Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschä fts-Nr.: HG160283-O U/dz (vormals HG160037)
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Oberrichterin D r. Helen Kneubühler D i enst, die Handelsrichter Dr. Arnold Huber, Prof. Dr. Othmar Strasser und Dr. Thomas Lörtscher sowie die Ge- richtsschreiberin C laudi a Iunco-Feier
Urteil vom 6. April 2018
i n Sachen
A._____ [Bank], Klägerin
handelnd durch den Rechtsdienst (Rechtsanwalt X1._____ und Rechtsanwalt X2._____), daselbst
gegen
B._____, Beklagter
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend aktienrechtliche Verantwortlichkeit
Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren: ................................................................................................................ 4 Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 4 A. Sachve r hal tsübe rsi cht ............................................................................................... 4 a. Parteien und i hre Stellung ........................................................................................ 4 b. Hintergrund und Prozessgegenstand ..................................................................... 4 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 4 C. Gerichtsbesetzung ..................................................................................................... 6 1. Formelles ..................................................................................................................... 6 1.1. Tragweite der Rückweisung ................................................................................. 6 1.2. Zuständigkeit........................................................................................................... 7 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit............................................................................................. 7 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit ......................................................................................... 7 1.3. Nove n ....................................................................................................................... 7 2. Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ............................................... 8 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................... 8 2.2. Parteistandpunkte .................................................................................................. 9 2.3. Voraussetzungen von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen ...11 2.4. Anspr uc hs vora usset zunge n i m Ei nze l ne n .......................................................11 2.4.1. Ak tiv- und Passivlegitimation ..............................................................................11 2.4.2. Ungleichbehandlung der Gläubiger / Vier-Parteien-Vereinbarung (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 11 ff.) ..............................................................................12
2.4.2.1. Pflichtverletzung.................................................................................................12 2.4.2.2. Schaden ..............................................................................................................13 2.4.2.3. Zwischenfazit......................................................................................................16 2.4.3. Pflichtwidriges Verhalten in Konkursnähe (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 18 ff.)........................................................................................................................16
2.4.3.1. Pflichtverletzung.................................................................................................16 2.4.3.2. Schaden ..............................................................................................................17 2.4.3.3. Zwischenfazit......................................................................................................18 2.4.4. Aushöhlung (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 20 ff.)..........................18 2.4.4.1. Pflichtverletzung.................................................................................................18 2.4.4.1.1. Parteistandpunkte ..........................................................................................18 2.4.4.1.2. Rechtliches ......................................................................................................19 2.4.4.1.3. Beweismittel ....................................................................................................20 2.4.4.1.4. Würdigung .......................................................................................................24 2.4.4.2. Schei nverwaltungsräte? ...................................................................................28 2.4.4.2.1 . Zwische nfa zit ..................................................................................................29 2.4.4.3. Schaden ..............................................................................................................29 2.4.4.3.1. Rechtliches ......................................................................................................29 2.4.4.3.2. Parteistandpunkte ..........................................................................................30 2.4.4.3.3. Beweismittel ....................................................................................................31 2.4.4.3.4. Würdigung .......................................................................................................31 2.4.4.3.5 . Zwische nfa zit ..................................................................................................33 2.4.4.4. Kausalzusammenhang .....................................................................................33 2.4.4.4.1. Rechtliche Grundlagen ..................................................................................33 2.4.4.4.2. Parteistandpunkte ..........................................................................................34
2.4.4.4.3. Würdigung .......................................................................................................34 2.4.4.5. Verschulden........................................................................................................35 2.4.4.6. Zinsen ..................................................................................................................35 3. Zusamme nfassung ..................................................................................................35 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................36 4.1. Gerichtskosten......................................................................................................36 4.2. Parteientschädigung ............................................................................................36 Das Handelsgericht erkennt: ..........................................................................................37
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Die Beklagte 1 und der Beklagte 2 seien unter solidarischer Haft- barkeit zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von CHF 193'675.97 zzgl. Zins zu 5 % seit 1. Juni 2011 zu bezahlen; 2. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten und un- ter solidarischer Haftung der Beklagten. " Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Partei en und i hre Stellung Die Klägerin ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft mit Sitz in .... Sie be- treibt eine gewi nnori enti erte Universalbank gemäss Kantonalbankgesetz (act. 2/2/1). Der Beklagte (vormals Beklagter 2) war bis 14. Juli 2011 Verwaltungsrats- präsident der C._____ AG (seit 19. Oktober 2011 D1._____ AG) (act. 2/2/3). b. Hi ntergrund und Prozessgegenstand Am 12. März 2012 wurde über die D1._____ AG (nachfolgend Konkursi ti n) der Konkurs eröffnet. Die Klägerin, welche der Konkursi ti n einen Kredit gewährt hatte, hat sich die Veranwortlichkeitsansprüche der Masse gemäss Art. 260 SchKG ab- treten lassen. Im vorliegenden Prozess macht sie Ansprüche aus akti enrechtli cher Verantwortlichkeit gemäss Art. 754 OR geltend, namentlich wirft sie dem Beklag- ten Ungleichbehandlung von Gläubigern, pflichtwidriges Verhalten i n Konkursnä- he und Aushöhlung der Konkursi ti n vor. B. Prozessverlauf Am 11. März 2014 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts Klage ein (act. 2/1). Darin machte si e Ansprüche sowohl aus pauli ani scher Anfechtung ge- gen die D._____ AG (vormals Beklagte 1) als auch aus akti enrechtli cher Verant- wortlichkeit gegen den Beklagten geltend. Die Klageantwort datiert vom 18. Juni
2014 und enthi elt einen Nichteintretensantrag gestützt auf verschiedene Gründe (act. 2/8). Nach Einholung beidseitiger Stellungnahmen wurde der Nichteintre- tensantrag mit Beschluss vom 1. September 2014 abgewiesen (act. 2/14). Am 19. November 2014 fand eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher die dama- ligen Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen (act. 2/18). Mit Eingabe vom 11. Dezember 2014 widerriefen die ursprünglichen Beklagten den Vergleich, worauf das Verfahren fortgesetzt wurde (act. 2/19 und 2/20). Mit Ein- gabe vom 10. Februar 2015 stellte die Klägerin Editionsbegehren, welche abge- wiesen wurden (act. 2/22 und 2/23). Die Replik datiert vom 5. März 2015, die Dupli k vom 8. Juni 2015 (act. act. 2/25 und 2/29). Es folgten Stellungnahmen der Parteien zu neuen Vorbringen (act. 2/33 und 2/34). Mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 wurden Stellungnahmen zur Frage der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts für paulianische Anfechtungsklagen eingeholt (act. 2/35, act. 2/37, 2/38, 2/39 und 2/40). Mit Beschluss vom 12. Februar 2016 trat das Handelsgericht mangels sachlicher Zuständigkeit auf die paulianische Anfechtungsklage gegen die D._____ AG ni cht ein und schrieb das Verfahren ab. Das Verfahren gegen den Beklagten aus ak- tienrechtlicher Verantwortlichkeit wurde unter der neuen Prozessnummer HG160037 fortgeführt und mit Urteil vom 10. Mai 2016 erledigt (act. 1 und 6). Gegen dieses Urteil vom 10. Mai 2016 erhob der Beklagte Beschwerde ans Bun- desgericht, welche teilweise gutgeheissen wurde. Das Urteil vom 10. Mai 2016 wurde aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung ans Handelsgericht zu- rückgewiesen (act. 12). Hierauf erliess das Handelsgericht unter der Prozess- nummer HG160283 am 19. Januar 2017 einen Beweisbeschluss. Gleichzeitig setzte das Handelsgericht den Parteien Frist an, um sich zum Beweisergebnis zu äussern (act. 13). Die Stellungnahmen datieren vom 10. bzw. 14. Februar 2017 (act. 15 und 16). Mit Verfügung vom 27. Februar 2017 wurden die Stellungnah- men jeweils der Gegenseite zugestellt (act. 17). D as Verfahren i st nun spruchrei f.
C. Gerichtsbesetzung Beim vorliegenden Urteil wirken die gleichen Richter mit wie beim Urteil vom 10. Mai 2016. Neu amtet aber Gerichtsschreiberin lic. iur. Claudia Iunco-Feier anstelle des aus dem Staatsdienst ausgetretenen Dr. Thomas Steininger. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Tragweite der Rückweisung Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, wird der Streit in jenes Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochte- nen Entscheids befand. Das kantonale Geri cht hat sei ne neue Entschei dung auf die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Wie weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt si ch aus der Begründung des Rückweisungsentscheides, der sowohl den Rah- men für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht ausgesprochen hat, fällt die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne an ihren ersten Entscheid gebunden zu sein (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1). Vorliegend hat das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichts vom 10. Mai 2016 gesamthaft aufgehoben (act. 12). Es ist demnach ein neuer Entscheid zu fällen, wobei die Erwägungen des Bundesgerichts zu beachten sind. Die Klägerin hat dem Beklagten in dreifacher Hi nsi cht Pflichtverletzungen vorgeworfen, namentlich durch Ungleichbehandlung der Gläubiger durch die Vier-Parteien-Vereinbarung, durch spezifische Pfli chtve r- letzungen in Konkursnähe und durch Aushöhlung der Konkursi ti n. D as Handels- gericht verneinte in seinem Urteil vom 10. Mai 2016 Ansprüche unter den ersten beiden Aspekten, was unbeanstandet geblieben ist. Das Bundesgericht befasste sich ausschliesslich mit dem dritten Punkt (Aushöhlung). Die Erwägungen des
Handelsgerichts zu den ersten beiden Punkten (sowie zu nicht beanstandeten prozessualen Fragen) werden daher im Wesentlichen in den vorliegenden Ent- scheid übernommen. 1.2. Zuständigkeit 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit Für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit ist das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft örtlich zu- ständig (Art. 40 ZPO). Der Sitz der C._____ AG (seit 19. Oktober 2011 D1._____ AG) befand sich in E._____ (act. 2/2/4), weshalb die Zürcher Geri chte örtli ch zu- ständig sind. Die örtliche Zuständigkeit wird von den Parteien auch ni cht bestrit- ten. 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit Bei der Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit handelt es sich um ei ne Streitigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften. Das Handelsgericht ist demnach gestützt auf Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO in Verbin- dung mit § 44 lit. b GOG für die Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit sachlich zuständig. 1.3. Noven Nach der Rückwei sung erliess das Handelsgericht am 19. Januar 2017 einen Beweisbeschluss, welcher sich auf den Vorwurf der Aushöhlung und kalten Liqui- dation der Gesellschaft bezog (act. 13). Da in diesem Beweisbeschluss nur Ur- kunden zugelassen wurden, wurde den Parteien im selben Beschluss Frist ange- setzt, um sich zum Beweisergebnis zu äussern. Dieser Aufforderung kamen die Parteien mit Eingaben vom 10. Februar 2017 und 14. Februar 2017 nach (act. 15 und 16), wobei der Beklagte unter anderem neue Beweismittel nannte (bzw. um deren Zulassung ersuchte) und neue Behauptungen aufstellte, mit der Begrün- dung die entsprechenden Beweismittel seien vor Bundesgericht gemäss Art. 99 BGG zurecht ins Verfahren eingebracht worden und daher auch vorliegend zu be-
rücksichtigen (act. 15). Die Klägerin hat in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen ihre bereits in den Rechtsschriften dargelegte Sichtweise wiederholt und bekräf- tigt. Art. 99 BGG ist für das Verfahren vor Handelsgericht nicht massgebend. Die Zu- lässigkeit von Noven ist vielmehr nach Art. 229 ZPO zu beurteilen. Danach kön- nen neue Tatsachen und Beweismittel nach Abschluss des zweiten Schriften- wechsels und nach der letzten Instrukti onsverhandlung nur noch beschränkt vor- gebracht werden. Noven sind nach diesem Prozessstadium nur noch zulässig, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und wenn sie erst nach Abschluss des Schriftenwechsels bzw. nach der letzten Instruktionsverhandlung gefunden wor- den sind, oder wenn sie bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (L EUENBERGER, in: Sutter- S OMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 2010, N 4 zu Art. 229). Die neuen Vorbringen und Beweismittel des Beklagten in act. 15 enthalten unech- te Noven, welche bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels vorhanden waren. Als solche wären sie nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher hätten vorgebracht werden können (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Die neuen Vor- bringen und Beweismittel dienen dem Beklagten dazu, die Vorwürfe der Klägerin betreffend Aushöhlung und kalte Liquidation zu entkräften. Der Beklagte hätte sie ohne weiteres bereits während des Schriftenwechsels in den Prozess einbringen können, weshalb sie nicht als Noven zugelassen werden können. Überdies wur- den die als Beweis genannten Beilagen zur Beschwerde im vorliegenden Verfah- ren ni cht einmal eingereicht. 2. Anspruch aus akti enrechtli cher Verantwortlichkeit 2.1. Unbestrittener Sachverhalt Die Klägerin schloss mit der C._____ AG (später "D1._____ AG", Konkursi ti n) am 25. Mai 2007 / 7. Juni 2007 einen Rahmenkreditvertrag mit einer Kreditlimite von CHF 750'000.– (act. 2/8 Rz. 19). Am 1. Juni 2011 schloss die C._____ AG (später
"D1._____ AG", Konkursi ti n) mit drei konzernmässig verbundenen Gesellschaften (D._____ AG, D2._____ SA [nachfolgend D2.] und D3. AG [nachfol- gend D3.]) ei ne sog. Vier-Parteien-Vereinbarung (act. 2/2/11), dies mit fol- gendem Hintergrund: Die D. AG war die Muttergesellschaft der Konkursitin und hatte dieser gegenüber eine Forderung in der Höhe von CHF 222'239.20. Die Konkursitin wiederum hatte gegenüber ihrer Schwestergesellschaft D2._____ ei- ne offene Forderung von CHF 176'709.37 und gegenüber ihrer anderen Schwes- tergesellschaft D3._____ eine offene Forderung von CHF 16'966.60. Mit der Vier- Parteien-Vereinbarung zedierte die D._____ AG i hren Anspruch gegen die Kon- kursi ti n i m Umfang von C HF 16'699.60 an die D3._____ und i m Umfang von CHF 176'709.37 an die D2.. Die Zessionen erfolgten entgeltlich. Die D3. und die D2._____ verrechneten sodann ihre Schuld gegenüber der Konkursitin mit den erworbenen Gegenforderungen (act. 2/1 Rz. 29 ff.). Die D._____ AG trat am 31. Dezember 2004 im Umfang ihres Aktionärsdarlehens von C HF 100'000.– an die Konkursitin (langfristiges Fremdkapital) im Rang zu- rück. Dieser Rangrücktritt wurde im Rahmen der Vier-Parteien-Vereinbarung ebenfalls aufgehoben (act. 2/1 Rz. 34; act. 2/2/11 Ziff. 2). Mit Kaufvertrag vom 30. Juni 2011 übertrug die D._____ AG i hre Beteiligungen an der Konkursi ti n vollständig an F._____ für einen Kaufpreis von CHF 10'000.–. Ei- ne "due dilligence" wurde nicht durchgeführt. Die Klägerin wurde über den Ver- kauf am 6. Juli 2011 informiert und teilte dem Beklagten darauf unverzüglich die Kündigung des Kreditvertrags mit. Am 12. März 2012 wurde auf Betreiben der Klägerin der Konkurs über die Konkursitin eröffnet (act. 2/1 Rz. 55-59). Zu diesem Zeitpunkt verfügte si e nur noch über Bankguthaben im Gesamtbetrag von CHF 3'004.91 (act. 2/8 Rz. 27). 2.2. Parteistandpunkte 2.2.1. Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, der Beklagte habe in seiner Rolle als Verwaltungsratspräsident der Konkursitin durch die Unterzeichnung der
Vier-Parteien-Vereinbarung der Aufhebung des Rangrücktritts und damit der Schaffung der Verrechnungsmöglichkeit zugestimmt, was zur Schmälerung des Verwertungssubstrats der Konkursitin aktiv beigetragen habe (act. 2/1 Rz. 32 ff.). Bereits vor Abschluss der Vier-Parteien-Vereinbarung sei die Liquiditätslage der Konkursitin prekär gewesen. Daher habe die begründete Besorgnis einer Über- schuldung der Konkursitin bestanden (act. 2/1 Rz. 44 ff.). Die hieraus resultieren- de Konkursnähe aktiviere gewisse Sorgfaltspflichten des Verwaltungsrates, wel- chen der Beklagte nicht nachgekommen sei (act. 2/25 Rz. 9). Insbesondere ver- letze ein Verwaltungsrat, der das Substrat einer konkursgefährdeten Unterneh- mung durch bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger schmälere, in der Regel seine aktienrechtliche Sorgfaltspflicht, was Verantwortlichkeitsansprüche auslöse (act. 2/25 Rz. 15, 77 f.). Eventualiter macht die Klägerin eine Aushöhlung der Konkursitin durch den Be- klagten bzw. durch von ihm eingesetzte Scheinverwaltungsräte nach dem Verkauf der Aktien an F._____ geltend (act. 2/25 Rz. 36). Die Scheinverwaltungsräte hät- ten eine kalte Liquidation der Konkursitin vorgenommen (act. 2/25 Rz. 26 ff.). So habe der Beklagte dafür gesorgt, dass die laufenden Verträge der Konkursitin auf die neu gegründete G._____ AG übertragen worden seien (act. 2/25 Rz. 35). Der Beklagte habe damit in der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, über die Aktiven verfügt und das Vermögen der Konkursi ti n unlauter geschmälert. 2.2.2. Der Beklagte bestreitet, eine notwendige Überschuldungsanzeige unterlas- sen zu haben. Die damals angespannte Liquiditätslage der Konkursitin dürfe nicht mit einer Überschuldung verwechselt werden (act. 2/8 Rz. 24). Die Konsolidie- rungshandlungen der Vier-Parteien-Vereinbarung hätten zudem die Gesellschaft nicht geschädigt. Selbst wenn man der klägerischen Ansicht folgen und in den Handlungen der Vier-Parteien-Vereinbarung eine Pflichtverletzung sehen würde, seien diese Handlungen nicht geeignet gewesen, einen Gesellschaftsschaden herbeizuführen, da der Konkursitin damit weder flüssige Mittel entzogen noch ihre Nettovermögenssituation geschwächt worden sei. Aktiv- und Passivseite der Bi-
lanz seien vielmehr gleichermassen verringert worden (act. 2/8 Rz. 74 ff.; act. 2/29 Rz. 44 f.). Weiter bestreitet der Beklagte, dass er die Konkursitin ausgehöhlt habe (act. 2/29 Rz. 37 ff.). Ebenso bestreitet er den klägerischen Vorwurf, er habe die Konkursitin mit dem Zweck einer kalten Liquidation Scheinverwaltungsräten anvertraut (act. 2/29 Rz. 41). Mit Abschluss des Kaufvertrags vom 30. Juni 2011 habe viel- mehr der Käufer die Verantwortung für die operative Leitung der Gesellschaft übernommen, weshalb den Beklagten ab diesem Zeitpunkt kein Verschulden für ein etwaiges Verschwinden von Aktiven treffen könne (act. 2/8 Rz. 25). 2.3. Voraussetzungen von aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsansprüchen Die Mitglieder des Verwaltungsrates und alle mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sind sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwort- lich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verur- sachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Die Voraussetzungen einer Haftung aus aktienrecht- licher Verantwortlichkeit sind demnach das Vorliegen eines Schadens, einer Pflichtverletzung, des natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhangs zwi- schen Schaden und Pflichtverletzung sowie eines Verschuldens (BGE 132 III 342 E. 4.1). Es obliegt dem Kläger, der die aktienrechtliche Verantwortlichkeit behaup- tet, die kumulativen Voraussetzungen zu beweisen (BGE 132 III 564 E. 4.2.). 2.4. Anspruchsvorausset zunge n i m Ei nzelnen 2.4.1. Aktiv- und Passi vlegitimation Die Klägerin ist Abtretungsgläubigerin gemäss Art. 260 SchKG der Verantwort- lichkeitsansprüche der Masse. Ihre Aktivlegitimation bzw. Prozessführungsbefug- nis wird vom Beklagten nicht bestritten. Es ist unbestritten, dass der Beklagte bis zum Aktienverkauf vom 30. Juni 2011 Verwaltungsratspräsident der Konkursitin gewesen war (act. 2/1 Rz. 24). Er ist damit passivlegitimiert. Der Beklagte macht aber geltend, er habe nicht für Ent-
scheide, Handlungen oder Unterlassungen einzustehen, die nach dem Verkauf der Aktien erfolgt seien, da mit diesem die Verantwortung für die operative Lei- tung der Konkursitin vollständig auf F._____ übertragen worden sei (act. 2/8 Rz. 25, 76). Mit dem Verlust der formellen Organeigenschaft endet in aller Regel auch die Verantwortlichkeit. Der Beklagte ist daher grundsätzli ch nur für Handlungen wäh- rend seiner Amtszeit verantwortlich. Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein allfälliger Schaden während der Amtszeit eingetreten ist. Vielmehr wird gegebe- nenfalls im Rahmen der Kausalität zu prüfen sein, ob ei n nach sei nem Austri tt entstandener Schaden auf während der Amtszeit begangene Pflichtverletzungen zurückzuführen ist. 2.4.2. Ungleichbehandlung der Gläubiger / Vier-Parteien-Vereinbarung (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 11 ff.) 2.4.2.1. Pflichtverletzung Die Klägerin macht geltend, unter den gegebenen Umständen habe eine Pflicht des Verwaltungsrats zur Gleichbehandlung aller Gläubiger bestanden. D urch Un- terzeichnung der Vier-Parteien-Vereinbarung habe er dagegen verstossen. Das Aktienrecht statuiert zwar eine Gleichbehandlungspflicht der Aktionäre (Art. 717 Abs. 1 OR), kennt aber – anders als das Konkursrecht – kei ne Gleich- behandlungspflicht der Gesellschaftsgläubiger. Nichts anderes resultiert aus dem von der Klägerin zitierten Aufsatz von P ETER FORSTMOSER: Sei ner Auffassung nach besteht auch in Konkursnähe einer Gesellschaft kein Anlass, von der Ver- pflichtung des Verwaltungsrates auf die Interessen der Gesellschaft abzuweichen. Dies könne dazu führen, dass bei knapper Liquidität eine Priorisierung der Zah- lungsverpflichtungen vorgenommen werden müsse, mithin eine Gleichbehandlung der Gläubiger gerade nicht geboten sei. Zwischen SchKG und Aktienrecht beste- he somit eine Wertungsdifferenz (F ORSTMOSER, a.a.O., S. 440 f.). Der klägerische Rückschluss, dass in Konkursnähe die Gleichbehandlung der Gläubiger stets im Interesse der Gesellschaft liege und eine Abweichung nur ausnahmsweise zuläs-
sig sein soll (act. 2/25 Rz. 15 f.), wird vom Autor nicht postuliert. FORSTMOSER hält vielmehr fest, dass es "eine aktienrechtliche Glei chbehandlungspfli cht zugunsten der Gläubiger nicht gibt". In Konkursnähe seien die besonderen Vorschriften von Art. 725 OR zu beachten, womit indirekt einer Gleichbehandlung der Gläubiger Rechnung getragen werde, soweit dies das Aktienrecht wolle. "Irgendwelche dar- über hinausgehenden Pflichten zur Gleichbehandlung sind nicht vorgesehen [...]" (F ORSTMOSER, a.a.O., S. 442 f.). Auch mit Blick auf das Urteil des Bundesgerichts 5C. 29/2000 vom 19. September 2000 (Raichle-Urteil) – welches die Klägerin ebenfalls für ihre Argumentation heranzieht – ist gemäss F ORSTMOSER festzuhal- ten, dass das Bundesgericht in E. 4b/cc ausschliesslich eine Nichtbeachtung der Pfli chten von Art. 725 Abs. 2 OR gerügt, jedoch keine irgendwie geartete selb- ständige Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger behauptet hat (F ORSTMOSER, a.a.O., S. 443 f.). Diesen Überlegungen FORSTMOSERS ist mit Blick auf den zitier- ten Rai chle-Entschei d zuzusti mmen. Auch W ÜSTINER hält fest, dass durch die Pflicht zur Anzeige der Überschuldung eine gleichmässige Befriedigung der Gläu- biger sichergestellt und eine Bevorzugung einzelner oder eine Konkursverschlep- pung verhindert werden solle. Art. 725 Abs. 2 OR diene dementsprechend sowohl dem Schutz der Gläubiger, der Allgemeinheit als auch zukünftiger Geldgeber (W ÜSTINER, a.a.O. N 4 f. zu Art. 725 OR). Eine direkte Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger in Konkursnähe postuliert auch er nicht. Eine Gleichbehandlungspflicht der Gläubiger i n Konkursnähe existiert im Ergebnis nicht, weshalb der Beklagte dagegen auch nicht verstossen konnte. 2.4.2.2. Schaden Die Klägerin macht geltend, der Schaden entspreche dem Betrag der Forderun- gen, deren Tilgung der Beklagte durch Schaffung der Verrechnungslage ermög- licht habe (CHF 193'675.97, act. 2/25 Rz. 36; act. 2/1 Rz. 35). Der Beklagte be- streitet, dass der Konkursitin durch die Vier-Parteien-Vereinbarung ein Schaden entstanden sei, da keine Aktiven aus der Gesellschaft abgeflossen seien, die dann in der Konkursmasse gefehlt hätten (act. 2/29 Rz. 27, 38 ff.).
Schaden ist – auch im Verantwortlichkeitsrecht – nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte Verminderung des Reinvermögens. Er ent- spricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis gehabt hätte. Die Dif- ferenz kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn bestehen (BGE 132 III 359 E. 4, m.w.H.). Es ist Sa- che des Klägers, den tatsächlich eingetretenen sowie den betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei Pflichterfüllung des entsprechenden Organs vermeidbaren Schaden, geltend zu machen und nachzuweisen. Grund- sätzlich hat er den Schaden also ziffernmässig im Einzelnen zu substantiieren und zu beweisen (B ÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 136, 366 und 371; SUTE R, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 127). Die Klägerin macht einen Anspruch geltend, den ihr die Konkursverwaltung ge- mäss Art. 260 SchKG abgetreten hat (act. 2/2/7). Gemäss der bundesgerichtli- chen Raschei n-Praxis handelt es sich hierbei um einen Anspruch der Gläubiger- gesamtheit (BGE 117 II 432; BSK OR II-G ERICKE/WALLER; N 12 zu Art. 757 OR). Die Klägerin ist daher berechtigt, den gesamten Schaden einzuklagen – wie sie es vorliegend getan hat – und ni cht nur den Verlust i hrer Forderung (BGE 122 III 201; 117 II 441). Es geht um die Liquidation eines Schadens der Gesellschaft (Ur- teil des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012, E. 3.2), mi thi n um ei nen mittelbaren Schaden der Gläubiger. Der gesamte Schaden besteht in der unfrei- willigen Vermögenseinbusse, welche die konkursite Gesellschaft durch die pflichtwidrigen Handlungen ihrer Organe erlitten hat (BGE 132 III 342, E. 2.3.3). Lediglich die Vermögenseinbusse ist Gegenstand des Schadenersatzes (P ETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 16 Rz. 576c). Der Verlust einer Chance stellt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hi nge- gen keinen Schaden dar (BGE 133 III 462 S. 468 ff.). Die vorliegende Verrechnung der Forderungen führte weder zu einer Verminde- rung der Aktiven noch zu einer Vermehrung der Passiven (oder zu einem entgan- genen Gewinn) der Konkursitin, sondern lediglich zu einer Verkürzung der Bilanz.
Aus den Verrechnungen der Vier-Parteien-Vereinbarung resultierte keine Einbus- se im Gesellschaftsvermögen der Konkursitin und damit auch keine mittelbare Schädigung des klägerischen Vermögens. Der von der Klägerin geltend gemach- te verhinderte Zufluss neuer Liquidität aufgrund der Verrechnungen (vgl. act. 2/1 Rz. 53 f.) stellt selbst keinen Schaden im Sinne der Differenztheorie dar, da durch die Verrechnungen gleichzeitig die Passiven der Konkursitin im selben Umfang reduziert wurden. Der behauptete verhinderte Zufluss könnte allenfalls als Verlust einer Chance, welche mit der entzogenen Liquidität hätte ergriffen werden kön- nen, umgedeutet werden. Im Lichte der bundesgeri chtli chen Rechtsprechung wä- re jedoch auch dieser Ansatzpunkt für die Klägerin nicht zielführend. Es ist ohnehin fraglich, ob die durch die streitgegenständlichen Verrechnungen getilgten Forderungen die Liquidität der Konkursitin tatsächlich hätten beeinflus- sen können. Zu den li quiden Mittel zählen nur diejenigen Geldmittel und Vermö- gensgegenstände eines Unternehmens, die zur Zahlung vorhanden bereitstehen oder in kürzester Zeit in Geld umgewandelt werden können. Es sind dies daher Kassenbestände, Post- und Bankguthaben sowie Checks (N EUHAUS/BLÄ TTLE R, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar OR II, 4. Aufl. 2011, N 16 zu Art. 663a OR; D ELLMANN, Bi lanzi erung nach neuem Akti enrecht, 3. Aufl. 1996, S. 90 f.). Die verrechneten Forderungen selbst waren daher nicht zu den liquiden Mitteln zu zählen, erst die aus ihnen allenfalls resultierenden Rückzahlungen. Wie die Klägerin selbst darlegt (act. 2/1 Rz. 45), und wie auch dem klägerischen Schreiben vom 5. April 2011 an die Konkursitin (act. 2/2/14) zu entnehmen ist, er- achtete die Konkursitin eine Rückzahlung der Verbindlichkeiten der D2._____ erst in den nächsten vier bis fünf Monaten als realistisch (vgl. act. 2/2/14 S. 2). Dem- gemäss war es aus damaliger Sicht noch nicht gesichert, dass die Forderungen nach Ablauf dieser Frist beglichen würden und der Konkursitin so neue liquide Mittel zufliessen würden. Der Zufluss zukünftiger Liquidität stand vielmehr unter der Prämisse, dass die Auftragslage der D2._____ tatsächlich so gut wäre, wie im Schreiben behauptet, und dass in der Zwischenzeit keine unvorhergesehenen Verpflichtungen der D2._____ entstehen würden, welche ei ne Rückzahlung i nnert angekündigter Frist nicht mehr erlaubt hätten. Letzteres behauptet jedoch der Be- klagte, indem er auf ein laufendes Verfahren in Deutschland gegen die D2._____
verweist, welches selbst flüssige Mittel über EUR 850'000.– gebunden habe (act. 2/8 Rz. 23). Dieses Verfahren nennt auch der Revisionsbericht vom 9. Mai 2011. Darin wird ausgeführt, dass die Forderung aus Lieferung und Leistung des Debitors D2._____ aufgrund der laufenden Gerichtsverfahren und der zur Verfü- gung stehenden Unterlagen nicht endgültig beurteilt werden könne (act. 2/2/12). Bereits aus dem Revisionsbericht ergeben sich mithin Zweifel hinsichtlich der Werthaltigkeit der Forderung. Zur Frage, ob es die Geschäftsgänge der D2._____ tatsächlich erlaubt hätten, rund fünf Monate nach dem Schreiben der Klägerin vom 5. April 2011 die Verbindlichkeiten in Höhe von CHF 179'919.17 zu beglei- chen, äussert si ch di e Klägeri n ni cht. Zum voraussi chtli chen Rückzahlungszeit- punkt der Forderung gegen die D3._____ äussern sich die Parteien gar nicht erst. Es kann somit nicht als erstellt erachtet werden, dass die verrechneten Forderun- gen tatsächlich in einem späteren Zeitpunkt – nach der Unterzeichnung der Vier- Parteien-Vereinbarung – die Liquidität der Konkursitin rechtzeitig hätten verbes- sern können. 2.4.2.3. Zwi schenfazi t Die Vier-Parteien-Vereinbarung und die dadurch ermöglichten Verrechnungen stellen weder eine Pflichtverletzung dar noch führten sie zu einem Schaden der Konkursitin, weshalb daraus keine Verantwortlichkeitsansprüche abgeleitet wer- den können. 2.4.3. Pfli chtwi dri ges Verhalten i n Konkursnähe (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 18 ff.) 2.4.3.1. Pflichtverletzung Die Klägerin macht geltend, bei der Konkursitin habe bereits im Zeitpunkt der Un- terzeichnung der Vier-Parteien-Vereinbarung die begründete Besorgnis einer Überschuldung bestanden, worauf der Beklagte nicht reagiert habe, was eine Pfli chtverletzung i m Si nne von Art. 725 OR darstelle. Der Beklagte bestreitet dies (act. 2/8 Rz. 62 f.). Als Beweis für ihre Behauptung offeriert die Klägerin den Re- visionsbericht vom 9. Mai 2011 (act. 2/2/12) sowie ein Schreiben der Klägerin an
die Konkursitin vom 5. April 2011 (act. 2/2/14). Der Revisionsbericht hält zum Thema der begründeten Besorgnis einer Überschuldung lediglich fest, dass die Position "Debitoren" Forderungen aus Lieferung und Leistung vom Debitor D2._____ enthalte, welche aufgrund des damals laufenden Gerichtsverfahrens und der verfügbaren Unterlagen nicht habe beurteilt werden können. In Verbin- dung mit der sehr angespannten Liquiditätslage könne dies die Fortführung des Unternehmens ernsthaft gefährden, was zu einer begründeten Besorgnis der Überschuldung führen würde. Mit dem Erwähnen dieser blossen Möglichkeit vermag die Klägerin jedoch noch nicht den Beweis dafür zu erbringen, dass die begründete Besorgnis einer Über- schuldung bzw. eine Illiquidität im damaligen Zeitpunkt vorlag. Aus dem Schrei- ben der Klägerin vom 5. April 2011 ergibt sich ebenfalls, dass die Liquidität der Konkursitin zum damaligen Zeitpunkt "äusserst angespannt" gewesen sei und dass die Konkursitin nicht in der Lage sein werde, die Rückführung der Limite von CHF 550'000.– auf 500'000.– zu leisten, da dies zur Zahlungsunfähigkeit und Li- quidation des Unternehmens führen könne (act. 2/2/14, Ziff. 1). Auch daraus lässt sich nicht mit der erforderlichen Sicherheit ableiten, dass zum damaligen Zeit- punkt bereits eine begründete Besorgnis der Überschuldung bzw. Illiquidität be- stand, da auch diese Urkunde lediglich von einer Möglichkeit spricht. Das Schrei- ben liefert zwar ein Indiz dafür, dass die Fortführung des Unternehmens womög- lich gefährdet war. Eine Verletzung von Pflichten gemäss Art. 725 Abs. 2 OR vermag es jedoch ni cht zu beweisen. Selbst wenn man von einer Pflichtverletzung ausgehen würde, fehlt es an einem Schaden, wie nachfolgend zu zeigen ist. 2.4.3.2. Schaden Die Verletzung der Pflicht zur Überschuldungsanzeige führt zu ei nem Konkurs- verschleppungsschaden. Bei der Festsetzung des Konkursverschleppungsscha- dens ist das Vermögen im Zeitpunkt, in welchem der Konkurs hätte erfolgen müs- sen, mit demjenigen bei Konkurseröffnung zu vergleichen. Massgebend sind die Liquidationswerte, während den Fortführungswerten keine Bedeutung zukommt. (vgl. BGE 136 III 322, E. 3).
Die Klägerin fordert explizit keinen Schadenersatz wegen Konkursverschleppung (act. 1/2/25 Rz. 36). Entsprechend macht sie auch keine Ausführungen zum Kon- kursverschleppungsschaden und zum Kausalzusammenhang zwischen einer all- fälligen Pflichtverletzung und dem Schaden. 2.4.3.3. Zwi schenfazi t Es können keine Verantwortlichkeitsansprüche aus der Verletzung von Pflichten aus Art. 725 Abs. 2 OR abgeleitet werden, zumal die Klägerin selbst ausdrücklich erklärt hat, sie mache keinen Schaden aus Konkursverschleppung geltend. 2.4.4. Aushöhlung (vgl. Urteil vom 10. Mai 2016 [act. 6], S. 20 ff.) 2.4.4.1. Pflichtverletzung 2.4.4.1.1 . Parteistandpunkte Die Klägerin wirft dem Beklagten eine Aushöhlung und kalte Liquidation der Kon- kursitin vor. Am 31. März 2011 habe der Bilanzwert der Aktiven gemäss Revisi- onsberi cht noch C HF 1'908'970.06 betragen (act. 2/2/12, Beilage 1), während sie am 18. Mai 2012 gemäss Konkursinventar nur noch über Bankguthaben i n Ge- samthöhe von CHF 3'004.91 verfügt habe (act. 2/2/9, S. 4). Im Zeitraum von knapp 14 Monaten habe das Unternehmen mithin seinen gesamten Wert verlo- ren, wofür der Beklagte verantwortlich sei. Die neuen Verwaltungsräte seien ledig- lich Scheinverwaltungsräte gewesen (act. 2/25 Rz. 33). Aus den Umständen sei zu schliessen, dass der Käufer der Aktien kein Interesse an der Unternehmens- fortführung gehabt habe, weshalb es zweifelhaft sei, ob er den Kaufpreis über- haupt bezahlt habe (act. 2/25 Rz. 27). Der Verzi cht auf ei ne "due dilligence", Do- kumentationslücken hinsichtlich wesentlicher Verkaufspunkte sowie der Umstand, dass die im Anhang zum Kaufvertrag beigefügten Unterlagen nicht mehr auffind- bar sein sollen, sprächen gegen einen ernsthaften Unternehmensverkauf. Es sei damit nämli ch unklar, mit welchen Aktiven und Passiven die Konkursitin überge- gangen sei. Eine derart intransparente Vertragsgestaltung spreche gegen die ernsthafte Absi cht zur Unternehmensübernahme und zeige, dass der Beklagte ei- ne Aushöhlung und kalte Liquidation der Konkursitin angestrebt habe (act. 2/25
Rz. 28 ff.). Der Beklagte habe zudem dafür gesorgt, dass die laufenden Verträge der Konkursitin auf die neu gegründete G._____ AG übertragen worden seien (act. 2/25 Rz. 35). Damit habe er in der Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen, über die Aktiven verfügt und das Vermögen der Konkursitin unlauter geschmälert. Der Beklagte bestreitet eine Aushöhlung der Konkursitin. Der Verkauf der Aktien sei ordnungsgemäss abgelaufen und der Käufer habe si ch auch ohne "due dilli- gence" ein umfassendes Bild der Konkursitin machen können (act. 2/29 Rz. 13). Der Kaufpreis über CHF 10'000.– sei bezahlt worden (act. 2/29 Rz. 17). Der klä- gerische Vorwurf, der Beklagte habe die Gesellschaft einem Dritten anvertraut, von dem er wisse, dass er eine kalte Liquidation unterstütze oder gar im eigenen Interesse vornehme, sei lächerlich (act. 2/29 Rz. 40 f.). Der Verkauf habe keine kalte Liquidation zum Ziel gehabt (act. 2/29 Rz. 19). Die Gesellschaft sei vielmehr mi t Akti ven i n Höhe von C HF 1,7 Mio. an den Käufer übergegangen (act. 2/29 Rz. 40). Der Vermögensverlust sei mithin erst eingetreten, nachdem der Beklagte aus dem Verwaltungsrat zurückgetreten sei, weshalb er dafür nicht verantwortlich sei. 2.4.4.1.2 . Rechtli ches Die Organe einer AG haften für die von ihnen begangenen Pflichtverletzungen (Art. 754 Abs. 1 OR). Eine Pflichtwidrigkeit liegt dann vor, wenn ein Organ gegen eine Gesetzes-, Statuten- oder Reglementsbestimmung verstösst. Eine Pflichtver- letzung kann in einer unrechtmässigen Handlung oder in einer pflichtwidrigen Un- terlassung bestehen. Die aktienrechtliche Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR bedeutet, dass ein Mitglied des Verwaltungsrates die Interessen der AG zu wahren und seine eige- nen Interessen und diejenigen ihm nahe stehender Personen hintenan zu stellen hat. Interessenkonflikte hat er daher zu meiden. Besteht auch nur die Gefahr ei- ner Interessenkollision, so hat er durch geeignete Massnahmen si cherzustellen, dass die Interessen der AG den Vorrang erhalten (R OLF WA TTE R, Basler Kom- mentar, Obligationenrecht II, N 15 zu Art. 718a OR mit Hinweisen). Handelt der
Verwaltungsrat nicht im Interesse der AG, sondern im eigenen Interesse oder i n demjenigen von Dritten, so sind nach Lehre und Rechtsprechung strenge Mass- stäbe anzusetzen (BGE 130 III 213 ff.). Grundsätzlich wird ein pflichtgemässes Verhalten eines Verwaltungsrates vermu- tet, es sei denn, er handle unter Interessenkonflikt. Handelt ein Organ einer AG unter Interessenkonflikt, so kann es sich nicht auf die Vermutung der sorgfältigen und getreuen Mandatserfüllung berufen, sondern hat gerade im Gegenteil die durch den Interessenkonflikt begründete Vermutung einer Verletzung der Treue- pflicht zu widerlegen. Das Handeln unter Interessenkonflikt begründet somit eine Vermutung der Pflichtverletzung: Das Gesellschaftsorgan hat daher bei einem In- teressenkonflikt nachzuweisen, dass eine Benachteiligung der Gesellschaftsinte- ressen ausgeschlossen ist. Ansonsten ist davon auszugehen, dass er seine Pflichten verletzt hat und damit nach den Regeln der aktienrechtlichen Verant- wortlichkeit für einen allfälligen Schaden haftbar wird (SZW 2003 S. 102 ff., B ET- TINA STUTZ / HANS CASPAR VON DER CRONE, Kontrolle von Interessenkonflikten im Aktienrecht, S. 106). Gemäss Art. 222 Abs. 2 ZPO hat die beklagte Partei im Einzelnen darzulegen, ob und inwiefern Tatsachenbehauptungen der klagenden Partei anerkannt oder be- stritten werden. Die Bestreitungen haben sich auf konkrete Behauptungen der Gegenseite zu beziehen. 2.4.4.1.3 . Beweismittel In seinem Rückweisungsentscheid hat das Bundesgericht festgehalten, dass der Beklagte die Behauptung, er habe die Konkursitin ausgehöhlt, detailliert bestritten habe. Er habe bestritten, dass er mit dem Kaufvertrag nicht sämtliche bilanzierten Aktiven übertragen bzw. der Konkursitin vor oder anlässlich des Aktienverkaufs die Geschäftsgrundlage entzogen habe. Damit, so das Bundesgericht, wäre es der Klägerin oblegen, ihre Behauptungen so zu detaillieren, dass darüber Beweis geführt werden könnte. Welche konkreten Behauptungen die Klägerin aufgestellt und welche Beweise sie angeboten hatte, sei im angefochtenen Urteil nicht voll-
ständig festgestellt worden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_393/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 3.3). Aufgrund letzterer Feststellung des Bundesgerichts wurde mit Datum vom 19. Ja- nuar 2017 ein Beweisbeschluss erlassen, welcher die klägerischen Behauptun- gen zur Pfli chtverletzung aufführte und die entsprechenden Beweismittel zuliess (act. 13). Zum Beweis dafür, dass der Beklagte die Konkursitin als Verwaltungsrat wirtschaftlich ausgehöhlt habe, indem er Aktiven im Gesamtwert von rund CHF 1'704 Mio. auf Dritte übertragen habe, und insbesondere laufende Verträge auf die neu gegründete G._____ AG übertragen habe und die G._____ AG die bishe- rige Geschäftstätigkeit der C._____ übernommen habe, nennt die Klägerin fol- gende Beweismittel: - Auflösungsvertrag Gemeinschuldnerin / H._____ vom 30. Juni 2011 / 12. August 2011 (act. 2/26/24) - Übernahmevertrag G._____ AG / H._____ vom (mutmasslich) 30. Juni 2011 / 12. August 2011 (act. 2/26/25) - Schreiben der Gemeinschuldnerin vom 22. August 2011 (act. 2/26/26) Zum Beweis, dass der Verkauf der Konkursitin lediglich mit dem Zweck einer kal- ten Liquidation erfolgte und der Käufer nicht ernsthaft beabsichtigt hat, die bishe- rige Geschäftstätigkeit der Konkursitin weiterzuführen, sondern als Scheinverwal- tungsrat amtierte, nennt die Klägerin die bereits vorstehend erwähnten act. 2/26/24, 2/26/25 und 2/26/26 sowie zusätzlich folgende Beweismittel: - Einvernahmeprotokoll von I._____ vom 19. März 2012 (act. 2/26/22) - Schreiben des Konkursamtes E._____ / Bezirksgericht Wi nterthur vom 19. März 2012 (act. 2/26/23) Im Folgenden sind die genannten Beweismittel näher zu betrachten: a) Vereinbarung I (act. 2/26/24)
In Bezug auf die Behauptung der Übertragung laufender Verträge beruft sich die Klägerin zunächst auf eine Vereinbarung zwischen der H._____ AG und der Kon- kursitin vom 30. Juni / 12. August 2011. Diese hält Folgendes fest: "Infolge einer Handänderung/Verkauf der Firma C._____ AG wird die Auftragsbestätigung vom 15. April 2011 an die G._____ AG abgetreten. Der mit der H._____ AG laufende Vertrag, wird ge- mäss Stichtag, 30. Juni 2011 aufgelöst." Diese Vereinbarung wurde vom Beklagten am 30. Juni 2011 namens der Konkur- sitin unterzeichnet. Sie betrifft Arbeiten am ..., J., [Ort] Metalldecken WC- Anlagen sowie Decke Smokerlounge D. b) Vereinbarung II (act. 2/26/25) Diese Vereinbarung zwischen der H. AG und der G._____ AG vom 12. August 2011 regelt die Übernahme der Auftragsbestätigung vom 15. April 2011 durch Letztere. Sie wurde ebenfalls vom Beklagten, allerdings namens der G._____ AG, am 12. August 2011 unterzeichnet. In Ziff. 3 wird sodann festgehal- ten: "Die Unternehmerin sichert dem Bauherrn zu, das Werk mit der gleichen Fachkompetenz (Herr K.) und Erfahrung im Umgang mit den Materialien und Verarbeitungstechniken auszuführen." c) Schreiben der Konkursitin vom 22. August 2011 (act. 2/26/26) Das weiter als Beweismittel eingereichte Schreiben der Geschäftsleitung der Konkursi ti n an di e H. AG enthält insbesondere folgende Passage: "Gemäss Kaufvertrag vom 30. Juni 2011 wurden sämtliche Aufträge vollumfänglich der G._____ AG abgetreten, da wir als Käufer keine Kenntnisse und Mitarbeiter für die vereinbarten Arbei- ten/Gewerke haben." d) Einvernahmeprotokoll I._____ vom 19. März 2012 (act. 2/26/22) Am 19. März 2012 wurde der letzte eingetragene Verwaltungsrat der Konkursitin, I., anlässlich der D urchführung des Konkursverfahrens durch das Kon- kursamt E. einvernommen. In dieser Einvernahme führte I._____ aus, dass
er im Sommer 2011 am Bahnhof E._____ ei nen Herrn L._____ kennengelernt habe. Dieser habe ihn um Unterschriften in verschiedenen Angelegenheiten ge- beten. Er habe diese Unterschriften gegeben, weil er an dessen Wissen geglaubt habe. Später habe er ihn gebeten, Unterschriften im Zusammenhang mit der Konkursitin zu geben. Er habe alles unterschrieben, was ihm vorgelegt worden sei, ohne zu wissen, worum es gehe. Er könne über di e Konkursi ti n ni chts aussa- gen. Er habe weder die schulische Ausbildung noch das fachliche Wissen, um ei- ne Fi rma zu führen. Es sei alles über L._____ gelaufen. Er sei vom 15. Oktober 2011 bis 21. Dezember 2011 Aktivist bei der ...-Bewegung gewesen und habe ni chts zu tun gehabt mi t der Konkursi ti n. e) Schreiben Konkursamt E._____ / Bezirksgericht Winterthur vom 19. März 2012 (act. 2/26/23) Ebenfalls am 19. März 2012 stellte das Konkursamt E._____ dem Bezirksgericht Wi nterthur den Antrag auf Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven. Darin verwies das Konkursamt E._____ u.a. auf die vorstehend genannte Einver- nahme mi t I._____ und fügte als Bemerkung hinzu, dass L._____ in der Zwi- schenzeit auch dem Bezirksgericht Wi nterthur bekannt sei. Die Sammlung der Pleite-Fi rmen von L._____ sei mit der Konkursitin nun um ein Exemplar reicher. f) Editionen Ferner beantragt die Klägerin folgende Editionen (act. 2/26): - durch D._____ AG: Anhang zum Kaufvertrag zwischen der D._____ AG und F._____ vom 30. Juni 2011 gemäss klägerischem act. 15, Ziff. 7 (Liste der aktuellen Kreditoren und der angefangenen Arbeiten); - durch Revisionsstelle: D etai ls zum Buchhaltungsko nto "Beteiligungen der D._____ AG" per 31. März 2011, aus welchem hervorgeht, mit welchem Wert die Aktien der C._____ AG i n der Buchhaltung der D._____ AG eingesetzt wur- den.
Kontoauszug, auf dem der Eingang des Kaufpreises für die Aktien der D1._____ AG von CHF 10'000 ersichtlich ist. Im anlässlich der Vergleichsverhandlung abgeschlossenen (und am 11. Dezem- ber 2014 widerrufenen) Vergleich vom 19. November 2014 hatte sich der Beklag- te verpflichtet, der Klägerin bis spätestens 26. November 2014 den Anhang zum Kaufvertrag zuzusenden (Prot. S. 9). Wie die Klägerin in ihrer Replikschrift aus- führt, habe die Beklagte der Klägerin noch vor dem Widerruf des Vergleichs tele- fonisch mitteilen lassen, dass dieser Anhang nicht mehr auffindbar sei (act. 2/25 S. 14 RZ 46). Die Beklagte hat dies in der Duplikschrift nicht bestritten. Vorliegend kann jedoch von einer Edition des Anhangs des Kaufvertrages sowie der weiteren gemäss Begehren der Klägerin zu edierenden Unterlagen abgese- hen und offen gelassen werden, mit welchen Aktiven die Gesellschaft an den Käufer übergegangen ist. Wie nachfolgend darzulegen sein wird - wird selbst wenn Aktiven in der Höhe von CHF 1,7 Mio. im Zeitpunkt des Verkaufes der Ak- tien noch vorhanden waren (wie der Beklagte behauptet, act. 2/29 Rz. 40, jedoch vo n der Klägerin bestritten wird), eine pflichtwidrige Aushöhlung der Gesellschaft aus anderen Gründen anzunehme n sei n. Die von der Klägerin beantragten Editionen können daher unterbleiben. 2.4.4.1.4 . Würdi gung a) Übertragung von Geschäftstätigkeit auf neue G._____ AG Mit den Vereinbarungen I und II hat die Klägerin bewiesen, dass das Vertragsver- hältni s zwi schen der Konkursi ti n und der H._____ AG wegen des Verkaufs der Konkursi ti n auf di e G._____ AG übertragen wurde. Aus der aus der Vereinbarung II zitierten Passage ist überdies zu schliessen, dass auch Know-how und Mitarbei- ter der Konkursitin auf die G._____ AG übertragen wurden. Dies ergibt sich auch aus dem von der Klägerin eingereichten Schreiben der Konkursitin an die H._____ AG vom 22. August 2011 (act. 2/26/26). D ari n räumt di e Konkursi ti n un- umwunden ein, dass sie "als Käufer" keine Kenntnisse und Mitarbeiter für die ver- einbarten Arbeiten/Gewerke hätte. Schliesslich bestätigt die Konkursitin auch,
dass sämtliche Aufträge zufolge des Know-how-Mangels der G._____ AG abge- treten worden seien. Dass damit nicht nur die vertragliche Beziehung mit der H._____ AG gemeint war, ergibt sich daraus, dass die Konkursitin aufgrund des (zugegebenen) Fehlens von Know-how gar nicht in der Lage gewesen wäre, i hre Geschäfte selber, wie bisher, wei terzuführen (und ni cht nur den Auftrag der H._____ AG). Die Beklagte hat sich zum Vorwurf der Übertragung von Verträgen nicht geäussert und auch kei ne eigene Interpretation der vorstehend gewürdigten Urkunden dargetan. Sodann fällt auch auf, dass im Schreiben vom 22. August 2011 festgehalten wird, diese Abtretung "sämtlicher Aufträge" sei "gemäss Kaufvertrag vom 30.06.2011" erfolgt" (act. 2/26/26). Dies widerspricht jedoch den Bestimmungen des Kaufver- trages vom 30. 6. 2011, der vorliegend von der Klägerin eingereicht wurde (act. 2/15, Ziff.4 und 7). Dieser Widerspruch lässt sich vorliegend nicht klären, könnte aber durchaus dafür sprechen, dass die Bestimmungen des Kaufvertrages vom 30. 6. 2011 nicht ernst gemeint waren, zumal der Beklagte bereits am 30. 6. 2011 die Vereinbarung I unterzeichnete und damit die Übertragung der Geschäfte an eine Nachfolgefirma bereits am Tag der Unterzeichnung des Aktienkaufvertrages in die Wege leitete. Letztlich kann dies jedoch vorliegend offen bleiben. Entschei- dend ist einzig, ob diese Handlungen dem Beklagten anzulasten sind. Im Schreiben der Konkursitin an M._____ von der H._____ AG vom 22. August 2011 (act. 2/26/26) wird sodann erwähnt: "Somit können wir als C._____ AG keine Forderungen abtreten und die A. _____ auch keine Zession geltend machen." Die Abtretung an die neu gegründete G._____ AG bewirkte somit, dass die Kläge- rin keine Zessionen auf Forderungen aus dem Aufträgen der H._____ AG geltend machen konnte, was die Stellung der Klägerin verschlechterte. Schliesslich wird in diesem Schreiben noch festgehalten: "Die gestellte Akontozahlung vom 29.06.2011 können Sie stornieren, da zu diesem Zeitpunkt keine Aufwände (Lieferantenfakturen) verbucht waren."
Der Umstand, dass die Konkursitin bereits vor dem Aktienverkauf eine Akonto- rechnung stellte, spricht dafür, dass diese Zahlung nach Meinung Konkursitin da- mals fällig war. Daran würde auch der Umstand, dass noch keine Lieferantenfak- turen verbucht worden waren, nichts ändern. Falls die Konkursitin bereits Arbeiten im Zusammenhang mit den Aufträgen beim ..., J._____ geleistet hat, würde wohl die Aufforderung an die H._____ AG, eine bereits gestellte Rechnung zu stornie- ren, zu ei ner Schädi gung der Konkursi ti n führen. Auch dies kann jedoch vorliegend offen gelassen werden. Es genügt festzuhalten, dass erstellt ist, dass laufende Verträge auf die G._____ AG übertragen wurden und letztere die bisherige Geschäftstätigkeit der Konkursitin übernommen hat. b) Doppelvertretung des Beklagten/ Interessenkonflikt Weiter stellt sich die Frage, ob dem Beklagten die Übertragung der Geschäftstä- tigkeit auf die G._____ AG als Pflichtverletzung angelastet werden kann. Der Be- klagte beruft sich vor allem darauf, dass er nach dem Verkauf der Aktien keine Kontrolle mehr über die Konkursitin gehabt habe, weshalb er auch nicht zur Ver- antwortung gezogen werden könne (act. 2/29 S. 9). Gemäss Handelsregisteraus- zug wurde er erst per tt.mm.2011 im Handelsregister als Mitglied des Verwal- tungsrates der Konkursi ti n gelöscht und er i st somi t auch für Handlungen verant- wortlich, die nach dem Verkauf, aber vor der Löschung aus dem Handelsregister erfolgt sind. Im Zusammenhang mit der Übertragung der Aufträge H._____ AG handelte der Beklagte sowohl für die C._____ AG (Konkursi ti n) als auch für die G._____ AG als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat. Es stellt sich die Frage, ob das Verhalten des Beklagten aufgrund dieser Doppelvertretung eine Verletzung der Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR darstellt. Gemäss den von der Klägerin ein- gereichten Urkunden wurde die Übertragung der Aufträge nicht mit einem Vertrag zwi schen C._____ AG (Konkursi ti n) und G._____ AG, sondern mit einem Auslö- sungsvertrag zwischen C._____ AG (Konkursitin) (Vereinbarung 1, act. 2/26/24) und der H._____ AG sowie mit einem Übernahmevertrag zwischen der G._____ AG und der H._____ AG (Vereinbarung 2, act. 2/26/25) vorgenommen. Dies än-
dert jedoch nichts daran, dass dies im Resultat einer unzulässigen Doppelvertre- tung gleichkommt, da sich der Beklagte als Verwaltungsrat beider Firmen in ei- nem Interessenkonflikt stand. Schon am 30.06.2011 hat der Beklagte als Verwaltungsratspräsident der Konkur- sitin dafür gesorgt, dass die Aufträge der H._____ AG aufgelöst werden und kurz darauf die G._____ AG als Nachfolgefirma gegründet (am tt.mm.2011 ins Han- delsregister eingetragen). Diese hat weitgehend den gleichen Geschäftszweck wie die Konkursitin. Bei der Gründung hatte sie ihren Sitz in ... Uri (act. 2/26/25), wobei bereits in der "Vereinbarung 2 / Übernahme Auftrag (act. 2/26/25) bei der Adresse festgehalten wurde "(Sitzverlegung in Bearbeitung)". Danach verlegte sie i hren Si tz an den glei chen Ort, an dem ursprüngli ch di e Konkursi ti n i hren Si tz hat- te, nämli ch "... [Strasse] ..., E.". Wie erwähnt, ergibt sich sodann aus der Vereinbarung 2 sowie dem Schreiben vom 22. August 2011 (act. 2/26/26), dass auch Know-how und Mitarbeiter an die neue Firma übertragen wurden und es der Konkursitin mithin nicht mehr möglich war, ihre bisherige Geschäftstätigkeit weiterzuführen. Bereits aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte sowohl auf Seiten der Konkur- si ti n als auch für di e G. AG handelte, ist eine Interessenkollision des Be- klagten nachgewiesen. In einer solchen Situation wird gemäss Lehre und Recht- sprechung eine Treupflichtverletzung vermutet. Es obliegt deshalb dem Gesell- schaftsorgan, welches unter Interessenkonflikt handelt, die durch den Interessen- konflikt begründete Vermutung einer Verletzung der Treuepflicht zu widerlegen und nachzuweisen, dass er sein Mandat sorgfältig und getreu erfüllt hat. Das Handeln unter Interessenkonflikt begründet somit die Vermutung, dass der Beklagte seine Treuepflicht als Verwaltungsrat der Konkursitin verletzt hat. Zu seiner Entlastung müsste er dartun und nachweisen können, dass eine Benach- teili gung der Gesellschaftsinteressen ausgeschlossen ist. Ansonsten ist davon auszugehen, dass er als Verwaltungsrat seine Pflichten verletzt hat und damit nach den Regeln der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit für einen allfälligen
Schaden haftbar wird (SZW 2003 S. 102 ff., Bettina Stutz, Hans Caspar von der Crone, Kontrolle von Interessenkonflikten im Aktienrecht, S. 106). Der Beklagte führt keine Gründe an, welche sein Verhalten rechtfertigen könnten. Er unterlässt es vielmehr, sich in der Duplik zur Übertragung der Geschäfte der Konkursi ti n auf di e G._____ AG zu äussern. Es wäre Sache des Beklagten gewe- sen, diese Vermutung zu entkräften und darzutun, weshalb das Geschäft im Inte- resse der Konkursitin war und dieser dadurch kein Schaden entstanden ist. Es genügt nicht, in unsubstantiierter Weise zu behaupten, der Schaden sei erst nach seinem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat entstanden. Mangels Nachweises von Rechtfertigungsgründen ist daher davon auszugehen, dass der Beklagte seine Treuepflichten als Verwaltungsrat (Art. 717 OR) verletzt hat und die in Frage ste- henden Handlungen des Beklagten eine Benachteiligung der Konkursitin zur Fol- ge hatten. 2.4.4.2. Scheinverwaltungsräte? Aus den Unterlagen des Konkursamtes E._____ ist sodann zu schliessen, dass I., welcher am 13. September 2011 als Verwaltungsrat der Konkursitin ein- gesetzt wurde, keine Absicht der Weiterführung der Geschäftstätigkeit der Kon- kursi ti n hatte und nur als Unterschriftengeber fungierte. Eine solche Person kann – um die Terminologie der Klägerin zu übernehmen – als Schein-Verwaltungsrat bezeichnet werden. Insbesondere das Schreiben des Konkursamtes E. vom 19. März 2012 macht deutlich, dass das Einsetzen von Scheinverwaltungsrä- ten in Gesellschaften, welchen der Konkurs bevorsteht, Teil eines Vorgehens ei- nes L._____ war, welches schon wiederholt praktiziert wurde. Die als Beweismit- tel eingereichten act. 2/26/22 und 2/26/23 betreffen indessen nur I., welcher laut Handelsregister erst am tt.mm.2011 und damit drei Monate nach dem Ver- kauf als Verwaltungsrat in die Gesellschaft eingetreten ist. Daraus kann nicht oh- ne Weiteres geschlossen werden, dass (auch) andere Personen, namentlich der Käufer F., Teil des "Systems L._____" und damit Scheinverwaltungsräte waren.
Vorliegend kann i ndessen offen gelassen werden, ob auch F._____ ein Teil des "Systems L." war. Die bereits erwähnten Urkunden betreffend die Übertra- gung von Verträgen auf die G. AG, insbesondere act. 2/26/26 mit der expli- zi ten Formuli erung "(...) wurden sämtliche Aufträge vollumfänglich an die G._____ AG abgetre- ten, da wir als Käufer keine Kenntnisse und Mitarbeiter für die vereinbarten Arbeiten/Gewerke ha- ben." belegen in genügender Weise, dass der Käufer F._____ ni cht ernsthaft be- absichtigte, die bisherige Geschäftstätigkeit der Konkursi ti n wei terzuführen und insoweit bei der "Aushöhlung" der späteren Konkursitin mitwirkte. 2.4.4.2.1 . Zwi schenfazi t Die Übertragung sämtlicher Aufträge auf eine andere (Konzern)-Gesellschaft und der Verkauf aller Aktien an einen Käufer, der nicht ernsthaft beabsichtigt, und auch nicht in der Lage ist, die bisherige Geschäftstätigkeit weiterzuführen, wider- sprechen offenkundig den Interessen der Gesellschaft, welche der Beklagte als Verwaltungsrat gemäss Art. 717 Abs. 1 OR zu wahren hat. Eine Verletzung der Treuepflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR ist umso mehr zu beja- hen, als bereits aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte bei der Übertragung der Verträge sowohl auf Seiten der Konkursitin als auch für die G._____ AG han- delte, eine Interessenkollision des Beklagten nachgewiesen ist. In einer solchen Situation wird eine Treuepflichtverletzung vermutet. Es obliegt deshalb dem Ge- sellschaftsorgan, welches unter Interessenkonflikt handelt, die durch den Interes- senkonflikt begründete Vermutung einer Verletzung der Treuepflicht zu widerle- gen und nachzuweisen, dass eine Benachteiligung der Gesellschaftsinteressen ausgeschlossen ist. Ansonsten ist davon auszugehen, dass er seine Pflichten ver- letzt hat. Der Beklagte führte aber keine Gründe an, welche sein Verhalten recht- ferti gen könnten. Der Klägerin gelingt somit der Beweis, dass der Beklagte gegen seine aktien- rechtliche Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verstossen hat. 2.4.4.3. Schaden 2.4.4.3.1 . Rechtli ches
Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt, ist Schaden eine unfreiwillige Vermö- gensverminderung. Nach konstanter Rechtsprechung entspricht der Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte. Unter Vermögensstand ist das Nettovermögen zu verstehen. Die Differenz kann in einer Vermehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn beste- hen. Bei der Ermittlung des Vermögensstandes einer Unternehmung sind sowohl die Aktiven wie auch die Passiven zu berücksichtigen (vgl. Rückweisungsent- scheid des Bundesgerichts 4A_393/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 4.1, m.w.H. [act. 12], so auch BGE 142 III 23, Erw. 4 ff.). Es ist Sache des Klägers, den tatsächlich eingetretenen sowie den betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei Pflichterfüllung des entspre- chenden Organs vermeidbaren Schaden, geltend zu machen und nachzuweisen. Grundsätzlich hat er den Schaden ziffernmässig im Einzelnen zu substantiieren und zu beweisen (B ÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18 Rz. 136, 366 und 371; S UTE R, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 127). Wie konkret und detailliert die Substantiierung sein muss, hängt von den Umstän- den des Einzelfalles ab. Die Anforderungen sind niedriger, wenn es um Tatsa- chen geht, die sich ausserhalb der Sphäre des Behauptenden ereignet haben. 2.4.4.3.2 . Parteistandpunkte Die Klägerin führt zum Schaden i m Wesentli chen aus, dass die Aktiven der Kon- kursitin gemäss Revisionsbericht vom 31. März 2011 CHF 1'908'970.06 betragen hätten, während sie am 18. Mai 2012 gemäss Konkursinventar nur noch über Bankguthaben in Gesamthöhe von CHF 3'004.91 verfügt habe. Im Zeitraum von knapp 14 Monaten habe das Unternehmen damit seinen gesamten Wert verloren. Implizit macht die Klägerin damit geltend, dass der hypothetische Vermögens- stand ohne das schädigende Ereignis dem in der Bilanz vom 31. März 2011 dar-
gestellten Vermögensstand (act. 2/2/12) entsprochen hätte. Den durch das schä- digende Ereignis verminderten Vermögensstand entnimmt die Klägerin dem Kon- kursinventar und dem Kollokationsplan (act. 2/2/4 und 2/2/9). Die Klägerin geht demnach von einem Schaden zufolge Aushöhlung von CHF 1,704 Mio. aus. Von diesem Schaden mache sie nur einen Teilbetrag von CHF 193'675.97 geltend (act. 25 Rz. 36). Der Beklagte bestreitet einen Schaden und moniert im Wesentlichen, dass die Klägerin das Vorliegen eines Schadens unzureichend behauptet und bewiesen habe (act. 29 Rz. 37 f.). 2.4.4.3.3 . Beweismittel Die Klägerin stützt sich zum Beweis ihrer Behauptungen auf den Revisionsbericht samt Bilanz vom 9. Mai 2011 (act. 2/2/12), den Kollokationsplan vom 5. Juni 2012 (act. 2/2/4) sowie das Konkursi nventar vom 18. Mai 2012 (act. 2/2/9). 2.4.4.3.4 . Würdi gung a) Anforderungen an Substantiierung des Schadens Vorliegend ereigneten sich die in Frage stehenden Handlungen ausserhalb der Sphäre der Klägerin. Insoweit dürfen vorliegend die Anforderungen an die Detail- lierung der Behauptungen zum Schaden nicht zu hoch angesetzt werden. Der Klägeri n war es auch ni cht mögli ch, Ei nsi cht i n Buchhaltungsunterlagen der Kon- kursi ti n zu nehmen: offenbar waren solche aber bei Konkurseröffnung ni cht mehr vorhanden. Die Klägerin hat sich auch vergeblich bemüht, in den Besitz des An- hangs zum Kaufvertrag zu gelangen, welcher Aufschluss darüber gegeben hätte, mit welchen Aktiven und Passiven die C._____ an den Käufer übertragen wurde; dieser war - wie erwähnt - gemäss eigenen Angaben des Beklagten nicht mehr verfügbar. Die letzten vorhandenen Buchhaltungsabschlüsse datieren vom 31. März 2011. Der Klägerin gelang es somit auch im Rahmen des vorliegenden Pro- zesses nicht, sich besser über die für die Berechnung des Schadens massgeben- den Faktoren zu informieren. Insoweit erscheint es nicht zumutbar, von der Kläge-
rin eine detaillierte Darlegung von Elementen der Schadensberechnung zu ver- langen, von denen sie trotz entsprechender Bemühungen keine Kenntnis erlan- gen konnte. Es genügt daher, wenn die Klägerin ihre Behauptungen zum Scha- den auf den Revisionsbericht samt Bilanz vom 9. Mai 2011 (act. 2/2/12), den Kol- lokationsplan vom 5. Juni 2012 (act. 2/2/4) sowie das Konkursinventar vom 18. Mai 2012 (act. 2/2/9) stützt. b) Aktiven Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass der Wert der Aktiven des Unter- nehmens beim Verkauf bzw. per Ende März 2011 "grob umrissen" mindestens CHF 1,644 Mio. betrug (CHF 1,644 Mio. gemäss der Beklagte; CHF 1,864 Mio. gemäss der Klägerin; [act. 2/8 Rz. 26; act. 2/25 Rz. 25]). Ferner behauptet der Beklagte in der Replik, die Gesellschaft sei beim Verkauf an F._____ mit Aktiven von ca. CHF 1,7 Mio übertragen worden (act. 2/29 S. 9 RZ. 40). Sodann ist unbestritten, dass die Konkursitin bei Konkurseröffnung über praktisch keine Aktiven mehr verfügte (act. 2/8 Rz. 27; act. 2/25 Rz. 36). Die Konkursitin er- litt mithin im Zeitraum zwischen dem Verkauf der Aktien vom 30. Juni 2011 bis zur Erstellung des Konkursinventars vom 18. Mai 2012 eine Abnahme der Aktiven von mindestens CHF 1,644 Mio. c) Passiven Gemäss Revisionsbericht beliefen sich die Passiven (= Fremdkapital) der Kon- kursitin am 31. März 2011 auf CHF 1'766'793.51 (act. 2/2/12). Im Kollokationsplan Forderungen von insgesamt CHF 1'336'689.07 zugelassen (act. 2/2/4). Betrachtet man die zugelassenen Forderungen als Passiven, ergibt sich eine Abnahme der Passiven seit März 2011 um rund CHF 430'000. d) Massgebender Zeitraum für die Schadensberechnung
Der Beklagte bestreitet auch nicht, dass zwischen dem Verkauf der Aktien an F._____ und der Konkurseröffnung eine erhebliche Vermögensverminderung er- folgt ist. Er macht jedoch geltend, dass der Zeitraum nach dem Verkauf der Aktien an F._____ für die Schadensberechnung nicht massgebend sei. Ein Schaden muss jedoch nicht unbedingt sofort im Zeitpunkt der Pflichtverlet- zung entstehen, sondern kann auch erst später eintreten. Es ist deshalb nicht von entscheidender Bedeutung, welches Vermögen im Zeitpunkt des Aktienverkaufs noch vorhanden war. Entscheidend ist vielmehr, ob ein adäquater Kausalzusam- menhangs zwischen der Pflichtverletzung des Beklagten und dem Schaden be- steht. 2.4.4.3.5 . Zwi schenfazi t Der Schaden berechnet sich vorliegend aus der Differenz zwischen der Abnahme der Aktiven und der Abnahme der Passiven. Auch unter Berücksichtigung der Verminderung der Passiven ergibt im Zeitraum zwischen dem 31. März 2011 und der Konkurseröffnung im Jahre 2012 eine Abnahme des Vermögensstandes der Konkursitin, der die eingeklagte Forderung von CHF 193'675.97 bei Weitem über übertrifft. 2.4.4.4. Kausalzusammenha ng 2.4.4.4.1 . Rechtliche Grundlagen Zwischen dem Schaden und der Pfli chtverletzung muss ei n natürli cher und adä- quater Kausalzusammenhang bestehen. Ursachen im Sinne des natürlichen Kau- salzusammenhanges sind alle Umstände, ohne deren Vorhandensein der einge- tretene Erfolg nicht als eingetreten oder nicht als in der gleichen Weise eingetre- ten gedacht werden kann. Eine Ursache ist dann adäquat kausal, wenn sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeig-
net ist, den entstandenen Schaden herbeizuführen. Es kommt also auf "die gene- relle Eignung der fraglichen Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art her- bei zuführen" (vgl. GAUCH et al., Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 2750 ff. mit Hinweisen auf Rechtsprechung). Der Beweis des na- türli chen Kausalzusammenhangs obliegt grundsätzlich der Klägerin. 2.4.4.4.2 . Parteistandpunkte Die Beklagte bestreitet einen Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Beklagten und dem Abfluss von Aktiven. Die D._____ AG habe F._____ die Ak- tien einer nicht überschuldeten Gesellschaft verkauft. Auf den weiteren Ge- schäftsgang hätten weder die D._____ AG noch der Beklagte einen Einfluss ge- habt. Die Verantwortung für die Entwicklungen seit dem 1. Juli 2011 läge bei den neuen Verwaltungsräten. Die Konkurssituation sei einzig und allein unter der Ver- antwortung der neuen Verwaltungsräte herbeigeführt worden. Eine Einflussnahme seitens der ehemaligen Verwaltungsratsmitglieder sei nicht mehr möglich gewe- sen und es seien auch unter der Verantwortung des Beklagten keine Ursachen für den später eingetretenen Konkurs gesetzt (act. 8 Rz. 77). Die Klägerin macht geltend, die Pflichtverletzung des Beklagten sei ursächlich für den Schaden. Es spiele keine Rolle, ob der Beklagte die Aushöhlung vor oder nach der Übertragung der Aktien vorgenommen habe, zumal er die Verantwor- tung der Gesellschaft Dritten anvertraut habe, von welchen er wisse, dass sie ihn bei einer kalten Liquidation unterstützen oder dass sie eine kalte Liquidation in ei- genem Interesse vornehmen (act. 25 Rz. 36). 2.4.4.4.3 . Würdi gung Wie bereits ausgeführt, hat der Beklagte veranlasst, dass sowohl Verträge als auch Know-how der Konkursitin auf eine neu gegründete Unternehmung übertra- gen wurden. Damit hat er der Konkursitin die Geschäftsgrundlage entzogen; diese konnte ihre Geschäfte nicht mehr in gleicher Weise wie zuvor weiterführen. Über- dies hat der Beklagte erwiesenermassen die Aktien der Konkursitin an einen Käu- fer übertragen, der kein Interesse an der Weiterführung der Geschäftstätigkeit des
Unternehmens hatte. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemei- nen Lebenserfahrung sind diese nachgewiesenen Handlungen des Beklagten ge- eignet, den entstandenen Schaden herbeizuführen. 2.4.4.5. Verschulden Es gilt ein objektiver Verschuldensmassstab. Ein Verschulden ist also immer dann gegeben, wenn ein Organ nicht so gehandelt hat, wie es von einem objektivierten Organ in der konkreten Stellung verlangt werden darf (BSK OR II- G ERICKE/WALLER, Art. 754 N 32 mit Hinweis auf BGE vom 12. Februar 2007, 4C.358/2005, Erw. 5.6). Die Mitglieder des Verwaltungsrates haften für jedes Ver- schulden, d.h. auch für leichte Fahrlässigkeit. Da der Beklagte – wie oben ausgeführt – gegen die aktienrechtliche Treuepflicht gemäss Art. 717 Abs. 1 OR verstossen hat und keinerlei Rechtfertigungsgründe behauptet, ist auch sein Verschulden zu bejahen. Der Beklagte hat zumindest in Kauf genommen, dass der Konkursitin faktisch ihre Geschäftsgrundlage entzogen und ihr damit ein Schaden entstanden ist. 2.4.4.6. Zi nsen Schadenszins ist ab dem Zeitpunkt geschuldet, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird der Schadenszins in der Regel auf 5 % festgesetzt (BSK OR II- G ERICKE/WALLER, Art. 754 N 50 mit Hinweisen auf Rechtsprechung). Aus der Klagebegründung ergibt sich allerdings, dass die Klägerin nicht Scha- denszins, sondern Verzugszins von 5 % seit 1. Juni 2011 fordert. Ein solcher ist ab Klageeinleitung, d.h. 12. März 2014, geschuldet, nachdem die Klägerin nicht dartut, dass sie den Beklagten gemahnt hat. 3. Zusammenfassung Die Klägerin macht verantwortlichkeitsrechtliche Ansprüche aus drei Handlungs- komplexen geltend. Zunächst moniert sie eine aus der Vier-Parteien- Vereinbarung resultierende Ungleichbehandlung der Gläubiger. Daraus lassen
sich indes keine Ansprüche ableiten, da keine Gleichbehandlungspflicht besteht – auch nicht in Konkursnähe. Überdies führte die Vier-Parteien-Vereinbarung auch nicht zu einem Schaden. Sodann wirft die Klägerin die Frage des fehlerhaften Verhaltens in Konkursnähe auf, ohne jedoch einen Konkursverschleppungsscha- den geltend zu machen. Schliesslich wirft die Klägerin dem Beklagten die Aus- höhlung der Konkursi ti n vor, deren Nachweis ihr aber gelingt. Die Verantwortlich- keitsklage ist somit gutzuheissen, und der Beklagte ist zu verpflichten, der Kläge- rin CHF 193'675.97 nebst Zins von 5 % seit 12. März 2014 zu bezahlen. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles. Vorliegend beträgt der Streitwert 193'675.97. In Anbe- tracht des Umstandes, dass ein Teil des ursprünglichen Prozesses bereits kos- tenpflichtig durch Nichteintreten erledigt wurde, wobei von der Hälfte der ordentli- chen Gerichtsgebühr ausgegangen wurde, ist die Gerichtsgebühr vorliegend ebenfalls auf 50 % der Grundgebühr (entspricht rund CHF 6'250.–) festzulegen (§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG). Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Be- klagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus diesem Vorschuss zu beziehen. 4.2. Parteientschädi gung Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge- bühren vom 8. September 2010 (AnwGebV) zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grund- gebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV, entspricht rund CHF 15'680.–). Ferner sind die Anzahl der ein- gereichten Rechtsschriften sowie die Vergleichsverhandlung zu berücksichtigen,
weshalb sich grundsätzli ch ei ne Parteientschädigung von 150 % der Grundgebühr rechtfertigen würde (§§ 2 und 6 AnwGebV). Für die Entschädigung eines ange- stellten Anwalts ist diese Gebühr in Ermangelung einer ausgedehnten Einarbei- tung in die Verhältnisse der Klientschaft praxisgemäss um rund ei nen D ri ttel zu reduzieren (vgl. S UTE R/VON HOLZE N in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 42 zu Art. 95 ZPO). Damit ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine Partei- entschädigung in der Höhe von CHF 16'000.– zu bezahlen. Das Handelsgericht erkennt: 1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 193'675.97 nebst Zi ns von 5 % seit 12. März 2014 zu bezahlen. 2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 12'500.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten gemäss Ziffer 2 werden dem Beklagten auferlegt. Sie werden im Umfang von CHF 9'000.– aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Klägerin wird dafür der Rückgriff auf den Be- klagten eingeräumt. Im Umfang von C HF 3'500.– werden die Kosten direkt vom Beklagten bezogen. 4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in Hö- he von C HF 16'000.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entschei d i st i nnerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 193'675.97.
Züri ch, 6. April 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Präsident:
Dr. George Daetwyler Gerichtsschreiberin:
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