Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschä fts-Nr.: HG150229-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler, die Handelsrichter Christoph Pfenninger, Ruedi Kessler und Dr. Thomas Lörtscher sowie der Gerichtsschrei- ber Leonard Suter Urteil vom 8. Januar 2018
i n Sachen
1, 2, 3, 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
E._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Datenschutz
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer Orga- ne und Geschäftsleiter gemäss Art. 292 StGB im Widerhand- lungsfalle zu verbieten, dem US Department of Justice (DoJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika aus- serhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens in irgendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger identifizierende, bezeich- nende oder betreffende Dokumente oder Informationen, nament- lich über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der Beklag- ten oder der betreuten Kundenbeziehungen, zu übermitteln, her- auszugeben oder sonstwie direkt oder indirekt zugänglich zu ma- chen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zuzügli ch 8% MWST zu Lasten der Beklagten." Sachverhalt und Verfahrensgang A. Sachverhaltsübersicht a. Partei en und i hre Stellung Der Kläger 1 hat sei nen Wohnsi tz i n F._____ (Fürstentum Li echtenstei n) und ist Miteigentümer der G.-Gruppe, welche aus der G. C onsulti ng AG (mi t Si tz i n Züri ch), der G._____ ... Ltd. (mit Sitz in H._____ [Land in Asien]) und der G._____ C onsulti ng Trust Establi shment (mi t Si tz i n F.) besteht (act. 1 Rz. 74). Der Kläger 2 mit Wohnsi tz i n I./SG war bis im mm.2013 Verwal- tungsrat der G._____ C onsulti ng AG (act. 1 Rz. 74). Bei den Klägerinnen 3 und 4 handelt es sich um Kapitalgesellschaften mit Sitz auf den Virgin Islands (act. 3/1- 2), die beide von der G._____ C onsulti ng Trust Establishment gehalten werden und Organfunktionen für die von der G._____-Gruppe betreuten Gesellschaften und Sti ftungen übernehmen. D er Kläger 1 ist zudem ein Organ der Klägerin 3 und 4 (act. 1 Rz. 75). Die Beklagte, eine Schweizer Privatbank, ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Züri ch, die gemäss Handelsregisterauszug die Abwicklung von Gerichts-, Verwal-
tungs- und Aufsi chtsverfahren i m In- und Ausland sowie die Verwaltung und Ab- wi cklung von Rechten und Pfli chten i m Zusammenhang mi t der früheren Fi nanz- dienstleistungstätigkeit der Gesellschaft bezweckt. Die Beklagte ist die Tochter- gesellschaft der J._____ (fortan J.), welche im Zuge der Finanzkrise 2008 verstaatlicht wurde. Die Beklagte verwaltete per Ende 2014 ein Kundenvermögen von ca. CHF 31 Mia. und beschäftigte rund 1'000 Mitarbeiter; ... [Anzahl] davon in der Schweiz. Ende mm.2015 gab die Beklagte bekannt, dass die J. das in- ternational geführte Private Banking- und Vermögensverwaltungsgeschäft der Beklagten an die in K._____ domizilierte L., L. SA (fortan L.), veräussert habe. Der Verkauf betraf auch den von der Schweiz aus geführten Geschäftsbereich. Bei der Beklagten sind seither noch knapp ... [Anzahl] Perso- nen angestellt (act. 1 Rz. 65). Zwischen der G.-Gruppe und der Beklagten bestand eine langjährige Ge- schäftsverbindung. Dabei gründete und betreute die G._____-Gruppe für zahlrei- che Kunden der Beklagten Gesellschaften und Stiftungen, welche dann bei der Beklagten Bankkonten unterhi elten. Die Kläger fungierten als Organe und Zei ch- nungsberechtigte in den jeweiligen Gesellschaften und Stiftungen (act. 1 Rz. 76; act. 33 Rz. 62 ff.). b. Prozessgegenstand Zur Beilegung des seit mehreren Jahren andauernden Steuerstreits zwischen der Schweiz und den USA stellt das US-Justizministerium (Department of Justice, fortan DoJ) das sog. "Program for Non-Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks" (fortan US-Programm) zur Verfügung, das es den schweizerischen Banken erlaubt, ihre Situation zu bereinigen. Mit Entscheid vom tt.mm.2014 erteilte das Eidgenössische Finanzdepartement der Beklagten eine Bewilligung im Sinne von Art. 271 Abs. 1 StGB, im Rahmen des Steuerstreits mit den US-Behörden zu kooperieren (act. 24/5 u. 24/6). Die Beklagte nimmt am US- Programm teil in der Kategorie 2. Diese Kategorie bedeutet, dass zwar Grund zur Annahme besteht, dass die Beklagte gegen die US-Gesetzgebung verstossen haben könnte, aber dennoch zugunsten eines Non-Prosecution-Agreements (fort- an NPA) von ei ner Strafuntersuchung abgesehen wird. Ei n solches NPA hat die
Beklagte am tt.mm.2016 abgeschlossen (act. 24/10). Damit hat sie sich unter an- derem verpflichtet, dem DoJ eine Liste gemäss Ziff. II.D.2 des US-Programms (fortan Leaver-Liste) zukommen zu lassen. Diese muss alle Konten der betroffe- nen Bank mi t US-Bezug ("U.S. Related Accounts") enthalten, welche während ei- ner bestimmten Periode geschlossen wurden, und dabei Namen und Funktionen der Personen offenlegen, welche die Konten als Vermögensverwalter, Bevoll- mächtigter, Trustee oder Ähnli ches betreuten (act. 3/13, S. 4, Ziff. II.D.2.b.v). Bereits im Mai/Juni 2014 teilte die Beklagte den Klägern schriftlich i hre Absi cht mit, im Rahmen des US-Programms die Kläger betreffende Daten an das DoJ zu übermitteln (act. 3/24-28). Nachdem sich die Kläger damit nicht einverstanden gezeigt hatten, erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 27. Juni 2014, an der Übermittlung besagter Daten unter namentlicher Nennung der Kläger festzuhalten (act. 3/30). Mit der vorliegenden Klage wollen die Kläger die Bekanntgabe der sie identifizie- renden, bezeichnenden oder betreffenden Dokumente und Informationen an das DoJ oder andere US-Behörden verbieten lassen. B. Prozessverlauf a. Die Kläger rei chten am 14. Oktober 2015 (Datum Poststempel) die vor- liegende Klage samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/1-75). D en von i hnen je geforder- ten Vorschuss für die Gerichtskosten von C HF 10'000.– (vgl. Beschluss vom 24. November 2015, in welchem der anfänglich festgesetzte Kostenvorschuss in Wiedererwägung gezogen wurde), leisteten sie fristgerecht (act. 4; act. 15; act. 19). Die Klageantwort vom 16. März 2016 samt Beilagen wurde innert ange- setzter Frist eingereicht (act. 20; act. 22; act. 24/1-18). In der Folge wurden i n Gutheissung des beklagtischen Antrags der Kläger 1 sowie die Klägerinnen 3 und 4 zur Sicherstellung der Parteientschädigung von je CHF 15'525.– verpflichtet (act. 27). Die entsprechenden Sicherstellungen wurden rechtzeitig geleistet (act. 29). Alsdann wurde der zweite Schriftenwechsel angeordnet (act. 30). So- wohl die Replik vom 17. Oktober 2016 als auch die Duplik vom 3. Januar 2017 ergingen rechtzeitig (act. 33; act. 34/1-5; act. 37; act. 38/19-178). Die Beklagte reichte sodann eine Noveneingabe, datiert vom 18. Januar 2017, i ns Recht
(act. 39; act. 40). In der Folge nahmen die Kläger Stellung zur D upli k sowi e zur Noveneingabe (act. 46; act. 47/1-7). Die Stellungnahme der Beklagten hi erzu (act. 48) wurde schliesslich den Klägern zugestellt (Prot. S. 17). Weitere Eingaben ergi ngen ni cht. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung ver- zichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Haupt- verhandlung angenommen würde (act. 50). Beide Parteien verzichteten i nnert Fri st ausdrückli ch auf di e D urchführung ei ner Hauptverhandlung (act. 52; act. 55). Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). b. Am Beschluss vom 24. November 2015 (act. 15) wirkten noch der Präsi- dent Dr. George Daetwyler (als damaliger Vizepräsident) und der Gerichtsschrei- ber Roman Kariya mit. Wie in der Verfügung vom 20. Dezember 2017 (act. 53) ausführlich erläutert, wurden die genannten Personen in der Gerichtsbesetzung durch den Vizepräsidenten Roland Schmi d und den Geri chtsschreiber Leonard Suter ersetzt, was zulässig ist (BGE 142 I 93, E. 8.). C. Wesentliche Prozessstandpunkte Die Kläger erachten die von der Beklagten geplante Datenübermittlung an das DoJ als unzulässi g. Im Wesentli chen bri ngen si e vor, dass ihre Personendaten ni cht an di e US-Behörden übermittelt werden dürften, da ihnen resp. ihren Orga- nen und Mitarbeitern ansonsten eine Verhaftung und eine öffentliche Blossstel- lung durch Publikation entsprechender Vorfälle im Internet drohe. Damit verbun- den sei der komplette Kontrollverlust über ihre Daten. Mit der Datenübermittlung gehe damit eine erhebliche und unmittelbare Gefahr für i hre Persönlichkeit einher. Entsprechend sei bereits aufgrund der Gefahr einer schwerwiegenden Persön- lichkeitsverletzung eine Datenbekanntgabe in die USA ausgeschlossen, zumal die USA keinen angemessenen D atenschutz gewährleisteten. Ohnehi n bestehe kei n überwiegendes öffentliches Interesse an der von der Beklagten geplanten Daten- übermi ttlung (act. 1 S. 36 ff. Rz. 161 ff. ). Demgegenüber spricht sich die Beklagte aus mehreren Gründen für eine Daten- übermi ttlung an das DoJ aus. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass i n casu keine Datenbekanntgabe im Sinne des DSG vorliege, da den US-Behörden die Namen
der Kläger bereits bekannt seien. Doch selbst wenn das DSG Anwendung fi nden würde, drohte nach Ansicht der Beklagten keine schwerwiegende Persönlich- keitsverletzung der Kläger (insbesondere bezüglich der Kläger 3 und 4 als juristi- sche Personen). Letztendlich sei eine Datenbekanntgabe aufgrund eines über- wiegenden öffentlichen Interesses aber ohnehin gerechtfertigt (act. 22 Rz. 37 ff.; 138 ff.). Auf di ese und wei tere Ausführungen der Parteien wird – soweit notwendig – i n den nachfolgenden Erwägungen an entsprechender Stelle ei nzugehen sein. D. Beweisvorbringen der Parteien Sowohl die Kläger als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel form- und fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis. Neben verschiede- nen, teilweise zu edierenden Urkunden offerierten die Parteien die Einvernahme verschiedener Zeugen, Parteibefragungen sowie je eine schriftliche Auskunft. Sei- tens der Beklagten wurde zudem die Einholung eines Gutachtens beantragt (act. 3/1-75; act. 24/1-18; act. 38/19-178; act. 40 und act. 47/1-7). Erwägungen I. Formelles 1. Eintretensvoraussetzungen Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28 und Art. 28a ZGB i.V.m. Art. 20 lit. a ZPO sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b GOG). Das Verfahren wurde mittels Klage gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO). Vollmachten wurden beigebracht (act. 2A-2D; act. 23A-23B). Auch haben die Parteien die von ihnen jeweils geforderten Vor- schüsse und Si cherhei ten fristgerecht geleistet (act. 19; act. 29). Auf die Klage ist daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
berger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 84 N 9). 4. Noveneingaben 4.1. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels (oder nach der letzten In- strukti onsverhandlung) tritt der so genannte Aktenschluss ein. Aufgrund dessen können Noven, d.h. neue Behauptungen und neue Bewei santräge, nur noch unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgetragen werden; insbesondere si nd sie ohne Verzug vorzubringen. Das Gesetz unter- scheidet zwischen echten und unechten Noven. Erstere si nd erst nach Akten- schluss entstanden, während Letztere zwar bereits vor Aktenschluss vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten. 4.2. Nachdem die Beklagte ihre Duplik mit Eingabe vom 3. Januar 2017 (act. 37) erstattet hatte, trat der Aktenschluss ein. In dessen Nachgang reichte die Beklagte mit Eingabe vom 18. Januar 2017 die aktuelle Staatenliste des EDÖB (Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter) ein, dergemäss die USA nun als Land mit angemessenem Datenschutz unter bestimmten Vo- raussetzungen gelten würden (act. 39 u. 40). Mit Blick auf das Datum (nämlich 12. Januar 2017) der neu behaupteten und von den Klägern nicht bestrittenen Tatsa- che handelt es sich dabei um ein echtes Novum. Da es unverzüglich vorgebracht wurde, ist es zu berücksichtigen. 4.3. Entgegen i hren Ausführungen tragen die Kläger in ihrer Stellungnahme vom 13. Februar 2017 zur Duplik und zur vorgenannten beklagtischen Novenein- gabe (act. 46) keine echten Noven vor. Die von den Klägern vorgebrachten neuen Beweismittel (act. 49/1-7) sind offensichtlich vor dem Aktenschluss entstanden, womit es sich um unechte Noven handelt. Mangels Entscheidrelevanz kann es indes unterbleiben, deren Zulässigkeit zu prüfen. Ni cht unter die Regelung gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO fallen demgegenüber Vor- bringen, die sachbezogene Präzisierungen eines bereits im früheren Verfahrens- stadium vertretenen Standpunkts darstellen; sie gelten nicht als neue Vorbringen (BSK ZPO-W ILLISEGGER, 2. Aufl., Basel 2017, Art. 229 N 16 ff.). Äusserungen der
Kläger i n i hrer vorgenannten Stellungnahme (act. 46), insbesondere ein Bestrei- ten, welche sich auf im Rahmen der Duplik neu vorgetragene Behauptungen oder neu eingereichte Beweismittel beziehen, sind zu hören. Auf diese Vorbringen ist nachfolgend, soweit prozessrelevant, ei nzugehen. II. Materielles 1. Anspruchsgrundlage n Gemäss den Klägern ist die geplante Datenübermittlung der Beklagten unrecht- mässig. Namentlich verstosse sie gegen Art. 271 Ziff. 1 StGB, Art. 273 Abs. 2 StGB und Art. 47 Abs. 1 lit. a BankG. Sodann machen die Kläger verschiedene Verstösse gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen aus. Auf die klägeri schen Ausführungen zu den genannten strafrechtlichen Normen ist nicht weiter einzugehen. Denn abgesehen davon, dass das hiesige Handelsge- richt keine Strafverfolgungsbehörde ist, begründen die Straftatbestände Art. 47 BankG, Art. 271 StGB und 273 StGB keinen gesetzlichen Anspruch auf Unterlas- sung einer drohenden Verletzung, der in einem Zivilprozess durchgesetzt werden könnte. In der Folge ist somit bloss zu prüfen, inwiefern die geplante Datenüber- mi ttlung gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen verstiesse. 2. Drohende Persönlichkeitsverletzung durch Datenbekanntgabe ins Ausland 2.1. Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes 2.1.1. Das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Dabei fallen unter den Begriff Personendaten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, wobei natürliche oder juristische Personen von der Bearbeitung betroffen sein können (Art. 3 lit. a und b D SG). Unter dem Begriff Bekanntgabe wird gemäss Art. 3 lit. f DSG das Zugänglichmachen von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben und Veröffentlichen verstanden. Ei ne Datenbekanntgabe setzt voraus, dass Per- sonen oder Behörden Zugang zu Informationen erhalten, die ihnen vorgängig
ni cht bekannt waren (JÖHRI, in: ROSENTHAL/JÖHRI [HRSG.], Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Zürich/Basel/Genf 2008 Art. 3 lit. f N 74 ff.). 2.1.2. Die Beklagte beabsichtigt, einen Auszug aus der Leaver-Liste, welche die Namen und Funkti onen der Kläger jeweils neben diversen Kontonummern und den Namen der an den Konten wirtschaftlich Berechtigten aufführt (fortan die "streitgegenständlichen Daten", act. 24/9 bzw. 38/94), an das DoJ zu übermi tteln. Insgesamt si nd darauf gemäss der Beklagten 47 Konten von US-Kunden der Be- klagten vermerkt, zu denen die Kläger eine Verbindung als Zeichnungsberechtigte gehabt haben sollen (fortan die "streitgegenständlichen Kontobeziehungen" oder die "streitgegenständli chen Konten"; act. 22 Rz. 24). Wie oben erläutert, stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass diese beab- sichtigte Datenlieferung keine Datenbekanntgabe im Sinne des Art. 3 lit. f DSG darstelle. Denn eine solche setze voraus, dass Personen oder Behörden Zugang zu Informati onen erhi elten, die ihnen vorgängi g ni cht bekannt gewesen seien (act. 22 Rz. 115). Dies sei bei der geplanten Datenübermittlung aber nicht der Fall; die streitgegenständlichen Daten seien dem DoJ schon bekannt: Denn i m Rahmen des Selbstanzeigeverfahrens "OVDP" (Offshore Voluntary Disclosure Program) seien 27 der gesamthaft 47 streitgegenständlichen Kontobeziehungen durch die Bankkunden der Beklagten selbst beim US-Steueramt (Internal Reve- nue Service; fortan IRS) offengelegt worden. Dabei seien die Kläger ausdrücklich als Zei chnungsberechtigte hi nsi chtli ch der betreffenden Konten genannt worden (act. 22 Rz. 37 und 116; act. 37 Rz. 32 ff.; act. 38/23-177). Obwohl das OVDP vom IRS durchgeführt werde, sei es "gänzlich weltfremd" anzunehmen, das DoJ habe sich die streitgegenständlichen Daten nicht beschafft. Denn es stehe fest, dass die US-Behörden ihre Steuerdaten austauschen würden (act. 37 Rz. 81). Die Kläger bestreiten diese Ausführungen; es sei nicht bewiesen, dass ihre Na- men oder überhaupt die streitgegenständlichen Kontobeziehungen i m Rahmen des OVDP dem IRS offengelegt worden seien. Doch selbst wenn von einer dies- bezüglichen Datenlieferung an den IRS ausgegangen würde, fehle der Beweis für die Weiterleitung der Daten an das DoJ (act. 33 Rz. 40 ff.).
2.1.3. Die von der Beklagten geplante Datenlieferung an das DoJ stellt grundsätz- lich eine Bekanntgabe gemäss Art. 3 lit. f DSG dar. Indes bleibt der Einwand zu prüfen, wonach es i n casu bloss um die Lieferung von bereits zugänglich gemach- ten Daten gehe, was der Anwendbarkeit des DSG entgegenstehen könnte. Dass die streitgegenständlichen Daten dem DoJ bereits bekannt sein sollen, ist eine von der Beklagten zu beweisende Tatsachenbehauptung. Sie hat indes keine Beweismittel offeriert, die den entsprechenden Nachweis erbringen könnten. 2.1.3.1. Bereits der Nachweis, dass die streitgegenständlichen Daten zumindest teilweise dem IRS offengelegt worden si nd, misslingt der Beklagten. Zu diesem Zweck hat sie diverse Urkunden eingereicht, welche den US-Bezug der streitge- genständlichen Konten, deren allfällige Offenlegung im Rahmen des OVDP und die Zeichnungsberechtigung der Kläger belegen sollen (act. 38/23-177). D arunter si nd etwa Unterlagen von Bankkunden der Beklagten, welche ihre Teil- nahme am OVDP oder ihre diesbezügliche Bereitschaft bestätigen (bspw. act. 38/34, 51). Zudem liegen Schreiben des IRS betreffend die Berechtigung zur Teilnahme am OVDP im Recht, in welchen Kunden der Beklagten aufgefordert werden, den sog. "Voluntary Disclosure Letter" mit Angaben über nicht deklarier- tes Auslandvermögen einzurei chen (act. 38/60, 167). Doch keines der offerierten Beweismittel zeigt auf, welche konkreten Informationen – insbesondere betreffend die Kläger – dem IRS im Rahmen des OVDP tatsächlich übermittelt worden si nd. Es kann daher auch darauf verzichtet werden, die besagten Urkunden (act. 38/23- 177) in der offerierten ungeschwärzte n Fassung ei nzuholen (act. 22 Rz. 4). Im Übrigen erwähnt die Beklagte in diesem Zusammenhang, dass ihr die Unterla- gen aus OVDP-Verfahren von i hren Kunden in der Regel nicht vollständig oder gar nicht eingereicht würden. Jedoch wäre es "höchst töricht" von einem Bank- kunden, "die Bank vom Bankgeheimnis zu entbinden und dann nicht am OVDP teilzunehmen". Zudem unterliege ein Teilnehmer "umfassender Kooperations- pfli cht" und der IRS könne "nachfragen", falls etwa Kundenberater ni cht offenge- legt würden (act. 37 Rz. 79 f.). Mit diesen Formulierungen legt die Beklagte selbst offen, letztlich bloss zu mutmassen und ni cht bewei sen zu können, ob und i n wel-
chem Umfang die streitgegenständlichen Konten und vor allem Namen und Funk- tionen der Kläger gegenüber dem IRS tatsächlich offengelegt worden sind. 2.1.3.2. Vor diesem Hintergrund erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit der beklagtischen Behauptung, wonach der IRS seine im OVDP gewonnenen Daten an das DoJ weiterleite. Die Einholung der offerierten schriftli chen Auskunft zu dieser Frage beim DoJ ist somit von vornherein nicht angezeigt (act. 37 Rz. 83). Die Auskunft wäre zudem nur von Interesse, wenn nachgewiesen werden könnte, dass die streitgegenständlichen Daten an das DoJ weitergeleitet worden si nd. Ein solches Vorgehen würde aber die ernste Gefahr bergen, dass die Identi- tät der Kläger dem DoJ bekannt würde. D aher stellte die offerierte schriftliche Auskunft ohnehi n kei n taugli ches Beweismittel dar, um – unter Wahrung der klä- gerischen Identität – die Übermittlung der streitgegenständlichen Daten an das DoJ zu beweisen. Selbst wenn also diese Daten dem IRS übermittelt worden sein sollten, wäre eine Bekanntgabe an das DoJ nicht bewiesen. 2.1.4. Der Beklagten gelingt nach dem Gesagten der Beweis nicht, dass die streitgegenständlichen Daten dem DoJ bereits bekannt sind. Es handelt si ch da- bei lediglich um eine (vage) Vermutung. Aus klägerischer Sicht droht daher aktuell die Bekanntgabe von Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. f DSG an das DoJ, weshalb die Bestimmungen des DSG vorliegend anwendbar sind. 2.2. Persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Per- son ni cht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Widerrechtlich im Sinne von Art. 12 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung durch Datenbearbeitung, wenn si e nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öf- fentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). 2.3. Unrechtmässige Datenbekanntgabe in die USA 2.3.1. Die Beklagte beabsichtigt die Bekanntgabe von Personendaten der Kläger in die USA. Da somit die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland droht, darf diese ni cht nur keine widerrechtliche Persönli chkei tsverletzung nach Art. 12 DSG
bewirken, sondern muss zusätzlich den Rechtmässigkeitsvoraussetzungen von Art. 6 DSG genügen. Die Einhaltung dieser Voraussetzungen ist vorab zu prüfen, da Art. 6 DSG eine in sich geschlossene und strengere Sonderregelung darstellt, deren Grundsätze (und Rechtfertigungsgründe) bei jeder Datenbekanntgabe ins Ausland – nebst den anderen Bestimmungen des DSG – berücksichtigt werden müssen (N OUREDDINE, in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Datenschutzrecht – Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Rz. 3.127). 2.3.2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG gilt als schwerwiegende Gefährdung der Per- sönlichkeit von Gesetzes wegen (d.h. im Sinne einer unwiderlegbaren Vermu- tung) jede Bekanntgabe in ein Land, welches über keine angemessene Daten- schutzgesetzgebung verfügt (R OSENTHAL, in: ROSENTHAL/JÖHRI [HRSG.], a.a.O., Art. 6 Abs. 1 N. 27). 2.3.3. Die Beklagte führt aus, dass entgegen der klägerischen Ansicht durch die Bekanntgabe der streitgegenständlichen Daten an das DoJ keine schwerwiegen- de Persönlichkeitsverletzung drohe (act. 22 Rz. 139). Für die Begründung einer solchen genüge es nicht, bloss auf die Staatenliste des EDÖB abzustellen. Viel- mehr müsse abgeklärt werden, ob "die Übermittlung der konkret in Frage stehen- den Daten an den konkret in Frage stehenden Empfänger im Drittstaat zu einer schwerwiegenden Gefährdung der Persönli chkei t führe". Art. 6 DSG solle vorab die Datenübermittlung zwischen Privaten verhindern, wenn die Daten in einen Staat gelangen, wo sie dem Zugang Dritter offenstehen. Diese Gefahr bestehe vorliegend aber nicht; die Daten würden bloss an die zuständigen Behörden gelie- fert, wobei Unbefugte keinen Zugriff hätten (act. 37 Rz. 117). Zudem weist die Beklagte darauf hin, dass in der aktuellen Staatenliste des EDÖB die Vereinigten Staaten von Amerika als Land mit angemessenem Daten- schutz unter bestimmten Voraussetzungen verzeichnet seien (act. 39 und 40). 2.3.4. Das hiesige Handelsgericht und anschliessend das Bundesgericht haben bereits (mehrfach) festgehalten, dass die USA nicht über eine Gesetzgebung ver- fügen, die einen angemessenen Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet (Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.1; Urteile des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG150018-O vom
2.4. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG 2.4.1. Anwendbarkeit von Art. 6 Abs. 2 DSG Die Kläger halten dafür, dass eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung nach Art. 6 Abs. 1 DSG gar ni e gerechtfertigt sein könnte (act. 1 Rz. 165). Das trifft indes nicht zu. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a-g DSG sind bei ei ner schwerwie- genden Persönlichkeitsverletzung durch eine Datenlieferung ins Ausland ohne genügende Gesetzgebung durchaus Rechtferti gungsmöglichkeiten vorgesehen. 2.4.2. Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG 2.4.2.1. Vorliegend kommt als Rechtfertigungsgrund für die (angestrebte) grenz- überschreitende Datenlieferung einzig die Wahrung eines überwiegenden öffentli- chen Interesses i m Si nne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG in Frage, zumal die Beklag- te keinen anderen Rechtfertigungsgrund anruft. 2.4.2.2. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG können Personendaten ins Ausland be- kanntgegeben werden, obschon die dortige Gesetzgebung keinen angemessenen Schutz gewährleistet, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wah- rung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Aus- übung oder D urchsetzung von Rechtsansprüchen vor Geri cht unerlässli ch i st. D i e Bestimmung betrifft Einzelfälle, also konkrete Situationen; die systematische und regelmässige Datenbekanntgabe wird dadurch nicht gerechtfertigt. Dennoch kön- nen die übermittelten Daten eine oder mehrere Personen betreffen (zum Ganzen: BSK DSG-M AURER-LAMBROU/STEINER, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 6 N. 32 f.; PASSA- DELIS , in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], D atenschutzrecht, Beraten i n Pri- vatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Ziff. 6.59 ff; E PI- NEY /FASNACHT, in: BELSER/EPINEY/WALDMANN [HRSG.], D atenschutzrecht, Grundla- gen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 10 Rz. 23). Da eine Widerrechtlichkeit vermutet wird, trifft die "Verletzerin" (also diejenige, welche die Daten bekanntge- ben will) die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2 DSG (BSK DSG-R AMPINI, a.a.O., Art. 15 N 3).
Als unerlässlich – d.h. als notwendig – erachtet das Bundesgericht eine Datenlie- ferung etwa dann, wenn ohne sie davon auszugehen wäre, dass der Steuerstreit mit den USA erneut eskalieren und damit insgesamt der schweizerische Finanz- platz in Mitleidenschaft gezogen sowie der Ruf der Schweiz als zuverlässige Ver- handlungspartnerin beeinträchtigt werden würde (Urteil des Bundesgerichts 4A.83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4.). Das Bundesgericht hat im ge- nannten Urteil eine Datenlieferung im Rahmen des US-Programms als unzulässig beurteilt, weil diese ohne konkret drohende Anklageerhebung seitens der US- Behörden im Urteilszeitpunkt nicht notwendig war, um (überwiegende) öffentliche Interessen zu wahren (Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.4.3 in fine). Die Unerlässlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG muss im Urteilszeitpunkt vorliegen. Ob die Lieferung von Daten unerlässlich ist, um ein überwiegendes öffentliches Interesse zu wahren (bzw. um Rechtsansprüche vor einem Gericht auszuüben/durchzusetzen), i st stets für den konkreten Ei nzelfall zu beurteilen. Dabei ist gemäss Bundesgericht die (prozessual zu berücksichtigende) Veränderung der tatsächlichen Situation (auch) materiell-rechtli ch zu berücksichtigen. 2.4.2.3. Nach Auffassung der Beklagten droht eine für sie existenzbedrohende Strafanklage, falls die streitgegenständlichen Daten nicht vollständig an das DoJ übermittelt werden. Sie habe mit dem DoJ ein NPA vereinbart, mit dessen Ab- schluss eine Datenlieferung gemäss Ziff. II.D.2. des US-Programms fällig werde. Dazu würden auch die Namen der Kläger gehören, welche für die streitgegen- ständlichen Konten zeichnungsberechtigt gewesen seien. D i e Aufrechterhaltung des Schutzes durch das NPA hi nge entscheidend davon ab, dass die vom DoJ verlangten Informationen zeitgerecht und vollständig übermittelt würden (act. 22 Rz. 27 ff. und 156 f.). Aufgrund verschiedener Verfahren von der Art des vorlie- genden habe die Beklagte die geforderten Daten bisher nicht vollständig liefern können. Das DoJ habe sie daher mit Schreiben vom 21. März 2016 (act. 38/22) unmi ssverständli ch aufgefordert, die noch fehlenden Daten innert 30 Tagen zu lie- fern. Diese Frist sei jedoch erstreckt worden und die Beklagte befinde sich i n Ver- handlungen mit dem DoJ betreffend D atennachli eferung. Anlässlich der mit be-
sagtem Schreiben anberaumten Telefonkonferenz vom 29. März 2016 habe das DoJ aber nochmals bekräftigt, auf der Datenlieferung zu bestehen. Mit diesem Vorgehen habe das DoJ die Grundlage für eine allfällige Kündigung des NPA und die nachfolgende Strafverfolgung der Beklagten gelegt. Notwendigkeit und Dring- lichkeit der Datenlieferungen seien damit deutlich gemacht (act. 37 Rz. 16 ff., 95). Die Verhinderung ihres Untergangs, welcher bei einer Strafanklage mit hoher Wahrscheinlichkeit drohe, liegt nach Auffassung der Beklagten im öffentlichen In- teresse: Die Beklagte sei nach wie vor von grosser Bedeutung für eine grosse Zahl von Mitarbeitern, Zulieferern und Kunden und ihr Untergang würde mit einem erheblichen Arbeitsplatzverlust einhergehen, den Schweizer Finanzmarkt erschüt- tern und den Ruf des Bankenplatzes Schweiz nachhaltig und schwer schädigen. Eine Verfolgung durch die US-Behörden würde im Übrigen ni cht ei nfach mi t der Liquidation der Beklagten enden. Vielmehr würden die Rechtsnachfolger, die Mut- tergesellschaft oder die Übernehmer der Kundenbeziehungen in die Pflicht ge- nommen. Das Überleben sowohl der J._____ wie auch der L._____ würden ebenso im öffentlichen Interesse der Schweiz liegen (act. 37 S. 27 ff. Rz. 86 ff.). Die Kläger bestreiten ein öffentliches Interesse an der geplanten Datenübermitt- lung, da vom US-Programm weder die Übermittlung der Daten von Organen der Bankkunden noch von den für diese Zeichnungsberechtigten verlangt würden (act. 33 Rz. 62 und 86). Zudem habe die Beklagte ihr operatives Geschäft an die L._____ verkauft, welche si ch mehrhei tli ch i n ... [Europäischer Staat] Staatsbesitz befinde, und betreibe selbst gar kein Bankgeschäft mehr. Deshalb bestehe kei n öffentliches Interesse an der Erhaltung der Beklagten (act. 33 Rz. 89). Ohnehi n drohe der Beklagten gar keine Strafanklage durch das DoJ: Das Bundesgericht habe festgestellt, dass keine Gefahr einer Anklage bestehe, wenn einzelne Daten aufgrund eines gerichtlichen Entscheids nicht geliefert werden könnten (act. 33 Rz. 21). Weiter bestreiten die Kläger, dass das DoJ die Übermittlung der streitge- genständlichen Daten ausdrücklich verlangt habe. Gemäss Schreiben des DoJ vom 21. März 2016 hätten bloss einige der betroffenen Banken nicht alle mit dem Konto verbundenen Personen gemeldet. Ob die Beklagte dazu gehöre, sei ni cht erstellt. Zudem wäre die Aufforderung in unzweideutiger Weise erfolgt, hätte das
DoJ von der Beklagten die streitgegenständlichen Daten wie im NPA vorgesehen verlangt (act. 46 Rz. 13 ff.). 2.4.2.4. Es kann der klägerischen Ansicht nicht gefolgt werden, wonach das US- Programm die Übermittlung ihrer Namen und Funkti onen ni cht verlange, weil die Kläger "bloss" als Zeichnungsberechtigte für Bankkunden der Beklagten i n Er- scheinung getreten si nd. Das US-Programm sieht vor, dass die teilnehmende Bank betreffend Konten mit US-Bezug, welche während einer bestimmten Perio- de geschlossen wurden, unter anderem "the name and function of any relationship manager, (...), or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account (...)" zu übermi tteln hat (act. 3/13, S. 4, Ziff. II.D.2.b.v). Unter diese weit gefasste Beschreibung dürften ohne Weiteres auch Zeichnungsberechtigte für Konten mi t US-Bezug fallen. Aufgrund der nachfolgen- den Erwägungen ist die endgültige Beantwortung dieser Frage vorliegend jedoch ni cht von Relevanz. Die Beklagte sieht eine drohende Anklageerhebung durch das DoJ gegenwärtig. Diese pauschale Betrachtungsweise vernachlässigt allerdings das – auf den Ein- zelfall bezogene – Erfordernis der Unerlässlichkeit von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Damit von einer unerlässlichen bzw. notwendigen Datenlieferung gesprochen werden könnte, müsste die Anklageerhebung im Urteilszeitpunkt – wie erwähnt – konkret drohen; sie darf nicht bloss möglich sei n. Wie nachfolgend darzustellen ist, zeigt die Beklagte allerdings nicht auf, dass das DoJ i hr konkret – d.h. gerade bezüglich der Nichtlieferung der in Frage stehenden Daten – angedroht hätte, das NPA zu wi derrufen und Anklage zu erheben. Das zentrale Beweismittel der Beklagten, wonach das DoJ sie unmissverständlich (unter Androhung einer allfälligen Strafanklage) aufgefordert habe, die fehlenden Daten der Leaver-Liste i nnert 30 Tagen zu liefern, ist das bereits erwähnte Schreiben vom 21. März 2016, welches sich neben der Beklagten an sieben wei- tere Banken richtet. Darin bringt das DoJ Folgendes vor (act. 38/22): " [...] None of the banks referenced above have provided complete II.D.2 informati- on as required by the terms of the non-prosecution agreement, and each must remediate this deficiency within 30 days of the electronic receipt of this letter.
For example, the following deficiencies are apparent at this time: First, [...]. It ap- pears that all of these banks cut off their lists at earlier dates and failed to include all of the required U.S. Related Accounts. Second, all of these banks have re- dacted the identity of some U.S. financial insitutions that transferred funds into the account, [...]. Third, some of the banks have failed to identify all individuals affi- liated with the account. [...] and I would like to schedule a call with you within seven days to discuss this matter." Wie die Kläger zu Recht anmerken, wird aus diesem Schreiben nicht klar, ob die Beklagte zu den Banken gehört, die nicht alle mit den offenzulegenden Konten i n Verbindung stehenden Personen genannt haben (" some of the banks have failed to identify all individuals affiliated with the account ") oder ob das DoJ von der Beklagten bloss die Behebung der anderen erwähnten Mängel verlangt. Zum ei nen ergibt sich aus diesem Schreiben also nicht, dass das DoJ von der Beklagten die Nen- nung der Namen und Funktionen der Kläger verlangt hat. Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, dass das DoJ der Beklagten direkt oder indirekt mit einer Ankla- ge gedroht hätte. Die Beklagte hingegen sieht in der Fri stansetzung zur Mängel- behebung die Einleitung des Verfahrens betreffend Kündi gung des NPA und Er- hebung einer Strafanklage. Konkret heisst es im NPA dazu (act. 24/10, S. 6): " In the event that the Tax Division determines that E._____ has breached this Ag- reement, the Tax Division agrees to provide E._____ with written notice of such breach prior to instituting any prosecution resulting from such breach. Within thirty (30) days of receipt of such notice, E._____ may respond to the Tax Division in writing to explain the nature and cirumstances of such breach, as well as the ac- tions E._____ has taken to address and remediate the situation, which explanati- on the Tax Divisions shall consider in determining whether to pursue prosecution of E._____." Demgemäss würde die Beklagte auf einen Vertragsbruch schriftlich hingewiesen und hätte dreissig Tage Zeit, schriftlich die Umstände des Vertragsbruchs zu er- klären und die zur Bereinigung eigeleiteten Massnahmen aufzuzeigen. Angesichts dieser Erklärung würde die Tax Division des DoJ dann über die Einleitung einer Strafverfolgung entscheiden. D i e Behauptung der Beklagten, das DoJ habe mit
seinem Schreiben die Grundlage für das eben genannte Prozedere gelegt, ve r- fängt ni cht. Die Beklagte weist nicht nach und behauptet noch nicht einmal, dass sie aufgefordert worden wäre, innert dreissig Tagen schriftlich zu einem Vertrags- bruch Stellung zu nehmen. Insbesondere im Schreiben vom 21. März 2016 ist da- von keine Rede. Auch fehlt ein Nachweis, wonach die Tax Division des DoJ auf- grund oder zumindest für den Fall einer ausbleibenden oder nicht zufriedenstel- lenden Stellungnahme eine Strafanklage in Aussicht gestellt hat. Es ist somit nicht belegt, dass das DoJ ein Verfahren eingeleitet hat, welches androhungsgemäss in der Kündigung des NPA und einer Strafanklage enden könnte. Dass das DoJ seine Aufforderung nach vollständiger D atenübermi ttlung telefonisch wiederholt haben und si ch zurzeit mit der Beklagten in einer nicht näher beschriebenen Ver- handlung betreffend die Datenlieferung befinden soll, vermag an der fehlenden konkreten Drohung einer Anklageerhebung ni chts zu ändern. Die Unerlässlichkeit der Datenlieferung wurde nach dem Erwogenen somit ni cht hinreichend dargetan. 2.4.2.5. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass seit dem genannten Urteil des Bundesgerichts vom 22. September 2016 (4A_83/2016) bis heute keine tatsächli- chen Entwicklungen eingetreten si nd, die im Hinblick auf vergleichbare Streitfälle eine andere als die bundesgerichtliche Einschätzung der Situation im Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA nahe legen würden. Auch bringt die Beklagte sonst nichts vor, was generell auf eine mittlerweile angespanntere Situation hin- deuten würde. Es ist zurzeit nicht ersichtlich, dass der Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA im Falle eines gerichtlichen Verbots zur Herausgabe der i n Frage stehenden D aten erneut entfacht würde. Ohnehi n kann die in Frage ste- hende Datenherausgabe zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen (bzw. zur Ausübung/D urchsetzung von Rechtsansprüchen vor Geri cht) heute auch deshalb nicht (mehr) allgemein als unerlässlich bezeichnet werden, weil die US-Behörden die mittlerweile von diversen schweizerischen Gerichten angeord- neten Verbote zur Datenherausgabe zu respektieren scheinen. Nicht zuletzt des- halb hiess denn auch das Handelsgericht des Kantons Zürich in mehreren gleich- gelagerten Fällen die entsprechenden Unterlassungsklagen gut (vgl. die [rechts-
kräftigen] Urteile HG150018-O vom 1. September 2017, HG150080-O vom 6. Juli 2017, HG150100-O vom 6. Juli 2017, HG150254-O vom 21. Juni 2017). 2.4.2.6. Eine konkrete Bedrohungssituation für die Beklagte liegt im heutigen Zeitpunkt nicht vor. Die beabsichtigte Datenbekanntgabe kann demnach – für die Wahrung der von der Beklagten geltend gemachten öffentlichen Interessen (bzw. für di e Ausübung/D urchsetzung der behaupteten Rechtsansprüche vor Gericht) – ni cht als unerlässlich bezeichnet werden, womit kein Rechtfertigungsgrund ge- mäss Art. 6 Abs. 2 DSG vorliegt und die drohende schwerwiegende Persönlich- keitsverletzung bestehen bleibt. Damit erübrigt es sich, eine Abwägung der gel- tend gemachten öffentlichen Interessen und der diesen entgegenstehenden Inte- ressen der betroffenen Kläger vorzunehmen. 2.5. Fazi t Durch die geplante Datenübermittlung droht den Klägern nach dem Erwogenen eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung. Folglich ist der beklagtische Ei n- wand des fehlenden Rechtsschutzinteresses der Kläger obsolet geworden und das anbegehrte Unterlassungsbegehren ist grundsätzlich gutzuheissen. 2.6. Eventualbegehren / Umfang des Verbots 2.6.1. Die Beklagte ist der Auffassung, das klägerische Rechtsbegehren sei zu weit gefasst und daher eventualiter zumi ndest insoweit abzuweisen, als das bean- tragte Verbot nicht Personendaten betreffe und die Datenübermittlung unabhän- gig vom US-Programm an alle US-Behörden verbieten wolle. Das DSG biete keine Grundlage für ein Verbot, das nicht Personendaten betref- fen würde. Andere Angaben als Personendaten, etwa Art und Umfang der Ge- schäftsbeziehung zwischen den Parteien, seien vom Datenschutz nicht erfasst und dürften ausländischen Behörden übermittelt werden. Weiter gehe es vorlie- gend alleine um die Übermittlung von Daten an das DoJ im Rahmen des US- Programms. Eine Datenlieferung an eine andere US-Behörde ausserhalb des US- Programms sei nie zur Diskussion gestanden. Das von den Klägern verlangte
Verbot gehe daher über das hinaus, was notwendig sei, um die tatsächlich dro- hende Übermittlung zu verhindern (act. 22 Rz. 196 ff.; act. 37 Rz. 140 ff.). Sodann seien im klägerischen Rechtsbegehren die Adressaten der Strafandro- hung gem. Art. 292 StGB nicht unzweifelhaft bestimmbar. Namentlich sei nicht klar, wer "Geschäftsleiter" der Beklagten sein sollen (act. 37 Rz. 140 ff.). 2.6.2. Die Kläger erwidern, das Verbot sei ni cht auf das DoJ zu beschränken, da es für die Beklagte ansonsten ei n Ei nfaches sei, die Anordnung durch ei ne D aten- lieferung an eine andere US-Behörde zu umgehen (act. 33 Rz. 164). Auch sei der Begriff "Geschäftsleiter" im klägerischen Begehren genügend bestimmt. Es hand- le sich dabei um Personen, welche ohne eine (formelle) Organstellung i nnezuha- ben, die Geschäfte der Beklagten oder Teile davon leiteten (act. 46 Rz. 56). 2.6.3. Es ist der Beklagten zuzustimmen, dass sich Unterlassungsklagen auf das Verbot eines tatsächlich drohenden und genau umschriebenen bzw. genügend bestimmten Verhaltens richten müssen. Denn andernfalls wäre kein Unterlas- sungsanspruch gegeben und/oder die Vollstreckbarkeit wäre erschwert bzw. nicht gegeben. Grundsätzlich ist die drohende Verletzung Massstab für die Formulie- rung des Rechtsbegehrens, wobei zur Verhinderung im Ergebnis entsprechender Verletzungshandlungen eine etwas weitere, jedoch nicht allzu weite Formulierung zu wählen i st. Mit anderen Worten sollte das Rechtsbegehren so abgefasst wer- den, dass damit auch ähnliche Handlungen, mit denen die beklagte Partei das Verbot umgehen könnte, erfasst werden. In der Praxis empfiehlt sich daher re- gelmässig eine enumerative Aufzählung verschiedener Handlungen, mit denen die Rechtsverletzung begangen werden könnte (B OPP/BESSENICH i n: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil- prozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 84 N 10; BSK ZPO-SPÜHLER, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 84 N 20 f., m.w.H.; KUKO ZPO-O BERHAMMER, 2. Aufl., Ba- sel 2014, Art. 84 N 4 f., m.w.H.; DIKE Komm ZPO-FÜLLEMANN, Band I, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 84 N 5, m.w.H.; HGer ZH HG110005-O vom 12. Juli 2012, E. 3.3; BGE 131 III 70, E. 3.3; BGE 107 II 82, E. 2.b; BGE 97 II 92).
2.6.4. Die Kläger wollen letztlich eine Übermittlung ihrer Personendaten an das DoJ im Rahmen des US-Programms verhi ndern. D ennoch i st i hr Begehren, die Übermittlung an alle US-Behörden zu verbieten, ni cht zu wei t formuliert. Denn damit werden Umgehungstatbestände erfasst, wodurch der Schutz der Kläger erst umfassend gewährleistet wird. Das von den Klägern anbegehrte Verbot liefe faktisch ins Leere, wenn davon lediglich die Datenlieferung an das DoJ erfasst würde. Der Beklagten wäre es ohne Weiteres möglich, die Daten auf dem Umweg über eine andere Behörde an das DoJ gelangen zu lassen. Zumal die Beklagte selbst behauptet, die US-Behörden würden ihre Steuerdaten austauschen. 2.6.5. Die weiteren Einwände der Beklagten, wonach das Rechtsbegehren der Kläger zu weit gefasst bzw. nicht genügend bestimmt sei, si nd ni cht zu hören. So geht aus dem Begehren ganz klar hervor, dass bloss die Übermittlung von "in ir- gendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger identifizierende, bezeichnende oder betreffende Dokumente oder Informationen" verboten werden sollen; andere Angaben als Personendaten gemäss Art. 3 lit. a DSG sind davon nicht erfasst. Auch i st die Formulierung "Organe und Geschäftsleiter" bestimmt genug: Unter dem Begriff "Geschäftsleiter" sind ohne Weiteres alle Personen zu verstehen, welche ohne (formelle) Organstellung ein Unternehmen/Geschäft oder Teile da- von verantwortlich leiten. Für den Vollstreckungsrichter stellen sich unter diesem Aspekt keine Probleme. 2.6.6. Das klägerische Rechtsbegehren i st demnach ni cht zu weit formuliert und es ist genügend bestimmt. Daher ist das beantragte Verbot im Umfang des kläge- rischen Rechtsbegehrens auszusprechen. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3.1. Vermögensrechtliche Streitigkeit sowie Streitwert 3.1.1. Beide Parteien gehen davon aus, dass die vorliegende Streitigkeit ni cht vermögensrechtlich ist (act. 1 Rz. 7 ff.; act. 37 Rz. 147 ff.). 3.1.2. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor, wenn mit der Klage letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird BGE 139 II 404, E. 12.1; BGE 135 III 578, E. 6.3; BGE 118 II
528, E. 2c; BGE 108 II 77, E. 1a, je mit Hinweisen). Wie bereits ausführlich im Beschluss vom 24. November 2015 (act. 15) dargelegt, stehen vorliegend wirt- schaftliche Interessen im Vordergrund. Die Kläger gründeten und betreuten im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit Gesellschaften und Sti ftungen für Kunden, die Bankkonten bei der Beklagten hatten. Der von den Klägern begehrte Daten- schutz wirkt sich primär auf ihre berufliche Tätigkeit aus. Den Klägern geht es letztli ch darum, ni cht i n Verfahren von US-Behörden einbezogen zu werden und dadurch geschäftlichen Schaden zu erleiden. Daran ändert vorliegend auch nichts, dass die Kläger 1 und 2 natürli che Personen si nd. Auch bei i hnen stehen wirtschaftliche Interessen im Vordergrund. Entsprechend handelt es si ch um ei ne vermögensrechtliche Streitigkeit (vgl. Urteil 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 4.3; Urteil 4A_239/2014 vom 2. Juli 2014, E. 2.1 ff.). 3.1.3. In i hrer Eventualbegründung geht die Beklagte von einem Streitwert von CHF 500'000.– für sämtliche Kläger aus (act. 37 Rz. 152). Dadurch wird allerdings den wi rtschaftli chen Interessen der einzelnen Kläger ni cht Rechnung getragen. Massgebend ist das wirtschaftliche Interesse jedes einzelnen Klägers an der Er- haltung und Ausübung seiner jeweiligen wirtschaftlichen Tätigkeit im entspre- chenden Treuhand- und Vermögensverwaltungsdienstleistungssektor. Angesichts der möglichen existentiellen Einschränkung in der Ausübung einer derartigen Funktion ist ein Streitwert in der Höhe von CHF 500'000.– je Kläger angemessen. 3.1.4. Die Kläger bilden eine einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 Abs. 1 ZPO. Gemäss Art. 93 Abs. 1 ZPO werden bei einfacher Streitgenossen- schaft die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Der Streitwert beläuft sich daher insgesamt auf CHF 2'000'000.–. 3.2. Gerichtskosten Die Gerichtsgebühr ist bei einem Streitwert von CHF 2'000'000.– unter Berück- si chti gung der prozessualen Anträge der Parteien und der Komplexität des Falles in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 GebV OG auf C HF 49'000.– festzuset- zen. Ausgangsgemäss ist die Geri chtsgebühr der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und soweit möglich aus dem von den Klägern geleisteten
Kostenvorschuss zu decken. Den Klägern ist in diesem Umfang (CHF 40'000.–) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. 3.3. Parteientschädigungen 3.3.1. Antragsgemäss ist den Klägern eine Parteientschädigung zuzusprechen. Mangels Mehraufwands für die Vertretung der vier Kläger ist diese Parteientschä- di gung ni cht nach § 8 AnwGebV zu erhöhen. Die Grundgebühr, auf die der An- spruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und weiteren notwendigen Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet; die- se darf insgesamt jedoch nicht überschritten werden (§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV). Vorliegend haben die Parteien nach dem ersten Schriftenwechsel weitere Rechtsschriften eingereicht (act. 33, 37, 39, 46 und 48), weshalb die Grundgebühr zu erhöhen ist. Unter weiterer Berücksichtigung der prozessualen Anträge der Parteien und der Komplexität des Falles ist die von der Beklagten zu bezahlende Partei entschädi gung, mithin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 An- wGebV, auf gesamthaft CHF 50'000.– festzusetzen. Gestützt auf Art. 106 Abs. 3 ZPO ist die Parteientschädigung den Klägern je zu einem Viertel zuzusprechen, da sie durch denselben Rechtsvertreter vertreten werden, keine anderen Gründe für eine anderes Verteilverhältnis sprechen und auch die Kläger zum Verteilver- hältni s ni chts ausführen. 3.3.2. Die Kläger verlangen die Zusprechung der Parteientschädi gungen zuzüg- lich Mehrwertsteuer. Jedoch behaupten sie keine dafür erforderlichen, ausserge- wöhnlichen Umstände (vgl. ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.; Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Daher ist ihnen die Parteientschä- digung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. 3.3.3. Bei diesem Verfahrensausgang ist den Klägern 1, 3 und 4 die Sicherheit für die Parteientschädigung (je CHF 15'525.–) zurückzuersta tte n.
Das Handelsgericht erkennt: 1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe und Ge- schäftsleiter gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall verboten, dem US-Justizministerium (DoJ) oder einer anderen Behörde der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) ausserhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfah- rens i n i rgendeiner Weise direkt oder indirekt die Kläger 1-4 identifizierende, bezeichnende oder betreffende Dokumente oder Informationen, namentlich über Art und Umfang der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten oder der betreuten Kundenbeziehungen, zu übermi tteln, herauszugeben oder sonst- wie direkt oder indirekt zugänglich zu machen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 49'000.–. 3. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt und – soweit möglich – aus dem von den Klägern 1-4 geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Den Klägern 1-4 wird in diesem Umfang (CHF 40'000.–) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. Im Mehrbetrag wird die Gerichtsgebühr von der Beklagten ein- gefordert. 4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1-4 je eine Parteientschädigung von C HF 12'500.– zu bezahlen. 5. Den Klägern 1, 3 und 4 wird die von ihnen geleistete Sicherheit für die Par- teientschädigung (je CHF 15'525.–) zurückerstattet. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 7. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 2'000'000.–.
Züri ch, 8. Januar 2018
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vizepräsident:
Roland Schmid Geri chtsschreiber:
Leonard Suter