Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG160058-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Thomas Klein, Dr. Felix Graber und Thomas Steinebrunner sowie Gerichtsschreiber Silvan Sdzuy
Urteil vom 26. März 2018 in Sachen 1. A., 2. B., Kläger
1, 2 vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. X1., 1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2., gegen C1._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1., vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2.,
betreffend Unterlassung
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " Es sei der Beklagten zu verbieten, Personendaten [im Sinne von Art. 3 lit. a DSG] der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu über- mitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, un- ter Androhung gegen die Organe der Beklagten der Bestrafung we- gen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhandlungsfall. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten (zzgl. MWST zu 8%), insbesondere sei die Beklagte zu verpflich- ten, den Klägern die Gerichtskosten des Massnahmenverfahrens (Geschäfts-Nr. HE150338-O) von CHF 10'000.-- zu erstatten sowie für das gesamte Massnahmenverfahren eine angemessene Partei- entschädigung (zzgl. MWST zu 8%) zu entrichten." Modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 16 S. 2) " 1. Es wird an den Anträgen der Klage vollumfänglich festgehalten. Sämtliche Anträge der Beklagten seien abzuweisen, soweit da- rauf eingetreten werden kann; und zusätzlich 2. sei eventualiter festzustellen, dass mit der Preisgabe der Perso- nendaten der Kläger die Persönlichkeit der Kläger verletzt wurde. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten, zzgl. 8% MWST."
Inhaltsverzeichnis: Sachverhalt und Verfahren: ................................................................................ 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 4 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 4 Erwägungen: ........................................................................................................ 6 1. Formelles ........................................................................................................ 6 1.1. Eintretensvoraussetzungen ..................................................................... 6 1.2. Prosequierungsfrist ................................................................................. 6 1.3. Klageänderung / -erweiterung ................................................................. 6 2. Unbestrittener Sachverhalt / Ausgangslage ................................................... 7 3. Persönlichkeitsverletzende Datenbekanntgabe ins Ausland .......................... 8 3.1. Bekanntgeben von Personendaten gemäss Art. 3 lit. f DSG ................... 8 3.2. Persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung im Allgemeinen ............. 13 3.3. Unrechtmässige Datenbekanntgabe in die USA im Besonderen .......... 14 3.4. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG ............................... 16 4. Rechtsschutzinteresse ................................................................................. 22 5. Zusammenfassung und Fazit ....................................................................... 25 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 26 6.1. Vermögensrechtliche Streitigkeit ........................................................... 26 6.2. Streitwert ............................................................................................... 27 6.3. Gerichtsgebühr ...................................................................................... 28 6.4. Parteientschädigung.............................................................................. 29 Dispositiv ........................................................................................................... 30
Sachverhalt und Verfahren: A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und ihre Stellung Der Kläger 1 ist einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied der D._____ AG, ... [Adresse], welche die Beratung und Verwaltung von Vermögen wie Wertschriften aller Art, Devisen, Edelmetalle, Commodities, Financial Futures und ähnliche Finanzinstrumente sowie Vermittlung von Treuhandgeschäften aller Art bezweckt. Der Kläger 2 war ("bis vor kurzem" bzw. bis Ende August 2014) einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der D._____ AG (act. 1 Rz. 1, Rz. 9; act. 3/2; act. 11 Rz. 3, Rz. 41). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E., welche die Verwal- tung und Abwicklung von Rechten und Pflichten im Zusammenhang mit ihrer früheren Finanzdienstleistungstätigkeit bezweckt; zuvor firmierte sie unter "C1. AG" bzw. "C2._____ AG" und bezweckte den Betrieb einer Bank (act. 1 Rz. 18; act. 3/6; act. 11 Rz. 29). b. Prozessgegenstand Die Beklagte hat in Aussicht gestellt, Informationen, welche die Kläger betreffen – insbesondere deren Namen und Funktionen – mittels einer sogenannten II.D.2- Tabelle (auch: Leaver-Liste oder Flow of Funds-Übersicht) an die US-Behörden zu übermitteln. Die Kläger wollen dies mit der vorliegenden Klage verhindern. B. Prozessverlauf a. Mit Eingabe vom 22. Juli 2015 (Datum Überbringung) reichten die Kläger hierorts ein (superprovisorisches) Gesuch um Anordnung vorsorglicher Mass- nahmen ein. Dem Dringlichkeitsgesuch wurde in der Folge entsprochen und der Beklagten untersagt, wie angekündigt Personendaten der Kläger direkt oder indi- rekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiter-
zugeben (act. 3/23; act. 7/4 [act. 7/1-22B = Beizugsakten des Massnahmeverfah- rens HE150338-O]). Nach fristgerechter Leistung eines Gerichtskostenvorschus- ses und nach Eingang diverser Eingaben beider Parteien (Gesuchsantwort der Beklagten vom 17. August 2015, Stellungnahme der Kläger vom 10. September 2015, Stellungnahme der Beklagten vom 22. Oktober 2015) sowie zwischenzeitli- cher Abweisung des beklagtischen Gesuchs um Aufhebung der superprovisori- schen Massnahme (act. 3/22 S. 5; act. 7/4-19/33), wurde der Beklagten mit Urteil des Einzelgerichts des Handelsgerichts (fortan: Einzelgericht) vom 14. Januar 2016 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme verboten, Personendaten der Klä- ger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US- Behörden weiterzugeben. Gleichzeitig wurde den Klägern eine Frist bis zum 14. März 2016 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu ma- chen (act. 3/22; act. 7/21). b. Am 10. März 2016 (Datum Poststempel) reichten die Kläger hierorts die Kla- ge samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-26). Der von den Klägern verlangte Ge- richtskostenvorschuss wurde in der Folge rechtzeitig geleistet (act. 5; act. 8). Mit Verfügung vom 23. März 2016 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Kla- geantwort angesetzt (act. 9). Mit Eingabe vom 6. Juni 2016 (Datum Poststempel) reichte die Beklagte rechtzeitig die Klageantwort samt Beilagen ein (act. 11; act. 13/2-37). Mit Verfügung vom 9. Juni 2016 wurde der zweite Schriftenwechsel angeordnet (act. 14). Sowohl die Replik vom 6. September 2016 (Datum Post- stempel) als auch die Duplik vom 14. November 2016 (Datum Poststempel) wur- den in der Folge fristgerecht erstattet (act. 16; act. 20). Mit Verfügung vom 16. No- vember 2016 wurde das Doppel der Duplik samt Beilagen den Klägern zugestellt und der Aktenschluss festgehalten (act. 22). Mit Eingabe vom 24. November 2016 (Datum Poststempel) erstatteten die Kläger eine Stellungnahme zur Duplik, zu welcher sich die Beklagte ihrerseits mit Eingabe vom 9. Dezember 2016 (Datum Poststempel) äusserte (act. 24; act. 27). Weitere Eingaben gingen nicht ein. c. Auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung haben die Partei- en verzichtet (act. 31-32). d. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
Erwägungen: 1. Formelles 1.1. Eintretensvoraussetzungen Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28 und Art. 28a ZGB i.V.m. Art. 20 lit. a ZPO sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b GOG). Das Verfahren wurde mittels Klage gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO). Vollmachten wurden beigebracht (act. 2A-B; act. 12). Auch haben die Kläger den von ihnen geforderten Gerichtskostenvor- schuss fristgerecht geleistet (act. 5; act. 8). Auf die Klage ist daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO). 1.2. Prosequierungsfrist Mit Einreichung der vorliegenden Klage am 10. März 2016 (Datum Poststempel; act. 1) haben die Kläger die ihnen angesetzte Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsache eingehalten (act. 3/22; act. 7/21). Damit wurde das vorprozessual vorsorglich angeordnete Verbot aufrechterhalten (Art. 263 ZPO). 1.3. Klageänderung / -erweiterung Die Kläger ergänzten in ihrer Replik ihr ursprüngliches Rechtsbegehren mit einem Eventualantrag, wonach festzustellen sei, dass mit der Preisgabe ihrer Personen- daten ihre Persönlichkeit verletzt worden sei (act. 16 S. 2). Eine Klage darf vor der Hauptverhandlung geändert werden, wenn einerseits der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und anderseits mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Sowohl die Unterlassungs- wie die eventualiter erhobene Feststellungsklage sind im ordentlichen Verfahren zu beur- teilen und basieren auf dem gleichen Sachverhalt. Zudem hat die Beklagte nicht gegen die Klageänderung bzw. -erweiterung opponiert. Die Voraussetzungen der Klageänderung bzw. -erweiterung sind vorliegend erfüllt; somit ist sie zulässig.
2.4. Am 27. Januar 2016 schloss die Beklagte mit dem DoJ ein Non-Prosecu- tion Agreement (fortan: NPA) ab (act. 1 Rz. 25; act. 3/26; act. 11 Rz. 29; öffentlich einsehbar unter: www.justice.gov/opa/file/.../download, besucht am 6. März 2018, 14.35 Uhr). Die Beklagte verpflichtete sich im NPA unter anderem dazu, den US- Behörden eine Zahlung von USD 49'757'000.– zu entrichten, sowie dem DoJ alle Beweise und Informationen gemäss Ziff. II.D.1 und Ziff. II.D.2 des US-Programms bekannt zu geben (act. 3/26 S. 2 ff.). Es liegt im alleinigen Ermessen des DoJ zu entscheiden, ob die Beklagte das NPA verletzt hat. Diesfalls sieht das NPA einen Mechanismus vor, wonach das DoJ die Beklagte schriftlich über einen allfälligen Bruch des NPA zu informieren hätte und die Beklagte sich innert 30 Tagen dazu äussern und Erklärungen anbringen könnte; danach würde das DoJ über die Auf- nahme der Strafverfolgung entscheiden ("[...] whether to pursue prosecution of C1.."; act. 3/26 S. 5 f.). 2.5. Schliesslich ist unstrittig, dass das DoJ die Namen der Kläger bereits kennt (act. 11 Rz. 66; act. 16 Rz. 1; act. 20 Rz. 8, Rz. 66). Hingegen ist strittig, ob es die Beklagte war, welche dem DoJ die Namen der Kläger bekannt geben hat (act. 20 Rz. 9). 3. Persönlichkeitsverletzende Datenbekanntgabe ins Ausland 3.1. Bekanntgeben von Personendaten gemäss Art. 3 lit. f DSG 3.1.1. Die Beklagte beabsichtigt unbestrittenermassen, Auszüge aus der II.D.2- Tabelle, welche Personendaten der Kläger (Namen) jeweils neben zwei fiktiven Kontonummern/-beziehungen (C1.-1 und C1._____-2) aufführen, an die US-Behörden zu übermitteln. Wie sogleich aufzuzeigen ist, stellt eine solche be- absichtigte Datenlieferung – entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 11 Rz. 66; act. 20 Rz. 11, Rz. 66) – eine "Bekanntgabe" im Sinne von Art. 3 lit. f DSG dar. 3.1.2. Daran ändert insbesondere der Umstand, dass die Namen der Kläger dem DoJ bereits bekannt sind (act. 11 Rz. 66; act. 16 Rz. 1; act. 20 Rz. 8, Rz. 66), nichts. Denn vorliegend kommt es primär darauf an, ob die Namen der Kläger
dem DoJ gerade im Zusammenhang mit den obgenannten Kontobeziehungen C1.-1 und C1.-2 bekannt sind; die Kläger wollen nicht, dass die Be- klagte sie gegenüber den US-Behörden mit diesen Kontobeziehungen in Zusam- menhang bringt (act. 16 Rz. 13 ff., Rz. 63, Rz. 65). Die behauptungs- und be- weisbelastete Beklagte legt nicht (substantiiert) dar, dass und inwiefern die Na- men der Kläger dem DoJ in Verbindung mit der Kontonummer C1.-2 bereits bekannt sind; vielmehr scheint sie dies selbst nicht genau zu wissen (act. 11 Rz. 43 [wo nur von C1.-1 die Rede ist], Rz. 45; act. 20 Rz. 67, Rz. 79). Kommt hinzu, dass die Kläger diese (unsubstantiierte) Behauptung der Beklagten bestreiten (act. 16 Rz. 8) und die Beklagte diesbezüglich – im Gegensatz zur Kon- tobeziehung C1.-1 (dazu sogleich) – keine Beweise offeriert. Dass dem DoJ die klägerischen Namen in Verbindung mit der Kontobeziehung C1.-2 be- reits bekannt sind, ist daher nicht erstellt. Was die Bekanntgabe der klägerischen Namen an das DoJ in Verbindung mit der Kontonummer C1.-1 anbelangt (act. 11 Rz. 43 ff.; act. 16 Rz. 8, Rz. 56; act. 20 Rz. 79), so trägt die Beklagte auch hier die Behauptungs- und Be- weislast, da sie aus dieser Tatsachenbehauptung ein Recht auf Datenlieferung ableiten will. Sie behauptet jedoch nicht konkret, welcher ihrer US-Kunden sich hinter der Kontonummer C1.-1 verbirgt, geschweige denn, wann dieser be- treffende US-Kunde dem DoJ (via Selbstanzeige beim Internal Revenue Service; fortan: IRS) konkret welche Daten geliefert haben soll. Zum Beweis, dass dem DoJ die klägerischen Namen im Zusammenhang mit der Kontobeziehung C1.-1 bereits bekannt seien, hat die Beklagte zudem einzig eine "Bestäti- gung OVDI-Teilnahme Kundenbeziehung C1.-1" eingereicht (act. 11 Rz. 44; act. 13/25). Dabei handelt es sich um eine Kopie eines englischsprachi- gen Dokuments mit dem Titel "Information on asset declaration". Dieses Doku- ment enthält drei geschwärzte Stellen und das Feld "Kundennummer und Adres- se" ist nicht ausgefüllt. Es ist nicht ersichtlich, wer dieses Dokument ausge- füllt/unterzeichnet hat und wann bzw. von wem es der Beklagten zugesandt wur- de (vgl. Adresskopf, wo die Beklagte als Empfängerin aufgeführt ist). Die Konto- nummer "C1._____-1" erscheint in diesem Dokument nicht im maschinenge- schriebenen Text, sondern wurde nachträglich von Hand hinzugefügt, wobei un-
klar bleibt, wer diese Ergänzung wann, wo und weshalb vorgenommen hat. Da unklar ist, von wem das Konto C1.-1 gehalten bzw. für welchen US-Kunden die Kontonummer C1.-1 generiert wurde, wäre selbst bei Offenlegung der geschwärzten Stellen in act. 13/25 nicht überprüfbar, ob die unterzeichnende Per- son tatsächlich Inhaberin des Kontos C1.-1 (gewesen) wäre. Ebenso wenig könnte überprüft werden, ob, wann und welche Angaben in Verbindung mit der Kontobeziehung C1.-1 dem DoJ (via Selbstanzeige beim IRS) tatsächlich bekannt gegeben worden sein sollen, zumal act. 13/25 an die Beklagte und nicht an US-Behörden adressiert ist. Daher könnte die Beklagte mit act. 13/25 allein – ob nun geschwärzt oder nicht – selbst bei hinreichender Behauptung nicht bewei- sen, dass dem DoJ die klägerischen Namen im Zusammenhang mit der Kontobe- ziehung C1.-1 bereits bekannt sind. Weitere Beweismittel für diese bestrit- tene Tatsachenbehauptung offeriert die Beklagte nicht. So oder anders ist daher nicht erstellt, dass dem DoJ die klägerischen Namen in Verbindung mit der Kon- tobeziehung C1.-1 bereits bekannt sind. Aus diesen Gründen ist für die weitere Beurteilung davon auszugehen, dass die klägerischen Namen dem DoJ zwar bereits bekannt sind, jedoch weder in Verbindung mit der Kontobeziehung C1.-1 noch in Verbindung mit der Kontobeziehung C1.-2. Da nicht erstellt ist, dass es die Beklagte war, wel- che die Namen der Kläger dem DoJ bekannt gegeben hat, ist nicht weiter auf das Eventualbegehren gemäss Ziff. 2 des modifizierten Rechtsbegehrens einzugehen. 3.1.3. Aufgrund des soeben Gesagten ist zunächst festzuhalten, dass die Beklag- te bis anhin zumindest keine Personendaten der Kläger in Verbindung mit den Kontobeziehungen C1.-1 bzw. C1.-2 an US-Behörden bekannt gege- ben hat. Insbesondere behaupten auch die Kläger nicht, die Beklagte habe dies getan. Sodann ist im Weiteren nicht ersichtlich, dass und inwiefern es die Beklag- te gewesen sein soll, welche dem DoJ die alleinigen Namen der Kläger bekannt gegeben habe, was strittig ist (act. 16 Rz. 1 ff., Rz. 24 ff.; act. 20 Rz. 9, Rz. 24): Betreffend die Bekanntgabe ihrer Namen allein (d.h. ohne Verbindung mit den Kontonummern C1.-1 und C1.-2) behaupten die Kläger, es sei nicht glaubhaft bzw. höchst unwahrscheinlich und reine Spekulation der Beklag-
ten, dass ihre Personendaten (Namen/Identitäten) via Selbstanzeigen von Kun- den der D._____ AG im Rahmen der "Offshore Voluntary Disclosure Initiative [bzw. Program]" (fortan: OVDI-Verfahren) über den IRS an das DoJ gelangt seien. Die Kläger bestreiten die Teilnahme von Kunden der D._____ AG am OVDI- Verfahren mit Nichtwissen und sind weiter der Auffassung, selbst wenn die Identi- täten der Kläger dem IRS bekannt wären, hätte der IRS diese dem DoJ nicht be- kannt gegeben (act. 11 Rz. 43 ff.; act. 16 Rz. 8, Rz. 27; act. 20 Rz. 10). Vielmehr lege die E-Mail von F._____ vom 4. Februar 2015 (act. 13/27 [= act. 17/27]) den dringenden Verdacht nahe, dass die Beklagte anlässlich einer Sitzung vom 3. Februar 2015 zwischen der Beklagten und dem DoJ diesem eine Liste mit Ge- sellschaften und Einzelpersonen, darunter die Kläger, vorgelegt und diese Liste besprochen habe (act. 16 Rz. 25 f.). Die Beklagte bestätigt zwar das Abhalten ei- ner Sitzung am 3. Februar 2015, hält aber daran fest, dass sie bis heute dem DoJ keine Personendaten der Kläger bekannt gegeben habe, und dass die Namen der Kläger dem DoJ via Selbstanzeigen von mindestens sieben der zwölf US-Kunden der D._____ AG beim IRS bekannt geworden seien (act. 11 Rz. 43; act. 20 Rz. 25 ff., Rz. 36 ff.). Letztlich gibt es denkbar viele Möglichkeiten, wie die Namen der Kläger an das DoJ gelangt sein könnten. Angesichts der überzeugenden (zuletzt unbestrit- tenen) Darstellung der Beklagten in ihrer Duplik ist vorab davon auszugehen, dass der IRS durchaus mit dem DoJ zusammenarbeitet (act. 3/7 S. 6; act. 20 Rz. 29 ff.; act. 21/39-40). Die öffentlich zugängliche Website des IRS äussert sich denn auch ausdrücklich zur Zusammenarbeit mit dem DoJ (www.irs.gov/compli ance/criminal-investigation/in-partnership-irs -criminal-and-civil-enforcement-and- department-of-justice-abusive-tax-schemes, besucht am 6. März 2018, 15.15 Uhr). Deshalb ist eine Weitergabe der klägerischen Personendaten (Namen) vom IRS an das DoJ (z.B. infolge eines OVDI-Verfahrens) ohne Weiteres möglich. Ferner bestreiten beide Kläger – ein ehemaliges und ein aktives Organ der D._____ AG – die Teilnahme von US-Kunden der D._____ AG am OVDI- Verfahren mit Nichtwissen, ohne darzutun, weshalb die Verifizierung der entspre- chenden beklagtischen Behauptung für sie nicht möglich oder zumutbar gewesen
wäre (z.B. Nachfrage bei den betreffenden US-Kunden). Entsprechend ist von ei- ner ungenügenden Bestreitung auszugehen sowie davon, dass US-Kunden der D._____ AG – welche auch immer – am OVDI-Verfahren teilgenommen haben. Selbst wenn nicht nachgewiesen wäre, dass das DoJ von den Namen der Kläger via Selbstanzeigen von Kunden der D._____ AG erfahren hat, könnte daraus nicht geschlossen werden, dass es die Beklagte gewesen war, welche dem DoJ ihre Namen mitgeteilt hat, zumal die Kläger ihr dies bereits mit Schreiben vom 16. September 2014 ausdrücklich verboten hatten (act. 13/29). Dieses Verbot (zusammen mit dem Festhalten der Beklagten an der Datenlieferung) stellt wiede- rum den Grund für das Massnahme- und das Hauptsacheverfahren dar. Sodann sind die Namen der Kläger öffentlich zugänglich im Handelsregisterauszug der D._____ AG einsehbar (act. 3/2). Dass die Beklagte dem DoJ den Firmennamen der D._____ AG bekannt gegeben habe, behaupten die Kläger aber nicht (sub- stantiiert); eine solche Bekanntgabe wäre ohnehin nicht Gegenstand des vorlie- genden Verfahrens, da die D._____ AG vorliegend nicht Partei ist. Auch behaup- ten die Kläger nicht, dass die Beklagte dem DoJ (oder dem IRS oder anderen US- Behörden) anderweitige Personendaten der Kläger bekannt gegeben haben soll. Schliesslich brachten die Kläger in der Klagebegründung – nachdem sie gemäss eigenen Angaben bereits im vorangegangenen Massnahmeverfahren von der ob- genannten E-Mail von F._____ vom 4. Februar 2015 erfahren hatten – wider- sprüchlich vor, der Abschluss des NPA sei für die Beklagte auch ohne Lieferung der Personendaten der Kläger möglich gewesen (act. 1 Rz. 24 f.; act. 16 Rz. 24). Damit erweist sich die Behauptung der Kläger, wonach die Beklagte dem DoJ ihre Namen allein (d.h. ohne Verbindung zu den Kontobeziehungen C1.-1 und C1.-2) bereits bekannt gegeben habe, als nicht erstellt. Aus den genannten Gründen ist für die weitere Beurteilung davon auszugehen, dass die Beklagte bis anhin keine Personendaten der Kläger an US-Behörden bekannt gegeben hat. Die mögliche Bekanntgabe der klägerischen Namen durch ehemalige oder aktuelle US-Kunden der D._____ AG ist – wie von den Klägern ausgeführt (act. 16 Rz. 8, Rz. 47 ff.) – für die vorliegende datenschutzrechtliche Beurteilung nicht entscheidend, zumal es hier um die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der Kläger durch die Beklagte geht.
3.1.4. Davon ausgehend, dass das DoJ allein die Namen der Kläger kennt und die Beklagte bis anhin keine Personendaten der Kläger an US-Behörden bekannt gegeben hat, würde durch die beabsichtigte Bekanntgabe der klägerischen Na- men in Verbindung mit den Kontobeziehungen C1.-1 und C1.-2 der Umfang der klägerischen Personendaten, welche dem DoJ bereits bekannt sind (Namen allein), um diese Kontobeziehungen erweitert. Mithin käme das DoJ in den Besitz von zusätzlichen Informationen betreffend die Kläger. Dies bedeutet gemäss der von der Beklagten selbst angerufenen Kommentarstelle bei R OSEN- THAL zweifelsohne eine "Bekanntgabe" im Sinne von Art. 3 lit. f DSG (ROSENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich 2008, Art. 3 N 76). Da gemäss Botschaft zum Datenschutzgesetz bereits Daten bekannt gibt, wer "einfach Angaben aus einer Datensammlung macht", würde die von der Beklagten beabsichtigte Datenlieferung an US-Behörden zudem selbst dann eine "Bekanntgabe" darstellen, wenn das DoJ die Namen der Kläger bereits in Verbindung mit den beiden obgenannten Kontobeziehungen aus anderer Quel- le erfahren haben sollte. Diesfalls bedeutete die von der Beklagten beabsichtigte Datenbekanntgabe an das DoJ nämlich eine (gegebenenfalls unzulässige) Bestä- tigung von Drittinformationen (Botschaft DSG 1988, S. 447; GERSCHWILER, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht – Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Rz. 3.51, m.w.H.; SHK DSG-R UDIN, Bern 2015, Art. 3 N 40 f., m.w.H.; PraxKomm IDG (BS)-RUDIN, Zürich 2014, § 3 N 57, m.w.H.; vgl. auch BK OR-FELLMANN, Bern 1992, Art. 398 N 62, m.w.H., betreffend Gegenstand der Diskretions- und Geheimhaltungspflicht im Auftragsrecht). 3.1.5. Nachfolgend ist somit zu prüfen, ob die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der Kläger durch die Beklagte an US-Behörden mit den einschlä- gigen Bestimmungen des Datenschutzgesetzes vereinbar ist. 3.2. Persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung im Allgemeinen Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Per- son nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Widerrechtlich im Sinne von Art. 12 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit durch Datenbear- beitung dann, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein über-
wiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). 3.3. Unrechtmässige Datenbekanntgabe in die USA im Besonderen 3.3.1. Da die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland droht, darf diese nicht nur keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 12 DSG bewirken, sondern muss zusätzlich und in erster Linie den Rechtmässigkeitsvoraussetzun- gen von Art. 6 DSG genügen. Die Einhaltung dieser Voraussetzungen ist vorab zu prüfen, zumal Art. 6 DSG eine in sich geschlossene und strengere Sonderrege- lung darstellt, deren Grundsätze (und Rechtfertigungsgründe) bei jeder Datenbe- kanntgabe ins Ausland – nebst den anderen Bestimmungen des DSG – berück- sichtigt werden müssen (N OUREDDINE, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], a.a.O., Rz. 3.127). 3.3.2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG gilt als schwerwiegende Gefährdung der Per- sönlichkeit von Gesetzes wegen (d.h. im Sinne einer unwiderlegbaren Vermu- tung) jede Bekanntgabe in ein Land, welches über keine angemessene Daten- schutzgesetzgebung verfügt (R OSENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], a.a.O., Art. 6 N 27). Das hiesige Handelsgericht und das Bundesgericht haben wiederholt fest- gehalten, dass die USA nicht über eine Gesetzgebung verfügen, die einen angemessenen Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet (BGer 4A_365/2017 vom 26. Februar 2018; BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.1; HGer ZH HG150018-O vom 1. September 2017, E. 2.3.4.3; HGer ZH HG150254-O vom 21. Juni 2017, E. II.2.2.1; HGer ZH 150170-O vom 30. Mai 2017, E. 6.2.6.1; HGer ZH HG140186-O vom 16. Dezember 2015, E. 5.3.1; HGer ZH HG150048-O vom 14. Juni 2016, E. 4.1, m.w.H.). Dies sehen auch die Kläger so (act. 1 Rz. 36; act. 16 Rz. 50); die Beklagte widerspricht dem nicht. Der Vollständigkeit halber ist noch darauf hinzuweisen, dass die seit dem 12. April 2017 bestehende Möglichkeit zur Zertifikation für das Swiss-US Privacy Shield nur für die Datenübermittlung an US-Privatunternehmen gilt und nicht für
eine solche an US-Behörden ("Privacy Shield – das Wichtigste in Kürze", siehe: www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home/datenschutz/handel-und-wirtschaft/ueber mittlung-ins-ausland/datenuebermittlung-in-die-usa/privacy-shield-_-das-wichtig ste-in-kuerze.html, besucht am 7. März 2018, 10.15 Uhr). 3.3.3. Irrelevant ist , mit welcher Absicht die Personendaten bearbeitet werden. Ob die Bekanntgabe der Namen der Kläger in Verbindung mit den zwei Kontobezie- hungen C1.-1 und C1.-2 die amerikanischen Behörden zu einer Strafverfolgung veranlassen würde, was strittig ist (act. 1 Rz. 61; act. 11 Rz. 69; act. 27 Rz. 10 ff.), ist nicht entscheidend. Nichtsdestotrotz ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Beklagte nicht ernsthaft bestreiten kann, dass das mit dem NPA verknüpfte US-Programm – namentlich die II.D.2-Tabelle – Strafverfolgungszwecken dient, zumal sie dies an anderer Stelle selber einräumt (act. 11 Rz. 23; act. 20 Rz. 17 ff., Rz. 73). Be- reits das von der Beklagten selber eingereichte Joint Statement zwischen dem DoJ und dem EFD spricht von "law enforcement efforts" (act. 3/6 S. 1; siehe auch die deutsche Fassung unter: www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/ ....pdf, besucht am 6. März 2018, 15.35 Uhr, dort: "Strafverfolgungsbemühungen") und gemäss Ziff. V.B des US-Programms werden die von den Schweizer Banken gelieferten Personendaten für "purposes of law enforcement" verwendet und of- fengelegt (act. 3/7 S. 11; act. 13/6 Ziff. 1). Selbst wenn sich die Kläger nichts zu Schulden kommen liessen bzw. gegen sie kein Verdacht bestehen sollte, wird dadurch die schwerwiegende Gefährdung der Persönlichkeit nicht beseitigt. Es versteht sich von selbst, dass die Kläger hinsichtlich der obgenannten Kontobe- ziehungen in den Fokus der US-Behörden geraten würden. Genau dies wollen die Kläger mit der vorliegenden Klage aber verhindern. Welche Massnahmen die US- Behörden schliesslich aufgrund dieser Daten ergreifen würden, ist nicht absehbar und für die vorliegende Beurteilung auch nicht von Bedeutung. 3.3.4. Demnach droht durch die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der Kläger an US-Behörden eine Persönlichkeitsverletzung der Kläger nach Art. 6 Abs. 1 DSG, welche nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG nicht widerrechtlich wäre.
3.4. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG 3.4.1. Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 2 DSG 3.4.1.1. Die Kläger sehen in der beabsichtigten Datenübermittlung im Rahmen des NPA eine Umgehung des staatlichen Amts- und Rechtshilfekanals und spre- chen von "privatisierter grenzüberschreitender Strafverfolgung" bzw. von "Super- rechtshilfe". Gemäss Auffassung der Kläger ist eine Rechtfertigung der beabsich- tigten Datenbekanntgabe nach Art. 6 Abs. 2 DSG gänzlich ausgeschlossen (act. 1 Rz. 40 ff. , Rz. 43 ff., Rz. 61; act. 16 Rz. 44). 3.4.1.2. Allerdings geht es vorliegend nicht um internationale Amts-/Rechtshilfe, da diese nur zwischen Staaten bzw. deren Behörden stattfindet. Hier handelt es sich vielmehr um einen Sachverhalt betreffend eine ausländische Behörde und ein inländisches Unternehmen, welchen beide Parteien richtigerweise dem DSG unterstellen. Entsprechend muss das DSG im Zivilprozess auch einheitlich ange- wendet werden, wie dies die Beklagte sinngemäss ebenfalls ausführt (act. 11 Rz. 59 ff.; act. 20 Rz. 65). Dass ein internationales Amts- bzw. Rechtshilfeverfah- ren (im eigentlichen Sinne) hängig wäre – dessen Beurteilung nicht in die Zustän- digkeit des hiesigen Handelsgerichts fiele –, wird von keiner Partei behauptet, weshalb der Ausschlussgrund von Art. 2 Abs. 2 lit. c DSG nicht einschlägig ist. 3.4.1.3. Wie erwähnt verfügt die Beklagte über eine Bewilligung des EFD im Sin- ne von Art. 271 Ziff. 1 StGB, welche ihr auferlegt, sich bei Datenübermittlungen an US-Behörden an die schweizerischen Gesetze zu halten (act. 13/12 S. 3, S. 5 f.; act. 13/13 S. 2 ff.). Es ist zwar nicht am hiesigen Handelsgericht, über die Bewilli- gung des Bundesrates bzw. des EFD an sich zu befinden, jedoch stellt das DSG ein solches schweizerisches Gesetz dar, dessen Einhaltung im vorliegenden Zi- vilprozess überprüft werden kann (Art. 15 Abs. 1 DSG; vgl. auch act. 13/12 S. 6 Ziff. 1.4.c). Entsprechend ist vorliegend zu klären, ob die beabsichtigte Datenbe- kanntgabe in Erfüllung des NPA (und damit des US-Programms) mit den gesetzli- chen Pflichten der Beklagten gegenüber den Klägern gemäss DSG vereinbar ist, mithin ob die beabsichtigte Datenlieferung nach Art. 6 Abs. 2 DSG gerechtfertigt werden kann. Insbesondere taugt die Bewilligung des Bundesrates im Sinne von
Art. 271 Ziff. 1 StGB nicht als Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG. Die Wirkung der erteilten Bewilligung beschränkt sich auf die Strafbarkeit nach Art. 271 Ziff. 1 StGB und erfasst die Normen des Datenschutzgesetzes ge- rade nicht. Wie aufgezeigt, wird aus schweizerischer Sicht für die Rechtmässig- keit einer Datenübermittlung in ein Land ohne angemessenen Datenschutz das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG gefor- dert. 3.4.2. Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG 3.4.2.1. Die Beklagte beruft sich explizit auf den Rechtfertigungsgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG (erste Variante) und erachtet die beabsichtigte Bekanntgabe der klägerischen Personendaten in die USA als durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt (act. 11 Rz. 65 ff. ; act. 20 Rz. 65 ff.). Sie macht jedoch nicht geltend, die beabsichtigte Datenbekanntgabe sei – gemäss der zweiten Va- riante von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG – im vorliegenden Fall für die Feststellung, Aus- übung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich. Des- halb ist nachfolgend lediglich die erste Variante von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG zu prüfen. 3.4.2.2. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG (erste Variante) können Personendaten ins Ausland bekanntgegeben werden, obschon die dortige Gesetzgebung keinen angemessenen Schutz gewährleistet, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interesses unerlässlich ist. Die Be- stimmung betrifft Einzelfälle, also konkrete Situationen; die systematische und re- gelmässige Datenbekanntgabe wird dadurch nicht gerechtfertigt. Dennoch kön- nen die übermittelten Daten eine oder mehrere Personen betreffen (zum Ganzen: BSK DSG-M AURER-LAMBROU/STEINER, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 6 N 32 f.; PASSA- DELIS , in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [Hrsg.], a.a.O., Ziff. 6.59 ff.; EPINEY/FAS- NACHT, in: BELSER/EPINEY/WALDMANN [Hrsg.], Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 10 Rz. 23). Da eine Widerrechtlichkeit vermutet wird, trifft die "Verletzerin" (also diejenige, welche die Daten bekanntgeben will) die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2 DSG (BSK DSG-RAMPINI, a.a.O., Art. 15 N 3).
Als unerlässlich – d.h. als notwendig – erachtet das Bundesgericht eine Datenlieferung etwa dann, wenn ohne sie davon auszugehen wäre, dass der Steuerstreit mit den USA erneut eskalieren und damit insgesamt der schweizeri- sche Finanzplatz in Mitleidenschaft gezogen sowie der Ruf der Schweiz als zuver- lässige Verhandlungspartnerin beeinträchtigt (werden) würde (BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4). Das Bundesgericht hat im genannten Urteil eine Datenlieferung im Rahmen des US-Programms als unzulässig beurteilt, weil diese ohne konkret drohende Anklageerhebung seitens der US-Behörden im Ur- teilszeitpunkt nicht notwendig war, um (überwiegende) öffentliche Interessen zu wahren (BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.4.3 in fine). Dieser Bundesgerichtsentscheid betraf wie hier eine Kategorie 2-Bank, welche gestützt auf das US-Programm mit dem DoJ ein NPA abgeschlossen hatte. Die Unerlässlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG muss im Urteils- zeitpunkt vorliegen. Ob die Lieferung von Daten unerlässlich ist, um ein überwie- gendes öffentliches Interesse zu wahren, ist stets für den konkreten Einzelfall zu beurteilen. Dabei ist gemäss Bundesgericht die (prozessual zu berücksichtigende) Veränderung der tatsächlichen Situation (auch) materiell-rechtlich zu berücksich- tigen (BGer 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4). 3.4.2.3. Die Beklagte setzt sich mit dem Erfordernis der "Unerlässlichkeit" kaum auseinander, sieht die Drohung einer Anklageerhebung durch die US-Behörden aber als gegenwärtig an: Die Weigerung der Beklagten, der vom DoJ auf Basis des Joint Statements, des US-Programms und des NPA geforderten Datenher- ausgabe nachzukommen, stelle eine Verletzung des NPA dar. Bei einer Verlet- zung des NPA müsste die Beklagte mit einer Strafanklage in den USA rechnen. Um dieser Gefahr zu entgehen, habe die Beklagte keine andere Wahl, als die an- geforderten Daten zu liefern. Sie mache damit nicht mehr als notwendig, um eine existenzbedrohende Strafklage zu verhindern. Eine mildere Alternative stehe ihr nicht zur Verfügung (act. 11 Rz. 30 ff., Rz. 88 ff.; act. 20 Rz. 39 ff., Rz. 50 ff., Rz. 59). Diese pauschale Betrachtungsweise vermag allerdings das – auf den Einzelfall bezogene – Erfordernis der Unerlässlichkeit von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG, welches kumulativ gegeben sein muss, nicht hinreichend darzulegen. Damit von
einer unerlässlichen bzw. notwendigen Datenlieferung gesprochen werden könn- te, müsste die Anklageerhebung im Urteilszeitpunkt – wie erwähnt – konkret dro- hen; sie darf nicht bloss möglich sein. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass und in- wiefern die US-Behörden ihr konkret – d.h. gerade bezüglich der Nichtlieferung der in Frage stehenden Daten (Namen der Kläger in Verbindung mit den Konto- beziehungen C1.-1 und C1.-2) – angedroht hätten, aufgrund einer Verletzung des NPA Anklage zu erheben ("[...] to pursue prosecution of C1.."; act. 3/26 S. 6; vgl. in diesem Sinne auch Ziff. II.J des US-Programms gemäss act. 3/7 S. 6). Die Beklagte räumt denn auch ein, dass das Schreiben vom 21. März 2016, wonach das DoJ auf einer vollständigen Datenlieferung bestehe, nicht an sie adressiert gewesen sei (act. 11 Rz. 34 f., Rz. 89; act. 13/11; act. 20 Rz. 54). Auch geht aus der Medienmitteilung des EFD vom 30. August 2013 – entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 11 Rz. 35; act. 13/5) – gerade nicht hervor, dass die Übermittlung der im US-Programm geforderten Daten nach Schweizer Recht zulässig wäre. Vielmehr hält diese Medienmitteilung fest, dass die Schwei- zer Banken im Rahmen ihrer Zusammenarbeit mit den US-Behörden das gelten- de Schweizer Recht, insbesondere Datenschutz (und arbeitsrechtliche Bestim- mungen), beachten müssen (act. 13/5); dies ergibt sich, wie erwähnt, auch aus der Bewilligung des EFD im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB (act. 13/12-13). Aus der E-Mail des DoJ vom 21. Januar 2016 an einen gewissen G., über des- sen Verhältnis zur Beklagten nichts weiter bekannt ist (act. 13/10), kann die Be- klagte ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten: Einerseits wurde diese E-Mail vor dem Abschluss des NPA am 27. Januar 2016 versandt; andererseits räumt die Beklagte selber ein, sie habe gegenüber dem DoJ – entgegen der Aufforde- rung in dieser E-Mail – bis anhin noch nicht bestätigt, dass sie die II.D.2-Daten vollständig liefern werde (act. 11 Rz. 31); trotzdem kam es zum Abschluss eines NPA. Sodann geht auch aus der – ebenfalls an den besagten G._____ gerichte- ten – E-Mail des DoJ vom 2. Februar 2016 (act. 21/41) nicht hervor, dass und in- wiefern die Beklagte konkret hinsichtlich der streitgegenständlichen Personenda- ten der Kläger abgemahnt worden wäre. Schliesslich wurde diese E-Mail vor über zwei Jahren versandt und die Beklagte hat weder in ihrer letzten Stellungnahme
vom 9. Dezember 2016 (act. 27) noch mittels einer entsprechenden Noveneinga- be behauptet, dass das DoJ ihr zwischenzeitlich einen Bruch des NPA vorgewor- fen und sie zu einem solchen Vorwurf nach Massgabe des NPA (act. 3/26 S. 6) Stellung genommen habe. Zusammenfassend ist nicht ersichtlich, dass und inwie- fern die Beklagte aufgrund der Nichtlieferung der streitgegenständlichen Perso- nendaten von einer Anklageerhebung konkret bedroht wäre. Die Unerlässlichkeit der Bekanntgabe der klägerischen Personendaten wurde damit nicht hinreichend dargetan. 3.4.2.4. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass seit dem genannten Urteil des Bundesgerichts vom 22. September 2016 (BGer 4A_83/2016) bis heute keine tat- sächlichen Entwicklungen eingetreten sind, die im Hinblick auf vergleichbare Streitfälle eine andere als die bundesgerichtliche Einschätzung der Situation im Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA nahe legen würden. Auch bringt die Beklagte sonst nichts vor, was generell auf eine mittlerweile angespanntere Situation hindeuten würde. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA im Falle eines gerichtlichen Ver- bots zur Herausgabe der in Frage stehenden Daten erneut entfacht würde. Ohne- hin kann die in Frage stehende Datenherausgabe zur Wahrung überwiegender öf- fentlicher Interessen heute auch deshalb nicht (mehr) allgemein als unerlässlich bezeichnet werden, weil die US-Behörden die mittlerweile von diversen schweize- rischen Gerichten angeordneten Verbote zur Datenherausgabe zu respektieren scheinen. Dies wird denn auch durch den von den Klägern eingereichten NZZ- Artikel vom 15. September 2016 gestützt, in welchem H., eine hochrangige Vertreterin der Steuerabteilung des DoJ, klarstellen lässt, dass die betreffenden Schweizer Banker zwar weiterhin mit einer Anklage in den USA rechnen müssten, das DoJ die von Schweizer Gerichten angeordneten Verbote zur Datenbekannt- gabe jedoch respektieren werde (act. 24 Rz. 3 f.; act. 25/37). Entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 27 Rz. 5 ff.) ist nicht ersicht- lich, weshalb H. in ihrer Rede an einer Tagung des Europa Instituts der Universität Zürich nicht die offizielle Haltung des DoJ vertreten haben sollte. Dass eine hochrangige Vertreterin der Steuerabteilung des DoJ eigens nach Zürich
reist , um an einer durchaus öffentlichen Tagung (über welche sogar eine führende Schweizer Tageszeitung berichtet) private Äusserungen zu machen, ist nicht schlüssig und überzeugt daher nicht. Entgegen dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten (act. 27 Rz. 6) kann diese Tagung zudem nicht am 15. September 2016 stattgefunden haben, zumal der NZZ-Artikel an diesem Tag morgens um 07.00 Uhr publiziert wurde (act. 25/37; Art. 153 Abs. 2 ZPO). Vielmehr fand diese Tagung bereits am 30. August 2016 statt, wie dies das Office of Public Affairs des DoJ selber angekündigt hatte ; www.justice.gov/archives/opa/event/senior- litigation-counsel-nanette-davis-tax-division-will-speak-about-us-international-law, besucht am 8. März 2018, 14.35 Uhr; www.swisslex.ch/Events/ViewEvent/558839 63-d29f-442a-8faf-0eccacaa8a79?gobackType=Aktuelles, besucht am 8. März 2018, 14.37 Uhr). Diese Ankündigung des DoJ deutet zusätzlich darauf hin, dass H._____ an dieser Tagung die offizielle Haltung des DoJ vertreten hat. Nicht zu- letzt aufgrund der Aussagen von H._____ anlässlich dieser Tagung hiess denn auch das hiesige Handelsgericht in mehreren gleichgelagerten Fällen die ent- sprechenden Unterlassungsklagen gut (vgl. die folgenden [rechtskräftigen] Urteile: HGer ZH HG150018-O vom 1. September 2017, HGer ZH HG150080-O vom 6. Juli 2017; HGer ZH HG150100-O vom 6. Juli 2017; HGer ZH HG150254-O vom 21. Juni 2017). Dass sich seit dieser Tagung an der Haltung des DoJ, wonach die von Schweizer Gerichten angeordneten Verbote zur Datenbekanntgabe respektiert würden, etwas geändert hätte, macht die Beklagte nicht geltend und ist auch an- derweitig nicht ersichtlich. Kommt hinzu, dass die von der Beklagten dargestellte "bisherige Kommunikation" mit den US-Behörden, wonach diese auf einer voll- ständigen Datenlieferung bestünden (act. 27 Rz. 7 mit Verweisen), einerseits – wie dargelegt – teilweise gar nicht an sie gerichtet war, und sich andererseits be- reits Monate vor dieser Tagung ereignete. Schliesslich ist – mit den Klägern (act. 16 Rz. 2, Rz. 30) – auf das rechtskräftige Urteil HGer ZH HG150048-O vom 14. Juni 2016 hinzuweisen, welches die D._____ AG (mit dem Kläger 1 als ehe- maligem bzw. dem Kläger 2 als aktivem Organ) und die Beklagte betrifft (act. 17/28). Dieses Urteil erging noch vor der obgenannten Tagung und verbot der Beklagten, Personendaten der D._____ AG in die USA zu übermitteln. Die
Beklagte hat aber weder in ihrer letzten Stellungnahme vom 9. Dezember 2016 (act. 27) noch mittels einer entsprechenden Noveneingabe behauptet, dass ihr in der Folge ein Bruch des NPA vorgeworfen bzw. Anklage gegen sie erhoben wor- den wäre. 3.4.2.5. Eine konkrete Bedrohungssituation für die Beklagte liegt damit im heuti- gen Zeitpunkt nicht vor. Die beabsichtigte Datenbekanntgabe kann demnach – für die Wahrung der von der Beklagten geltend gemachten öffentlichen Interessen – nicht als unerlässlich bezeichnet werden. Entsprechend greift auch das beklagtische Argument, wonach jede Straf- anklage gegen eine Schweizer Bank und jeder Konkurs eines schweizerischen Finanzinstituts den Ruf des Schweizer Finanzplatzes und somit die Schweizer Wirtschaft schädige, was auch für sie als ehemalige Bank gelte (act. 20 Rz. 45), im Zeitpunkt der heutigen Beurteilung nicht. Ohnehin wäre – mit den Klägern (act. 16 Rz. 7, Rz. 33, Rz. 61) – fraglich, ob der Beklagten als inzwischen reine Abwicklungsgesellschaft eine derartige Bedeutung für den Schweizer Finanzplatz überhaupt (noch) zukäme, was aber offen bleiben kann. Damit erübrigt es sich, eine Interessenabwägung vorzunehmen, und es muss auf die weiteren Vorbringen zur Rechtfertigung der beabsichtigten Datenbe- kanntgabe nicht näher eingegangen werden. Für die von der Beklagten beabsich- tig te Datenbekanntgabe ist mangels Unerlässlichkeit kein Rechtfertigungsgrund gegeben. 4. Rechtsschutzinteresse 4.1. Die Beklagte ist (eventualiter) der Auffassung, das klägerische Rechtsbe- gehren sei zu breit gefasst: Sollte das Gericht die Klage schützen, wäre ein allfäl- liges Datenlieferungsverbot auf die Übermittlung von Personendaten der Kläger an die US-Behörden im Rahmen der Teilnahme der Beklagten am US-Programm zu beschränken. Vorliegend stehe nur die Übermittlung von Personendaten der Kläger an US-Behörden zur Diskussion. Die Herausgabe an andere Dritte werde in der Klage überhaupt nicht thematisiert. Insbesondere werde nicht dargetan,
dass überdies eine Bekanntgabe an weitere Dritte drohe, wie etwa an Privatper- sonen, an Behörden anderer ausländischer Staaten oder an inländische Behör- den. Schliesslich handle das vorliegende Verfahren ausschliesslich von der Da- tenübermittlung im Rahmen des US-Programms. Eine Offenlegung in anderem Zusammenhang werde nicht geltend gemacht und sei somit nicht Verfahrensge- genstand (act. 11 S. 2 und Rz. 119 ff.; act. 20 S. 2). Mit anderen Worten bestreitet die Beklagte teilweise das Rechtsschutzinteresse der Kläger, wie dies auch aus anderen Stellen ihrer Rechtsschriften hervorgeht (act. 11 Rz. 5, Rz. 76, Rz. 115; act. 20 Rz. 11, Rz. 82 ff.). Die Kläger behaupten dagegen ein intaktes Rechtsschutzinteresse und se- hen dieses gar verstärkt durch den Umstand, dass das DoJ ihre Namen bereits kennt (act. 16 Rz. 2, Rz. 4, Rz. 47 ff., Rz. 53, Rz. 60). 4.2. Das Rechtsschutzinteresse ist eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 60 ZPO). Grund- sätzlich führt das Fehlen einer Prozessvoraussetzung zu einem Nichteintretens- entscheid (Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Art. 236 Abs. 1 ZPO), es sei denn, es handle sich – wie vorliegend – um eine doppelrelevante Tatsache. Denn die drohende Verlet- zung – d.h. die beabsichtigte Datenlieferung an die US-Behörden – ist auch für die materiell-rechtliche Beurteilung der vorliegenden Unterlassungsklage von Be- deutung. Da die Beklagte die (eventualiter teilweise) Abweisung der Klage ver- langt, geht sie offenbar ebenso von einer doppelrelevanten Tatsache aus. 4.3. Der Gegenstand des Unterlassungsbefehls muss genügend individualisiert sein, sodass er der Rechtskraft fähig ist und ohne nochmalige materielle Prüfung vollstreckt werden kann. Eine Unterlassungsklage muss genau angeben, welches Verhalten der beklagten Partei zu verbieten sei. Dabei ist die konkret drohende Verletzung nur der grundsätzliche Massstab für die Formulierung des Rechtsbe- gehrens. Zur Verhinderung im Ergebnis entsprechender bzw. gleicher Verlet- zungshandlungen ist eine etwas weitere, jedoch nicht allzu weite Formulierung zu lässig. Mit anderen Worten sollte das Rechtsbegehren so abgefasst werden, dass damit auch ähnliche Handlungen, mit denen die beklagte Partei das Verbot
umgehen könnte, erfasst werden (vgl. HGer ZH HG110005-O vom 12. Juli 2012, E. 3.3, m.w.H.; BGE 131 III 70, E. 3.3). 4.4. Vorliegend können sich die Kläger – wie dargelegt – auf einen daten- schutz- bzw. persönlichkeitsrechtlichen Anspruch berufen, wobei Art. 6 Abs. 1 DSG explizit die Datenübermittlung ins Ausland erwähnt und dabei lediglich an die Grenzüberschreitung anknüpft. Massgebend ist, dass die Personendaten durch die Bekanntgabe nicht mehr (nur) der schweizerischen Rechtsordnung un- terstehen (BSK DSG-M AURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6 N 14, m.w.H.; RO- SENTHAL , a.a.O., Art. 6 N 2, m.w.H.). Wenn die Kläger verlangen, dass die durch die Beklagte beabsichtigte Übermittlung von Personendaten ins Ausland verboten werden soll, so erweist sich dieser Teil des Rechtsbegehrens schon für sich allein als genügend bestimmt, zumal die schweizerische Grenze entweder überschritten ist oder eben nicht. Analog verhält es sich mit der schweizerischen Rechtsord- nung. Diese Fragen können vom Vollstreckungsgericht ohne Weiteres beantwor- tet werden. Nun haben die Kläger ihr Rechtsbegehren aber nicht bloss nahe am Gesetzestext formuliert, sondern dahingehend spezifiziert, dass die durch die Be- klagte beabsichtigte Übermittlung von Personendaten insbesondere nicht an US- Behörden erfolgen soll. Dadurch hat sich die Bestimmtheit ihres Rechtsbegehrens noch erhöht. Von der Formulierung "direkt oder indirekt" werden sodann allfällige Umgehungsmöglichkeiten erfasst, wodurch der Schutz der klägerischen Perso- nendaten umfassend gewährleistet wird. Damit spielt auch das Format der Da- tenübermittlung (mittels II.D.2-Tabelle) keine Rolle. Für das Vollstreckungsgericht stellen sich damit keinerlei Probleme. Das klägerische Rechtsbegehren genügt somit dem Bestimmtheitsgebot. Folglich ist das Rechtsschutzinteresse gegeben. Entgegen der beklagtischen Befürchtung (act. 11 Rz. 86, Rz. 121) bleibt eine allfällige Bekanntgabe von Personendaten der Kläger – insbesondere gegenüber den zuständigen Schweizer Behörden (z.B. in einem Amts-/Rechtshilfeverfahren) – bei gegebenen Voraussetzungen bzw. bei Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen auch im Lichte des klä- gerischen Rechtsbegehrens ohne Weiteres möglich.
4.5. Der Vollständigkeit halber ist noch anzumerken, dass das Rechtsschutzin- teresse der Kläger nicht geschmälert wird, nur weil ihre Namen dem DoJ bereits aus anderer Quelle bereits bekannt sind. Wie bereits dargelegt, ist vorliegend da- von auszugehen, dass das DoJ allein die Namen der Kläger (d.h. ohne Verbin- dung mit den Kontobeziehungen C1.-1 und C1.-2) kennt und die Be- klagte bis anhin keine Personendaten der Kläger an US-Behörden bekannt gege- ben hat. Im Übrigen kann auf das in Ziff. 3.1.2 ff. (insbesondere Ziff. 3.1.4) Gesag- te verwiesen werden. 5. Zusammenfassung und Fazit 5.1. Die Beklagte beabsichtigt, Auszüge aus der II.D.2-Tabelle, welche Perso- nendaten der Kläger (Namen) jeweils neben zwei fiktiven Kontonummern/-bezie- hungen (C1.-1 und C1.-2) aufführen, an die US-Behörden (DoJ) zu übermitteln. Es davon auszugehen, dass das DoJ allein die Namen der Kläger (d.h. ohne Verbindung mit den Kontobeziehungen C1.-1 und C1.-2) kennt, und dass die Beklagte bis anhin keine Personendaten der Kläger an US- Behörden bekannt gegeben hat (Ziff. 3.1). 5.2. Da die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland droht, müssen in ers- ter Linie die Rechtmässigkeitsvoraussetzungen von Art. 6 DSG erfüllt sein. Da die USA über keinen angemessenen Datenschutz verfügen (Art. 6 Abs. 1 DSG), be- darf es für die beabsichtigte Datenbekanntgabe eines Rechtfertigungsgrundes im Sinne von Art. 6 Abs. 2 DSG. Die Beklagte beruft sich diesbezüglich konkret auf die erste Variante von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG, hat aber die dort geforderte Uner- lässlichkeit der Datenbekanntgabe ins Ausland zur Wahrung eines überwiegen- den öffentlichen Interesses nicht hinreichend dargetan (Ziff. 3.2 ff.). 5.3. Daher ist die Unterlassungsklage gutzuheissen und der Beklagten zu ver- bieten, Personendaten (im Sinne von Art. 3 lit. a DSG) der Kläger direkt oder indi- rekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiter- zugeben, unter Androhung gegen die Organe der Beklagten der Bestrafung we- gen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhandlungsfall.
vom 6. Juli 2017). Ferner ist das vorliegende Verfahren – wie die Kläger zu Recht ausführen (act. 1 Rz. 4) –, ohne Weiteres mit dem Verfahren der D._____ AG ge- gen die Beklagte vergleichbar, wo von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit ausgegangen wurde (act. 17/28 = HGer ZH HG150048-O vom 14. Juni 2016, E. 6.1, m.w.H.). Der zugrunde liegende Lebenssachverhalt ist bei beiden Verfah- ren derselbe (Steuerstreit mit den USA und Teilnahme der Beklagten am US- Programm); der Unterschied liegt primär darin, dass vorliegend nicht die D._____ AG als juristische Person, sondern je ein ehemaliges und aktives Organ der D._____ AG als natürliche Personen klagen, die primär ihre wirtschaftliche Exis- tenz bedroht sehen. 6.1.4. Somit ist vorliegend von einer vermögensrechtlichen Streitigkeit auszuge- hen. 6.2. Streitwert 6.2.1. Lautet das Rechtsbegehren – wie hier – nicht auf eine bestimmte Geld- summe, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). 6.2.2. Die Kläger beziffern den Streitwert gestützt auf das Massnahmeverfahren bzw. das Urteil des hiesigen Einzelgerichts vom 14. Juni 2016 auf CHF 500'000.– (act. 1 Rz. 11, Rz. 86; act. 3/22 S. 18 f. [= act. 7/21 S. 18 f.]). Die Beklagte äussert sich nicht explizit zum Streitwert, sondern geht, wie erwähnt, von einer nichtver- mögensrechtlichen Streitigkeit aus. Damit macht sie geltend, es gebe gar keinen Streitwert. Folglich kann auch nicht gesagt werden, die Parteien hätten sich über den Streitwert geeinigt. Im Übrigen ist das erkennende Kollegialgericht an die Festsetzung des Streitwerts durch das Einzelgericht nicht gebunden (Art. 104 Abs. 3 ZPO; act. 3/22 S. 18 f. [= act. 7/21 S. 18 f.]). 6.2.3. Praxisgemäss setzt das hiesige Handelsgericht den Streitwert bei Daten- schutzfällen vermögensrechtlicher Natur – wie hier – auf CHF 500'000.– pro kla- gende Partei fest (vgl. beispielhaft HGer ZH HG150100-O vom 6. Juli 2017; HGer ZH HG150080-O vom 6. Juli 2017; HGer ZH HG150229-O vom 8. Januar 2018).
Diese Praxis ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Wie dargelegt, fürchten die Kläger um ihre wirtschaftliche Existenz als Vermögensverwalter und Treuhänder. Deshalb rechtfertigt es sich, den Streitwert – zumindest für das Hauptsacheverfahren – auf CHF 500'000.– für jeden Kläger einzeln festzusetzen. Zur Ermittlung des Streitwerts der Klage sind diese Schätzungen zusammenzu- rechnen (Art. 93 Abs. 1 ZPO), was für das Hauptsacheverfahren einen Streitwert von insgesamt CHF 1'000'000.– ergibt. 6.3. Gerichtsgebühr 6.3.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt der Klageeinreichung beim Gericht. Er beträgt, wie dargelegt, CHF 1'000'000.–. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Ausgangsgemäss wird die Beklagte vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist bei einem Streitwert von CHF 1'000'000.– in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf rund CHF 31'000.– festzusetzen. 6.3.2. Wie dargelegt ist die Klage vollumfänglich gutzuheissen. Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr vollumfänglich der Beklagten aufzuerlegen und soweit möglich aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Den Klägern ist in diesem Umfang (CHF 21'000.–) das Rückgriffsrecht auf die Beklag- te einzuräumen. Im Mehrbetrag (CHF 10'000.–) ist die Gerichtsgebühr von der Beklagten direkt einzufordern. 6.3.3. Was das vorprozessuale Massnahmeverfahren (HE150338-O) betrifft, er- achtet die Beklagte dieses als unnötig, weshalb die entsprechenden Kosten den Klägern aufzuerlegen seien (act. 11 Rz. 54 f., Rz. 125 ff.; act. 20 Rz. 61 ff., Rz. 95). Die Kläger halten die vorsorgliche Massnahme für notwendig und fordern die Kostenauflage zu Lasten der Beklagten (act. 16 Rz. 43, Rz. 67). Entgegen der Auffassung der Beklagten kann aus dem Umstand, dass die Kläger zunächst ein vorprozessuales Massnahmeverfahren angestrengt haben, anstatt sogleich eine Unterlassungsklage (allenfalls verbunden mit einem pro- zessualen Massnahmebegehren) oder ein Schlichtungsgesuch anhängig zu ma-
chen (act. 11 Rz. 126), nicht abgeleitet werden, die Kläger hätten unnötige Pro- zesskosten im Sinne von Art. 108 ZPO verursacht: Die erschöpfende Geltendma- chung aller dienlichen (nicht jedoch von vornherein offensichtlich unbegründeten) Angriffs- oder Verteidigungsmittel kann nämlich selbst dann nicht als unnötig qua- lifiziert werden, wenn letztlich ein einziges den Ausschlag über Erfolg oder Misser- folg des Prozesses gibt (BK ZPO-S TERCHI, Band I, Bern 2012, Art. 108 N 3 ff., m.w.H.). Das Massnahmebegehren der Kläger wurde gutgeheissen, mithin war dieses nicht aussichtslos. Vielmehr haben die Kläger die ihnen vom Gesetz zur Verfügung gestellten (vor-)prozessualen Möglichkeiten zur Durchsetzung ihres Unterlassungsanspruchs ausgeschöpft. Es ist daher nicht ersichtlich, dass und inwiefern die Kläger unnötige Prozesskosten verursacht hätten. 6.3.4. Für das vorprozessuale Massnahmeverfahren (HE150338-O) wurde die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.– festgesetzt und bereits aus dem von den Klä- gern dort geleisteten Kostenvorschuss gedeckt (act. 3/22 [= act. 7/21] Dispositiv- Ziff. 3). Davon ist Vormerk zu nehmen. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr für das vorprozessuale Massnahmeverfahren (HE150338-O) der Beklagten auf- zuerlegen und den Klägern in diesem Umfang (CHF 10'000.–) antragsgemäss das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. 6.4. Parteientschädigung 6.4.1. Bei diesem Verfahrensausgang ist den Klägern für das Hauptsacheverfah- ren antragsgemäss eine Parteientschädigung zuzusprechen. Ausgehend von ei- nem Streitwert von CHF 1'000'000.– beträgt die Grundgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 AnwGebV CHF 31'400.–. Zur Grundgebühr kommen Zuschläge für die eingereichten zweiten Rechtsschriften (act. 16; act. 20) sowie die weiteren Stel- lungnahmen (act. 24; act. 27) hinzu (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Daher ist die Parteientschädigung für das Hauptsacheverfahren auf rund CHF 37'500.– festzu- setzen. 6.4.2. Zudem ist den Klägern für das vorprozessuale Massnahmeverfahren (HE150338-O) eine Parteientschädigung zuzusprechen. Im vorprozessualen Massnahmeverfahren wurde die Parteientschädigung an die Beklagte für den
Fall, dass die Massnahme aufgrund von Säumnis der Kläger dahinfällt, auf CHF 6'200.– festgesetzt (act. 3/22 [= act. 7/21] Dispositiv-Ziff. 4). Nachdem innert Frist prosequiert wurde, ist nunmehr aufgrund des klägerischen Obsiegens die Beklagte zu verpflichten, den Klägern eine Parteientschädigung für das vorpro- zessuale Massnahmeverfahren zu bezahlen. Die Parteientschädigung für das vorprozessuale Massnahmeverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV zu reduzieren und auf CHF 4'500.– festzusetzen. 6.4.3. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu- sprechen, hat dies infolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti- gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge- wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Kläger verlangen die Zusprechung einer Parteient- schädigung zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (act. 1 S. 2; act. 16 S. 2), behaupten aber keine für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhn- lichen Umstände. Daher ist den Klägern die Parteientschädigung (insgesamt CHF 42'000.–) ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Das Handelsgericht erkennt: 1. Der Beklagten wird verboten, Personendaten (im Sinne von Art. 3 lit. a DSG) der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, unter Androhung gegen die Orga- ne der Beklagten der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Wider- handlungsfall. 2. Die Gerichtsgebühr für das Hauptsacheverfahren wird festgesetzt auf CHF 31'000.–.
Der Vorsitzende:
Roland Schmid Der Gerichtsschreiber:
Silvan Sdzuy