben, die im Sonderprüfungsbericht nicht enthalten gewesen seien, sei
es jedoch nicht möglich, für die veräusserten Tochtergesellschaften eine ab- schliessende korrigierte Bewertung zu erstellen (act. 38 Rz. 65). Aus diesem Grund sei die Klägerin für die Bezifferung der Forderung nach wie vor auf die Edi- tion der in den Editionsbegehren bezeichneten Unterlagen angewiesen. Des Wei- teren halte die Klägerin weiterhin an ihrem prozessualen Antrag betreffend Beauf- tragung eines unabhängigen Bewertungsgutachtens für die Bezifferung bzw. Ab- schätzung des Schadens fest. Eine Bezifferung der Klage werde in diesem Sinne erst nach Abschluss des Beweisverfahrens möglich sein (act. 38 Rz. 67; act. 1 Rz. 14 ff. sowie Rz. 27 f.). Nichtsdestotrotz habe die Klägerin den in Ziffer 1 der Rechtsbegehren angegebenen Mindestschaden aufgrund der ihr inzwischen vor- liegenden Informationen und Unterlagen angepasst. Bei dieser Anpassung des Mindestwertes der Forderung handle es sich nur um eine Präzisierung des Rechtsbegehrens und nicht um eine Klageänderung (act. 38 Rz. 68). Rein vor- sorglich habe die Klägerin in der Klage (Rechtsbegehren Ziff. 1) sodann ein Even- tualbegehren gestellt, wonach – falls entgegen der Auffassung der Klägerin die Voraussetzungen einer unbezifferten Forderungsklage nicht (mehr) erfüllt sein sollten – der Schaden im Einklang mit Art. 42 Abs. 2 OR gerichtlich zu schätzen sei. Es liege auch im vorliegenden Fall – entgegen der Behauptungen der Beklag- ten – ein Paradebeispiel für einen ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR vor (act. 38 Rz. 69). Ausschliesslich aus prozessua- ler Vorsicht stelle die Klägerin mit der vorliegenden Eingabe in Rechtsbegehren Ziff. 1 ein ergänzendes Subeventualbegehren. Mit diesem Subeventualbegehren werde für den Fall, dass die Voraussetzungen der unbezifferten Forderungsklage entgegen der Auffassung der Klägerin nicht (mehr) erfüllt sein sollten und auch keine Schadensschätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR vorzunehmen sein sollte, die Klage im Sinne einer bezifferten Teilklage einstweilen auf den Betrag von CHF 2'310'000 beziffert. In diesem Umfang sei der Schaden mindestens ge- geben (act. 38 Rz. 70). Der Subeventualantrag stehe mit den Rechtsbegehren gemäss der Klage in einem sachlichen Zusammenhang, zumal er sich auf den gleichen Lebensvorgang stütze. Im derzeitigen Verfahrensstadium sei vor diesem Hintergrund eine diesbezügliche Klageänderung in jedem Fall zulässig (act. 30 Rz. 71).
Die Beklagten führen aus, es liege vorliegend kein ziffernmässig nicht beweisba- rer Schaden vor. Die Beweiserleichterungsregel nach Art. 42 Abs. 2 OR komme deshalb nicht zur Anwendung. Die Klägerin widerspreche sich in diesem Punkt selber. Sie mache geltend, der Schaden lasse sich nicht feststellen. Zugleich stel- le sie aber den Verfahrensantrag, ein gerichtlich bestellter Gutachter solle den Schaden beziffern. Wenn ein Gutachter den Schaden beziffern könne, müsse die Klägerin den Schaden auch behaupten können. In ihrer Klage trage die Klägerin keine Tatsachen vor, weshalb der Schadensbeweis unmöglich zu erbringen sei und weshalb aus diesem Grund ein Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 OR gege- ben sein sollte. Die Klägerin habe ihre Hausaufgaben selber zu machen und nicht an einen Gutachter zu delegieren. Wenn sie soweit sei, dass sie jede einzelne der zehn angeblichen Handlungen zur Schädigung beziffert habe, könne ein Gutach- ter beauftragt werden, um zu diesen Behauptungen Stellung zu nehmen (act. 13 Rz. 25 ff.). Die Klägerin wolle den Schaden erst nach dem Beweisverfahren bezif- fern. So gehe das nicht. Vorliegend liege auch kein Fall von Art. 85 ZPO vor. Die Bezifferung des angeblichen Schadens sei gar nicht Gegenstand der Sonderprü- fung gewesen. Vorliegend mache die Klägerin nur geltend, sie sei nicht in der La- ge, ihren angeblichen Schaden zu beziffern, weil sie eine Sonderprüfung eingelei- tet habe. Dazu, aufgrund welcher objektiven Tatsachen die Klägerin zur Beziffe- rung nicht in der Lage sein soll, äussere sich die Klageschrift nicht (act. 13 Rz. 34 ff.). Die Klägerin befinde sich keinesfalls in einem Beweisnotstand. Sämtliche für die Bezifferung des angeblichen Schadens notwendigen Informationen würden ihr vorliegen. Ihr sei soweit Akteneinsicht gewährt worden, wie dies zur Wahrung ih- rer Aktionärsrechte notwendig gewesen sei (act. 50 Rz. 4). Obwohl die Klägerin über alle Informationen für eine eigene Schadensberechnung verfüge, mache sie sich das Leben beliebig leicht. Sie foutiere sich um alle Behauptungs- und Sub- stantiierungslasten und erwarte vom Gericht, dass dieses den Job ihrer Anwälte übernehme (act. 50 Rz. 14). Die Klägerin habe einen Parteigutachter beigezogen. Dieser Gutachter sei in der Lage gewesen, die Bewertung zur J._____ AG und zur K._____ AG nachzuzeichnen, weshalb davon auszugehen sei, dass die Klä- gerin dies auch können müsse (act. 50 Rz. 15). Die Beklagten seien der Auffas- sung, dass es vorliegend mit dem Bundesrecht nicht vereinbar sei, nach einer
derart detaillierten Sonderprüfung und nach einem derart detaillierten Parteigut- achten noch davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für eine unbezifferte Forderungsklage im gegenwärtigen Zeitpunkt gegeben seien (act. 50 Rz. 16). Auch hätten die Beklagten dem Handelsgericht bereits mit der Klageantwort die zehn Kaufverträge sowie die betreffenden Verwaltungsratsprotokolle eingereicht. Die Klägerin sei damit hinreichend darüber informiert, wem wann welche Beteili- gungen zu welchem Preis veräussert worden seien (act. 50 Rz. 36 ff.). Demnach dürfe die Klägerin nicht mehr davon ausgehen, dass sie ein Rechtsschutzinteres- se an der unbezifferten Forderungsklage habe. Damit sei die entscheidende Pro- zessvoraussetzung dahingefallen. Auf ein solches Begehren könne nicht eingetre- ten werden (act. 50 Rz. 17 ff.). 1.3.2. Rechtliches Eine Forderungsklage auf Geld ist grundsätzlich zu beziffern (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Die Anforderung der Bezifferung gilt allerdings nicht absolut, sondern hat in Form der unbezifferten Forderungsklage eine Ausnahme erfahren. Die klagende Partei kann eine unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne erheben, wenn es ihr unmöglich oder unzumutbar ist, ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern. Dies hat insbesondere dort zu gelten, wo erst das Beweisverfahren die Grundlage der Bezifferung der Forderung abgibt; hier ist dem Kläger zu ge- statten, die Präzisierung erst nach Abschluss des Beweisverfahrens vorzuneh- men. Anzugeben ist ein Mindeststreitwert, der als vorläufiger Streitwert gilt (vgl. Art. 85 Abs. 1 und 2 ZPO). Da die ZPO die Bezifferung von Forderungsklagen grundsätzlich verlangt, ist jedoch der Anspruch soweit möglich und zumutbar zu substantiieren (BGE 140 II 409 E. 4.3.1 m.Hinw.). Das Beweisverfahren dient nicht dazu, dem Kläger seine Behauptungs- und Substantiierungslast bezüglich des Bestands eines Anspruchs gänzlich abzunehmen, sondern soll ihm insbe- sondere ermöglichen, den Anspruch nach dem Beweisverfahren in der Höhe ge- nau zu beziffern. So ist denn die Behauptungs- und Substantiierungslast betref- fend den Tatsachen für den Bestand eines Anspruchs, welche nicht von einem In- formationsdefizit betroffen sind, nicht herabgesetzt. Die Zulassung der unbeziffer- ten Forderungsklage im engeren Sinne darf nicht den Weg für eine unzulässige
Beweisausforschung ebnen (vgl. hierzu B AUMANN WEY, Die unbezifferte Forde- rungsklage nach Art. 85 ZPO, 2013, N. 451 und N. 618 ff.). Schliesslich obliegt der klagenden Partei der Nachweis, dass und inwieweit eine Bezifferung unmög- lich oder unzumutbar ist. Dafür genügt nicht, wenn sie einzig unter Hinweis auf fehlende Informationen auf die an sich erforderliche Bezifferung verzichtet (BGE 140 III 409, Erw. 4.3.2). Gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die klagende Partei be- reits in der Klageschrift konkret darzulegen, weshalb es ihr aus objektiven Grün- den unmöglich oder wenigstens unzumutbar ist, die Klageforderung zu beziffern (BGE 148 III 322 E. 3.8). Tut der Kläger die Voraussetzungen für die Erhebung einer unbezifferten Forderungsklage nicht dar, ist auf eine bewusst nicht bezifferte Klage nicht einzutreten, und zwar ohne vorgängige Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) und ohne Ansetzung einer Nachfrist nach Art. 132 ZPO. Dies gilt jedenfalls für eine anwaltlich vertretene Partei. Es wäre zwar denk- bar, bei unzureichender Substantiierung der Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer unbezifferten Klage den angegebenen Mindestwert als geltend gemachte Klageforderung zu interpretieren. Nach dieser Ansicht dürfte kein Nichteintretens- entscheid ergehen, sondern wäre die Klage so zu behandeln, wie wenn der Klä- ger von Anfang an genau den Mindestwert verlangt hätte. Dies hat das Bundes- gericht in BGE 140 III 409 E. 4.4 indes explizit abgelehnt. In der Tat scheint eine solche "Uminterpretation" des Klagebegehrens fragwürdig, würde der klagenden Partei doch eine Art "Teilklage" aufgedrängt, die sie so nicht erhoben hat. Dem- nach ist es an der klagenden Partei, in der Klageschrift ein Eventualbegehren dergestalt zu formulieren, dass sie im Fall der Unzulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage die Bezahlung eines genauen Betrages verlangt (BGE 148 III 322 E. 4). Bei der reinen Ermessensklage ist die klagende Partei hingegen – gestützt auf ei- ne materiellrechtliche Norm im Bundesrecht – ganz von der Pflicht zur Bezifferung entlastet, womit diese eine Ausnahme vom Dispositionsgrundsatz darstellt (DORSCHNER, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl., 2017, Art. 85 N. 7).
Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zulässig, wenn der geän- derte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht.
1.3.3. Würdigung Vorliegend ist zwischen drei Komponenten des klägerischen Rechtsbegehrens zu unterscheiden: Einerseits macht die Klägerin mit der Klage eine unbezifferte For- derungsklage im engeren Sinne geltend. Andererseits erhebt sie mittels Eventu- albegehren eine Ermessensklage (act. 1 S. 2). Mittels Stellungnahme zum Nicht- eintretensantrag vom 26. April 2018 sowie mittels Replik stellte die Klägerin so- dann ein ergänzendes Subeventualbegehren, mit welchem sie eine Bezifferung vornimmt für den Fall, dass das Gericht zum Schluss kommen sollte, die Voraus- setzungen für eine unbezifferte Forderungsklage seien nicht erfüllt (act. 19 S. 2; act. 38 S. 2). Die Beklagten hatten bereits mit der Klageantwort den Antrag gestellt, auf die un- bezifferte Forderungsklage sei nicht einzutreten. Mit Beschluss vom 18. Juni 2018 sah das hiesige Gericht die Voraussetzungen der unbezifferten Forderungsklage nach Art. 85 ZPO als genügend glaubhaft gemacht an und hielt dafür, dass †H._____ seine Klage somit zu gegebener Zeit – d.h. nach einem allfälligen Be- weisverfahren (vgl. dazu act. 32 S. 3) – im Einzelnen zu beziffern habe. Entspre- chend wurde der Nichteintretensantrag der Beklagten abgewiesen (act. 24 S. 13 ff.). Der Beschluss ist rechtskräftig. Dessen ungeachtet stellen die Beklagten in der Duplik erneut verschiedene An- träge auf Nichteintreten (act. 50 S. 2). So machen sie geltend, nachdem der de- taillierte Bericht zur Sonderprüfung sowie ein detailliertes Parteigutachten zur Be- wertung vorliegen würden, fehle es der Klägerin an einem genügenden Recht- schutzinteresse zur Aufrechterhaltung der unbezifferten Forderungsklage. Nach dem Dahinfallen dieser Prozessvoraussetzung könne auf das unbezifferte Begeh- ren nicht mehr eingetreten werden (act. 50 Rz. 17).
Ist eine unbezifferte Forderungsklage im engeren Sinne als zulässig erachtet worden, hat die klagende Partei die Forderung grundsätzlich nach Abschluss des Beweisverfahrens zu beziffern (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Erhält hingegen der Kläger die zur Bezifferung der Forderung benötigten Informationen bevor eine formelle Beweiserhebung durch das Gericht erfolgt ist, hat das Gericht, da der Kläger die Forderung so früh wie möglich zu beziffern hat, diesen aufzufordern, den definiti- ven Klagebetrag zu nennen. Beziffert der Kläger die Forderung trotz richterlicher Aufforderung nicht, wird der genannte Mindestwert zum definitiven Klagebetrag (vgl. BAUMANN WEY, a.a.O., N. 519 und N. 667 ff.). Das Gericht hat die Klägerin bis anhin nicht zur Bezifferung ihres Schadens aufgefordert. Da – wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt (vgl. Ziff. 2.7.) – die Klägerin ihren Scha- den nicht rechtsgenügend darlegt, erübrigt sich eine entsprechende Aufforderung. Bei einer fehlenden nachträglichen Bezifferung trotz Aufforderung müsste sodann vom angegebenen Mindestbetrag (damit CHF 2'310'000.–) ausgegangen werden. Entsprechend besteht kein Raum für das von den Beklagten beantragte Nichtein- treten. Auch gilt es an dieser Stelle – entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 50 Rz. 36 ff.) – grundsätzlich nichts an der mittels Eventualbegehren verlang- ten richterlichen Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR zu bemängeln bzw. ist zumindest nicht ersichtlich, inwiefern es der Klägerin diesbezüglich an einem Rechtsschutzinteresse fehlen sollte. Vielmehr gilt es in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die Klägerin in diesem Rahmen gerade keine Bezifferung des Schadens vorzunehmen hat, liegt doch der Sinn und Zweck von Art. 42 Abs. 2 OR als materiell rechtliche Norm des Bundesrechts darin, die klagende Partei ganz von der Pflicht der Bezifferung zu entlasten. Inwiefern dagegen vorliegend die materiell rechtlichen Voraussetzungen einer richterlichen Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR erfüllt sind bzw. ob gestützt auf die besagte Norm eine richterliche Schadensschätzung vorzunehmen ist, gilt es nachfolgend im Rahmen der Anspruchsprüfung zu begründen. Weiter stellt die Klägerin neu auch ein Subeventualbegehren, mit welchem sie die Klage im Sinne einer bezifferten Teilklage einstweilen auf den Betrag von
CHF 2'310'000.– beziffert. Dieses Begehren wurde von der Klägerin mit Stellung- nahme zum Antrag auf Nichteintreten vom 26. April 2018 (act. 19) mit einem tiefe- ren Betrag einstweilen rechtshängig gemacht und mit der Replik sodann ord- nungsgemäss in den Prozess eingeführt und betragsmässig angepasst (vgl. dazu: Beschluss vom 18. Juni 2018; act. 24 S. 8). Die Beklagten haben dieser Klageän- derung nicht zugestimmt. Allerdings ist die gleiche Verfahrensart sowie ein sachli- cher Zusammenhang gegeben, was unbestritten blieb (vgl. Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Demnach ist die Klageänderung zulässig, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 38 Rz. 70 f.). Damit liegt gestützt auf das klägerische Subeven- tualbegehren ohnehin eine Bezifferung der Klage vor, weshalb der Nichteintre- tensantrag der Beklagten auch aus diesem Grund ins Leere laufen würde. Abschliessend gilt es festzuhalten, dass die Beklagten den Sinn und Zweck des Subeventualbegehrens bzw. den Aufbau des klägerischen Rechtsbegehrens ge- nerell missverstehen. So lauten das Haupt- und das Subeventualbegehren zwar auf denselben Betrag. Bei der mit dem Hauptbegehren verlangten Bezahlung von mindestens CHF 2'310'000.– handelt es sich jedoch um eine unbezifferte Forde- rungsklage im engeren Sinne, hinsichtlich welcher die Klägerin mit prozessualem Antrag Nr. 3 die Fristansetzung zur Bezifferung nach Abschluss des Beweisver- fahrens verlangt. Das Subeventualbegehren, welches die Klägerin lediglich aus prozessualer Vorsicht stellt, dient dagegen der Bezifferung der Klage für den Fall, dass das hiesige Gericht von der Unzulässigkeit der unbezifferten Forderungskla- ge bzw. der richterlichen Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR ausgehen würde. Mit anderen Worten lauten zwar beide Begehren auf denselben Betrag, dienen jedoch einem anderen Zweck. So mag es mit den Beklagten zwar sein, dass es sich bei der Zahlung von genau CHF 2'310'000.– um eine Teilmenge ei- ner Zahlung von mindestens CHF 2'310'000.– handle bzw. dass die Mengenlehre ein Teilgebiet der Mathematik darstelle, welches prüfungsrelevanter Stoff für jede Art von Maturität in der Schweiz sei. Entgegen den appellatorischen Ausführun- gen des beklagtischen Rechtsvertreters (vgl. act. 50 Rz. 21) kann daraus jedoch keineswegs gefolgert werden, dass das Subeventualbegehren "vollständig vom Hauptbegehren abgedeckt" sei bzw. dass dieses "keine eigene Bedeutung" habe. Vielmehr ist das schützenswerte Interesse am Subeventualbegehren offensicht-
lich gegeben bzw. deckt sich dieses sogar mit der vom Bundesgericht vorge- schlagenen Vorgehensweise für den Fall der Unzulässigkeit der unbezifferten Forderungsklage (siehe oben; BGE 148 III 322 E. 4). 1.3.4. Zwischenfazit Zusammenfassend sind die Voraussetzungen der unbezifferten Forderungsklage sowie der Klageänderung gegeben und die Nichteintretensanträge der Beklagten sind abzuweisen. 1.4. Prozessuale Anträge Die Klägerin stellt mit ihren Eingaben diverse prozessuale Anträge. Mit Beschluss vom 18. Juni 2018 wurde das Verfahren bis zum Vorliegen des Berichts des Son- derprüfers sistiert, womit der prozessuale Antrag Ziff. 1 gemäss Klage gutgeheis- sen wurde. Die weiteren mit der Klageschrift gestellten prozessualen Anträge der Klägerin (vgl. dazu Ziff. 2 und 3 in act. 1 S. 2) wurden dagegen offen gelassen, da zu besagtem Zeitpunkt kein Beweisverfahren zur Diskussion stand (act. 24 S. 3 f.). Mit Verfügung vom 25. November 2020 wurden die besagten Verfahrensan- träge abgewiesen, mit der Begründung, dass die Frage der Einholung eines Be- wertungsgutachtens sowie die Durchführung von Editionen ein allenfalls durchzu- führendes Beweisverfahren, nicht jedoch das zur Zeit noch laufende Haupt- und damit das Behauptungsverfahren betreffen würden. Ferner sei erst nach Ab- schluss eines allfälligen Beweisverfahrens über die Frage einer nachträglichen Bezifferung der Klage zu befinden (act. 32). Mit der Replik vom 10. Mai 2021 stell- te die Klägerin dessen ungeachtet erneut Anträge auf Einsetzung eines Bewer- tungsgutachters vor Durchführung eines Beweisverfahrens sowie den Antrag auf Fristansetzung zur Bezifferung der Klage nach Abschluss des Beweisverfahrens (vgl. dazu Ziff. 1 und 3 in act. 38 S. 3). Zudem stellt sie in diesem Rahmen einen Antrag auf Edition von diversen Dokumenten an den Bewertungsgutachter (vgl. dazu Ziff. 2 in act. 38 S. 3). Wie bereits mit Verfügung vom 25. November 2020 explizit und ausführlich dargelegt (vgl. act. 32), besteht vor der Durchführung ei- nes Beweisverfahrens kein Raum für die Beauftragung eines Bewertungsgutach-
ters sowie für die Edition von Unterlagen, wären diese Verfahrensschritte doch gerade zentraler Teil eines allfälligen Beweisverfahrens. Zusammenfassend sind die prozessualen Anträge der Klägerin somit allesamt abzuweisen, soweit sie nicht bereits gegenstandslos geworden sind bzw. bereits abgewiesen wurden. 1.5. Verfahren betreffend Sonderprüfung Am 22. September 2017 (Datum Poststempel) reichte †H._____ ein Begehren um Einsetzung eines Sonderprüfers hierorts ein (act. 1 aus HE170369). Mit Verfü- gung vom 26. September 2017 wurde †H._____ Frist angesetzt, um einen Kos- tenvorschuss von CHF 12'000.– zu leisten, und der F._____ Holding AG, um zum klägerischen Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4 aus HE170369). Innert erstreck- ter Frist reichte die F._____ Holding AG die Gesuchsantwort ein (act. 7 und 10 aus HE170369). Mit Verfügung vom 23. November 2017 wurde †H._____ Frist für eine allfällige Stellungnahme angesetzt (act. 12 aus HE170369), die unter dem 18. Dezember 2017 hierorts einging (act. 14 aus HE170369). Innert mit Verfügung vom 21. Dezember 2017 angesetzter Frist für eine allfällige Stellungnahme an die F._____ Holding AG reichte diese am 18. Januar 2018 eine Stellungnahme zur Stellungnahme von †H._____ ein (act. 17 und 21 aus HE170369). Die Stellung- nahme der F._____ Holding AG wurde alsdann †H._____ zugestellt (Prot. S. 7 aus HE170369). In der Folge ging eine klägerische Stellungnahme vom 26. Januar 2018 hierorts ein (act. 24), die alsdann der F._____ AG zugestellt wurde (Prot. S. 8; act. 25 aus HE170369). Die F._____ Holding AG liess sich nicht mehr vernehmen. Mit Urteil vom 22. Februar 2018 wurde auf das Gesuch in Bezug auf Ziff. 1 i.V.m. 2g, 2h (Frage 1), 2i, 2j und 2k des Rechtsbegehrens nicht eingetreten. Hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziff. 1 i.V.m. 2a, 2b, 2d, 2e, 2f und 2h (Frage 2) wurde das Gesuch dagegen gutgeheissen und in Bezug auf Ziff. 2c und 2l des Rechtsbegehrens abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Sonderprüfer beauftragt, im Rahmen einer Sonderprüfung diverse Sachverhalte abzuklären und der F._____ Holding AG Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss für die Son- derprüfung zu leisten. Überdies wurde festgehalten, dass die Ernennung des Sonderprüfers und die damit zusammenhängenden bzw. anschliessenden Schrit-
te in einem separaten Verfahren (sog. zweites Verfahren) erfolgen würden (act. 26 aus HE170369). Nachdem das Urteil vom 22. Februar 2018 unangefochten geblieben war und die F._____ Holding AG den darin festgesetzten Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt hatte, wurde von Amtes wegen ein zweites Verfahren unter der neuen Prozess- nummer HE180179 eröffnet und den Parteien mit Verfügung vom 14. Mai 2018 Frist angesetzt, um allfällige begründete Einwände gegen L._____ als Sonderprü- fer vorzubringen (act. 5 aus HE180179). Nachdem beide Parteien innert Frist kei- ne Einwendungen gegen den gerichtlich vorgeschlagenen L._____ vorgebracht hatten, wurde dieser mit Verfügung vom 31. Mai 2018 als Sonderprüfer einge- setzt. Gleichzeitig wurde verfügt, dass die Parteien und der Sonderprüfer zur mündlichen Experteninstruktion vorgeladen würden (act. 12 aus HE180179). Am 28. August 2018 fand eine mündliche Experteninstruktion statt (Prot. S. 6 ff. aus HE180179; act. 15 aus HE180179). Am 10. Januar 2019 erstattete der Sonder- prüfer seinen Sonderprüfungsbericht (act. 17). Mit Verfügung vom 15. Januar 2019 wurde der F._____ Holding AG Frist angesetzt, um allfällige Einwendungen im Sinne der Erwägungen vorzubringen (act. 21 aus HE180179). Mit Eingabe vom 24. Januar 2019 stellte die F._____ Holding AG das Begehren, einzelne Passagen des Sonderprüfungsberichtes zufolge Verletzung des Geschäftsge- heimnisses †H._____ nicht vorzulegen (act. 23 aus HE180179), welches mit Ver- fügung vom 31. Januar 2019 abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde in besagter Verfügung festgehalten, dass der Sonderprüfungsbericht †H._____ nach unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung im Falle der Erhebung eines Rechtsmittels zugestellt würde (act. 24). Mit Verfügung vom 16. April 2019 wurde verfügt, dass das Verfahren mit der Zustel- lung des Sonderprüfungsberichts vom 10. Januar 2019 abgeschlossen und abge- schrieben wird (act. 29 aus HE180179). Am 18. April 2019 reichte †H._____ ein Wiedererwägungsgesuch ein (act. 32 aus HE180179), welches der F._____ Hol- ding AG mit Verfügung vom 23. April 2019 zugestellt wurde (act. 34 aus HE180179). Mit Verfügung vom 14. Mai 2019 wurde auf die Begehren gemäss klägerischer Eingabe vom 18. April 2019 nicht eingetreten (act. 37 aus HE180179). Am 16. Mai 2019 erhob †H._____ Beschwerde gegen die Verfügung
des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. April 2019 (act. 39 aus HE180179). Mit Urteil vom 16. Oktober 2019 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gegen die Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 16. April 2019 gut, hob die Dispositivziffer 1 der besagten Verfügung auf und wies die Sache zur Fortführung des Verfahrens an das Handelsgericht zurück (BGE 145 III 446; vgl. act. 46 aus HE190438). Mit Verfügung vom 13. November 2019 wurde den Par- teien im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen Frist angesetzt, um eine Stellungnahme zum Sonderprüfungsbericht abzugeben und Ergänzungsfragen dazu zu stellen. Innert Frist stellte †H._____ eine Reihe von Ergänzungsfragen (act. 50 aus HE190438), während die F._____ Holding AG auf Ergänzungsfragen verzichtete (act. 51 aus HE190438). Mit Verfügung vom 24. Februar 2020 wurden die Eingaben der Parteien der jeweiligen Gegenpartei sowie dem Sonderprüfer zugestellt. Gleichzeitig wurde der Sonderprüfer eingeladen, dem Gericht anzuge- ben, mit welchem Honorar für eine allfällige Beantwortung der Ergänzungsfragen zu rechnen sei (act. 52 aus HE190438), was dieser mit Eingabe vom 27. Februar 2020 tat (act. 54 aus HE190438). Mit Eingabe vom 6. März 2020 hielt †H._____ an seinen Anträgen vom 9. Dezember 2020 vollumfänglich fest (act. 56). Mit Ver- fügung vom 26. März 2020 wurde der Sonderprüfer beauftragt, in Ergänzung zur Beantwortung der im Sonderprüfungsurteil vom 22. Februar 2018 gestellten sechs Fragen diverse Ergänzungsfragen zu beantworten (act. 58 aus HE190438). Am 6. Oktober 2020 ging der ergänzte Sonderprüfungsbericht hierorts ein (act. 66 aus HE190438). Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 wurde der ergänzte Sonderprü- fungsbericht der F._____ Holding AG zugestellt und dieser Frist angesetzt, um all- fällige Einwendungen im Sinne der Erwägungen vorzubringen (act. 69 aus HE190438). Mit Verfügung vom 22. Oktober 2020 wurde der ergänzte Sonderprü- fungsbericht †H._____ zugestellt und den Parteien Frist angesetzt, um eine Stel- lungnahme zum Sonderprüfungsbericht einzureichen oder dem Sonderprüfer Er- gänzungsfragen zu stellen (act. 71 aus HE190438). Nachdem sich die Parteien nicht hatten vernehmen lassen, wurde das Verfahren mit Verfügung vom 17. No- vember 2020 abgeschrieben (act. 73 aus HE190438).
1.6. Wechsel im Spruchkörper Der guten Ordnung halber ist vorliegend auf personelle Veränderungen in der Be- arbeitung des vorliegenden Prozesses hinzuweisen, indem die am Handelsgericht altershalber ausgeschiedenen Handelsrichter Hans Moser und Paul Josef Geis- ser, welche noch am Beschluss vom 18. Juni 2018 mitwirkten (vgl. act. 24), er- setzt wurden. Ebenfalls wirkt Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, welche neu als Präsidentin des Handelsgerichts des Kantons Zürich amtet, nicht mehr mit. Zu- dem wurde Gerichtsschreiber Christian Markutt ersetzt. Bei Änderungen des ein- mal besetzten Spruchkörpers ist es Aufgabe des Gerichts, die Parteien auf Aus- wechslungen von mitwirkenden Richtern und die Gründe dafür hinzuweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_430/2016 vom 7. Februar 2017 E. 2.1 und 2.2). Eine sol- che personelle Veränderung ist, weil begründet, zulässig (vgl. dazu BGE 142 I 93 E. 8.2). 1.7. Fazit Die Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu keinen weite- ren Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage einzutreten.
Geschäftsjahres 2015 in die "J._____ AG" fusioniert worden ist, für das einfache- re Verständnis weggelassen wird (vgl. act. 1 Rz. 38 FN 14):
In den Jahren 2015 und 2016 hat die F._____ Holding AG verschiedene Beteili- gungsverkäufe durchgeführt und dabei sämtliche 7 Tochtergesellschaften in 10 Schritten veräussert. Im Einzelnen wurden die folgenden Beteiligungsverkäufe vorgenommen (act. 38 Rz. 18; act. 39/7; act. 14/1-10; act. 66 aus HE190438):
Nr. Datum Käufer % Gesellschaft Kaufpreis (in CHF)
Nr. Datum Käufer % Gesellschaft Kaufpreis (in CHF) 1 02.12.2015 B._____ (Beklag- ter 1) 95% F._____ Immobilien AG 1'541'850 2 02.12.2015 B._____ (Beklag- ter 1) 20% K._____ AG 212'000 3 02.12.2015 C._____ (Beklag- ter 2) 5% K._____ AG 53'000 4 03.02.2016 C._____ (Beklag- ter 2) 100% N.AG 1 5 03.02.2016 C. (Beklag- ter 2) 100% O._____ AG (heute: O'._____ AG) 118'587 6 21.11.2016 O'._____ AG 100% F._____ Management AG 195'000 7 21.11.2016 O'._____ AG 15% K._____ AG 159'000 8 30.11.2016 C._____ (Beklag- ter 2) 5% F._____ Immobilien AG 81'150 9 15.12.2016 O'._____ AG 100% P._____ AG 211'000 10 15.12.2016 O'._____ AG 100% J._____ AG 1'300'000
Insgesamt betrug der Kaufpreis für alle 10 Kaufverträge somit CHF 3'871'588.–. An der ordentlichen Generalversammlung vom 23. Juni 2017 beantragte der Ver- waltungsrat der F._____ Holding AG die Ausschüttung einer Dividende in Höhe von CHF 300'000.–. Dieser Antrag wurde angenommen, wobei †H._____ dage- gen stimmte (act. 1 Rz. 41; act. 3/5; act. 3/7; act. 3/10-12; act. 38 Rz. 19 und Rz. 109). †H._____ wurde mit Einladung vom 1. Juni 2017 an die besagte ordentliche Ge- neralversammlung der F._____ Holding AG vom 23. Juni 2017 eingeladen (act. 1 Rz. 43; act. 3/7). Dem der Einladung beigelegten Geschäftsbericht der F._____ Holding AG für das Geschäftsjahr 2016 entnahm er erstmals, dass die F._____ Holding AG keine Tochtergesellschaften mehr besitzt (act. 1 Rz. 44; act. 3/10). †H._____ hat in der Folge anlässlich der ordentlichen Generalversammlung der F._____ Holding AG am 23. Juni 2017 verschiedene Auskunfts- und Einsichtsbe- gehren gestellt. Der Fragenkatalog wurde den Anwesenden auch in schriftlicher Form übergeben (act. 1 Rz. 45; act. 3/5; act. 3/13). Der Vorsitzende der General- versammlung lehnte die Behandlung aller Auskunfts- und Einsichtsbegehren ab,
stellte jedoch eine schriftliche Stellungnahme in Aussicht. Anlässlich der ordentli- chen Generalversammlung wurde damit weder Auskunft erteilt noch wurden Ver- tiefungs- oder Ergänzungsfragen zugelassen (act. 1 Rz. 46; act. 3/5; act. 3/14). Unmittelbar im Anschluss an diese Absage stellte †H._____ noch anlässlich der selben Generalversammlung den Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung. Die- ser Antrag wurde den Anwesenden auch schriftlich übergeben. Die Generalver- sammlung lehnte auch den Antrag auf Einleitung einer Sonderprüfung ab (act. 1 Rz. 47; act. 3/5; act. 3/15-16). Mit Schreiben vom 17. Juli 2017 nahm der Verwaltungsrat der F._____ Holding AG zu den anlässlich der vorgenannten ordentlichen Generalversammlung von †H._____ gestellten Fragen Stellung, beantwortete diese aber gar nicht oder nur oberflächlich (act. 1 Rz. 48; act. 3/14). Der Verwaltungsrat der F._____ Holding AG weigerte sich später ferner, †H._____ eine Kopie des Protokolls der ordentli- chen Generalversammlung vom 23. Juni 2017 auszuhändigen (act. 1 Rz. 49; act. 3/15). Vor diesem Hintergrund leitete †H._____ am 22. September 2017 beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein Sonderprüfungsverfahren gegen die F._____ Holding AG ein (act. 1 Rz. 50; siehe oben Ziff. 1.5). 2.2. Wesentliche Streitpunkte Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die streitgegenständlichen Veräusse- rungen der Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG seien ohne ermächti- genden Beschluss der Generalversammlung erfolgt bzw. †H._____ sei darüber als Aktionär nie informiert bzw. nie zu einer solchen Generalversammlung einge- laden worden (act. 1 Rz. 39; act. 38 Rz. 22). Es sei unter diesen Umständen zwei- felhaft, ob die Mehrheitsaktionäre und der Verwaltungsrat der F._____ Holding AG überhaupt beabsichtigen würden, die F._____ Holding AG weiterzuführen. Abgesehen davon habe der Verwaltungsrat der F._____ Holding AG im Sonder- prüfungsverfahren ohnehin eingeräumt, mit der Wiederaufnahme einer Geschäfts- tätigkeit abwarten zu wollen. Im Zeitpunkt der Veräusserung habe der Verwal- tungsrat der F._____ Holding AG damit nicht die Absicht gehabt, im Anschluss ei- ne Geschäftstätigkeit der F._____ Holding AG weiterzuführen. Demnach sei die
F._____ Holding AG faktisch liquidiert worden (act. 1 Rz. 41 ff.; act. 38 Rz. 17 ff. ). Eine solche faktische Liquidation bedürfe gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts jedoch eines Beschlusses der Generalversammlung mit qualifi- ziertem Quorum gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR. Demnach hätten die Beklag- ten bei der Fassung dieser Beschlüsse in Überschreitung ihrer Vertretungsmacht gehandelt und der F._____ Holding AG dadurch einen Schaden verursacht (act. 1 Rz. 51; act. 38 Rz. 22). Auch die Ausschüttung einer Dividende in Höhe von CHF 300'000.– in Abweichung zur langjährigen Praxis sei pflichtwidrig erfolgt und habe der F._____ Holding AG einen Schaden verursacht. Es sei nicht mehr davon aus- zugehen, dass die F._____ Holding AG mit den noch verfügbaren liquiden Mitteln ein ...-unternehmen im Kanton Zürich führen bzw. ihren Gesellschaftszweck noch erreichen könne (act. 1 Rz. 52). Parallel zur Veräusserung der Tochtergesell- schaften der F._____ Holding AG hätten die Beklagten 1-4 sodann in pflichtwidri- ger Konkurrenz eine neue Gesellschaft aufgebaut und würden mit derselben nun das F.-...unternehmen in Konkurrenz zur F. Holding AG führen (act. 1 Rz. 53). Die Beklagten 1 und 2 würden nach wie vor in den Verwaltungsräten der betroffenen Tochtergesellschaften amten (act. 1 Rz. 53.1; act. 38 Rz. 26). Die unveränderte Zusammensetzung der Verwaltungsräte, die Beibehaltung des Sit- zes in einer Geschäftsliegenschaft, welche einer veräusserten Tochtergesell- schaft gehöre, und die Beibehaltung der jeweiligen Firma würden die Vermutung nahe legen, dass die veräusserten Tochtergesellschaften wirtschaftlich – mit Aus- nahme von †H._____ – von den gleichen Personen wie vor deren Veräusserung beherrscht würden. Dies führe zur Schussfolgerung, dass die Beklagten 1 und 2 mit Hilfe der restlichen Verwaltungsratsmitglieder das F.-...unternehmen zu einem Preis unter dem wirklichen (Markt-)Wert direkt und/oder indirekt erworben (In-Sich-Geschäft) und dadurch eine verdeckte Gewinnausschüttung vorgenom- men hätten (act. 1 Rz. 54; act. 38 Rz. 23 ff.). Zudem hätten die Beklagten im Vor- feld der streitgegenständlichen Beteiligungsverkäufe teils gar keine, teils keine vertretbaren Bewertungen der Tochtergesellschaften eingeholt (act. 1 Rz. 55; act. 38 Rz. 17 ff.). Zusammengefasst hätten die Beklagten die Beteiligungen an der F. Holding AG unter ihrem Wert veräussert und dieser dadurch einen Vermögensschaden von mindestens CHF 2'300'000.– verursacht (act. 38 Rz. 52).
Die Beklagten entgegnen, †H._____ sei Minderheitsaktionär an einer Beteili- gungsgesellschaft. Er habe keinen Anspruch auf Kenntnisnahme zu einzelnen geschäftlichen Vorgängen bei Tochtergesellschaften (act. 13 Rz. 2). Zudem sei er ein (indirekter) Konkurrent der F._____ Holding AG und er missbrauche das vor- liegende Verfahren dazu, um an für die jeweiligen Gesellschaften zu schützende Geschäftsdokumente zu kommen (act. 50 Rz. 4 sowie Rz. 294). Die Klägerin ge- nüge mit ihren pauschalen Vorwürfen ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht ansatzweise. Vielmehr sei für jeden einzelnen Verkauf die angebliche Abwei- chung zum Marktwert substantiiert als Schaden zu behaupten. Daran fehle es je- doch (act. 13 Rz. 47 ff.). In der Klageschrift seien keine Einzelschäden substanti- iert behauptet worden. Demnach werde es kein Beweisverfahren dazu geben, da Beweise nur über etwas abgenommen werden könnten, was rechtsgenügend be- hauptet sei (act. 13 Rz. 54; act. 50 Rz. 85). Weiter seien die Beklagten im Rah- men der streitgegenständlichen Beschlüsse jeweils wechselseitig in den Ausstand getreten, weshalb sie für diese Verkäufe nicht verantwortlich gemacht werden könnten und ihnen somit auch die Passivlegitimation fehle. Sodann sei der Ver- antwortlichkeitsanspruch nicht innert der Sechs-Monats-Frist von Art. 758 OR an- gehoben worden und wegen ungebührlichen Zuwartens verwirkt (act. 13 Rz. 60 ff.; act. 50 Rz. 46 ff.). Der F._____ Holding AG sei es darum gegangen, auf das mit dem Markteintritt von Q._____ veränderte Marktumfeld angemessen zu rea- gieren und ihren hohen Fremdkapitalanteil mittels Devestitionen abzubauen, was von der Klägerin fälschlicherweise als faktische Liquidation interpretiert werde. Dies sei jedoch unzutreffend. Die F._____ Holding AG werde weiterhin tätig sein, aber ohne eine hohe Verschuldung. Auch seien noch flüssige Mittel für Neuinves- titionen vorhanden. Dieser Beschluss habe im geschäftlichen Ermessen des Ver- waltungsrates gelegen und sei als solcher sachgerecht. Auch hätten die Ver- kaufspreise den Markt- bzw. Verkehrswerten entsprochen bzw. seien diese ge- stützt auf sachgerechte Gutachten festgesetzt worden. Grösstenteils seien die Bewertungen und die Preise auch für den eingesetzten Sonderprüfer nachvoll- ziehbar bzw. sinnvoll und üblich gewesen. Auch würden die Bewertungsabwei- chungen in der üblichen Unschärfentoleranz liegen. Es würden demnach keine schadensbegründenden Handlungen bzw. auch kein Schaden und keine Pflicht-
verletzungen vorliegen (act. 13 Rz. 84 ff. sowie Rz. 157 ff.; act. 50 Rz. 87 ff.). Weiter gehöre die Finanzplanung, mithin der Entscheid über die Fremdkapitalquo- te, zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates. Die Klägerin mache demnach zu Unrecht geltend, dass die Generalversammlung darüber hätte entscheiden müssen (act. 13 Rz. 168; act. 50 Rz. 92). Auch sei es vorab grundsätzlich Aufgabe einer Beteiligungsgesellschaft, periodisch die Nach- haltigkeit der Beteiligungen zu überprüfen und diese bei Bedarf abzustossen (act. 13 Rz. 169 ff.). Es sei ferner unzutreffend, dass die F._____ Holding AG von den Beklagten durch die O'._____ AG als Konkurrenzunternehmen ersetzt worden sei. Die F._____ Holding AG sei eine Beteiligungsgesellschaft, die O'._____ AG gerade nicht (act. 13 Rz. 176 ff.; act. 50 Rz. 97). Zusammenfassend sei die Klage abzuweisen bzw. es sei darauf nicht einzutreten (act. 13 S. 38; act. 50 S. 2). 2.3. Rechtliche Grundlagen 2.3.1. Haftungsvoraussetzungen Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als den einzel- nen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzung einer Haftung aus aktienrechtlicher Ver- antwortlichkeit sind demnach das Vorliegen eines Schadens, einer Pflichtverlet- zung, des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschuldens (BGE 132 III 342 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 2.1). Neben der Gesellschaft sind auch die einzelnen Aktionäre berechtigt, den der Gesellschaft verursachten Schaden einzuklagen. Der Anspruch des Aktionärs geht auf Leis- tung an die Gesellschaft (Art. 756 OR). Sind für einen Schaden mehrere Perso- nen ersatzpflichtig, so ist jede von ihnen insoweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Verschuldens und der Um- stände persönlich zurechenbar ist (Art. 759 Abs. 1 OR). Der Kläger kann mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass das Gericht im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten fest-
setzt (Art. 759 Abs. 2 OR). Der Rückgriff unter mehreren Beteiligten wird vom Ge- richt in Würdigung aller Umstände bestimmt (Art. 759 Abs. 3 OR).
2.3.2. Behauptungs- und Beweislast Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Da im Normalfall der Rechtssuchenden die Beweis- last obliegt (vgl. Art. 8 ZGB), ist es diesfalls an ihr, die Tatsachen hinreichend dar- zutun und zu beweisen, aus deren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet (vgl. Ur- teil des Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.5 m.H.). Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem pro- zessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 E. 2b; Urteile des Bun- desgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.3). Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tatsa- chenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen widerspruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322 E. 3.4.2; Urteile des Bundesge- richts 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2 m.H.; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1; 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; S UTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, 2016, Art. 55 N. 21 m.H.). Kommt eine Partei ihrer Behauptungslast nicht nach, bleiben die betreffenden Tatsachen im Prozess unberücksichtigt. Eine über die Behauptungslast hinausgehende Sub- stantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsa- chenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in Einzeltatsachen zergliedert
so umfassend und klar darzulegen, dass substantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. dagegen der Gegenbeweis angetreten und darüber Beweis abgenommen werden könnte (Urteil des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; BGE 127 III 365 E. 2b m.H.; BGE 136 III 322 E. 3.4.2). Im Prinzip ist den ge- nannten Lasten in den Rechtsschriften nachzukommen. Der blosse pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht. Das Gericht und die Gegenpar- tei sollen nicht aus den Beilagen die Sachdarstellung zusammensuchen müssen. Es ist nicht an ihnen, Beilagen danach zu durchforsten, ob sich daraus etwas zu Gunsten der behauptungsbelasteten Partei ableiten lässt. Ausnahmsweise kann ein Verweis auf eine Beilage ausreichend sein. Auch das Bundesgericht verlangt nicht, dass Beilagen zwingend integral im Volltext in die Rechtsschriften über- nommen werden. Werden Tatsachen in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in der Rechtsschrift behauptet und wird für Einzelheiten auf eine Beilage verwie- sen, ist zu prüfen, ob die Gegenpartei und das Gericht damit die notwendigen In- formationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt. Der Verweis ist ungenügend, wenn die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssten. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind. Es muss ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein und es darf kein Interpre- tationsspielraum entstehen. Dies ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklä- rend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeichneten) Infor- mationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart konkretisiert und erläu- tert wird, dass die Informationen ohne Weiteres zugänglich werden und nicht in- terpretiert und zusammengesucht werden müssen (zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1, 2.2.2 m.H.; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5). Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Ein Beweisverfahren darf nicht der Vervollständigung ungenügender Parteivor- bringen dienen.
Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Die Gegenpartei hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen anerkannt und welche bestritten werden. Je detaillierter die Behauptungen sind, desto höher sind die An- forderungen an die Bestreitungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Bei detaillierten Behauptungen genügen pauschale Be- streitungen nicht. Diesfalls ist – ausser die Bestreitungen werden erkennbar an anderer Stelle ausgeführt – von unbestrittenen Tatsachen auszugehen (BGE 141 III 433 E. 2.6; Urteile des Bundesgerichts 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3, W ALTER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, Art. 1-9 ZGB, 2012, Art. 8 N. 191 ff.). Umgekehrt wird bei einer pauschalen einzelnen Behauptung nicht mehr als eine pauschale einzelne Bestreitung verlangt. Generelle Ausfüh- rungen am Anfang einer Rechtschrift, dass alles bestritten werde, was nicht dem eigenen Tatsachenvortrag entspreche, genügen nicht als Bestreitung. 2.4. Klagerecht Der Entlastungsbeschluss der Generalversammlung wirkt nur für bekanntgegebe- ne Tatsachen und nur gegenüber der Gesellschaft sowie gegenüber den Aktionä- ren, die dem Beschluss zugestimmt oder die Aktien seither in Kenntnis des Be- schlusses erworben haben (Art. 758 Abs. 1 OR). Das Klagerecht der übrigen Ak- tionäre erlischt sechs Monate nach dem Entlastungsbeschluss (Art. 758 Abs. 2 OR). Mit anderen Worten stellt der Entlastungsbeschluss der Generalversamm- lung somit grundsätzlich einen Verzicht der Gesellschaft auf Schadenersatzan- sprüche gegen die verantwortlichen Organe dar. Gemäss Art. 758 Abs. 2 OR können jedoch Aktionäre, die dem Beschluss nicht zugestimmt haben, die Rechte der Gesellschaft weiterhin geltend machen. Dabei muss die Klage innert sechs Monaten nach dem Entlastungsbeschluss angehoben werden, wobei der Eintritt der Rechtshängigkeit massgeblich ist. In zeitlicher Hinsicht erfasst die Entlas- tungswirkung eines Déchargebeschlusses in der Regel die Geschäftstätigkeit des abgelaufenen Geschäftsjahres. Ein allgemeiner und vorbehaltloser Entlastungs- beschluss für das abgelaufene Geschäftsjahr erfasst jedoch auch Vorfälle aus früheren Geschäftsjahren, von denen die Generalversammlung erst seit der letz-
ten Décharge- Erteilung Kenntnis erlangt hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_155/2014 vom 5. August 2014 E. 6.3; GERICKE/WALLER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar OR II, 5. Aufl., 2016, Art. 758 N. 2 ff. und N. 7 ff.). Die Klägerin macht geltend, die Generalversammlung habe anlässlich der or- dentlichen Generalversammlung der F._____ Holding AG am 27. Juni 2016 den Beklagten als Verwaltungsratsmitgliedern der F._____ Holding AG die Entlastung verweigert. Hingegen sei den Beklagten an der letzten ordentlichen Generalver- sammlung der F._____ Holding AG vom 27. Juni 2017 gemäss Traktandum "6. Entlastung des Verwaltungsrates" die Entlastung mit 178 zu 133 Stimmen ge- währt worden, wobei †H._____ gegen die Entlastung der Beklagten gestimmt ha- be. Folglich sei †H._____ als Aktionär legitimiert, den Schaden der F._____ Hol- ding AG, der aufgrund von Pflichtverletzungen der Beklagten in den Geschäftsjah- ren 2015 und 2016 entstanden sei, geltend zu machen. Die Klageeinreichung er- folge innerhalb von sechs Monaten nach dem Entlastungsbeschluss vom 23. Juni 2017 und sei damit form- und fristgerecht (act. 1 Rz. 9 sowie Rz. 31 ff.). Die Beklagten halten diesen substantiierten Ausführungen, welche sich mit den eingereichten Urkunden decken (vgl. act. 3/5-7), lediglich pauschal entgegen, die Devestition in Beteiligungen sei im Jahresabschluss 2015 ausgewiesen. An der Generalversammlung vom 23. Juni 2016 sei der betreffende Lagebericht geneh- migt worden. Innert der Sechs-Monats-Frist von Art. 758 OR sei keine Verantwort- lichkeitsklage angehoben worden. Sodann sei der Verantwortlichkeitsanspruch wegen ungebührlichen Zuwartens verwirkt. Auf die Verantwortlichkeitsklage aus diesen Beschlüssen gegen die Beklagten 3 und 4 sei wegen Verwirkung nicht einzutreten bzw. sei die Klage abzuweisen (act. 13 Rz. 63 ff.; act. 50 Rz. 224). Zwar mag es sein, dass die Devestition in Beteiligungen im Jahresabschluss 2015 ausgewiesen (vgl. act. 3/9 S. 7 „Devestition in Beteiligungen") und an der Gene- ralversammlung vom 27. Juni 2016 der betreffende Lagebericht genehmigt wor- den ist (vgl. act. 3/6). Dies ist jedoch hinsichtlich der Frage der Fristeinhaltung ir- relevant. So erlischt das sechsmonatige Klagerecht gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 758 Abs. 2 OR sechs Monate nach dem Entlastungsbeschluss.
Unbestrittenerweise wurde den Beklagten anlässlich der Generalversammlung der F._____ Holding AG vom 27. Juni 2016 keine Décharge erteilt. An der Gene- ralversammlung vom 23. Juni 2017 verweigerte sodann †H._____ den Beklagten die Entlastung. In der Folge reichte dieser am 22. Dezember 2017 – und somit in- nert der sechs monatigen Frist gemäss Art. 758 Abs. 2 OR – hierorts die streitge- genständliche Klage ein. Der Verantwortlichkeitsanspruch ist somit – entgegen den Ausführungen der Beklagten (vgl. act. 13 Rz. 63 ff.; act. 50 Rz. 224) – nicht verwirkt. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern †H._____ vorliegend mit der Klage ungebührend lange zugewartet haben sollte. Zusammenfassend ist die Klagefrist gemäss Art. 758 Abs. 2 OR demnach eingehalten.
2.5. Aktiv-/Passivlegitimation 2.5.1. Überblick Wie bereits mit Beschluss vom 18. Juni 2018 vom hiesigen Gericht festgehalten (vgl. act. 24 S. 12), bildet die Sachlegitimation keine Prozessvoraussetzung, son- dern betrifft das materielle Recht. Fehlt sie, wird die Klage als unbegründet abge- wiesen. Die Sachlegitimation ist als materiell-rechtliche Voraussetzung des einge- klagten Anspruchs zwar vom Gericht im Rahmen der Rechtsanwendung von Am- tes wegen zu prüfen (BGE 126 III 59 E. 1a), unter der Herrschaft der Verhand- lungsmaxime allerdings nur nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGE 130 III 550 E. 2.; Urteil des Bundesgerichts 4A_1/2014 vom 26. März 2014 E. 2.3.). 2.5.2. Aktivlegitimation Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen hängt von der Art des erlittenen Schadens ab. Die Rechtsprechung unterscheidet zwischen unmittelbarem Schaden der Gläubiger oder Aktionäre und dem Gesell- schaftsschaden bzw. dem mittelbaren Schaden der Gläubiger oder Aktionäre. Gläubiger und Aktionäre sind aktivlegitimiert, wenn sie unmittelbar und direkt ge- schädigt sind (Art. 41 ff. OR). Wenn in erster Linie die Gesellschaft geschädigt ist
und die Gläubiger und Aktionäre nur mittelbar betroffen sind (Reflexschaden), dann unterscheidet das Gesetz zwischen Ansprüchen ausserhalb des Konkurses (Art. 756 OR) und Ansprüchen im Konkurs (Art. 757 OR). Ausserhalb eines Kon- kurses sind nebst der Gesellschaft auch die Aktionäre aktivlegitimiert, den Gesell- schaftsschaden einzuklagen, wobei der Anspruch des Aktionärs auf Leistung an die Gesellschaft geht. Im Konkursfall ist zunächst die Konkursverwaltung berech- tigt, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu ma- chen, wobei im Fall eines Verzichts der Konkursverwaltung jeder Gläubiger und Aktionär klageberechtigt ist (anstatt vieler BGE 131 III 306 E. 3.1; G ERI- CKE /WALLER, a.a.O., Art. 754 N. 3 ff.). Vorliegend macht die Klägerin einen mittelbaren Schaden geltend und stellt sich auf den Standpunkt, durch die pflichtwidrigen Handlungen der Beklagten sei der F._____ Holding AG ein unmittelbarer Schaden entstanden, welcher wiederum zu einer Verminderung des Wertes ihrer Beteiligung an der F._____ Holding AG ge- führt habe. Dabei verlangt die Klägerin die Leistung von Schadenersatz an die F._____ Holding AG. Unbestrittenerweise war †H._____ Aktionär der F._____ Holding AG, und diese befindet sich nicht im Konkurs (vgl. act. 1 Rz. 2 sowie Rz. 29 f.; act. 13 Rz. 69). Demnach ist die Aktivlegitimation der Klägerin zur Erhebung der streitgegenständlichen Verantwortlichkeitsklage gestützt auf Art. 756 Abs. 1 OR ohne Weiteres gegeben. 2.5.3. Passivlegitimation 2.5.3.1. Parteistandpunkte Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beklagte 1 sei seit August 1998 Verwaltungsratsmitglied der F._____ Holding AG. Seit November 2016 sei er das einzige Verwaltungsratsmitglied. Der Beklagte 2 sei seit Oktober 2009, der Be- klagte 3 seit Juli 2015 und der Beklagte 4 seit Dezember 2010 Verwaltungsrats- mitglied der F._____ Holding AG. Im November 2016 seien die Beklagten 2-4 als Verwaltungsratsmitglieder der F._____ Holding AG mit sofortiger Wirkung zurück- getreten. Als Mitglieder bzw. ehemalige Mitglieder des Verwaltungsrates der F._____ Holding AG seien die Beklagten zum Zeitpunkt der schädigenden Hand-
lungen formelle Organe der F._____ Holding AG gewesen und seien damit als solche passivlegitimiert (act. 1 Rz. 34 ff.). Im vorliegenden Fall seien alle Beklag- ten im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die streitgegenständlichen Beteili- gungsverkäufe, bei der Abnahme der diesbezüglichen Bewertungen sowie beim Abschluss der Veräusserungsverträge Mitglieder des Verwaltungsrates der F._____ Holding AG gewesen. Ausserdem seien alle Beklagten an diesen Hand- lungen beteiligt gewesen. Die Beklagten 1 und 2 hätten sogar den (von ihnen zu bezahlenden) Preis für die Beteiligungsveräusserungen selbständig festgelegt (act. 38 Rz. 81). Auch wenn einzelne Beklagte hinsichtlich der streitgegenständli- chen Beschlüsse teilweise in den Ausstand getreten seien, sei deren Passivlegi- timation dennoch gegeben, da sie im Zeitpunkt der Beschlussfassung über die streitgegenständlichen Beteiligungsverkäufe, bei der Abnahme der diesbezügli- chen Bewertungen sowie beim Abschluss der Veräusserungsverträge Mitglieder des Verwaltungsrates der F._____ Holding AG gewesen seien (act. 38 Rz. 83 ff.). Wie die Beklagten zudem selbst ausführen würden, seien die streitgegenständli- chen Beteiligungsverkäufe Teil eines "Grundsatzentschlusses" gewesen, welcher von sämtlichen Beklagten bereits im Jahr 2015 gefällt worden sei. Dieser Grund- satzentschluss sei in der Folge durch die einzelnen Veräusserungen am 2. De- zember 2015, 3. Februar 2016, 21. November 2016, 30. November 2016 und 15. Dezember 2016 nur noch "umgesetzt" worden. Auch wenn die Beklagten 2-4 demnach am tt.mm.2016 aus dem Verwaltungsrat der F._____ Holding AG aus- geschieden seien, seien sie damit an der Beschlussfassung über sämtliche streit- gegenständlichen Beteiligungsverkäufe beteiligt gewesen. Im vorliegenden Fall seien demnach alle Beklagten im massgeblichen Zeitpunkt Mitglieder des Verwal- tungsrates der F._____ Holding AG gewesen und somit passivlegitimiert (act. 38 Rz. 84 ff.). Die Beklagten bestreiten ihre Passivlegitimation und führen aus, die Beklagten 1 und 2 hätten an den Beschlüssen an der Verwaltungsratssitzung vom 2. Dezem- ber 2015 nicht mitgewirkt bzw. seien in den Ausstand getreten. Somit könnten sie für diese Verkäufe nicht verantwortlich gemacht werden und es fehle ihnen an der Passivlegitimation (act. 13 Rz. 57 ff.; act. 50 Rz. 48). Hinsichtlich der Verwal- tungsratsbeschlüsse vom 3. Februar 2016 sei der Beklagte 2 in den Ausstand ge-
treten, weshalb es ihm an der Passivlegitimation fehle (act. 13 Rz. 66; act. 50 Rz. 48). Aus der Treuepflicht von Art. 717 OR folge, dass ein Mitglied des Verwal- tungsrates in den Ausstand zu treten habe, wenn ein Interessenkonflikt oder eine Pflichtenkollision vorliege. Die Beklagten seien deshalb zu Recht in den Ausstand getreten und könnten für diese Beschlüsse nicht zur Verantwortung gezogen wer- den (act. 50 Rz. 72 ff.). Die Beklagten 2, 3 und 4 seien spätestens am tt.mm.2016 aus dem Verwaltungsrat ausgeschieden, tatsächlich aber etwas vorher, weil Per- sonalmutationen im Handelsregister bloss deklaratorischer Natur seien und weil es somit auf den Zeitpunkt der Demissionserklärung ankomme. Im vorliegenden Verfahren genüge für das Fehlen der Passivlegitimation bzw. das Fehlen einer verantwortlichkeitsbegründenden Handlung der Rechtszustand vom tt.mm.2016 wie er im Handelsregister nach Publizitätswirkung ausgewiesen sei (act. 13 Rz. 71; act. 50 Rz. 55 ff.). Den Beklagten 2-4 fehle es somit hinsichtlich der streitge- genständlichen Verkäufe vom 21. und 30. November 2016 bzw. 15. Dezember 2016 an der Passivlegitimation, da diese erst nach ihrem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat gefällt worden seien (act. 13 Rz. 75; act. 50 Rz. 61 ff.). Nur der guten Ordnung halber sei daran erinnert, dass nicht einmal die Klägerin behaupte, die Beklagten seien nach ihrem Rücktritt als faktische Organe tätig geworden (act. 50 Rz. 60). Nachdem die Beklagten 2-4 aus dem Verwaltungsrat ausgetreten sei- en, könnten sie für die genannten fünf Vorgänge nicht mehr verantwortlich ge- macht werden und die Klage sei in diesem Umfang mangels Passivlegitimation abzuweisen (act. 50 Rz. 67 ff.). 2.5.3.2. Rechtliches Die Passivlegitimation beantwortet die Frage, wer in einem Prozess als beklagte Partei eingeklagt werden kann. Zum Kreis der Haftpflichtigen gehören die formel- len und materiellen Organe. Formelle Organe sind die Mitglieder des Verwal- tungsrats, unabhängig davon, ob sie sich mit der Geschäftsführung befassen und ob sie ins Handelsregister eingetragen sind (G ERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 754 N. 4 m.w.H.). So erstreckt sich die aktienrechtliche Verantwortung als Verwaltungsrat – vorbehaltlich einer befugten Delegation – nach Art. 754 OR auf den gesamten gesetzlich vorgesehenen Aufgabenkreis (Urteile des Bundesgerichts
4A_277/2010 vom 2. September 2010 E. 2.4; 9C_317/2011 vom 30. September 2011 E. 4.1.1). Die Verantwortlichkeit beginnt für ein formelles Organ mit dessen Wahl und Amtsantritt und für ein faktisches Organ mit der Ausübung des organty- pischen Einflusses. Die formelle Organstellung endet bei Rücktritt, Abberufung oder fehlender Wiederwahl nach Ablauf der Amtsdauer, selbst wenn ein allfälliger Eintrag im Handelsregister nicht gelöscht wird. Aufgrund des Organbegriffs muss die Verantwortlichkeit generell von dem Moment an enden, wo gesellschaftsintern die Möglichkeit entfällt, Entscheide der Gesellschaft zu beeinflussen (G ERI- CKE /WALLER, a.a.O., Art. 754 N. 11; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., 2009, § 18 N. 110).
2.5.3.3. Würdigung Unbestritten ist, dass die Beklagten 1-4 Mitglieder des Verwaltungsrates der F._____ Holding AG waren bzw. in der Person des Beklagten 1 noch immer sind (vgl. act. 3/3). Als (ehemalige) formelle Organe gehören sie demnach grundsätz- lich zum Kreis der haftpflichtigen Personen im Rahmen einer aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage. Die Beklagten bestreiten jedoch ihre Passivlegitimation und machen geltend, sie hätten an gewissen Beschlüssen nicht mitgewirkt bzw. seien in den Ausstand getreten. Zudem seien die Beklagten 2-4 zum Zeitpunkt von fünf streitgegenständlichen Vorgängen bereits aus dem Verwaltungsrat der F._____ Holding AG ausgeschieden gewesen. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, verfangen diese Einwände jedoch nicht. So ist einerseits irrelevant, inwiefern sich einzelne Beklagte im Rahmen der streit- gegenständlichen Beschlüsse angeblich in den Ausstand begeben bzw. daran nicht mitgewirkt hätten. Wie bereits ausgeführt (siehe oben), erstreckt sich die ak- tienrechtliche Verantwortlichkeit als Verwaltungsrat – vorbehaltlich einer befugten Delegation, die im vorliegenden Fall nicht zur Diskussion steht – nach Art. 754 OR auf den gesamten gesetzlich vorgesehenen Aufgabenkreis. Selbst wenn ein- zelne Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Beschlüsse demnach
wechselseitig in den Ausstand getreten sind, befreit sie dies nicht von einer allfäl- ligen Haftung, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 38 Rz. 83 ff.). Andererseits trifft es zwar zu, dass die Beklagten 2-4 mit Tagesregisterdatum vom tt.mm.2016 aus dem Verwaltungsrat der F._____ Holding AG ausgeschieden sind (act. 3/3). Auch ist es grundsätzlich richtig, dass die formelle Organstellung und damit die Verantwortlichkeit bei Rücktritt aus dem Verwaltungsrat endet, da von diesem Moment an gesellschaftsintern die Möglichkeit entfällt, Entscheide der Gesellschaft zu beeinflussen (siehe oben). Ebenfalls ist unbestritten, dass die Verkaufsvorgänge Nr. 6-10 vom 21. bzw. 30. November 2016 sowie vom 15. De- zember 2016 (siehe oben Ziff. 2.1) allesamt kurz nach dem Ausscheiden der Be- klagten 2-4 aus dem Verwaltungsrat vom tt.mm.2016 vollzogen wurden. Wie die Klägerin jedoch zu Recht festhält, geben die Beklagten selbst unumwunden zu, dass die streitgegenständlichen zehn Verkaufsvorgänge Teil eines "Grundsatz- entschlusses" gewesen seien, welcher von sämtlichen Beklagten aufgrund der veränderten und erschwerten Marktbedingungen "rechtzeitig" gefällt worden sei. Dieser Grundsatzentschluss sei in der Folge durch die einzelnen Veräusserungen am 2. Dezember 2015, 3. Februar 2016, 21. November 2016, 30. November 2016 und 15. Dezember 2016 nur noch "umgesetzt" worden (vgl. act. 13 Rz. 79 ff.). Obwohl die Beklagten 2-4 am tt.mm.2016 aus dem Verwaltungsrat ausgeschie- den und einzelne Veräusserungen unbestrittenerweise erst am 21. November 2016, 30. November 2016 und 15. Dezember 2016 "umgesetzt" worden sind, rechtfertigt es sich demnach, die Beklagten 2-4 hinsichtlich dieser Vorgänge den- noch als passivlegitimiert zu betrachten, da sie zum Zeitpunkt des von ihnen ge- troffenen Grundsatzentschlusses hinsichtlich der beabsichtigten Devestitionen unbestrittenerweise Mitglieder des Verwaltungsrates der F._____ Holding AG wa- ren, worauf die Klägerin zu Recht hinweist (vgl. act. 38 Rz. 84 ff.). 2.5.4. Zwischenfazit Die Passivlegitimation der Beklagten 1-4 ist gegeben. 2.6. Pflichtverletzungen
2.6.1. Überblick 2.6.1.1. Die Klägerin macht geltend, die Beklagten hätten mit den streitgegen- ständlichen Beteiligungsverkäufen ihre aktienrechtliche Sorgfalts- und Treuepflicht in verschiedener Hinsicht verletzt (act. 1 Rz. 123). Die Veräusserung sämtlicher Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG erfülle alle Merkmale einer fakti- schen Liquidation, welche gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts eines Beschlusses der Generalversammlung mit qualifiziertem Quorum gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR bedürfe. Da den Beschlüssen der Veräusserung der Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG jedoch keine solche GV- Beschlüsse zugrunde liegen würden, hätten die Beklagten 1-4 entsprechend in Überschreitung ihrer Vertretungsmacht gehandelt und gegen ihre Pflicht zur Fort- führung der Geschäfte verstossen (act. 1 Rz. 129 f. sowie Rz. 51 ff.; act. 38 Rz. 22 ff.). Weiter hätten die Beklagten im Vorfeld der streitgegenständlichen Beteili- gungsverkäufe teils gar keine bzw. teils keine vertretbaren Bewertungen der Tochtergesellschaften eingeholt und dadurch ihre Sorgfaltspflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR verletzt (act. 1 Rz. 131 ff. sowie Rz. 53.1 ff.). Auch sei die Veräusse- rung der Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG als pflichtwidriges In- Sich-Geschäft zu qualifizieren (act. 1 Rz. 143 f. sowie Rz. 53.1 ff.). Die Tochter- gesellschaften seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unter ihrem (Markt-)Wert veräussert worden. Sollte dies zutreffen, sei im Umfang der Diffe- renz zwischen dem (Markt-)Wert und dem tatsächlich bezahlten tieferen Preis den Beklagten 1 und 2 als Mehrheitsaktionäre eine verdeckte Gewinnausschüttung ausgerichtet worden (act. 1 Rz. 136 f.; act. 38 Rz. 27 ff.). Zudem hätten die Be- klagten parallel zur Veräusserung der Tochtergesellschaften in pflichtwidriger Konkurrenz zur F._____ Holding AG eine Gesellschaft aufgebaut und würden nun mit derselben das F.-...unternehmen in Konkurrenz zur F. Holding AG führen (act. 1 Rz. 128 f. und Rz. 53; act. 38 Rz. 26). Die Beklagten führen aus, es sei unzutreffend, dass die F._____ Holding AG fak- tisch liquidiert worden sei (act. 13 Rz. 79 ff. sowie Rz. 169 ff.; act. 50 Rz. 87 ff.). Auch würden keine In-Sich-Geschäfte vorliegen, da die Verkaufspreise den Ver- kehrswerten entsprochen und die Beklagten bei den entsprechenden Verkaufs-
vorgängen jeweils wechselseitig in den Ausstand getreten seien. Zudem seien die jeweiligen Unternehmensbewertungen korrekt gewesen bzw. seien durch sach- verständige Gutachter ermittelt worden (act. 13 Rz. 90 ff. sowie Rz. 165 ff.; act. 50 Rz. 93). Von erheblichen Mängeln sei im Sonderprüfungsbericht keinesfalls die Rede. Grösstenteils seien die Bewertungen und die Preise auch für den einge- setzten Sonderprüfer nachvollziehbar bzw. sinnvoll (act. 50 Rz. 87). Es würden folglich auch keine Verkäufe unter Marktwert und mithin auch keine verdeckten Gewinnausschüttungen vorliegen (act. 13 Rz. 173; act. 50 Rz. 99). Weiter gehöre die Finanzplanung, mithin der Entscheid über das Verhältnis von Eigen- und Fremdkapital, zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwal- tungsrates. Die Klägerin mache demnach zu Unrecht geltend, die Generalver- sammlung hätte darüber entscheiden müssen. Es sei im Übrigen ein leichtes, mit- tels 2/3 Mehrheit an der Generalversammlung die Liquidation zu beschliessen, wenn dies wirklich die Absicht gewesen wäre. Dass dies nicht der Fall sei, gehe aus den diversen Lageberichten hervor (act. 13 Rz. 167 f.; act. 50 Rz. 92). Eben- falls sei es unzutreffend, dass die F._____ Holding AG von den Beklagten durch die O'._____ AG als Konkurrenzunternehmen ersetzt worden sei. Schliesslich würden die Handelsregisterauszüge belegen, dass keiner der Beklagten gleich- zeitig der F._____ Holding AG und der O'._____ AG angehört habe (act. 13 Rz. 176 ff.; act. 50 Rz. 94). Letztlich sei für jede Organperson die persönliche Vor- werfbarkeit individuell zu beurteilen. Die Klägerin habe es jedoch unterlassen, darzulegen, weshalb welcher Beklagter woraus in welchem Umfang verantwort- lich gemacht werden solle (act. 50 Rz. 271). 2.6.1.2. Die Verantwortlichkeit einer Organperson nach Art. 754 OR setzt die ab- sichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten voraus. Mit der vorliegenden Klage wird keine unmittelbare Schädigung eines Gläubigers oder Aktionärs gel- tend gemacht. Zur Begründung eines Anspruchs genügt daher die Verletzung ir- gendeiner durch Gesetz oder Statuten aufgestellten aktienrechtlichen Organ- pflicht, die Aktionär oder Gläubiger schützen (Gericke/Waller, a.a.O., Art. 754 N. 25 m.w.H.). Zu den Pflichten des Verwaltungsrats gehört zunächst nach Art. 716 Abs. 2 OR die Führung der Geschäfte. Die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben sind in Art. 716a OR aufgeführt. Sodann gilt die Sorgfalts- und Treue-
pflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und die Pflicht zur Gleichbehandlung der Akti- onäre gemäss dessen Abs. 2. Nach Art. 717 Abs. 1 OR müssen die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Drit- te, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt er- füllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Ver- halten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwal- tungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen. Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen vergli- chen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss han- delnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (BGE 139 III 24 E. 3.2 m.H.). Das Gesellschaftsinteresse bildet in zweierlei Hinsicht Richt- schnur für die Beurteilung von Entscheiden des Verwaltungsrats: Zum einen kann es nicht im Interesse der Gesellschaft liegen, unnötige Kosten für die Gesellschaft zu generieren. Zum andern verbietet das Gesellschaftsinteresse Geschäftsent- scheide, mit denen nicht ein im Gesellschaftsinteresse liegendes Ziel verfolgt wird (vgl. BGE 139 III 24 E. 3.3). Gemäss der sog. "Business Judgement Rule" haben sich die Gerichte im Hinblick auf die Beurteilung von Verletzungen der Sorgfalts- pflicht durch ein Organ gemäss Art. 717 Abs. 1 OR Zurückhaltung aufzuerlegen bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden, die in einem ein- wandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Inte- ressenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind (BGE 139 III 24 E. 3.2 mit Hinweisen). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, prüft das Gericht den Geschäftsentscheid in inhaltlicher Hinsicht lediglich darauf, ob er als vertret- bar erscheint (vgl. auch Urteile 4A_642/2016 vom 27. Juni 2017 E. 2.1; 4A_623/2018 vom 31. Juli 2019 E. 3.1). Art. 716a OR enthält die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates. Gemäss dieser Bestimmung obliegt dem Verwaltungsrat ins- besondere die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Wei-
sungen (Abs. 1); die Festlegung der Organisation (Abs. 2); die Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist (Abs. 3); die Ernennung und Abberu- fung der mit der Geschäftsführung und der Vertretung betrauten Personen (Abs. 4); sowie die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Abs. 5). 2.6.2. Interessenkonflikt / In-Sich-Geschäfte 2.6.2.1. Die Klägerin wirft den Beklagten vor, sie hätten sich bei den Veräusse- rungen der streitgegenständlichen Tochtergesellschaften in einem Interessenkon- flikt befunden bzw. sie hätten In-Sich-Geschäfte abgeschlossen. Die Treuepflicht verlange von den Verwaltungsratsmitgliedern, dass diese ihre eigenen Interessen und diejenigen von ihnen nahe stehenden Personen hinter die Interessen der Ge- sellschaft stellen würden. Es handle sich um eine Interessenwahrungspflicht, bei der ein strenger Massstab anzuwenden sei. Bestehe auch nur die Gefahr einer In- teressenkollision, so habe der Verwaltungsrat geeignete Massnahmen zu ergrei- fen, damit sichergestellt werden könne, dass die Gesellschaftsinteressen den Vor- rang erhalten bzw. ein Handeln "at arm's lenght" erfolgen würde. Die Abwicklung eines Geschäftes, bei welchem eigene Interessen verfolgt würden und das Ge- schäft nicht marktkonform ausgestaltet sei, stelle eine Pflichtverletzung dar (act. 1 Rz. 134). Aufgrund der Beteiligung der Beklagten 1 und 2 an der O'._____ AG sei davon auszugehen, dass diese die ehemaligen Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG direkt und/oder indirekt erworben und damit pflichtwidrige In- Sich-Geschäfte vollzogen hätten, was eine Verletzung der Sorgfalts- und Treue- pflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR darstelle (act. 1 Rz. 135). Wie durch den Sonder- prüfungsbericht bestätigt, seien sämtliche Beteiligungen der F._____ Holding AG direkt oder indirekt (über die O'._____ AG) auf die Beklagten 1 und 2 übertragen bzw. von diesen erworben worden. Gemäss den Ausführungen des Sonderprü- fers würden für die Verkäufe Nr. 6, 7, 8, 9 und 10 nicht einmal Verwaltungs- ratsprotokolle vorliegen. Ab dem tt.mm.2016 sei B._____ einziges Verwaltungs- ratsmitglied der F._____ Holding AG gewesen und habe daher bei den Verkäufen
Nr. 6, 7, 8, 9 und 10 alleine für die F._____ Holding AG als Verkäuferin und gleichzeitig für die O'._____ AG als Käuferin gehandelt. Der Interessenkonflikt sei offensichtlich. Für die übrigen Beteiligungsveräusserungen habe zwar ein Be- schluss des Verwaltungsrates der F._____ Holding AG vorgelegen, wobei bei den Verkäufen Nr. 4 und 5 lediglich C._____ in den Ausstand getreten sei. Der Ver- waltungsrat habe es jedoch unterlassen, einen Kaufpreis für die Tochtergesell- schaften zu bestimmen und habe damit die Festsetzung des Kaufpreises den Be- klagten 1 und 2 überlassen (act. 38 Rz. 23). Nicht nur die Beklagten 1 und 2, son- dern auch der Beklagte 3 (als Verwaltungsratsmitglied der F._____ Immobilien AG) seien auch nach den Beteiligungsveräusserungen weiterhin in die Geschäfte des F.-...unternehmens involviert gewesen und hätten davon profitiert. Auch hier sei der Interessenkonflikt offensichtlich (act. 38 Rz. 24). Schon aus Gründen des Minderheitenschutzes hätten die Beteiligungsveräusserungen mit- tels eines anfechtbaren Beschlusses der Generalversammlung erfolgen müssen. Da für keine der Beteiligungsveräusserungen ein anfechtbarer Generalversamm- lungsbeschluss gefällt worden sei, würden die Beteiligungsveräusserungen pflichtwidrige In-Sich-Geschäfte darstellen (vgl. act. 38 Rz. 91). Die Beklagten entgegnen, die Verkaufsvorgänge seien hinreichend dokumentiert. Auf Seiten der Verkäuferschaft hätten jeweils nur jene Verwaltungsräte unter- zeichnet, welche beim entsprechenden Verwaltungsratsbeschluss nicht in den Ausstand getreten seien (act. 13 Rz. 201). Die Beklagten 1 und 2 seien bei den fraglichen Beschlüssen jeweils in den Ausstand getreten. Mangels Mitwirkung an diesen Beschlüssen könnten sie auch nicht verantwortlich gemacht werden (act. 13 Rz. 102). Die Beklagten 3 und 4 hätten sich beim Beschluss zum Verkauf rechtskonform verhalten. Die Verkaufspreise hätten dem Verkehrswert entspro- chen, der durch sachverständige Gutachter ermittelt worden sei. Ein Schaden sei nicht entstanden. In diesem Punkt sei die Klage gegen die Beklagten 3 und 4 ab- zuweisen (act. 13 Rz. 103 f.). Da pflichtgemäss jene Mitglieder des Verwaltungs- rates bei jenen Geschäften in den Ausstand getreten seien, die sie persönlich be- troffen hätten, würden auch keine In-Sich-Geschäfte vorliegen (act. 1 Rz. 165 f. und Rz. 199). B. sei am tt.mm.2010 als VR-Präsident der O._____ AG zu- rückgetreten und sei auf Käuferseite (O'._____ AG) nie zeichnungsberechtigt ge-
wesen. Somit könne auch kein Interessenkonflikt vorliegen und er habe nicht gleichzeitig als Verkäufer und Käufer gehandelt. Somit sei auch die Behauptung bezüglich Ausstandsverletzung falsch. Erstaunlicherweise führe die Klägerin selbst aus, dass ab dem tt.mm.2016 B._____ das einzige Verwaltungsratsmitglied der F._____ Holding AG gewesen sei, doch verantwortlich für diese Verkäufe möchte sie auch die bereits ausgetretenen Verwaltungsratsmitglieder machen. Die Festsetzung der Kaufpreise sei nicht den Beklagten 1 und 2 überlassen wor- den. Vielmehr hätten die Beklagten für die Festlegung der Bewertungen jeweils einen Experten beigezogen. Dessen Auswahl, Instruktion und auch seine Über- wachung bzw. das Arbeitsresultat sei als korrekt erschienen. Folgedessen sei die Festlegung der Verkaufspreise in den zehn besagten Fällen vertretbar, mithin bundesrechtskonform, und die Verkaufspreise hätten den Marktwerten entspro- chen (act. 50 Rz. 93). Ab dem Verkauf der Gesellschaften sei keiner der Beklag- ten gleichzeitig auf Verkäufer- oder Käuferseite tätig gewesen. Dadurch seien In- teressenkonflikte konsequent vermieden worden (act. 50 Rz. 94). 2.6.2.2. Der Verwaltungsrat hat für Fälle von manifestierten Interessenkonflikten bei einzelnen Verwaltungsratsmitgliedern Massnahmen zu ergreifen, wobei sich das zu wählende Vorgehen nach der Schwere des Konflikts richtet (vgl. WAT- TER /ROTH PELLANDA, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar OR II, 5. Aufl., 2016, Art. 717 N. 6a m.w.H.). Die Treuepflicht geht sodann noch einen Schritt weiter als die Sorgfaltspflicht und bedeutet insbesondere, dass das Ver- waltungsratsmitglied seine eigenen Interessen und diejenigen der ihm nahe ste- henden Personen hinter die Interessen der AG zu stellen hat. Insofern charakteri- siert sich die Treuepflicht als Interessenwahrungspflicht. Tatsächlich dürfte es so sein, dass es unter dem Stichwort "Treuepflicht" vor allem darum geht, diejenigen Verhaltensweisen von Verwaltungsratsmitgliedern zu verhindern, bei denen typi- scherweise eigene Interessen mit denjenigen der AG kollidieren. Besteht auch nur die Gefahr einer Interessenkollision, so hat der Verwaltungsrat durch geeignete Massnahmen (z.B. Bestimmung des Wertes einer Transaktion durch Anwendung eines objektiven Bewertungsmassstabes, durch Einholen einer Fairness Opinion, mittels Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ oder allenfalls durch Ausstand bei der Beschlussfassung) sicherzustellen, dass die Interessen
der AG den Vorrang erhalten bzw. der Verwaltungsrat "at arm's lenght" handelt (W ATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 717 N. 15). Handelt ein Verwaltungsrat nicht im Interesse der AG, sondern in demjenigen einzelner Aktionäre oder gestützt auf eigene Interessen, so sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung strenge Massstäbe anzusetzen (W ATTER/ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 717 N. 15 m.H.a. BGE 139 III 24 E. 3.4; BGE 130 III 213 E. 2.2.2; BGE 113 II 52 E. 3a). Als Richt- schnur für die Beachtung des Gesellschaftsinteresses ist in erster Linie der statu- tarische Zweck zu berücksichtigen. Wo ein Voranstellen der Interessen des Ver- waltungsratsmitgliedes nach guten Treuen oder nach der Natur des Geschäftes (z.B. bei Objekten mit Marktpreisen) ausgeschlossen werden kann, ist auch ein Selbstkontrahieren zulässig. Eine Ausnahme vom Verbot des Selbstkontrahierens gilt auch dann, wenn durch das Ergreifen besonderer Massnahmen (Einholung einer Fairness Opinion, stillschweigende oder explizite Ermächtigung sowie nachträgliche oder allenfalls auch vorgängige Genehmigung durch ein neben- oder übergeordnetes Organ) eine Garantie dafür besteht, dass das Geschäft "at arm's lenght" abge- schlossen wird. Andernfalls ist ein In-Sich-Geschäft aufgrund des bestehenden In- teressenkonfliktes als ungültig zu betrachten (W ATTER/ROTH PELLANDA , a.a.O., Art. 717 N. 17a m.w.H.). Im Unterschied zu den anderen Handelsgesellschaften hat der Gesetzgeber für die AG kein explizites Konkurrenzverbot statuiert. Nach der Lehre stellt die Konkurrenzierung der AG durch ein Verwaltungsratsmitglied jedoch eine Verletzung der Treuepflicht dar (W ATTER/ROTH PELLANDA , a.a.O., Art. 717 N. 18). 2.6.2.3. Wie die Klägerin zutreffend festhält, wurde durch den ergänzten Sonder- prüfungsbericht zwar bestätigt, das sämtliche Beteiligungen der F._____ Holding AG direkt oder indirekt (über die O'._____ AG) auf die Beklagten 1 und 2 übertra- gen bzw. von diesen erworben worden sind (act. 39/7 S. 4 f.). Weiter trifft es ge- mäss den Ausführungen des Sonderprüfers zu, dass für die Verkäufe Nr. 6, 7, 8, 9 und 10 keine Verwaltungsratsprotokolle vorliegen (act. 39/7 S. 28). Zudem war B._____ ab dem tt.mm.2016 einziges Verwaltungsratsmitglied der F._____ Hol- ding AG und hat daher bei den Verkäufen Nr. 6, 7, 8, 9 und 10 alleine für die F._____ Holding AG gehandelt. Wie die Klägerin zu Recht geltend macht, ist ein
Interessenkonflikt somit nicht auszuschliessen. Auch wäre es an sich möglich, dass In-Sich-Geschäfte abgeschlossen worden bzw. dass dadurch allenfalls Pflichtverletzungen begangen worden sind. Wie bereits ausgeführt, obliegt jedoch der Klägerin die Behauptungs- und Beweis- last, inwiefern die Beklagten 1 bis 4 durch welche konkreten Handlungen allfällige Pflichtverletzungen begangen haben und inwiefern daraus pflichtwidrig ein Scha- den entstanden sein sollte. Die Klägerin kommt ihren diesbezüglichen Obliegen- heiten jedoch nicht genügend nach. So wäre es in einem ersten Schritt insbeson- dere Sache der Klägerin gewesen, hinsichtlich jedem der einzelnen zehn Ver- kaufsvorgänge substantiiert aufzuzeigen, wer auf Seiten der F._____ Holding AG und wer auf Seiten der Käuferschaft den streitgegenständlichen Kaufvertrag in welcher Funktion und mit welcher Zeichnungsberechtigung unterschrieben hat und inwiefern dadurch ein Interessenkonflikt bzw. ein In-Sich-Geschäft vorliegen sollte, durch welches die F._____ Holding AG pflichtwidrig geschädigt worden sei. Da die Beklagten mit der Klageantwort die streitgegenständlichen Kaufverträge und die vorhandenen Verwaltungsratsprotokolle offengelegt haben, wäre dies der Klägerin möglich gewesen. Da die Klägerin diesbezügliche Behauptungen jedoch mehrheitlich unterlässt und es nicht Aufgabe des hiesigen Gerichts ist, diese An- gaben quasi investigativ aus den Beilagen sowie den weitgehend unstrukturierten Rechtsschriften der Parteien zusammenzutragen, ist es - soweit nicht nachfol- gend eine konkrete Prüfung erfolgt - nicht möglich, zu beurteilen, inwiefern die streitgegenständlichen Verkaufsvorgänge allenfalls als pflichtwidrige In-Sich- Geschäfte zu qualifizieren sind bzw. inwiefern der Verwaltungsrat der F._____ Holding AG geeignete Massnahmen unterlassen hat, um die Interessen der AG zu wahren bzw. "at arm's lenght" zu handeln. Soweit sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, B._____ habe bei den Verkäu- fen Nr. 6, 7, 8, 9 und 10 alleine für die F._____ Holding AG als Verkäuferin und gleichzeitig für die O'._____ AG als Käuferin gehandelt (vgl. act. 38 Rz. 23), ist sie nicht zu hören. Wie die Beklagten zu Recht festhalten (act. 50 Rz. 93), ist B._____ am tt.mm.2010 – und somit Jahre vor den streitgegenständlichen Trans- aktionen – als Verwaltungsratspräsident der O._____ AG (heute O'._____ AG)
ausgeschieden und war auf Käuferseite (O'._____ AG) nie zeichnungsberechtigt (vgl. act. 3/17; act. 51/5). Auch hat er die streitgegenständlichen Kaufverträge sei- tens der Käuferin (O'._____ AG) nachweislich nicht unterschrieben (vgl. act. 14/1- 7; act. 14/1-2; act. 14/1-1; act. 14/1-4; act. 14/1-3). Demnach ist – entgegen der Klägerin (vgl. act. 38 Rz. 23) – ein Interessenkonflikt nicht "offensichtlich" gege- ben. Ebenfalls greift es zu kurz, lediglich pauschal zu behaupten, der Verwaltungsrat der F._____ Holding AG hätte es unterlassen, einen Kaufpreis für die Tochterge- sellschaften zu bestimmen bzw. hätte die Festsetzung des Kaufpreises den Be- klagten 1 und 2 überlassen (vgl. act. 38 Rz. 23). Die Beklagten haben hinsichtlich der streitgegenständlichen Verkaufsvorgänge mit zwei Ausnahmen Experten bei- gezogen, welche die Basis für die Berechnung der Verkaufspreise festgelegt ha- ben. So hat denn auch der Sonderprüfer – mit Ausnahme der Verkaufsvorgänge hinsichtlich der Beteiligungen an der J._____ AG und der K._____ AG, wo er ei- nige Unschärfen ausgemacht hat (siehe unten Ziff. 2.7.3) – keine Mängel oder Unzulänglichkeiten in den Bewertungen festgestellt (vgl. act. 39/7). Die Klägerin hat in der Replik denn auch entsprechende Behauptungen unterlassen bzw. ist grösstenteils nicht darauf eingegangen, inwiefern die festgelegten Verkaufspreise nicht "at arm's lenght" gewesen sein sollten (vgl. act. 38). Sodann liegen die vom Sonderprüfer hinsichtlich der Verkaufsvorgänge der Beteiligungen an der J._____ AG und der K._____ AG festgestellten Unschärfen – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (siehe unten Ziff. 2.7.3) – in der üblichen Toleranz, weshalb nicht pau- schal davon ausgegangen werden kann, die betreffenden Verkaufspreise seien nicht "at arm's lenght" festgesetzt worden. Es blieb unbestritten, dass die Beklagten bei den jeweiligen Geschäften – zumin- dest teilweise – wechselseitig in den Ausstand getreten sind, wobei dies aufgrund der mangelhaften Behauptungen der Parteien nicht abschliessend nachvollzogen werden kann. Weiter trifft es mit der Klägerin zu, dass hinsichtlich der streitgegen- ständlichen Beteiligungsveräusserungen aufgrund des drohenden Interessenkon- fliktes aus Transparenzgründen anfechtbare Generalversammlungsbeschlüsse hilfreich gewesen wären. Inwiefern damit jedoch dem "Minderheitenschutz" hätte
Rechnung getragen werden können (act. 38 Rz. 91), ist zumindest fraglich, hätte †H._____ doch als Minderheitsaktionär mit rund 22 % Anteilen an der F._____ AG die Vornahme der streitgegenständlichen Verkaufsvorgänge nicht verhindern können. Auf die Frage ihrer Pflichtmässigkeit wird noch einzugehen sein. 2.6.2.4. Zusammenfassend ist somit nicht genügend dargetan, inwiefern die Be- klagten 1-4 pflichtwidrige In-Sich-Geschäfte abgeschlossen hätten. 2.6.3. Faktische Liquidation 2.6.3.1. Die Klägerin macht geltend, die Veräusserung sämtlicher Tochtergesell- schaften der F._____ AG erfülle alle Merkmale einer faktischen Liquidation. Eine Reinvestition der Verkaufserlöse sei von den Beklagten 1-4 offensichtlich nicht geplant. Aufgrund der von den Beklagten 1-4 beantragten und von der General- versammlung der F._____ Holding AG vom 23. Juni 2017 angenommenen Divi- dendenausschüttung in Höhe von CHF 300'000.– sei nicht mehr damit zu rech- nen, dass der Gesellschaftszweck der F._____ Holding AG noch erreicht werden könne. Unter Berücksichtigung der noch verfügbaren Mittel der F._____ Holding AG und der Beteiligung der Mehrheitsaktionäre an der O'._____ AG sei es zwei- felhaft, ob die Mehrheitsaktionäre und der Verwaltungsrat der F._____ Holding AG überhaupt beabsichtigen würden, diese weiterzuführen, zumal die F._____ Holding AG kaum noch Vermögenswerte besitze, die ihrem Holdingzweck ent- sprechen würden oder die zu dessen Verwirklichung eingesetzt werden könnten (act. 1 Rz. 128; act. 38 Rz. 19 ff.). Eine solche faktische Liquidation bedürfe ge- mäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts eines Beschlusses der Ge- neralversammlung mit qualifiziertem Quorum gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR. Den Beschlüssen der Veräusserung der Tochtergesellschaften der F._____ Hol- ding AG würden jedoch keine solche GV-Beschlüsse zugrunde liegen. Entspre- chend hätten die Beklagten 1-4 in Überschreitung ihrer Vertretungsmacht gehan- delt und gegen ihre Pflicht zur Fortführung der Geschäfte verstossen (act. 1 Rz. 129 f. sowie Rz. 51 ff.; act. 38 Rz. 22 ff.). Die Beklagten entgegnen, es sei unzutreffend, dass die F._____ Holding AG fak- tisch liquidiert worden sei. Vielmehr sei diese seit Jahren bestrebt, Fremdkapital
abzubauen. Das Wesen einer Beteiligungsgesellschaft liege im Halten von Betei- ligungen, solange diese hinreichende Erträge in Aussicht hätten. Andernfalls müssten die Beteiligungen rechtzeitig abgestossen werden, um nicht in ein un- günstiges Verhältnis von Eigen- und Fremdkapital zu gelangen. Das ...-gewerbe stehe seit Jahren unter Druck. Die F._____ Holding AG habe diese Entwicklung kommen sehen und deshalb rechtzeitig beschlossen, ihren hohen Fremdkapital- anteil mittels Devestition abzubauen. Diesen Grundsatzentschluss interpretiere die Klägerin als faktische Liquidation. Dies sei jedoch unzutreffend. Die F._____ Holding AG werde weiterhin tätig sein, aber ohne eine hohe Verschuldung. Der Beschluss, auf den Markteintritt von Q._____ und der damit einhergehenden Marktveränderung mit dem Abbau von Fremdkapital Rechnung zu tragen, sei im geschäftlichen Ermessen des Verwaltungsrates gelegen und sei als solcher sachgerecht. Anteilsmässig habe die ausbezahlte Dividende zudem lediglich 55% des Jahresgewinns betragen, womit nicht von einer Liquidation gesprochen wer- den könne. Auch würden alle Lageberichte 2015 bis 2018 darlegen, dass auf- grund der Klagerisiken durch den Minderheitsaktionär der finanzielle Spielraum für neue Investitionen eingeschränkt worden sei. Die Investitionen würden jedoch lediglich hintenangestellt, bis die unzähligen, unnötigen und kostspieligen Ge- richtsverfahren durchgeführt worden seien. Es würden keine schadensbegrün- denden Handlungen vorliegen (act. 13 Rz. 79 ff. sowie Rz. 169 ff.; act. 50 Rz. 87 ff.). 2.6.3.2. Unter einer "faktischen Liquidation" versteht man bei der Aktiengesell- schaft eine Liquidation, in der ohne Beschluss der Generalversammlung und ohne Bekanntgabe in den gesetzlich vorgeschriebenen Formen wesentliche, für die Fortführung der Aktiengesellschaft vitale Teile des Vermögens in liquide oder quasiliquide Form überführt werden, ohne dass eine Neuinvestition geplant ist (Hohler/Vischer, in: GesKR 1/2021, Entscheidbesprechungen, Absichtspauliana und faktische Liquidation, Besprechung des Urteils 5A_671/2018 des Bundesge- richts vom 8. September 2020, N. 3.1 m.w.H.; Böckli, a.a.O., S. 2353). Die fakti- sche Liquidation erscheint fast immer als Teilliquidation. Sie grenzt sich von der durchaus auf die Unternehmensfortführung ausgerichteten Veräusserung von Be- triebsteilen hingegen dadurch ab, dass (i) die Gesellschaft mit der Teilveräusse-
rung einen Kernbetriebsteil abstösst, ohne den die Fortführung des verbleibenden Geschäftes wirtschaftlich praktisch verunmöglicht oder nicht mehr sinnvoll ist, (ii) die Aktivseite der Bilanz zum überwiegenden Teil nicht mehr aus betrieblich in- vestierten Aktiven besteht oder jedenfalls nach dem infrage stehenden Devestiti- onsvorgang das Bild zeigt, das eine mitten in der Liquidation stehende Gesell- schaft kennzeichnet, und (iii) der Erlös aus der Veräusserung tatsächlich nicht für die Reinvestition im weiteren Tätigkeitsbereich der Gesellschaft bestimmt ist, sondern entweder als nichtbetriebliche Finanzanlage verwaltet oder an die Betei- ligten verteilt wird (Böckli, a.a.O., S. 2353). Ein derartiger Vorgang verstösst in der Regel – sofern er nicht einer Notlage entspringt – gegen die Verpflichtung des Verwaltungsrates zur Fortführung der Geschäfte im statutarisch umschriebenen Tätigkeitsbereich. Die faktische Liquidation ist in ihrer typischen Ausprägung ein Unrechtstatbestand. Eine Rechtshandlung, welche ausserhalb einer Notlage die erwähnten drei Kriterien der faktischen Teilliquidation erfüllt, ist intern unbefugt und extern mangels hinreichender Vertretungsmacht – unter Vorbehalt des Schutzes gutgläubiger Dritter – nichtig. Will der Verwaltungsrat sich von der Ver- pflichtung auf die Fortführung zu einem wesentlichen Teil entbinden lassen, so muss er durch die Generalversammlung entweder gemäss Art. 704 Abs. 1 Ziff. 1 den Gesellschaftszweck einengen oder die Gesellschaft gemäss Art. 736 Ziff. 2 in Liquidation setzen lassen (Böckli, a.a.O., S. 2354). 2.6.3.3. Unbestrittenerweise handelt es sich bei der F._____ Holding AG – wie der Name bereits sagt – um eine reine Holdinggesellschaft ohne aktiven Betrieb und ohne eigenes Personal. Demnach gibt es – worauf die Beklagten zu Recht hinweisen (vgl. act. 50 Rz. 94) – an sich auch kein "F._____ ...-unternehmen", sondern lediglich eine "F.-Beteiligungsgesellschaft". Auch ist den Beklagten zuzustimmen, dass zumindest nicht auszuschliessen ist, dass die F. Hol- ding AG zu einem späteren Zeitpunkt Neuinvestitionen tätigen wird. So geht aus dem Lagebericht 2016 hervor: "Für die Zukunft ist noch offen, wo und wie die F._____ Holding AG neue Investitionen tätigen soll" (act. 3/10 S. 2). Ebenfalls er- scheint es einleuchtend, dass aufgrund der schwierigen Konkurrenzsituation durch das Unternehmen "Q._____" sowie der Ausgangslage mit dem Flughafen- geschäft unklar ist, wo in Zukunft investiert werden soll bzw. dass es aufgrund der
Gerichtsprozesse mit †H._____ schwierig ist, sich auf die Neuausrichtung des Kerngeschäfts zu konzentrieren. Weiter erscheint es angesichts der veränderten Marktlage und der schwierigen Marktsituation grundsätzlich auch nachvollziehbar, dass mittels eines Devestitionsprogrammes die Verschuldung hat reduziert wer- den sollen. Ebenfalls trifft es mit den Beklagten zu (vgl. act. 50 Rz. 113), dass die ausbezahlte Dividende von CHF 300'000.– anteilsmässig lediglich rund 55% des Jahresgewinns betragen und †H._____ seinen Anteil entgegengenommen hat (vgl. act. 3/10 S. 1; act. 13 Rz. 159). Letztlich ist es auch einleuchtend, dass die Beklagten eine (ordentliche) Liquidation mittels 2/3 Mehrheit an einer Generalver- sammlung hätten durchsetzen können, da †H._____ als Minderheitsaktionär mit rund 22% Aktienanteilen keine Chance gehabt hätte, dies zu verhindern (vgl. Art. 704 Abs. 1 Ziff. 8 OR). Dies vermag den Verwaltungsrat jedoch von einem formell korrekten Verfahren nicht zu entbinden. Immerhin könnten diese Umstände aber als Indiz dafür gewertet werden, dass es den Beklagten nicht primär um eine Li- quidation gegangen ist, sondern darum, angemessen auf die veränderte Marktsi- tuation zu reagieren und das Überleben der Holding zu sichern. Dessen ungeachtet gilt es jedoch festzuhalten, dass vorliegend Vieles für eine faktische Liquidation spricht. So kann eine schwierige finanzielle Lage zwar durchaus einen Grund für allfällige Verkäufe darstellen. Der Verkauf sämtlicher Tochtergesellschaften bei gleichzeitiger Dividendenausschüttung von CHF 300'000.– ohne konkrete Absicht zur Neuinvestition, welcher unbestrittener- weise ohne Beschluss der Generalversammlung erfolgt ist, passt hier jedoch nicht ins Bild und ist – selbst für eine Holdinggesellschaft (vgl. dazu BGE 115 Ib 274 E. 10c) – verdächtig. Es könnte durchaus sein, dass sich die bei der F._____ Hol- ding AG involvierten Personen von †H._____ trennen wollten und dies in einer Weise, indem die Tochtergesellschaften in eine neue Holding überführt werden, an welcher †H._____ keine Beteiligung zusteht. Wie noch zu zeigen sein wird (siehe unten Ziff. 2.7), braucht diese Frage jedoch nicht abschliessend beantwor- tet zu werden, da die Klägerin einen auf die allfällige Liquidation zurückzuführen- den Schaden nicht rechtsgenügend geltend macht. Es kann demnach offen blei- ben, inwiefern vorliegend eine faktische Liquidation vorliegt bzw. inwiefern die Be-
klagten 1-4 allenfalls in Überschreitung ihrer Vertretungsmacht gehandelt und ge- gen ihre Pflicht zur Fortführung der Geschäfte verstossen haben. 2.6.4. Pflichtwidriges Unterlassen der Vornahme vertretbarer Bewertungen 2.6.4.1. Die Klägerin führt aus, die Beklagten hätten im Vorfeld der streitgegen- ständlichen Beteiligungsverkäufe teils gar keine bzw. teils keine vertretbaren Be- wertungen der Tochtergesellschaften eingeholt (act. 1 Rz. 133). Soweit den Betei- ligungsverkäufen Bewertungen zu Grunde liegen würden, handle es sich bei die- sen Bewertungen um solche von R., einem langjährigen Freund der Be- klagten 1 und 2, der zudem seit beinahe neun Jahren als Revisor der von den Beklagten 1 und 2 geführten Gesellschaften geamtet habe. Nebst der fehlenden Unabhängigkeit des Bewertungsgutachters würden die vorgelegten Bewertungen sowohl inhaltlich als auch formell in krasser Weise gegen die anwendbaren Richt- linien verstossen, weshalb sie vernünftigerweise nicht als Grundlage für die Er- mittlung eines vertretbaren Marktwerts beigezogen werden könnten. Die Beklag- ten hätten mit der Unterlassung der Einholung von Bewertungen bezüglich be- stimmter Tochtergesellschaften bzw. der Unterlassung der Einholung vertretbarer Bewertungen ihre Sorgfaltspflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR verletzt (act. 1 Rz. 133). Bei R. und S., der die Bewertungsgutachten für die P. AG, die J._____ AG und die F._____ Management AG mitunterzeichnet habe, handle es sich nicht um unabhängige Bewertungsgutachter, da beide im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Gutachten als Revisoren der jeweiligen Gesellschaften tätig gewesen seien. Zudem würden die Bewertungen der veräusserten Tochter- gesellschaften zahlreiche Mängel aufweisen, die sowohl die Wahl als auch die Anwendung der gewählten Bewertungsmethode betreffen würden. Die Bewer- tungsgutachten seien für die Ermittlung eines vertretbaren Marktpreises der Toch- tergesellschaften der F._____ Holding AG somit nicht geeignet gewesen (act. 38 Rz. 108). Die Beklagten entgegnen, zur Umsetzung des Devestitionsentschlusses habe der Verwaltungsrat beschlossen, die Liegenschaft, die das Geschäftsvermögen der F._____ Holding AG ausmache, vom Hauseigentümerverband schätzen zu las- sen (act. 13 Rz. 170). In der Gerichtspraxis werde der Hauseigentümerverband
oft für Schätzungen beigezogen. Das Vorgehen sei deshalb sachgerecht. Eine Pflichtverletzung liege nicht vor (act. 13 Rz. 171). Der Verwaltungsrat habe ferner beschlossen, die übrigen Tochtergesellschaften von der Revisionsstelle bzw. von Dritten schätzen zu lassen. Dieses pragmatische Vorgehen mache Sinn und sei in rechtlicher Hinsicht einwandfrei. Die Revisionsstelle habe einen guten Überblick über die wirtschaftliche Situation und sei deshalb wie niemand sonst in der Lage, eine wahre Bewertung vorzunehmen. Die Standesregeln würden eine Mandats- annahme für eine Bewertung durch die Revisionsstelle nicht ausschliessen. Das Gesetz lasse es nicht nur zu, sondern befehle sogar, dass die Revisionsstelle ne- ben der Revisionstätigkeit im engeren Sinne Bewertungen vornehme. In den Be- wertungsgutachten würden einleitend die Verhältnisse offengelegt, was den Stan- desregeln entspreche. Die Motivation für die gewählte Bewertungsmethode erge- be sich aus den Gutachten. Diese würden den allgemeinen Anforderungen genü- gen (act. 13 Rz. 142 ff.). Sodann seien die Bewertungsgutachten nicht von R._____ alleine erstellt worden. Vielmehr habe ein Zweitgutachter das Gutachten mitunterzeichnet und stehe deshalb für die sachgerechte Bewertung gerade. Im Ergebnis und entgegen der Meinung der Klägerin seien die verschiedenen Bewer- ter unabhängig. Die Bewerter der Tochtergesellschaften würden sodann der Auf- sicht der eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde unterstehen, weshalb da- von ausgegangen werden könne, dass sie sich rechts- und branchenkonform ver- halten hätten. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass es zulässig sei, den Verkehrswert unter Einschluss von Ertrags- und Substanzwert festzulegen. Es habe ferner festgehalten, dass die in den letzten Jahren von der Branche teilwei- se hochgejubelte "Discounted Cash Flow-Methode" namentlich bei kleineren und mittleren Unternehmen nicht als empfehlenswert erscheine, wohingegen die Prak- tikermethode noch immer eine verlässliche Methode darstelle. Jedenfalls sei der Methodenpluralismus als gerechtfertigt anerkannt (act. 13 Rz. 149 ff.). Es sei Auf- gabe des Bewerters, die sachdienliche Methode auszuwählen. Das sei in den vor- liegenden Fällen ohne Mitwirkung der Beklagten erfolgt. Die Bewertungsgutach- ten würden deshalb alle einen sachlich vertretbaren Wert angeben. Ferner sei da- rauf hinzuweisen, dass die Klägerin nicht behaupte bzw. schon gar nicht substan- tiiert dartue, dass eine andere Bewertungsmethode einen höheren Schätzwert er-
geben hätte. Sodann seien aus den Beteiligungsverkäufen Gewinne erzielt wor- den und †H._____ habe daran im Rahmen seiner Beteiligung partizipiert. Aus all den genannten Gründen bestehe keine Veranlassung, die Bewertungen anzu- zweifeln (act. 13 Rz. 153 ff.). Es treffe nicht zu, dass R._____ mit B._____ sowie C._____ befreundet sei. Die Klägerin könne diese Behauptung auch nicht bele- gen. Eine Pflichtverletzung liege nicht vor (act. 13 Rz. 172 f.). Grösstenteils seien die Bewertungen und die Preise auch für den eingesetzten Sonderprüfer nach- vollziehbar bzw. sinnvoll und üblich. Der Sonderprüfer habe festgehalten, dass bei der P._____ AG eine Bewertungsdifferenz von CHF 22'000.– und bei der K._____ AG von CHF 230'000.– vorliegen könnte. Diese Bewertungsabweichungen wür- den in der üblichen Unschärfentoleranz liegen und würden zu keiner Verantwort- lichkeit führen (act. 50 Rz. 98). 2.6.4.2. Dem Sonderprüfungsbericht kann entnommen werden, dass beim Ver- kauf der F._____ Immobilien AG eine Verkehrswertschätzung durch den Hausei- gentümerverband Zürich eingeholt wurde (act. 39/7 S. 6). Die Gesellschaft K._____ AG wurde von der Einzelfirma R._____ Wirtschaftsprüfung und - beratung bewertet, während die Bewertungen der Gesellschaften J._____ AG, F._____ Management AG und P._____ AG von der T._____ AG erstellt und von R._____ und S._____ unterzeichnet wurden (act. 39/7 S. 6). Für die Verkäufe der Gesellschaften N._____ AG und O._____ AG liegen keine Bewertungen vor (act. 39/7 S. 6). 2.6.4.3. Vorab ist festzuhalten, dass die Klägerin die Einholung der Verkehrswert- schätzung im Zusammenhang mit der F._____ Immobilien AG beim Hauseigen- tümerverband Zürich nicht beanstandet. Ebenso fehlen Vorbringen im Zusam- menhang mit den Gesellschaften N._____ AG und O._____ AG; laut den Fest- stellungen des Sonderprüfers handelt es sich um inaktive Gesellschaften, die zum Substanzwert resp. für CHF 1 verkauft wurden (act. 39/7 S. 7 f., 9). Hinsichtlich der Bewertungen unter Mitwirkung von R._____ legt die Klägerin nicht näher dar und offeriert auch keine Beweismittel dafür, dass dieser ein lang- jähriger Freund der Beklagten 1 und 2 ist. Die Behauptung bleibt damit unbelegt.
Hingegen trifft es zu, dass es sich bei R._____ und S._____ bzw. der "T._____ AG" um die Revisionsstelle der F._____ AG handelt (vgl. act. 3/3). Gemäss Art. 728 Abs. 1 OR muss die Revisionsstelle unabhängig sein und sich ihr Prüfungsur- teil objektiv bilden; die Unabhängigkeit darf weder tatsächlich noch dem Anschein nach beeinträchtigt sein. In Abs. 2 derselben Bestimmung listet das Gesetz eine Reihe von Unvereinbarkeitstatbeständen auf. Gemäss Art. 728 Abs. 2 Ziff. 4 OR ist unter anderem das Erbringen "anderer Dienstleistungen, durch die das Risiko entsteht, als Revisionsstelle eigene Arbeiten überprüfen zu müssen" unvereinbar. Art. 728 OR regelt die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsstelle; sie sollen sicherstellen, dass die Revisoren ihr Prüfurteil objektiv und neutral bil- den, um die Verlässlichkeit der Jahresrechnung zu gewährleisten (W AT- TER /RAMPINI, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar OR II, 5. Aufl., 2016, Art. 728 N 1). Die Vorschrift bezieht sich aus-schliesslich auf die Tätigkeit als Revisionsstelle gemäss Art. 728a-728c OR; selbst das Vorliegen eines Unver- einbarkeitstatbestandes würde sich demnach nur auf die Zulässigkeit der Weiter- führung des Revisionsmandates auswirken. Vorliegend steht die Erbringung von Bewertungsdienstleistungen im Rahmen von Transaktionen in Frage. Dabei be- steht die Gefahr der Selbstprüfung jedoch meist nicht (vgl. W ATTER/RAMPINI, a.a.O., Art. 728 N 35). Die gesetzliche Regel steht der Annahme dieses Auftrages somit nicht grundsätzlich entgegen. Die Beklagten verweisen sodann auf eine Stellungnahme von R._____ vom 5. August 2021 (act. 50 S. 20 ff.), wonach dieser – diplomierter Wirtschaftsprüfer und auch als Gerichtsgutachter tätig – explizit bestätigt, dass er im Rahmen der streitgegenständlichen Bewertungen die fachlichen und beruflichen Anforderun- gen eingehalten und auch bezüglich Unabhängigkeit keine Bindungen zur F.-Gruppe sowie der diesbezüglichen Personen habe (act. 51/7). Zudem unterstehe er der Aufsicht der eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde. Selbst wenn es auf den ersten Blick fraglich sein mag, dass die F. Holding AG ihre eigene Revisionsstelle mit den streitgegenständlichen Bewertungen be- auftragte, ist auf der anderen Seite festzuhalten, dass diese gerade aufgrund ihrer Tätigkeit einen guten Einblick in die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft hat-
te und demnach ohne weiteres in der Lage sein sollte, eine wahre Bewertung vor- zunehmen. Hinzu kommt, dass die von der "T._____ AG" erstellten Bewertungen nicht allein von R._____ verfasst und von einem Zweitgutachter mitunterzeichnet wurden. Schliesslich stellte auch der Sonderprüfer in seinem ergänzten Bericht vom 30. September 2020 keine gravierenden Mängel bzw. Richtlinienverstösse fest (vgl. act. 39/7 = act. 66 aus HE190438). Zwar ermittelte er hinsichtlich der Verkaufsvorgänge der Beteiligungen an der J._____ AG und der K._____ AG ei- nige Unschärfen. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, liegen diese jedoch nicht ausserhalb der üblichen Toleranz. Hinsichtlich der übrigen Verkaufsvorgänge machte der Sonderprüfer keine Mängel oder Unzulänglichkeiten in den Bewertun- gen aus (vgl. act. 39/7). So hat die Klägerin in der Replik denn auch entsprechen- de Behauptungen unterlassen. Zusammenfassend ist somit nicht dargetan, dass die Beklagten pflichtwidrig die Vornahme vertretbarer Bewertungen unterlassen haben. 2.6.5. Pflichtwidrige Veräusserung der Beteiligungen unter ihrem Marktwert 2.6.5.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG seien mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit unter ihrem (Markt-)Wert veräussert worden. Sollte dies zutreffen, sei im Umfang der Differenz zwischen dem (Markt-)Wert und dem tatsächlich bezahlten tieferen Preis den Beklagten 1 und 2 als Mehrheitsaktionäre eine verdeckte Gewinnaus- schüttung ausgerichtet worden. Die Zulassung einer verdeckten Gewinnausschüt- tung stelle eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht i.S.v. Art. 717 Abs. 1 OR dar. Die Begünstigten müssten ferner die empfangene verdeckte Gewinnaus- schüttung gestützt auf Art. 678 OR zurückerstatten (act. 1 Rz. 136 ff.). Der er- gänzte Sonderprüfungsbericht bestätige, dass zumindest gewisse Beteiligungen der F._____ Holding AG offensichtlich unter ihrem Wert an die Beklagten 1 und 2 bzw. an die durch diese beherrschte O'._____ AG verkauft worden seien (act. 38 Rz. 28). Die Beklagten entgegen, es würden keine pflichtwidrigen Veräusserungen der Be- teiligungen unter ihrem Marktwert vorliegen. Da die Beteiligungen zum vom Be- werter ermittelten Verkehrswert veräussert worden seien, sei kein Schaden ent-
standen (act. 13 Rz. 200). Mit ihren pauschalen Vorwürfen genüge die Klägerin ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht ansatzweise (act. 13 Rz. 47). Grössten- teils seien die Bewertungen und die Preise auch für den eingesetzten Sonderprü- fer nachvollziehbar bzw. sinnvoll und üblich. Der Sonderprüfer habe festgehalten, dass bei der P._____ AG eine Bewertungsdifferenz von CHF 22'000.– und bei der K._____ AG von CHF 230'000.– vorliegen könnte. Diese Bewertungsabweichun- gen würden in der üblichen Unschärfentoleranz liegen und würden zu keiner Ver- antwortlichkeit führen (act. 50 Rz. 98). Die Beklagten hätten für die Festlegung der Bewertungen jeweils einen Experten beigezogen. Dessen Auswahl, Instrukti- on sowie auch dessen Überwachung und sein Arbeitsresultat sei als korrekt er- schienen. Folgedessen sei die Festlegung der Verkaufspreise in den zehn Fällen vertretbar gewesen. Es hätten keine verdeckten Gewinnausschüttungen stattge- funden. Die Verkaufspreise hätten den damaligen Werten der Tochtergesellschaf- ten entsprochen (act. 50 Rz. 98 ff.). 2.6.5.2. Mit ihren pauschalen und unsubstantiierten Ausführungen kommt die Klä- gerin ihrer Behauptungs- und Beweislast nicht genügend nach. Vielmehr stellt sie blosse Mutmassungen an, wenn sie behauptet, die Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG seien "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" un- ter ihrem Marktwert veräussert worden. Ebenfalls bleibt vage, inwiefern zumindest "gewisse Beteiligungen" der F._____ Holding AG unter ihrem Wert veräussert worden sein sollen. Wie noch zu zeigen sein wird (unten Ziff. 2.7.3), trifft es zwar zu, dass der Sonderprüfer hinsichtlich der Verkaufsvorgänge der Beteiligungen an der J._____ AG und der K._____ AG gewisse Unschärfen erkannt hat. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass sich der Sonderprüfer grundsätzlich auf die reine Sachverhaltsabklärung und -zusammenstellung zu beschränken hat. Er hat weder Wertungen vorzunehmen noch rechtliche Erwägungen anzustrengen oder Entscheidungen auf deren Zweckmässigkeit oder Angemessenheit hin zu über- prüfen (vgl. ZR 2002 Nr. 9 E. VIII.2). Der Sonderprüfer nimmt im Rahmen des vor- liegenden Verfahrens nicht die Rolle eines Sachverständigen ein; soweit er bei der Beantwortung der ihm gestellten Fragen Beurteilungen vornimmt und dabei eigenes Ermessen ausübt, handelt es sich folglich nicht um Beweisergebnisse, sondern um Teile der Sachverhaltsabklärungen resp. allenfalls um Praxiserläute-
rungen. Auf die Feststellungen im Sonderprüfungsbericht und auch auf die bei der Bewertung zur Anwendung gebrachte Methodik wird im Zusammenhang mit den Erwägungen zum Schaden noch einzugehen sein. Ein grundsätzlich pflichtwidri- ges Vorgehen der Beklagten 1-4, ein pflichtwidriger Verkauf unter Marktwert, ist mit diesen Vorbringen indessen nicht dargetan. Auch soweit sich die Klägerin in diesem Zusammenhang auf Art. 678 OR bezieht, bleiben ihre Vorbringen wenig konkret. Die Bestimmung verpflichtet Aktionäre und Mitglieder des Verwaltungsrats sowie diesen nahestehende Personen zur Rück- erstattung von ungerechtfertigt und in bösem Glauben bezogenen Leistungen. Wenn die Klägerin den Beklagten 1 und 2 vorwirft, "indirekt über die O'._____ AG" (act. 38 Rz 30) resp. "direkt und teilweise indirekt über die O'._____ AG" (act. 38 Rz 34) im Zusammenhang mit dem Verkauf der Gesellschaften J._____ AG und K._____ AG ungerechtfertigte Leistungen bezogen zu haben, so ist nicht ersicht- lich, auf welcher konkreten Grundlage und in welchem Umfang die angebliche Be- reicherung bei den Beklagten 1 und 2 eingetreten sein soll, zumal die O'._____ AG im vorliegenden Verfahren nicht Partei ist. Insgesamt substantiiert die Klägerin keine Pflichtwidrigkeit bei der Veräusserung der Beteiligungen. 2.6.6. Pflichtwidrige Konkurrenzierung 2.6.6.1. Die Klägerin führt aus, die Beklagten hätten parallel zur Veräusserung der Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG in pflichtwidriger Konkurrenz eine neue Gesellschaft aufgebaut, mit welcher sie nun das F.-...unternehmen in Konkurrenz zur F. Holding AG führen würden (act. 1 Rz. 53). Die veräus- serten Tochtergesellschaften würden heute noch existieren bzw. seien inzwischen miteinander fusioniert worden. Die Beklagten 1 und 2 würden nach wie vor in den Verwaltungsräten der betroffenen Tochtergesellschaften amten. Nur der Verwal- tungsrat der F._____ Holding AG habe sich verändert und bestehe heute nur noch aus dem Beklagten 1 (act. 1 Rz. 53.1). Alle noch existierenden, veräusser- ten Tochtergesellschaften hätten ihren Sitz – wie vor der Veräusserung – in den Räumlichkeiten der Geschäftsliegenschaft an der U.-Strasse ... in V.
(act. 1 Rz. 53.2). Damit würden die Beklagten ihre Sorgfalts- und Treuepflicht ge- mäss Art. 717 Abs. 1 OR verletzen (act. 1 Rz. 138 ff.). Durch die Übernahme sämtlicher bisheriger Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG durch die Beklagten 1 und 2 und die Weiterführung des F.-...unternehmens in einer konkurrenzierenden gesellschaftsrechtlichen Gruppenstruktur, hätten die Beklag- ten 1 und 2 offensichtlich ihre Pflichten als Verwaltungsratsmitglieder der F. Holding AG verletzt (act. 38 Rz. 26). Mit ihrer Behauptung, die O'._____ AG ma- che etwas völlig anderes als die F._____ Holding AG und ihre Tochtergesellschaf- ten gemacht hätten, würden die Beklagten versuchen, Verwirrung zu stiften. So würden sie verschweigen, dass auch die O'._____ AG früher eine Tochtergesell- schaft der F._____ Holding AG gewesen sei. Die von den Beklagten hervorgeho- benen Innovationen im Geschäftsmodell der O'._____ AG hätten auch dann um- gesetzt werden können, wenn deren Beteiligungen bei der F._____ Holding AG verblieben wären (act. 38 Rz. 118). Vor diesem Hintergrund stehe fest, dass die O'._____ AG heute das Geschäft der F._____ Holding AG weiterführe. Entgegen den Ausführungen der Beklagten hätten diese sehr wohl ein Konkurrenzunter- nehmen zur F._____ Holding AG aufgebaut und damit ihre Sorgfalts- und Treue- pflichten schwer verletzt (act. 38 Rz. 119). Die Beklagten führen aus, es sei unzutreffend, dass die F._____ Holding AG durch die O'._____ AG als Konkurrenzunternehmen ersetzt worden sei. Die F._____ Holding AG sei eine Beteiligungsgesellschaft, die O'._____ AG gerade nicht. Damit sei nach statutarischer Zweckumschreibung keine konkurrierende Tätigkeit gegeben. Die F._____ Holding AG habe einen Beteiligungszweck mit Schwergewicht an ...-unternehmen im Kanton Zürich. Demgegenüber bezwecke die O'._____ AG innovative Dienstleistungen im ...-bereich samt System- und Produktlösungen im In- und Ausland. Deren App "..." habe nichts mehr mit dem Betrieb einer ...-zentrale zu tun und sei in die Reiseplaner-App der SBB integriert und mit dem Titel "..." ausgezeichnet worden. Sie decke nicht bloss den Zürcher, sondern unter anderem auch den Basler Markt ab (act. 13 Rz. 179; act. 50 Rz. 97 sowie Rz. 114 ff.). Die O'._____ AG mache folglich etwas völlig anderes als die F._____ Holding AG und ihre Tochtergesellschaften gemacht hätten. Es liege kein Konkurrenzunternehmen vor. Schliesslich würden die eingereichten Handels-
registerauszüge belegen, dass keiner der Beklagten gleichzeitig der F._____ Hol- ding AG und der O'._____ AG angehört habe (act. 13 Rz. 180 f.). 2.6.6.2. Bei der F._____ Holding AG handelt es sich um eine reine Beteiligungs- gesellschaft (act. 3/3), bei der O'._____ AG jedoch gerade nicht (act. 3/17), wes- halb ein Vergleich mit der F._____ Holding AG aufgrund des unterschiedlichen statutarischen Gesellschaftszweckes sowie dem divergierenden Tätigkeitsbereich von vornherein wenig zielführend ist. Sodann ist es mit der Klägerin zwar in der Tat verdächtig, dass die Beklagten 1 und 2 nach wie vor in den Verwaltungsräten der betroffenen Tochtergesellschaften amten und alle noch existierenden, ver- äusserten Tochtergesellschaften ihren Sitz – wie vor der Veräusserung – in den Räumlichkeiten der Geschäftsliegenschaft an der U.-Strasse ... in V._ haben (vgl. act. 3/17-23). Die Klägerin unterlässt es letztlich jedoch, kon- krete Behauptungen aufzustellen, inwiefern die Beklagten 1-4 durch welche spezi- fischen Handlungen ihre Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt haben sollten bzw. durch welche konkreten Handlungen effektiv eine Konkurrenzierung der F.___ Holding AG erfolgt sein sollte. So genügt es insbesondere nicht, lediglich pau- schal zu behaupten, das "F.-...unternehmen" werde in einer konkurrenzie- renden gesellschaftsrechtlichen Gruppenstruktur weitergeführt, ohne diesbezüg- lich jedoch konkrete Ausführungen zu machen bzw. Nachweise zu erbringen. Im Ergebnis ist somit nicht genügend dargetan, inwiefern eine pflichtwidrige Konkur- renzierung gegeben sein sollte. 2.6.7. Zwischenfazit Zusammenfassend liegen zwar Hinweise dafür vor, dass die Beklagten die F. Holding AG faktisch liquidiert haben. Darüber hinaus gelingt es der Klä- gerin jedoch nicht, rechtsgenügend darzulegen, inwiefern die Beklagten die ihnen obliegenden Pflichten sorgfaltswidrig verletzt hätten. 2.7. Schaden 2.7.1. Überblick
2.7.7.1. Die Klägerin macht geltend, der Schaden, den die Beklagten mit den streitgegenständlichen Beteiligungsveräusserungen verursacht hätten, werde aus den Bewertungen der Aktien der F._____ Holding AG durch die Steuerbehörden des Kantons Aargau ersichtlich. Aus diesen Bewertungen der Steuerbehörden er- gebe sich, dass die Aktien der F._____ Holding AG in den Jahren 2015 bis 2017 um CHF 2'310'000.– und damit massiv an Wert verloren hätten. Mit anderen Wor- ten sei der F._____ Holding AG somit ein Vermögensschaden von mindestens CHF 2'310'000.– entstanden (act. 38 Rz. 50). Weiter bestätige der ergänzte Son- derprüfungsbericht, dass zumindest gewisse Beteiligungen der F._____ Holding AG offensichtlich unter ihrem Wert an die Beklagten 1 und 2 bzw. an die durch diese beherrschte O'._____ AG verkauft worden seien. Im Umfang der Differenz zwischen dem Wert und dem tatsächlich erzielten Verkaufserlös der Beteiligun- gen hätten die Beklagten mit dem Abschluss der Verkaufsverträge einen Schaden bei der F._____ Holding AG verursacht (act. 38 Rz. 28). Weiter hätten die Beklag- ten einen massgeblichen Teil der von der F._____ Holding AG und ihren Tochter- gesellschaften erwirtschafteten Erträge bereits während Jahren auf die F._____ Management AG transferiert und dort mutmasslich an den Beklagten 2 als einzi- gen Lohnbezüger der F._____ Management AG ausbezahlt, wodurch der F._____ Holding AG ein weiterer Schaden entstanden sei (act. 38 Rz. 39 ff.). Durch die Veräusserung sämtlicher Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG ohne die Absicht einer Reinvestition hätten die Beklagten zudem künftige Ein- nahmen der Gesellschaft verunmöglicht. Zusammenfassend hätte mit den basie- rend auf den Erkenntnissen des ergänzten Sonderprüfungsberichts korrigierten Bewertungen der J._____ AG und K._____ AG und den Bewertungen der Aktien der F._____ Holding AG durch die Steuerbehörden des Kantons Aargau nachge- wiesen werden können, dass die Beklagten die Beteiligungen der F._____ Hol- ding AG in den Jahren 2015 und 2016 unter ihrem Wert veräussert und der F._____ Holding AG dadurch einen Vermögensschaden von mindestens CHF 2'310'000.– Franken verursacht hätten (act. 38 Rz. 52). Die Beklagten entgegnen, die Klägerin habe es unterlassen, den Schaden sub- stantiiert zu behaupten. †H._____ sei lange Jahre im Verwaltungsrat der F._____ Holding AG gewesen. Er sei mit den wirtschaftlichen Verhältnissen der betreffen-
den Tochtergesellschaften vertraut und müsse deshalb deren Wert in etwa ab- schätzen können. Zudem würden ihm die betreffenden Unternehmensbewertun- gen vorliegen. In seinem Bericht zur Sonderprüfung vom 30. September 2020 hal- te der Sonderprüfer im Einzelnen fest, wie die Verkaufspreise bewertet und fest- gelegt worden seien. Die Klägerin sei folglich in allen Einzelheiten informiert und ein Informationsdefizit liege nicht vor (act. 50 Rz. 6 ff.). Bei dieser Ausgangslage sei die Klägerin ohne weiteres in der Lage, den ihr obliegenden Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislasten nachzukommen und ihre Forderung zu bezif- fern. Sie foutiere sich jedoch darum und versuche, unzulässigerweise ihre Arbeit durch das Gericht machen zu lassen (act. 13 Rz. 19 ff.; act. 50 Rz. 14, Rz. 157 ff. sowie Rz. 267). Mit ihren pauschalen Vorwürfen genüge die Klägerin ihrer Be- hauptungs- und Beweislast nicht ansatzweise. Für jeden einzelnen Verkauf sei die angebliche Abweichung zum Marktwert substantiiert als Schaden zu behaup- ten. Daran fehle es jedoch (act. 13 Rz. 47 ff.). Da keine Einzelschäden substanti- iert behauptet würden, könne auch kein Beweisverfahren stattfinden (act. 13 Rz. 54; act. 50 Rz. 30 ff.). Für die Bestimmung des Verkehrswertes der streitgegen- ständlichen Gesellschaften mit Sitz im Kanton Zürich seien überdies die Schät- zungen der Steuerbehörden des Kantons Aargau irrelevant (act. 13 Rz. 187 ff.). Überdies hätten die Zürcher Steuerbehörden den Steuerwert der fraglichen Aktien ohnehin tiefer eingeschätzt. Vielmehr sei im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf die eingereichten Schätzungen abzustellen (act. 50 Rz. 123). Da die streitgegenständlichen Beteiligungen zum vom Bewerter ermittelten Ver- kehrswert veräussert worden seien, sei kein Schaden entstanden (act. 13 Rz. 200). Zwar habe der Sonderprüfer festgehalten, dass bei der K._____ AG eine Bewertungsdifferenz von CHF 230'000.– vorliegen könnte. Diese Bewertungsab- weichung liege jedoch in der üblichen Unschärfentoleranz und werde zu keiner Verantwortlichkeit führen (act. 50 Rz. 81 f.). Auch sei der Bericht des Sonderprü- fers teilweise widersprüchlich und beinhalte lediglich reine Ermessensbeurteilun- gen (act. 50 Rz. 87). Die Beklagten hätten für die Festlegung der Bewertungen jeweils einen Experten beigezogen. Die Auswahl des betreffenden Experten sei korrekt gewesen. Auch sei dessen Instruktion bzw. Überwachung sowie sein Ar- beitsresultat als korrekt erschienen. Folgedessen sei die Festlegung der Ver-
kaufspreise in den zehn besagten Fällen vertretbar und mithin bundesrechtskon- form (act. 50 Rz. 83). Die Klägerin habe aufgrund ihrer Beteiligung bei der direk- ten Konkurrenz von ehemaligen Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG eingeschränkte Einsicht in die Geschäftsunterlagen gehabt. Ab 2020 sei der worst case "Verlust Flughafengeschäft" eingetreten, als direkte Konsequenz der kläge- rischen Handlung. Die Klägerin habe den Zuschlag gewonnen, die O'._____ AG habe ihn verloren. Dies habe dazu geführt, dass die veräusserten Firmen nahezu wertlos geworden seien bzw. gar nicht mehr fortgeführt hätten werden können. Retrospektiv sei deshalb klar, dass für die F._____ Holding AG der Verkauf so- wohl bezüglich dem Zeitpunkt wie auch dem erzielten Kaufpreis ein gutes Ge- schäft gewesen sei. Daraus erhelle, dass die F._____ Holding AG vor der Kläge- rin zu schützen sei (act. 50 Rz. 126). 2.7.1.2. Der Schaden besteht in einer Vermögenseinbusse des Geschädigten im Sinne der sog. Differenztheorie. Danach entspricht der Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermö- gen ohne das schädigende Ereignis hätte, und kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen (Urteil des Bundesgerichts 4A.462/2009 vom 16. März 2010 E. 2.1.; BGE 132 III 564 E. 6.2.; BGE 132 III 321 E. 2.2.1.; BGE 132 III 186 E. 8.1.; BGE 129 III 331 E. 2.1.; statt vieler Gauch/Schluep/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl., 2020, N. 2848). Der Schaden ist eng mit der Pflichtver- letzung (als Voraussetzung für die Auslösung des Verantwortlichkeitsanspruchs) verknüpft. Nur soweit überhaupt eine Pflichtverletzung besteht und auch nur so- weit dadurch ein Schaden verursacht wurde, kann ein Verantwortlichkeitsan- spruch entstehen. Deshalb beschränkt sich die Ersatzpflicht auf den widerrecht- lich verursachten Teil eines Schadens, auch wenn eine unfreiwillig eingetretene Vermögensverminderung subjektiv als Schaden empfunden wird. Der ersatz- pflichtige Schaden besteht mit anderen Worten bloss in jenem Teil der Vermö- gensverminderung, der bei einer pflichtgemässen Geschäftsführung seitens des Gesellschaftsorgans vermieden worden wäre. So reicht es beispielsweise nicht, festzustellen, dass Management Entschädigungen zu hoch ausgefallen sind, son- dern es muss zudem genau bestimmt werden, welche Entschädigung noch
pflichtgemäss gewesen wäre. Der Schaden erweist sich insofern sowohl in seiner Existenz als auch in seinem Umfang als von der Pflichtverletzung abhängig (S U- TER , Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, S. 86). Die Beklagten bestreiten den Bestand des klägerischen Schadens sowie dessen Bemessung und hinreichende Substantiierung in mehrfacher Hinsicht, weshalb die Klägerin eine Behauptungs- und Substantiierungslast trifft, aufgrund derer sie die einzelnen Grundlagen ihres Schadens sowie dessen Höhe detailliert darzutun hat. Aufgrund der zulässigen unbezifferten Forderungsklage (Hauptbegehren) sind die Anforderungen an die Substantiierung grundsätzlich herabgesetzt (vgl. vorne Ziff. 1.3.2). Zu beachten ist hingegen, dass der ergänzte Sonderprüfungs- bericht sowie das von der Klägerin bei der W._____ AG veranlasste Bewertungs- gutachten für die J._____ AG und K._____ AG vor Erstattung der Replik vorlagen. Entsprechend sind die Substantiierungsanforderungen gegenüber der Klagebe- gründung gestiegen. Über den engen Rahmen eines gegebenenfalls noch immer bestehenden Informationsdefizits hinaus können denn Editionsbegehren auch nicht der Beschaffung rechtsgenügender Tatsachenbehauptungen dienen, son- dern bloss dem Beweis derselben (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG020374 vom 15. November 2004, publiziert in: sic! 2007 843 ff., Erw. 4.1.3). 2.7.1.3. Die klägerische Argumentation zum Schaden beruht zum einen darauf, dass zumindest gewisse Beteiligungen der F._____ Holding AG offensichtlich un- ter ihrem Wert an die Beklagten 1 und 2 verkauft worden seien, womit im Umfang der Differenz zwischen dem Wert und dem tatsächlich erzielten Verkaufserlös der Beteiligungen ein Schaden bei der F._____ Holding AG verursacht worden sei. Die Klägerin stellt mithin die Angemessenheit des Kaufpreises im Zeitpunkt des Kaufes in Frage. Dabei gilt es zu beachten, dass ein Kaufpreis keinen absoluten (objektiv richtigen) Wert darstellt und sich mit den buchführungsrechtlichen Be- wertungsvorschriften einer Beteiligung nicht decken muss. Der Preis liegt an der Schnittstelle von Angebot und Nachfrage; er kann optimistische Erwartungen ent- halten und nicht nur die Innensicht, sondern auch das Marktumfeld berücksichti- gen, wobei zudem die Verhandlungstaktik und die Rahmenbedingungen eine Rol-
le spielen. Auch vorliegend, wo aufgrund der Gefahr eines Interessenkonflikts durch geeignete Massnahmen sicherzustellen war, dass der Verwaltungsrat "at arm's lenght" han- delt (oben Ziff. 2.6.2.2.), vermögen zwei alternative Bewertungen des Kaufobjekts indessen keinen Schaden zu begründen. Ein solcher könnte nur insofern ausge- macht werden, als der Verwaltungsrat den Kaufpreis unvertretbar tief angesetzt hätte. Soweit die Klägerin mithin keine Hinweise aufzeigt, die darauf schliessen lassen, dass die Beteiligungsverkäufe ausserhalb einer angemessenen Bandbrei- te abgewickelt wurden, vermag sie keinen Schaden darzutun. Im Zusammenhang mit der geltend gemachten unzulässigen faktischen Liquidati- on unterlässt es die Klägerin, einen diesbezüglichen spezifischen Schaden zu be- haupten. Ihre Ausführungen beziehen sich vielmehr auch in diesem Zusammen- hang auf die ihrer Meinung nach offensichtlich unter Wert erfolgten Beteiligungs- verkäufe. Soweit sich diese mithin als vertretbar erweisen sollten, ist – selbst wenn der Vorwurf der faktischen Liquidation berechtigt wäre (oben Ziff. 2.6.3.3.) – auch insofern kein Schaden dargetan. Auf das Thema der Verunmöglichung künf- tiger Einnahmen der Gesellschaft wird gesondert einzugehen sein. Weitere Ausführungen der Klägerin zum Schaden befassen sich damit, dass die Beklagten einen massgeblichen Teil der von der F._____ Holding AG und ihren Tochtergesellschaften erwirtschafteten Erträge bereits während Jahren auf die F._____ Management AG transferiert hätten. Selbst wenn die Klägerin diese Be- hauptung jedoch substantiieren würde (was nicht der Fall ist; unten Ziff. 2.7.4.), fehlen in den Rechtsschriften konkrete Vorbringen dazu, welcher der Beklagten hier wann genau durch welche Handlung inwiefern ihm obliegende Pflichten als Organ der F._____ Holding AG verletzt haben soll, womit es bereits an der Darle- gung einer Pflichtverletzung mangelt. 2.7.2. Steuereinschätzungen Kanton Aargau 2.7.2.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, für das Steuerjahr 2014 hät- ten die Steuerbehörden des Kantons Aargau den Steuerwert einer Aktie an der F._____ Holding AG auf CHF 4'750.– veranlagt. Bei diesem Wert gehe es um den
Wert einer Aktie vor dem steuerlich gewährten Pauschalabzug für Minderheiten. Der Steuerwert aller Aktien und damit der steuerliche Unternehmenswert der F._____ Holding AG für das Steuerjahr 2014 habe folglich CHF 2'850'000.– be- tragen (act. 1 Rz. 97). Für das Steuerjahr 2015 hätten die Steuerbehörden des Kantons Aargau den Steuerwert (vor Pauschalabzug) einer Aktie an der F._____ Holding AG sodann auf CHF 5'250.– festgesetzt. Der Steuerwert aller Aktien und damit der steuerliche Unternehmenswert der F._____ Holding AG habe sich für das Steuerjahr 2015 folglich auf CHF 3'150'000.– und derjenige der von †H._____ gehaltenen 133 Aktien dementsprechend ohne Pauschalabzug auf CHF 698'250.– belaufen (act. 1 Rz. 98). Im Jahr 2016 habe der steuerliche Unterneh- menswert der F._____ Holding AG nur noch CHF 840'000.– betragen (act. 38 Rz. 50). Im Jahr 2017 habe sich der steuerliche Unternehmenswert der F._____ Hol- ding AG sodann auf CHF 480'000.– reduziert. Dies zeige, dass die Aktien der F._____ Holding AG von 2015 bis 2017 um CHF 2'310'000.– und damit massiv an Wert verloren hätten (act. 38 Rz. 50). 2.7.2.2. Wie bereits mit Urteil vom 22. Februar 2018 vom Einzelrichter des Han- delsgerichts des Kantons Zürich ausgeführt (vgl. act. 26 S. 16 aus HE170369), ist eine Schadensberechnung gestützt auf Steuerwerte des Kantons Aargau zur Schadenssubstantiierung einer Gesellschaft mit Sitz in Zürich wenig zielführend. Zwar reichte dieses Vorgehen, um ein Verfahren auf Sonderprüfung einzuleiten, da diesbezüglich blosses Glaubhaftmachen genügte. Da der Klägerin im vorlie- genden Verfahren jedoch angesichts der Bestreitungen der Beklagten die Be- hauptungs- und Beweislast obliegt (siehe oben Ziff. 2.3.2), vermag eine Scha- densberechnung gestützt auf blosse Steuerwerte nicht mehr auszureichen. So mag es zwar sein, dass das Steueramt des Kantons Aargau den Steuerwert der Aktien von †H._____ für die Jahre 2014 bis 2017 auf die von diesem genannten Beträge festgesetzt hat und dass sich aus diesen Beträgen wiederum die von der Klägerin genannten Steuerwerte der F._____ Holding AG bzw. der angebliche Wertverlust von CHF 2'310'000.– errechnen lässt, auch wenn dies anhand der eingereichten und teilweise geschwärzten Wertschriftenverzeichnisse bzw. Ab- weichungsbegründungen des Steueramtes nicht direkt nachvollzogen werden kann (vgl. act. 3/38; act. 3/39; act. 39/27; act. 39/28). Aus den besagten Steuerun-
terlagen geht aber auch hervor, dass das Steueramt des Kantons Aargau die von †H._____ deklarierten Steuerwerte teilweise stark korrigierte. So gab †H._____ beispielsweise für das Jahr 2014 einen Steuerwert von CHF 66'500.– an, wohin- gegen das Steueramt einen Wert von CHF 221'179.– annahm (act. 3/38). Für das Jahr 2017 deklarierte †H._____ einen Wert von CHF 244'454.–, welchen das Steueramt sodann auf CHF 53'200.– korrigierte (act. 39/28). Die Klägerin legt nicht dar, wie sich diese erheblichen Differenzen erklären und auf welcher konkre- ten Basis die betreffenden Steuerwerte ermittelt werden. Auch lässt sich diesen Zahlen nicht entnehmen, was die Ursache der Wertschwankungen war. Sie sind aus diesem Grund nicht geeignet, um den Unternehmenswert der F._____ Hol- ding AG vor und nach den Kapitalabflüssen verlässlich zu ermitteln. Zusammen- gefasst kann die Klägerin somit aus den Steuereinschätzungen des Kantons Aar- gau nichts zu ihren Gunsten ableiten.
2.7.3. J._____ AG und K._____ AG 2.7.3.1. Überblick 2.7.3.1.1. Die Klägerin macht geltend, †H._____ habe die W._____ AG beauf- tragt, die im Sonderprüfungsbericht aufgedeckten Mängel in den Bewertungen der Aktien der J._____ AG und der K._____ AG anhand der im Sonderprüfungsbe- richt enthaltenen Informationen sowie der teilweise geschwärzten Bewertungs- gutachten zu quantifizieren. Dabei habe die W._____ AG die von den Beklagten in Auftrag gegebenen Bewertungen um die im Sonderprüfungsbericht genannten Mängel korrigiert, soweit dies gestützt auf die †H._____ verfügbaren Unterlagen bzw. Zahlenangaben möglich gewesen sei (act. 38 Rz. 29). Der von den Beklag- ten 1 und 2 indirekt über die O'._____ AG für 100% der Aktien an der J._____ AG bezahlte Kaufpreis habe CHF 1'300'000.– betragen. Gemäss Ausführungen der Beklagten 1 und 2 entspreche dies dem Mittelwert. Der Sonderprüfungsbericht komme jedoch zum Schluss, dass der Mittelwert nicht CHF 1'300'000.–, sondern CHF 1'400'000.– betrage. Gestützt darauf könne der Schaden auf mindestens CHF 100'000.– beziffert werden (act. 38 Rz. 30). Weiter halte der Sonderprü-
fungsbericht fest, dass die von den Beklagten in Auftrag gegebene Bewertung Mängel aufweise. Insbesondere würden die stillen Reserven nicht berücksichtigt, und die Abschreibungen sowie die Gewichtung des Erfolgs seien nicht nachvoll- ziehbar. Schliesslich stufe der Sonderprüfungsbericht die verwendeten Kapitali- sierungssätze als hoch bzw. zu hoch ein. Diese Mängel würden den (zu ermit- telnden) Wert erheblich mindern. Eine Neubewertung der veräusserten Aktien un- ter Behebung der vom Sonderprüfer aufgedeckten und anhand des ergänzten Sonderprüfungsberichts quantifizierbaren Mängel würde zu einem Unterneh- menswert von mindestens CHF 2'107'000.– und damit zu einem Schaden von mindestens CHF 807'000.– führen (act. 38 Rz. 31). Die W._____ AG weise je- doch darauf hin, dass der Wert substantiell höher ausfallen könnte, falls sich her- ausstellen sollte, dass ein Teil der Abschreibungen von CHF 600'000.– für die Herleitung des nachhaltigen Gewinns betriebswirtschaftlich nicht notwendig ge- wesen sei. Jede Reduktion der berücksichtigten Abschreibungen im Umfang von CHF 50'000.– erhöhe den Unternehmenswert um CHF 224'535.–. Soweit die Ab- schreibungen also nicht gerechtfertigt seien, würde dies zu einem zusätzlichen Wert von CHF 2'694'420.– führen. Damit wären die Beteiligungen an der J._____ AG um CHF 3'501'420.– unter ihrem Wert veräussert worden (act. 38 Rz. 32). Die Klägerin macht weiter geltend, der von den Beklagten 1 und 2 direkt und teilweise indirekt über die O'._____ AG für 40% der Aktien an der K._____ AG bezahlte Kaufpreis habe CHF 424'000.– betragen. Die von den Beklagten in Auftrag gege- bene Bewertung zeige einen Unternehmenswert zwischen CHF 1'270'000.– und CHF 1'794'000.–. Für 40% der Aktien führe dies zu einem Wert zwischen CHF 508'000.– und CHF 717'600.–. Schon allein gestützt darauf könne der Scha- den auf zwischen CHF 84'000.– und CHF 293'600.– beziffert werden. Der von den Beklagten vorgenommene Abschlag von 30% für den Verkauf der 40% Betei- ligung an der K._____ AG sei vom Sonderprüfer als unüblich beurteilt worden (act. 38 Rz. 34). Der Sonderprüfungsbericht halte weiter fest, dass die von den Beklagten in Auftrag gegebene Bewertung zusätzlich insbesondere zu hohe Wertberichtigungen und Rechnungsabgrenzungen aufweise. Schliesslich stufe der Sonderprüfungsbericht die verwendeten Kapitalisierungssätze als zu hoch ein. Diese Mängel würden den (zu ermittelnden) Wert erheblich mindern. Eine
Neubewertung der veräusserten Aktien unter Behebung der vom Sonderprüfer aufgedeckten und anhand des Sonderprüfungsberichts quantifizierbaren Mängel führe zu einem Unternehmenswert von mindestens CHF 2'092'000.– per 2. De- zember 2015 und CHF 2'234'000.– per 21. November 2016 bzw. zu einem daraus abgeleiteten Wert für 40% der Aktien von mindestens CHF 858'000.– und damit zu einem Schaden von mindestens CHF 434'000.– (act. 38 Rz. 35). Als Zwi- schenergebnis könne festgehalten werden, dass der mit der Veräusserung der Beteiligungen an der J._____ AG und der K._____ AG verursachte Schaden der F._____ Holding AG mindestens CHF 1'241'000.– betrage (act. 38 Rz. 37). 2.7.3.1.2. Vorab gilt es festzuhalten, dass das Gutachten von W._____ AG – wel- ches im Auftrag von †H._____ erstellt wurde – ein blosses Parteigutachten dar- stellt. Parteigutachten kommt nach konstanter Rechtsprechung des Bundesge- richts nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern lediglich von blossen Partei- vorbringen zu (BGE 132 III 83 E. 3.6 m.w.H.; BGE 141 III 433 E. 2). Weiter gilt es zu beachten, dass das Gutachten der W._____ AG als Bewertungsstichtag auf das Datum der jeweiligen Kaufverträge hinsichtlich der streitgegenständlichen Be- teiligungsveräusserungen an der J._____ AG und der K._____ AG abstellt. Mit anderen Worten wurden die jeweiligen "Neubewertungen" von der W._____ AG mit Stichtag der jeweiligen Verkaufsdaten vom 21. November 2016, 2. Dezember 2016 sowie 21. Dezember 2016 erstellt, während die streitgegenständlichen Be- wertungen von R._____ bzw. der "T._____ AG" dagegen allesamt zu anderen bzw. zu früheren Stichtagen datieren. Somit ist – obwohl die "Neubewertungen" der W._____ AG grundsätzlich zu den gleichen Bewertungsmethoden wie die vom Verwaltungsrat der F._____ Holding AG vorgenommenen bzw. in Auftrag gegebenen Bewertungen erstellt worden sind (act. 39/13 S. 6) – ein Vergleich von vornherein schwierig bzw. sind die jeweiligen Neubewertungen der W._____ AG ohne zusätzliche Korrekturen nicht geeignet, um einen allfälligen Schaden sub- stantiiert nachzuweisen. Hinzu tritt, dass die Klägerin in der Replik grösstenteils nur pauschal auf das Be- wertungsgutachten der W._____ AG verweist (vgl. act. 38 Rz. 29 ff.). Wie bereits ausgeführt (siehe oben Ziff. 2.3.2), ist der Behauptungs- und Substantiierungslast
jedoch im Prinzip in den Rechtsschriften nachzukommen. Der bloss pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht. Dies gilt auch im Rahmen einer unbezifferten Forderungsklage. Zwar behauptet die Klägerin vorliegend einige Tatsachen in ihren Umrissen in den Rechtsschriften und verweist dabei auf das Bewertungsgutachten der W._____ AG. Auch ist dieses relativ übersichtlich und gut strukturiert gestaltet. Angesichts seines Umfangs von rund 22 Seiten erscheint ein pauschaler Verweis dennoch grenzwertig. Zumal das Gutachten der W._____ AG nur bedingt selbsterklärend ist bzw. angesichts von dessen Umfang und Komplexität zwecks besseren Verständnisses detailliertere Erläuterungen und Konkretisierungen in den Rechtsschriften hilfreich gewesen wären. Dessen unge- achtet gilt es nachfolgend jedoch – so gut wie dies mangels der fehlenden Erläu- terungen und Konkretisierungen in den Rechtsschriften der Klägerin sowie den unterschiedlichen Stichtagsdaten möglich ist – im Sinne von Eventualbegründun- gen auf die massgeblichen Inhalte des Bewertungsgutachtens der W._____ AG einzugehen.
2.7.3.2. J._____ AG Wie bereits ausgeführt, hat die F._____ Holding AG am 15. Dezember 2016 100% der Aktien der J._____ AG zu einem Verkaufspreis von CHF 1'300'000.– an die O'._____ AG verkauft. Der ergänzte Sonderprüfungsbericht kommt zum Er- gebnis, dass der in der Klageantwort erwähnte Mittelwert an sich CHF 1'400'000.– betragen würde. So sei die T._____ AG in ihrer Unternehmensbewertung auf ei- nen Unternehmenswert von CHF 1'600'000.– (Variante I) und CHF 1'200'000.– (Variante II) per 1. Januar 2016 nach Dividende 2015 gekommen, beides gestützt auf die Mittelwertmethode (act. 39/7 S. 9). Diesbezüglich gilt es jedoch zu beach- ten, dass die besagten Unternehmensbewertungen der T._____ AG lediglich den Wert der J._____ AG per 1. Januar 2016 in zwei Varianten darlegen. Daraus kann nicht gefolgert werden, der Kaufpreis für 100% der Aktien der J._____ AG hätte per 15. Dezember 2016 zwingend zum mathematischen Mittelwert dieser beiden
Beträge festgesetzt werden müssen. So hält der ergänzte Sonderprüfungsbericht im nächsten Satz denn auch fest, gemäss Information an den Sonderprüfer sei der Kaufpreis von CHF 1'300'000.– auf Basis der damaligen Situation der Gesell- schaft vereinbart worden (act. 39/7 S. 9), weshalb daraus nicht pauschal ge- schlossen werden kann, der F._____ Holding AG sei ein Schaden von CHF 100'000.– entstanden. Weiter trifft es zu, dass der Sonderprüfer in seinem ergänzten Bericht festhält, es sei ihm aufgefallen, dass beim Anlagevermögen mit Buchwert von CHF 1'167'000.– (vor allem Fahrzeuge) keine stillen Reserven aufgerechnet wor- den seien. Gleichzeitig würden damit die für die Ermittlung des Ertragswertes verwendeten Abschreibungen von rund CHF 600'000.– als "hoch" erscheinen. Zudem sei die Gewichtung der einzelnen Jahre für die Ermittlung des nachhaltig erzielbaren Zukunftserfolges von CHF 213'000.– "wenig logisch". Üblich sei ent- weder eine gleichmässige Gewichtung oder dann aber eine höhere Gewichtung der aktuelleren Ergebnisse (act. 39/7 S. 16). Die Beklagten verweisen auf eine Stellungnahme von R._____ vom 5. August 2021 (act. 51/7 S. 5), wonach die Bewertung der Fahrzeuge analysiert und die Restwerte und Abschreibungen entsprechend errechnet worden seien (act. 50 Rz. 102 ff.). Weiter hält R._____ fest, die Aussage des Sonderprüfers, wonach entweder eine gleichmässige Gewichtung oder dann aber eine höhere Gewich- tung der aktuelleren Ergebnisse üblich sei, sei widersprüchlich. So gewichte der Sonderprüfer das Budget 5-fach und die Hochrechnung 4-fach, die Ist-Ergebnisse aber nur 3 bzw. 2 oder 1 mal. Die Gewichtung in seinem Gutachten habe dazu gedient, die Risiken der Einschätzung der zukünftigen Entwicklung zu minimieren (act. 51/7 S. 4). Dem Bewertungsgutachten der W._____ AG vom 19. November 2020 lässt sich entnehmen, dass Basis der Substanzwertberechnung der T._____ AG in ihrem Bericht zur Unternehmensbewertung der J._____ AG per 1. Januar 2016 die han- delsrechtliche Bilanz per 31. Dezember 2015 (nach Dividende) zuzüglich der "stil- len Reserven" und abzüglich latenter Steuern auf den stillen Reserven gewesen sei. Weiter hält die W._____ AG in ihrem Gutachten jedoch fest, dass sie ohne
detaillierte Informationen zu den effektiven kalkulatorischen Restwerten des Anla- gevermögens (z.B. detaillierte Anlagebuchhaltung) "keine Aussagen zu allfällig bestehenden stillen Reserven bzw. im Bewertungsgutachten nicht berücksichtig- ten stillen Reserven im Anlagevermögen machen könne" (act. 39/13 S. 8). Hin- sichtlich der streitgegenständlichen Abschreibungen weist die W._____ AG weiter darauf hin, dass der Wert der J._____ AG substantiell höher ausfallen "könnte", falls sich herausstellen sollte, dass ein Teil der Abschreibungen von CHF 600'000.– für die Herleitung des nachhaltigen Gewinns betriebswirtschaftlich "nicht notwendig gewesen wären" (act. 39/13 S. 7). Hinsichtlich der Gewichtung der Ergebnisse hält die W._____ AG weiter fest, dass es aufgrund der stark schwankenden Ergebnisse sachgerecht sei, eine "gleichmässige Gewichtung" der Ergebnisse der Jahre 2015, 2016 (Hochrechnung) und 2017 (Budget) vorzuneh- men, um den nachhaltigen Gewinn zu ermitteln (act. 39/13 S. 10). Demnach erscheint gestützt auf den Sonderprüfungsbericht zwar unbestritten, dass beim Anlagevermögen mit Buchwert von CHF 1'167'000.– (vor allem Fahr- zeuge) keine stillen Reserven aufgerechnet worden sind. Da dies von der Kläge- rin selbst bzw. von der Privatgutachterin W._____ AG jedoch nicht weiter aufge- griffen wurde und zu den stillen Reserven keine weitergehenden Behauptungen aufgestellt wurden, ist nicht ersichtlich, inwiefern daraus vorliegend auf einen all- fälligen Schaden geschlossen werden könnte. Weiter mag es zwar sein, dass dem Sonderprüfer die für die Ermittlung des Ertragswertes verwendeten Ab- schreibungen von rund CHF 600'000.– als "hoch" erschienen. Auch hier behaup- tet die Klägerin jedoch nicht konkret, dass ein Teil der Abschreibungen von CHF 600'000.– für die Herleitung des nachhaltigen Gewinns effektiv betriebswirt- schaftlich nicht notwendig gewesen wäre. Auch hinsichtlich der Gewichtung der Jahresgewinne stellt sich die W._____ AG lediglich auf den Standpunkt, eine gleichmässige Gewichtung der Ergebnisse sei "sachgerecht". Zwar erscheint es auf den ersten Blick in der Tat fraglich, wieso R._____ in seinem Bewertungsgut- achten die Gewichtung der einzelnen Jahre für die Ermittlung des nachhaltig er- zielbaren Zukunftserfolges von CHF 213'000.– entsprechend vorgenommen hat. So wurde für das Jahr 2013 die "Ist"-Bewertung mit CHF 143'382.– fünffach, für das Jahr 2014 die "Ist"-Bewertung mit CHF 184'767.– vierfach, für das Jahr 2015
die "Ist"-Bewertung mit CHF 267'538.– dreifach, für das Jahr 2016 die "Hochrech- nung" mit CHF 275'737.– zweifach und für 2017 das "Budget" mit CHF 387'402.– einfach gewichtet (vgl. act. 39/7 S. 16). Grundsätzlich ist mit dem Sonderprüfer davon auszugehen, dass üblicherweise entweder eine gleichmässige Gewichtung oder dann aber eine höhere Gewichtung der aktuelleren Ergebnisse vorzuziehen wäre. Andererseits erscheint jedoch auch die Begründung von R._____ für die gewählte Gewichtung nicht abwegig, wonach die Risiken der Einschätzung der zukünftigen Entwicklungen minimiert werden sollten. So gewichtete R._____ die "Hochrechnung" für das Jahr 2016 im Betrag von CHF 275'737.– zweifach und das "Budget" für das Jahr 2017 im Umfang von CHF 387'402.– einfach, da diese Beträge noch nicht feststanden. Die bereits feststehenden "Ist"-Beträge der Jahre 2013 bis 2015 wurden dagegen stärker gewichtet. Zusammenfassend liegen demnach auch hier keine zwingenden Anzeichen für einen allfälligen Schaden vor. Weiter bemängelt die Klägerin die verwendeten Kapitalisierungssätze. Wie bereits ausgeführt, wurde hinsichtlich der J._____ AG als Bewertungsmethode die soge- nannte Mittelwertmethode (1x Substanzwert und 2 x Ertragswert) auf den 1. Ja- nuar 2016 (nach Dividende 2015) gewählt. Gemäss dem ergänzten Sonderprü- fungsbericht vom 30. September 2020 betrug der berechnete Substanzwert CHF 833'000.– und der nachhaltig erzielbare Zukunftserfolg CHF 213'000.– (act. 39/7 S. 16). Obwohl die Wahl dieser Methode im Gutachten nicht begründet wurde (vgl. act. 3/26), hielt der Sonderprüfer fest, dass es sich dabei um eine – insbe- sondere für KMU – auch heute noch in der Schweiz angewendete Methode der Unternehmensbewertung handle (act. 39/7 S. 16). Der resultierende Unterneh- menswert nach Variante I und II unterscheide sich einzig in der Wahl unterschied- licher Kapitalisierungssätze für den Ertragswert (11% bei Variante I und 15% bei Variante II). Die Differenz ergebe sich aus unterschiedlichen Zuschlägen für die allgemeine Konkurrenzsituation und Preisdruck (3% bzw. 5%) sowie dem zeitlich begrenzten Vertrag zum Betrieb des Flughafengeschäfts (2% bzw. 4%). Die übri- gen Faktoren zur Ermittlung des Kapitalisierungssatzes (langfristiger Kapital- marktsatz 3%, Zuschlag für erschwerte Verkäuflichkeit 1.5% und allgemeines Un- ternehmerrisiko 1.5%) seien in beiden Varianten gleich (act. 39/7 S. 16). Letztend-
lich gebe es in der Literatur keine präzisen Vorgaben, wie der Kapitalisierungssatz mittels Zuschlägen ermittelt werden müsse. In diesem Sinne sollte die allgemeine Konkurrenzsituation im ...-gewerbe bereits in den für den Ertragswert verwende- ten Ergebnissen enthalten sein. Wenn der Vertrag mit dem Flughafen jedoch zeit- lich begrenzt sei, dann sei es sinnvoll, hier einen unternehmensspezifischen Zu- schlag vorzunehmen (act. 39/7 S. 17 f.). Aufgrund dieser Überlegung kam der Sonderprüfer zum Ergebnis, dass die für die Bewertung der J._____ AG verwen- deten Kapitalisierungssätze in der Variante I üblich und in der Variante II zu hoch seien (act. 39/7 S. 18). Entgegen den ungenauen Ausführungen der Klägerin (vgl. act. 38 Rz. 31) trifft es somit nicht zu, dass der Sonderprüfer die verwendeten Kapitalisierungssätze pauschal als "h och bzw. zu hoch" eingeschätzt hat. Vielmehr betrachtete er den Kapitalisierungssatz in der Variante I als "üblich". Wie bereits ausgeführt, errech- nete die T._____ AG in der Variante I einen Unternehmenswert von CHF 1'600'000.– und in der Variante II von CHF 1'200'000.– per 1. Januar 2016. Der Verkaufspreis wurde sodann am 15. Dezember 2016 auf Basis der damaligen Si- tuation der Gesellschaft im Bereich dazwischen auf CHF 1'300'000.– festgesetzt. Demnach ist nicht ersichtlich, inwiefern diesbezüglich ein "Mangel" vorliegen soll- te, welcher zu einer unvertretbar tiefen Bewertung führte. So stellt auch der Son- derprüfer fest, dass es in der Lehre keine präzisen Vorgaben gebe, wie der Kapi- talisierungssatz mittels Zuschlägen ermittelt werden müsse. Auch erscheint es nachvollziehbar, dass aufgrund der zeitlichen Begrenzung des Vertrages mit dem Flughafen sowie der allgemeinen Konkurrenzsituation durch das Unternehmen "Q._____" sowie dem dadurch entstehenden Preisdruck entsprechende Zuschlä- ge berechnet worden sind. Die Differenz zwischen den Varianten I und II beruht einzig auf den leicht divergierenden Zuschlägen für die allgemeine Konkurrenzsi- tuation und den Preisdruck (3% bzw. 5%) sowie dem zeitlich begrenzten Vertrag zum Betrieb des Flughafengeschäfts (2% bzw. 4%). Diese Positionen weisen bei- de einen grossen Ermessensspielraum bzw. einen hohen Unsicherheitsfaktor auf. Entsprechend handelt es sich denn auch bei der Feststellung des Sonderprüfers letztlich um eine reine Ermessensbeurteilung und nicht um ein gerichtliches Gut- achten. Ein solches Gutachten würde rechtsgenügende Behauptungen sowie ei-
nen Beweisantrag an der entsprechenden Stelle in den Rechtsschriften erfordern. Selbstredend müsste ein solches Gutachten sodann im Rahmen eines allfälligen Beweisverfahrens abgenommen werden und nicht – wie dies die Klägerin selbst noch in der Replik beantragt (vgl. act. 38 S. 3) – vor Durchführung eines allfälligen Beweisverfahrens. Die Feststellungen im Sonderprüfungsbericht erlauben aber den Schluss, dass der Verkaufspreis, der zwischen den beiden Bewertungsvari- anten liegt, zumindest nicht unvertretbar tief war, selbst wenn er näher bei der Va- riante II als der Variante I lag. Daran vermögen die Ausführungen im Privatgut- achten W._____ AG hinsichtlich neuer bzw. anderer Kapitalisierungszinssätze (act. 39/13 S. 9 f.) nichts zu ändern, zumal auch dort mit einem Satz von 10.96% bzw. 12.96% gerechnet wird, also mit Werten, die in bzw. nahezu in der Bandbrei- te liegen. Abschliessend trifft es somit zwar zu, dass der Sonderprüfer einige wenige Un- schärfen in den Bewertungen von R._____ ausgemacht hat. Letztlich ist jedoch nicht ersichtlich, inwiefern die besagten angeblichen Mängel zu einer offensicht- lich zu tiefen Bewertung geführt haben. Selbst wenn eine Neubewertung mit ei- nem anderen Bewertungsstichtag und unter Zugrundelegung anderer Parameter einen Unternehmenswert von CHF 2'107'000.– und damit einen Schaden von mindestens CHF 807'000.– ergibt und dieser Wert sogar substantiell höher aus- fallen könnte, falls sich herausstellen sollte, dass ein Teil der Abschreibungen von CHF 600'000.– für die Herleitung des nachhaltigen Gewinns betriebswirtschaftlich nicht notwendig gewesen waren bzw. jede Reduktion der berücksichtigten Ab- schreibungen im Umfang von CHF 50'000.– den Unternehmenswert um CHF 224'535.– erhöht und dies zu einem zusätzlichen Wert von CHF 2'694'420.– führt, lässt sich daraus kein Schaden ermitteln, wenn die für den Kaufpreis vorge- nommene Bewertung zumindest nicht unvertretbar war. Vielmehr handelt es sich um reine Spekulation. Demnach ist – entgegen der Klägerin (vgl. act. 38 Rz. 32) – auch nicht ersichtlich, inwiefern damit die Anteile an der J._____ AG um CHF 3'501'420.– unter ihrem Wert veräussert wurden bzw. grenzt auch diese Behaup- tung an blosse Mutmassung (act. 38 Rz. 32). Wie bereits dargelegt, kann die Klä- gerin aus der Steuereinschätzung des Kantons Aargau nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. vorne Ziff. 2.7.2), insbesondere nicht, dass sich daraus zeige, dass
bei Berücksichtigung der weiteren wesentlichen, aber (noch) nicht quantifizierba- ren Mängel der Unternehmenswert der J._____ AG noch höher ausgefallen wäre. Mangels konkreter Tatsachenbehauptungen und damit spezifisch verbundenen Beweismittelofferten ist schliesslich auch nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin zur "abschliessenden Bezifferung" ihres Schadens auf die Edition der Geschäfts- berichte, Jahresrechnungen, Geldflussrechnungen und vollständigen Geschäfts- bücher der Geschäftsjahre 2013-2016, der Budgets und Mittelflussplanungen der Geschäftsjahre 2015-2017 und sämtlicher (ungeschwärzter) Bewertungsgutach- ten mitsamt Bewertungsgrundlagen der J._____ AG angewiesen wäre (act. 38 Rz. 33). Eine Beweisabnahme hat zu unterbleiben. 2.7.3.3. K._____ AG Wie bereits ausgeführt, hat die F._____ Holding AG am 2. Dezember 2015 20% der Aktien der K._____ AG zu einem Verkaufspreis von CHF 212'000.– an B._____ und 5% der Aktien der K._____ AG zu einem Preis von CHF 53'000.– an C._____ verkauft. Am 21. November 2016 verkaufte sie sodann der O'._____ AG 15% der Aktien der K._____ AG zu einem Preis von CHF 159'000.–. Der insge- samt für die 40% der Aktien an der K._____ AG bezahlte Kaufpreis betrug somit CHF 424'000.–. Der Sonderprüfer hält dazu fest, der Gutachter R._____ komme in seiner Unternehmensbewertung auf einen Unternehmenswert von CHF 1'794'000.– (Variante I) und CHF 1'270'000.– (Variante II) per 31. Dezember 2014 nach Dividende 2014. Beide Werte würden auf der Mittelwertmethode basieren. In den streitgegenständlichen Kaufverträgen Nr. 2, 3 und 7 sei letztendlich ein Kauf- preis auf der Basis von CHF 1'060'000.– (für 100% der Aktien) vereinbart worden. Gemäss Begründung in der Klageantwort handle es sich bei diesem Kaufpreis um den Mittelwert der beiden Varianten abzüglich eines Abschlages von 30%, da die F._____ Holding AG nur als Minderheitsaktionär an der K._____ AG beteiligt ge- wesen sei. Korrekt berechnet würde der Kaufpreis auf dieser Basis jedoch CHF 1'072'400.– betragen (act. 39/7 S. 11). Die Klägerin bemängelt den von den Beklagten vorgenommenen Abschlag von 30% (act. 38 Rz. 34). In der Tat beurteilte der Sonderprüfer den von den Beklag- ten vorgenommenen Abschlag von 30% für den Verkauf der 40% Beteiligung an
der K._____ AG als unüblich bzw. hielt fest, wenn überhaupt sei der Abzug we- sentlich tiefer (act. 39/7 S. 24). Auch das Bewertungsgutachten der W._____ AG kam zum Schluss, dass beim vorliegenden Verkauf weder ein Abschlag, noch ein Zuschlag angemessen sei (act. 39/13 S. 17). Gleichzeitig hielten jedoch sowohl der Sonderprüfer als auch die Parteigutachterin W._____ AG fest, Zu- oder Ab- schläge auf einem Unternehmenswert (bspw. bei einer Minderheitsbeteiligung) seien in der Theorie umstritten und empirisch wenig abgestützt. In der Praxis sei- en diese jedoch weiterhin verbreitet (act. 39/7 S. 23; act. 39/13 S. 17). So hielten die Beklagten denn auch fest, in der Praxis sei anerkannt, dass für Minderheitsbe- teiligungen ein Abzug von 30% vorgenommen werden dürfe und verwiesen dabei auf die Wegleitung zur Bewertung von Wertpapieren ohne Kurswert für die Ver- mögenssteuer, KS 28 vom 28. August 2008 (act. 14 Rz. 100). In der Tat hält die fragliche Wegleitung unter Ziff. 61, KS 28, fest, dass der Inhaber einer Minder- heitsbeteiligung unter gewissen Umständen einen Pauschalabzug von 30% gel- tend machen kann (abrufbar unter: https://www.steuerkonferenz.ch/downloads/kreisschreiben/KS_28_Final_D_20180 326.pdf). Steuerwertberechnungen sind zwar vorliegend nicht massgeblich. An- gesichts der unbestrittenen Verbreitung solcher Abzüge in der Praxis genügt es aber für die Annahme eines unvertretbar tiefen Verkaufspreises nicht, wenn die- sem ein 30%iger Abschlag zugrunde liegt, dies selbst dann, wenn unter den ge- geben Umständen ein solcher nicht unbedingt angemessen war. Wie bereits aus- geführt, vermag eine abweichende Ermessensbeurteilung die Unhaltbarkeit nicht zu begründen. Zusammenfassend erscheint somit zwar fraglich, inwiefern der be- sagte Abzug von 30% gerechtfertigt gewesen ist. Entgegen der Klägerin (vgl. act. 38 Rz. 34) kann daraus jedoch nicht pauschal darauf geschlossen werden, "schon allein gestützt darauf könne der Schaden auf zwischen CHF 84'000.– und CHF 293'600.– beziffert werden". Weiter trifft es mit der Klägerin zwar zu, dass dem Sonderprüfer bei der Durch- sicht des Bewertungsgutachtens für die K._____ AG aufgefallen ist, dass für die Ermittlung des Substanzwertes "hohe zusätzliche Wertberichtigungen auf dem Anlagevermögen (CHF 175'000.–) und den aktiven Rechnungsabgrenzungen (CHF 250'000.–) vorgenommen" worden seien. Im Gutachten fehle "eine für einen
Dritten verständliche Begründung dieser Wertberichtigungen". Es scheine sich um ein Projekt "DBG X 700" zu handeln, welches wohl zu einmaligen Abschreibun- gen geführt habe bzw. noch führen werde (act. 39/7 S. 20). Die klägerische Par- teigutachterin W._____ AG hielt diesbezüglich sodann jedoch lediglich fest, ohne detaillierte Informationen zu den vorgenommenen Wertberichtigungen könne sie keine Aussage machen, ob diese Wertberichtigungen betriebswirtschaftlich be- gründet gewesen oder ob dadurch stille Reserven gebildet worden seien (act. 39/13 S. 14). Konkrete, substantiierte Behauptungen stellt die Klägerin weder auf, noch verbindet sie damit bestimmte Beweisofferten. Es sind mit anderen Worten keine Anhaltspunkte ersichtlich, inwiefern die angeblich hohen zusätzlichen Wert- berichtigungen ungerechtfertigt gewesen seien bzw. inwiefern die Klägerin daraus etwas zu ihren Gunsten ableiten können sollte (act. 38 Rz. 35). Wie die Klägerin zutreffend festhält (act. 38 Rz. 35), ist der Sonderprüfer sodann der Meinung, die für die Bewertung der K._____ AG verwendeten Kapitalisie- rungssätze seien "in der Variante I hoch und in der Variante II sicher zu hoch" (act. 39/7). Wie bereits ausgeführt, wurde für die K._____ AG als Bewertungsme- thode die sogenannte Mittelwertmethode (1 x Substanzwert und 2 x Ertragswert) auf den 1. Januar 2015 (nach Dividende 2014) gewählt. Gemäss dem ergänzten Sonderprüfungsbericht vom 30. September 2020 betrug der berechnete Sub- stanzwert CHF 666'000.– und der nachhaltig erzielbare Zukunftserfolg CHF 283'000.– (act. 39/7 S. 19). Obwohl die Wahl dieser Methode im Gutachten nicht begründet wurde (vgl. act. 3/27), hielt der Sonderprüfer fest, dass es sich dabei um eine – insbesondere für KMU – auch heute noch in der Schweiz ange- wendete Methode in der Unternehmensbewertung handle (act. 39/7 S. 19). Der resultierende Unternehmenswert nach Variante I und Variante II unterscheide sich – analog der Bewertung der J._____ AG – einzig in der Wahl unterschiedlicher Kapitalisierungssätze für den Ertragswert (12% bei Variante I und 18% bei Varian- te II). Die Differenz ergebe sich aus unterschiedlichen Zuschlägen für die allge- meine Konkurrenzsituation im ...-gewerbe (2% bzw. 4%), dem zeitlich begrenzten Vertrag zum Betrieb des Flughafengeschäfts (2% bzw. 4%) und dem Grosskun- den J._____ AG (2% bzw. 4%). Die übrigen Faktoren zur Ermittlung des Kapitali- sierungssatzes (langfristiger Kapitalmarktsatz 3%, Zuschlag für erschwerte Ver-
käuflichkeit 1.5% und allgemeines Unternehmerrisiko 1.5%) seien in beiden Vari- anten gleich. Ein Zuschlag beim Vorliegen eines Grosskunden sei in der Regel sinnvoll bei einer Unternehmensbewertung. Im Falle der F._____ Holding AG sei jedoch zu beachten, dass der entsprechende Grosskunde nur ein Jahr später ebenfalls an die O'._____ AG verkauft worden sei (act. 39/7 S. 19). Letztendlich gebe es in der Literatur keine präzisen Vorgaben wie der Kapitalisierungssatz mit- tels Zuschlägen ermittelt werden müsse. In diesem Sinne sollte die allgemeine Konkurrenzsituation im ...-gewerbe bereits in den für den Ertragswert verwende- ten Ergebnissen enthalten sein. Da die J._____ AG Teil der F._____ Holding Gruppe sei, mache ein spezieller Zuschlag für diesen Grosskunden keinen Sinn. Wenn der Vertrag mit dem Flughafen jedoch zeitlich begrenzt sei, dann sei es sinnvoll "hier einen unternehmensspezifischen Zuschlag vorzunehmen" (act. 39/7 S. 23). Wie gesehen stellt der Sonderprüfer selbst fest, dass es in der Lehre keine präzi- sen Vorgaben gibt, wie der Kapitalisierungssatz mittels Zuschlägen ermittelt wer- den müsse. Auch erscheint es nachvollziehbar, dass aufgrund der zeitlichen Be- grenzung des Vertrages mit dem Flughafen sowie der allgemeinen Konkurrenzsi- tuation im ...-gewerbe durch die Firma "Q." Zuschläge berechnet worden sind. Aufgrund der zeitlichen Begrenzung des Vertrages mit dem Flughafen macht gemäss dem Sonderprüfer sodann auch der Zuschlag für den Grosskunden J. AG Sinn. Die Differenz zwischen den Varianten I und II beruht einzig auf den leicht divergierenden Zuschlägen für die allgemeine Konkurrenzsituation (2% bzw. 4%) sowie dem zeitlich begrenzten Vertrag zum Betrieb des Flughafenge- schäfts (2% bzw. 4%). Wie ebenfalls bereits ausgeführt, weisen diese Positionen einen grossen Ermessensspielraum bzw. einen hohen Unsicherheitsfaktor auf. Entsprechend handelt es sich denn auch bei der Feststellung des Sonderprüfers letztlich um eine reine Ermessensbeurteilung und nicht um ein gerichtliches Gut- achten. Ein solches würde rechtsgenügende Behauptungen sowie einen Beweis- antrag an der entsprechenden Stelle in den Rechtsschriften erfordern. Selbstre- dend müsste ein solches Gutachten sodann im Rahmen eines allfälligen Beweis- verfahrens abgenommen werden und nicht – wie die Klägerin dies selbst in der Replik noch beantragt (vgl. act. 38 S. 3) – vor Durchführung eines allfälligen Be-
weisverfahrens. Immerhin lässt sich aber festhalten, dass der zwischen den Vari- anten I und II liegende Kaufpreis auf Basis eines hohen Kapitalisierungssatzes ermittelt wurde. Dies erlaubt jedoch den Schluss nicht, dass der Kaufpreis unan- gemessen tief angesetzt wurde, liegen doch immerhin nachvollziehbare Gründe für die Zuschläge vor und besteht hier ein erheblicher Ermessensspielraum. Der Klägerin ist deshalb nicht zu folgen, wenn sie dem berücksichtigten Unterneh- menswert einen durch die W._____ AG ermittelten Unternehmenswert von min- destens CHF 2'092'000.– per 2. Dezember 2015 und CHF 2'234'000.– per 21. November 2016 gegenüberstellt bzw. aus einem daraus abgeleiteten Wert für 40% der Aktien von mindestens CHF 858'000.– einen Schaden von mindestens CHF 434'000.– errechnet. Sind die zugrunde gelegten Faktoren nicht offensicht- lich unhaltbar, so vermag eine alternative Bewertung keinen Schaden zu begrün- den. Auch in diesem Zusammenhang kann die Klägerin aus der Steuereinschät- zung des Kantons Aargau nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. vorne Ziff. 2.7.2), insbesondere nicht, dass sich daraus zeige, dass bei Berücksichtigung der weite- ren wesentlichen, aber (noch) nicht quantifizierbaren Mängel der Unternehmens- wert der K._____ AG noch höher ausgefallen wäre. Es ist mangels konkreter Tat- sachenbehauptungen und Beweismittelbezeichnungen auch hier nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin zur "abschliessenden Bezifferung" des Schadens auf die Edition der Geschäftsberichte, Jahresrechnungen, Geldflussrechnungen und voll- ständigen Geschäftsbücher mitsamt Belegen der Geschäftsjahre 2013-2016, der Budgets und Mittelflussplanungen der Geschäftsjahre 2015-2017 und sämtlicher (ungeschwärzter) Bewertungsgutachten mitsamt Bewertungsgrundlagen der K._____ AG angewiesen wäre (act. 38 Rz. 36). 2.7.4. Transferierung Beträge? 2.7.4.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagten hätten einen massgeblichen Teil der von der F._____ Holding AG und ihren Tochtergesell- schaften erwirtschafteten Erträge bereits während Jahren auf die F._____ Ma- nagement AG transferiert und dort mutmasslich an den Beklagten 2 als einzigen Lohnbezüger der F._____ Management AG ausbezahlt (act. 38 Rz. 39). Die F._____ Management AG habe ausschliesslich Dienstleistungen für die Unter-
nehmensgruppe der F._____ Holding AG erbracht. Nach dem Verkauf der opera- tiven Beteiligungen der F._____ Holding AG habe die F._____ Management AG ihren Zweck nicht mehr erfüllen können, weshalb sie zu Liquidationswerten ver- äussert worden sei (act. 38 Rz. 40). Obwohl es sich bei der F._____ Management AG um eine der F._____ Holding AG nahestehende Gesellschaft gehandelt habe und somit ein höheres Risiko bestehe, dass die erbrachten Leistungen bzw. die für diese Leistung bezahlte Entschädigung einem Drittvergleich nicht standhalten würden, seien die Einzelheiten zu den erbrachten Dienstleistungen gegenüber den Aktionären der F._____ Holding AG nicht offengelegt worden. Auch der er- gänzte Sonderprüfungsbericht äussere sich nicht dazu, ob die von der F._____ Management AG erbrachten Dienstleistungen bzw. die für diese Dienstleistungen bezahlten Entschädigungen einem Drittvergleich standhalten würden. Nichtsdes- totrotz könne die Rechtmässigkeit der an die F._____ Management AG erfolgten Zahlungen zumindest in Frage gestellt werden (act. 38 Rz. 41). Aus dem ergänz- ten Sonderprüfungsbericht folge, dass die Gesellschaften der Unternehmens- gruppe der F._____ Holding AG als Gegenleistung für die von der F._____ Ma- nagement AG erbrachten Dienstleistungen in den Jahren 2013 bis 2016 einen Be- trag von durchschnittlich CHF 568'000.– an die F._____ Management AG geleis- tet hätten (act. 38 Rz. 42). Der Betriebsaufwand der F._____ Management AG für die Jahre 2013 bis 2016 habe rund CHF 558'000.– pro Jahr betragen. Die Kläge- rin gehe davon aus, dass der Aufwand der F._____ Management AG im Wesent- lichen einzig aus dem Lohn des Beklagten 2 bestanden habe. Somit sei davon auszugehen, dass ein Grossteil der von den weiteren Gesellschaften der F.-Gruppe an die F. Management AG geleisteten Zahlungen direkt an den Beklagten 2 ausbezahlt worden sei (act. 38 Rz. 43). Dies, obwohl die F._____ Holding AG jeweils jährlich und der Rechtsvertreter der Beklagten ge- samthaft dem Rechtsvertreter von †H._____ schriftlich bestätigt hätten, dass sich die Gesamtvergütung der Verwaltungsratsmitglieder der F.-Gruppe seit dem Jahr 2007 stets unter CHF 194'000.– belaufen habe (act. 38 Rz. 44). Auch das †H. erst kürzlich zur Verfügung gestellte Kontoblatt der AA._____ AG aus dem Jahre 2013 gebe mehr als begründeten Anlass an den erteilten Auskünf- ten zu zweifeln. Dieses Kontoblatt führe die Verbuchung der Verwaltungsratsho-
norare von AB._____ für seine Verwaltungsratsmandate bei drei der neun Gesell- schaften, die im Jahr 2013 der F.-Gruppe angehörten, auf. Insgesamt hät- ten sechs Personen als Verwaltungsratsmitglieder geamtet. Gemäss Kontoblatt habe AB. für seine Verwaltungsratsmandate innerhalb der F.-Gruppe insgesamt ein Honorar von CHF 70'589.– bezogen (act. 38 Rz. 45). Die Beklag- ten 2 und 3 hätten demgegenüber †H. die Auskunft erteilt, dass die Verwal- tungsratsmitglieder aller neun Gesellschaften der F.-Gruppe im Jahr 2013 insgesamt CHF 154'000.– bezogen hätten. Es sei nur schwer vorstellbar, dass ein Verwaltungsratsmitglied allein ein Honorar von CHF 70'589.– bezogen haben soll, währenddessen die anderen fünf Verwaltungsratsmitglieder, darunter der Präsi- dent des Verwaltungsrates, sich die restlichen CHF 83'411.– geteilt hätten (act. 38 Rz. 45). Sollten sich die Vermutungen bewahrheiten, dass die an die F. Management AG geleisteten Zahlungen in einem Missverhältnis zu den erbrach- ten Dienstleistungen gestanden hätten und ein Grossteil dieser Erträge an den Beklagten 2 ausbezahlt worden seien, wäre der F._____ AG dadurch ein weiterer Schaden entstanden. Ohne die Bezüge der F._____ Management AG bzw. des Beklagten 2 hätte die F.-Gruppe einen höheren Gewinn erwirtschaftet, der wiederum zu einer höheren Bewertung der F.-Gruppe geführt hätte und deshalb für die Bemessung des mit den Beteiligungsverkäufen verursachten Schadens zu berücksichtigen sei (act. 38 Rz. 47). Die Beklagten entgegnen, es seien keine Lohnbezüge ausbezahlt und keine Mittel ungerechtfertigt transferiert worden. Es genüge nicht, wenn die Klägerin unbeleg- te und unsubstantiierte Unterstellungen mache. Die von der F._____ Manage- ment AG erbrachten Leistungen seien korrekt und sachlich abgegolten worden (act. 50 Rz. 108 ff.). Die einzelnen an †H._____ erteilten Auskünfte seien korrekt und vollständig gewesen. Die F._____ Management AG habe nicht nur für die F._____ Holding AG Managementleistungen erbracht, sondern auch für diverse andern Gesellschaften und Organisationen. Weil die F._____ Holding AG nicht die einzige Kundin gewesen sei, bestehe auch kein Zusammenhang zwischen den Honoraren der F._____ Holding AG und den Umsatzzahlen und den Salärz- ahlungen der Tochtergesellschaft. Insbesondere treffe es aber nicht zu, dass der Beklagte 2 einen Lohn von CHF 558'000.– bezogen hätte oder der einzige Salär-
bezüger gewesen sei (act. 50 Rz. 111 ff.). Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Edition der Geschäftsberichte, Jahresrechnungen und Geldflussrechnungen der F._____ Management AG und aller Gesellschaften der F.-Gruppe sowie ähnlicher Informationen, da es in der Schweiz kein Konzernauskunftsrecht gebe. Dafür habe †H. Gelegenheit gehabt, von seinem Recht auf Auskunft in der Generalversammlung Gebrauch zu machen. Der Verantwortlichkeitsprozess sei kein Auskunfts- oder Sonderprüfungsverfahren. Es reiche auch nicht, irgendwel- che Vermutungen oder Verschwörungstheorien aufzustellen und gestützt darauf eine "fi shing expedition" zu starten (act. 50 Rz. 112). 2.7.4.2. Da die Beklagten bestreiten, einen massgeblichen Teil der von der F._____ Holding AG und ihren Tochtergesellschaften erwirtschafteten Erträge be- reits während Jahren auf die F._____ Management AG transferiert und dort mut- masslich an den Beklagten 2 als einzigen Lohnbezüger ausbezahlt zu haben (vgl. act. 50 Rz. 108 ff.), trifft die Klägerin die Behauptungs- und Substantiierungslast, aufgrund derer sie die diesbezüglichen Grundlagen ihres angeblichen Schadens darzutun hat. Wie die Beklagten zu Recht geltend machen, genügen die pauscha- len und unsubstantiierten Ausführungen der Klägerin diesen Anforderungen je- doch nicht. So gibt die Klägerin selbst unumwunden zu, sie habe die "Vermu- tung", dass die an die F._____ Management AG geleisteten Zahlungen in einem Missverhältnis zu den erbrachten Dienstleistungen gestanden hätten und ein Grossteil dieser Erträge an den Beklagten 2 ausbezahlt worden seien, wodurch der F._____ Holding AG ein weiterer Schaden entstanden "wäre". Weiter äussere sich auch der ergänzte Sonderprüfungsbericht nicht dazu, ob die von der F._____ Management AG erbrachten Dienstleistungen bzw. die für diese Dienstleistungen bezahlten Entschädigungen einem Drittvergleich standhalten würden. Nichtsdes- totrotz könne die Rechtmässigkeit der an die F._____ Management AG erfolgten Zahlungen "zumindest in Frage gestellt" werden (act. 38 Rz. 41). Solch blosse Vermutungen und Mutmassungen – welche vom Sonderprüfer unbestrittener- weise nicht erhärtet werden konnten – reichen jedoch nicht aus, um einen angeb- lichen Schaden substantiiert zu behaupten und zu beweisen; dies gilt selbst unter den vorliegend geltenden Erleichterungen zufolge der unbezifferten Forderungs- klage (vgl. vorne Ziff. 1.3.2 und 2.7.1.2). So darf denn die Reduktion der Substan-
tiierungspflichten gerade nicht auf eine Beweisausforschung hinauslaufen. Sol- ches wäre hingegen vorliegend der Fall, würde man die Begehren der Klägerin auf Edition der Geschäftsberichte, Jahresrechnungen, Geldflussrechnungen und vollständigen Geschäftsbücher mitsamt Belegen der Geschäftsjahre 2013 bis 2016 sowie der Budgets und Mittelfristplanungen (Businesspläne) der Geschäfts- jahre 2015 bis 2017 der N._____ AG, der P._____ AG, der O._____ AG (heute O'._____ AG), der J._____ AG, der K._____ AG und der F._____ Immobilien AG (vgl. act. 38 Rz. 46) gestützt auf die aufgestellten, rudimentären Vermutungen gutheissen. Es ist nicht Aufgabe eines Beweisverfahrens, ein lückenhaftes Be- hauptungsfundament auszubessern. Auch ist es nicht Aufgabe des Gerichts, den angeblichen Schaden quasi investigativ aus den Behauptungen der Klägerin zu- sammenzutragen. Wie die Beklagten zutreffend festhalten (vgl. act. 50 Rz. 112), hatte †H._____ – welcher notabene vor einiger Zeit ebenfalls Verwaltungsratsmit- glied der F._____ Holding AG war und somit die grundsätzlichen Verhältnisse und Abläufe der Gesellschaft kennen müsste – sodann genügend Gelegenheit, mittels diversen Auskunfts- und Einsichtsbegehren sowie der Durchführung einer Son- derprüfung samt unbeschränkten Ergänzungsfragen sein grundlegendes Behaup- tungs- und Beweisfundament zusammenzutragen (vgl. anstatt vieler act. 39/15- 20; act. 39/7). Zusammenfassend kann somit nicht nachvollzogen werden, inwie- fern der Klägerin durch die angebliche Transferierung von Beträgen oder durch angeblich zu hohe Lohnbezüge des Beklagten 2 ein Schaden entstanden sein sollte. 2.7.5. Verhinderung zukünftiger Einnahmen? 2.7.5.1. Die Klägerin macht weiter geltend, durch die Veräusserung sämtlicher Tochtergesellschaften der F._____ Holding AG ohne die Absicht einer Reinvesti- tion hätten die Beklagten künftige Einnahmen der Gesellschaft verunmöglicht. Die F._____ Holding AG habe vor Beginn der Beteiligungsveräusserungen jährlich zwischen CHF 338'635.– und CHF 486'530.– erwirtschaftet. Seit der Veräusse- rung aller Tochtergesellschaften habe die F._____ Holding AG keine nennens- werten Einnahmen mehr erzielt (act. 38 Rz. 48). Die O'._____ AG führe heute das Geschäft der F._____ Holding AG weiter. Ohne Beteiligungsveräusserungen wäre
aus der F._____ Holding AG heute das geworden, was die O'._____ AG sei bzw. würde die F._____ Holding AG die Einnahmen generieren, welche die O'._____ AG generiere (act. 38 Rz. 49). Zudem hätte die F._____ Holding AG ohne Beteili- gungsveräusserungen auch noch ihre Beteiligung an der F._____ Immobilien AG und würde somit zusätzliche Einnahmen aus der F._____ Immobilien AG erzielen. Welche Einnahmen der F._____ Holding AG durch die Veräusserung der F._____ Immobilien AG verloren gegangen seien und welchen Wert die veräusserten Be- teiligungen an der F._____ Immobilien AG im Zeitpunkt der Veräusserung tat- sächlich gehabt hätten, könne anhand der der Klägerin zur Verfügung gestellten Informationen nicht überprüft werden (act. 38 Rz. 49). Die Ausführungen wurden bestritten (act. 50 Rz. 113 ff.). Wie bereits ausgeführt, trifft die Klägerin – angesichts der Bestreitungen der Be- klagten – die Behauptungs- und Beweislast hinsichtlich eines allfälligen Schadens der F._____ Holding AG aus der Verhinderung zukünftiger Einnahmen. Auch hier genügt die Klägerin mit ihren pauschalen und unsubstantiierten Ausführungen diesen Anforderungen jedoch nicht. Zwar blieben die von ihr behaupteten, von der F._____ Holding AG in der Vergangenheit erwirtschafteten Einnahmen grundsätz- lich unbestritten. Die Klägerin unterlässt es aber, aus diesen Zahlen einen zif- fernmässig näher begründeten Schaden abzuleiten und begnügt sich damit, zu behaupten, die F._____ Holding AG wäre das geworden, was die O'._____ AG sei und hätte erwirtschaftet, was diese heute erwirtschafte, zuzüglich der durch die Veräusserung der F._____ Immobilien AG verloren gegangenen Einnahmen (vgl. act. 38 Rz. 49). Dieser Vergleich geht hingegen nicht an. Denn bei der F._____ Holding AG handelt es sich um eine reine Beteiligungsgesellschaft, de- ren Ertrag sich grundsätzlich aus den Dividendenerträgen sowie "sonstigen Fi- nanzerträgen" zusammensetzt (vgl. act. 3/9, act. 3/10, act. 39/9; act. 39/24 und act. 39/25). Der Gesellschaftszweck der O'._____ AG ist sehr viel weiter gefasst (oben Ziff. 2.6.6.). Zur Berechnung eines allfälligen durch die "Verhinderung zu- künftiger Einnahmen" erlittenen Schadens der F._____ Holding AG kann somit nicht einfach auf die "Einnahmen" der O'._____ AG abgestellt werden. Die Kläge- rin unterlässt es denn auch, näher darzulegen, was sie unter den Einnahmen ge- nau verstanden haben will. Da mittels des von der Klägerin gewählten Vorgehens
ein allfälliger Schaden nicht berechnet werden kann, braucht auf ihre Editionsbe- gehren (Geschäftsberichte, Jahresrechnungen, Budgets und Mittelfristplanungen der O'._____ AG für die Geschäftsjahre 2016-2021) nicht weiter eingegangen zu werden (act. 38 Rz. 49). Es ist denn in diesem Zusammenhang auch durchaus nachvollziehbar, dass die Beklagten †H._____ als zumindest teilweisem Konkur- renten der O'._____ AG Beweisausforschung vorwerfen. Weiter führt die Klägerin aus, es könne anhand der ihr zur Verfügung gestellten Informationen "nicht über- prüft werden", welche Einnahmen der F._____ Holding AG durch die Veräusse- rung der F._____ Immobilien AG verloren gegangen seien und welchen Wert die veräusserten Beteiligungen an der F._____ Immobilien AG im Zeitpunkt der Ver- äusserung tatsächlich gehabt hätten (act. 38 Rz. 49). Was sie daraus zu ihren Gunsten ableiten will, ist nicht ersichtlich. Zusammenfassend ist somit nicht dar- getan, in welchem Umfang der F._____ Holding AG ein Schaden in Form entgan- gener zukünftiger Einnahmen entstanden sein sollte. Dabei braucht nicht näher auf die Frage eingegangen zu werden, ob aufgrund des Konkurrenzdrucks im ...- gewerbe ohne Beteiligungsveräusserungen überhaupt noch entsprechende Ein- nahmen hätten erzielt werden können. 2.7.6. Zwischenfazit Der Klägerin gelingt es nicht, den angeblichen Schaden der F._____ Holding AG genügend zu behaupten und zu substantiieren. Es bleibt unklar, wie sich der be- hauptete Vermögensschaden von (mindestens) CHF 2'310'000.– aus den einzel- nen von der Klägerin vorgebrachten Komponenten zusammensetzen soll. Weiter ist nicht ersichtlich, inwiefern dieser Betrag ausgehend von den Erkenntnissen des ergänzten Sonderprüfungsberichts, den gestützt darauf vorgenommenen "korrigierten" Bewertungen der J._____ AG und der K._____ AG sowie den Be- wertungen der Aktien der F._____ Holding AG durch die Steuerbehörden des Kantons Aargau, nachgewiesen werden soll. Raum, um das lückenhafte Behaup- tungsfundament der Klägerin mittels eines Beweisverfahrens nachzubessern, be- steht nicht. Wie bereits mehrfach dargelegt, ist es auch bei einer unbezifferten Forderungsklage Aufgabe der klagenden Partei im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren rechtsgenügende Behauptungen aufzustellen und entsprechende
Beweismittel zu offerieren. Diesen Anforderungen ist die Klägerin vorliegend – wie dargelegt – nicht nachgekommen. Eine Reduktion der Substantiierungspflicht darf denn insbesondere nicht auf eine Beweisausforschung hinauslaufen. Auch ist es nicht Aufgabe des Gerichts, den angeblichen Schaden quasi investigativ aus den Behauptungen der Klägerin zusammenzutragen oder der Klägerin nach Akten- schluss diverse Unterlagen im Rahmen einer "fishing expedition" durch Editionen zur Verfügung zu stellen. Schliesslich ist es – entgegen dem Antrag der Klägerin (vgl. act. 38 S. 3) – sodann auch nicht möglich, vor der Durchführung eines allfäl- ligen Beweisverfahrens einen Bewertungsgutachter einzusetzen, wäre doch die gerichtliche Begutachtung vielmehr gerade Gegenstand eines allfälligen Beweis- verfahrens. 2.7.7. Richterliche Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR 2.7.7.1. Parteivorbringen Die Klägerin beantragt "rein vorsorglich" eventualiter die Schätzung des Scha- dens durch das Gericht im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR, sofern der Schaden auf- grund der Verweigerung der Auskunftserteilung durch die Beklagten ziffernmässig nicht nachweisbar sei (act. 1 Rz. 145) bzw. falls entgegen ihrer Auffassung die Voraussetzungen einer unbezifferten Forderungsklage nicht (mehr) erfüllt sein sollen (act. 38 Rz. 69). Gemäss den Beklagten liegt kein ziffernmässig nicht be- weisbarer Schaden vor (act. 13 Rz. 25 ff.; act. 50 Rz. 173 und Rz. 184).
2.7.7.2. Würdigung Vorliegend sind die Voraussetzungen einer unbezifferten Forderungsklage grund- sätzlich nach wie vor erfüllt, hingegen unterliess es die Klägerin – wie vorange- hend dargelegt – im Rahmen des Zumutbaren und Möglichen rechtsgenügende Behauptungen zum Bestand des Schadens aufzustellen. Diesfalls besteht kein Raum mehr für eine Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR. Denn aufgrund der vorangehenden Ausführungen ist nicht davon auszugehen, dass es der Klä- gerin von vorneherein schlicht unmöglich gewesen wäre, den Schaden (auch
nach einem allfälligen Beweisverfahren) zu beziffern (vgl. hierzu DORSCHNER, a.a.O., Art. 85 N. 29). Hiervon ging auch die Klägerin nicht aus, erhob sie im Hauptbegehren doch eine unbezifferte Forderungsklage. 2.7.8. Zwischenfazit Zusammenfassend gelingt es der Klägerin nicht, einen Schaden rechtsgenügend zu behaupten und zu beweisen. Eine richterliche Schadensschätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR hat nicht zu erfolgen. Demnach ist die Klage abzuweisen. 2.8. Kausalzusammenhang Aufgrund des ohnehin bereits klaren Verfahrensausganges erübrigt es sich, auf den Kausalzusammenhang einzugehen. 2.9. Verschulden Aufgrund des ohnehin bereits klaren Verfahrensausganges erübrigt es sich, auf das Verschulden einzugehen. 2.10. Solidarität Aufgrund des ohnehin bereits klaren Verfahrensausganges erübrigt es sich grundsätzlich, auf die Frage der Solidarität i.S.v. Art. 759 Abs. 1-3 OR einzuge- hen. Nur am Rande sei jedoch bemerkt, dass aufgrund der ungenauen Ausfüh- rungen der Klägerin kaum festgestellt werden könnte, welcher der Beklagten 1-4 durch welche spezifischen Handlungen welchen konkreten angeblichen Schaden verursacht haben sollte, worauf die Beklagten zu Recht hinweisen (vgl. act. 50 Rz. 80). Demnach wäre die Klage auch aus diesem Grund abzuweisen. 2.11. Schadenszins Da kein Schaden nachgewiesen werden konnte, erübrigt es sich, auf den angebli- chen Schadenszins einzugehen.
festzusetzen. Die Beklagten beantragen die Zusprechung einer Parteientschädi- gung (vgl. act. 50 S. 2). Sofern die Klägerin mehrere Verantwortliche gemeinsam für den Gesamtschaden einklagt (Art. 759 Abs. 2 OR), hat sie im Unterliegensfall grundsätzlich nur eine Parteientschädigung zu entrichten. Ein Anspruch auf meh- rere Parteientschädigungen besteht zumindest dann, wenn mehrere Beklagte in einem Interessenkonflikt stehen und es einem Anwalt bereits aus standesrechtli- chen Gründen untersagt ist, alle gemeinsam zu vertreten (G ERICKE/WALLER, a.a.O., Art. 756 N. 18 sowie Art. 759 N. 8 m.w.H.). Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Beklagten 1-4 in einem Interessenkonflikt stehen würden oder es dem beklagtischen Rechtsvertreter aus standesrechtlichen Gründen untersagt gewe- sen wäre, alle gemeinsam zu vertreten. Auch wird solches von den Beklagten nicht behauptet. Die pauschalen und unsubstantiierten Ausführungen der Beklag- ten dagegen, wonach angeblich jeder der Beklagten 1-4 Anspruch auf eine volle Parteientschädigung habe (vgl. act. 13 Rz. 44 f.), verfangen nicht bzw. bleiben unbegründet. Ausgangsgemäss ist die Klägerin demnach zu verpflichten, den Be- klagten 1-4 eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 60'000.– zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Das Handelsgericht beschliesst: 1. Die Nichteintretensanträge der Beklagten 1-4 werden abgewiesen. 2. Die prozessualen Anträge der Klägerin werden abgewiesen, soweit sie nicht bereits gegenstandslos geworden sind. 3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntnis. Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 44'000.–.
Zürich, 17. März 2023
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsident:
Roland Schmid Gerichtsschreiberin:
Regula Blesi Keller