Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG140225-O U
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. George Daetwyler, Präsident, und Dr. Daniel Schwander, die Handelsrichter C hri sti an Zuber, Marti n Fi scher und Thomas Steinebrunner sowie der Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler Urteil vom 14. Dezember 2016
i n Sachen
A._____, Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
B._____ Trust (Schweiz ) AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2._____
betreffend Forderung
Inhaltsverzeichnis: I. (Einleitung) ....................................................................................................................... 5 A. Sachve r hal tsübe rsi cht ............................................................................................... 5 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 6 II. (Prozessuales) ............................................................................................................... 8 1. Zustä ndigkeit............................................................................................................... 8 2. Gehörig angebotene Beweismittel ........................................................................10 III. (Sachverhalt und Parteistandpunkte) ......................................................................11 1. Unbestrittener Sachverhalt .....................................................................................11 2. Standpunkt des Klägers ..........................................................................................15 3. Standpunkt der Beklagten ......................................................................................17 IV. (Materielles) ................................................................................................................19 1. Vertragliche Grundlage? .........................................................................................19 2. Schaden rechtsgenügend behauptet?..................................................................50 V. Kosten- und Entschädigungsfolgen .........................................................................54 Erkennt ni s: ........................................................................................................................55
Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2 f.) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von USD 28'050'560.97 zu bezahlen; zuzügli ch 5% Zi ns auf: - USD 60'142.01 seit 8. Januar 2010; - USD 6'000'088.18 seit 6. Mai 2010; - USD 50'088.36 seit 12. Mai 2010; - USD 350'021.69 seit 28. Mai 2010; - USD 810'025.08 seit 1. Juni 2010; - USD 1'000'024.93 seit 7. Juni 2010; - USD 350'024.93 seit 7. Juni 2010; - USD 200'025.17 seit 8. Juni 2010; - USD 375'042.81 seit 10. Juni 2010; - USD 1'500'042.81 seit 7. Juli 2010; - USD 300'025.64 seit 16. Juni 2010; - USD 600'045.32 seit 30. Juni 2010; - USD 42'139.11 seit 12. Juli 2010; - USD 500'046.06 seit 12. Juli 2010; - USD 1'100'046.30 seit 27. Juli 2010; - USD 1'100'023.61 seit 28. Juli 2010; - USD 150'046.74 seit 6. August 2010; - USD 800'048.59 seit 8. September 2010; - USD 1'000'026.02 seit 7. Oktober 2010; - USD 200'049.20 seit 24. November 2010; - USD 180'048.92 seit 26. November 2010; - USD 1'021'278.90 seit 3. Dezember 2010; - USD 70'049.47 seit 8. Dezember 2010; - USD 1'600'050.36 seit 16. Februar 2011; - USD 400'052.70 seit 4. März 2011; - USD 600'028.39 seit 11. Mai 2011; - USD 350'057.58 seit 16. Juni 2011; - USD 185'060.11 seit 14. Juni 2011;
Rechtsbegehren gemäss Replikschrift: (act. 24 S. 2) "Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von USD 9'737'643.18 zu bezahlen; zuzügli ch 5 % Zi ns auf: - USD 350'021.69 seit 28. Mai 2010; - USD 1'100'024.93 seit 7. Juni 2010; - USD 350'024.93 seit 7. Juni 2010; - USD 200'025.17 seit 8. Juni 2010; - USD 375'042.81 seit 10. Juni 2010; - USD 1'500'042.81 seit 7. Juli 2010; - USD 1'100'023.61 seit 28. Juli 2010; - USD 150'046.74 seit 6. August 2010; - USD 1'100'026.02 seit 7. Oktober 2010; - USD 200'049.20 seit 24. November 2010; - USD 180'048.92 seit 26. November 2010; - USD 1'021'278.90 seit 3. Dezember 2010; - USD 70'049.47 seit 8. Dezember 2010; - USD 400'052.70 seit 4. März 2011; - USD 350'057.58 seit 16. Juni 2011; - USD 185'060.11 seit 14. Juni 2011; - USD 431'182.02 seit 20. Juli 2011; - USD 87'412.21 seit 27. Januar 2012; - USD 87'173.36 seit 15. Februar 2012; - USD 500'000.00 seit 13. September 2011;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten." I. (Einleitung) A. Sachverhaltsübersicht a. Partei en und i hre Stellung Der Kläger, argentinischer Staatsbürger, stammt aus einer sehr vermögenden Familie und i st als Unternehmer und Investor tätig. Im Jahre 2007 schätzte die C._____ Trust AG ("C._____ Trust") das Vermögen des Klägers auf mindestens USD 300 Mio. (act. 1 Rz 18, act. 3/4, act. 15 Rz 8 f.). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und bezweckt die Orga- ni sati on und Betreuung von Gesellschaften und juri sti schen Personen jeder Art, die Besorgung von Treuhandfunktionen, die Übernahme von Verwaltungen und die Erbringung kaufmännischer Dienstleistungen aller Art. Die Beklagte war eine zu 100% gehaltene Tochtergesellschaft der Bank B._____ AG ("B.") und erbrachte umfassende Trust-D i enstlei stunge n für deren Private Banking Kunden. Die B. selbst gehörte wiederum zu 100% der C._____ AG ("C._____") (act. 1 Rz 19, act. 3/1, act. 3/6, act. 15 Rz 21). b. Prozessgegenstand Der Kläger behauptet das Bestehen eines Auftrags zwi schen i hm und der Beklag- ten, wonach die D i enstlei stung der Beklagten die Administration der vom Kläger errichteten Trusts und insbesondere die Abwicklung des die Trusts betreffenden Zahlungsverke hrs beinhaltet haben soll. Die Parteien hätten ei ne schri ftli che Ver- einbarung darüber abgeschlossen, welche E-Mail-Adressen als für die Erteilung der Zahlungsaufträge autorisiert gälten. Nach Darstellung des Klägers habe die Beklagte jedoch entgegen dieser Vereinbarung auch Zahlungen gestützt auf An- wei sungen von ni cht autori si erten E-Mail-Adressen ausgeführt. Mit der vorliegen- den Klage macht der Kläger einen Teil des durch diese Vertragsverletzung erlitte- nen Schadens geltend.
Die Beklagte beantragt die Abweisung dieser auf vertraglicher Grundlage basie- renden Klage. D enn zwischen ihr und dem Kläger bestehe kein Vertragsverhält- ni s; hinsichtlich der Erteilung der Zahlungsaufträge habe sie lediglich als Hilfsper- son des Trustees B._____ Trust (New Zealand) Ltd. ("B._____ T NZ") gehandelt. B. Prozessverlauf Am 17. November 2014 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Kla- geschrift ein (act. 1). Mit Verfügung vom 2. März 2011 wurde i hm Frist angesetzt, um für di e Geri chtskosten ei nen Vorschuss zu lei sten und für alle Dokumente deutsche Übersetzungen nachzuliefern, unter der Androhung, dass bei Säumni s diese Beweismittel als nicht formgerecht angeboten angesehen werden könnten (Prot. S. 2 ff.; act. 4). Nachdem der Kläger den Vorschuss für die Gerichtskosten fristgerecht geleistet (act. 8) und mit Eingabe vom 2. Dezember 2014 die deut- schen Übersetzungen der betreffenden Klagebeilagen eingereicht hatte (act. 6 und 7), wurde der Beklagten am 11. Dezember 2014 Frist zur Erstattung ei ner Klageantwort angesetzt (Prot. S. 5; act. 11). Die Klageantwortschrift datiert vom 2. April 2015 (act. 15). Mi t Verfügung vom 7. April 2015 wurde die Leitung des vo rliegenden Prozesses an den damaligen Ersatzoberrichter und heutigen Ober- richter Beat Gut als Instruktionsrichter delegiert (Prot. S. 6; act. 17). Nachdem an der Vergleichsverhandlung vom 30. Juni 2015 keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 8 f.), wurde mit Verfügung vom 1. Juli 2015 ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und dem Kläger Frist zur Replik angesetzt (Prot. S. 10; act. 21). Die Replik datiert vom 6. November 2015 (act. 24). Daraufhi n wur- de der Beklagten am 16. November 2015 Frist zur Duplik angesetzt (Prot. S. 12; act. 26). Mit Eingabe vom 2. Dezember 2015 verlangte die Beklagte die Überset- zung der Beilagen des Klägers, die in spanischer Sprache abgefasst sind (betrifft act. 3/12, act. 3/13, act. 25/2 und 25/38-42). Weiter beantragte sie die Einreichung der als act. 25/2 im Recht liegenden Urkunde ohne Textabdeckung (act. 29). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 wurde dem Kläger Frist angesetzt, um für die Beilagen act. 3/12, 3/13, 25/2 und 25/38-42 eine deutsche Übersetzung nachzu- liefern, unter der Androhung, dass bei Säumnis diese Beweismittel als nicht form- gerecht angeboten angesehen werden könnten. Der Antrag der Beklagten auf
Ei nrei chung von Beilage act. 25/2 ohne Abdeckung wurde abgewiesen (Prot. S. 13 f.; act. 30). Mit Eingabe vom 17. Dezember 2015 stellte der Kläger die Anträge auf Edition der engli schen und deutschen Fassung von act. 3/12 und 3/13 durch die Beklag- te, eventualiter auf Übersetzung der genannten Urkunden von Amtes wegen (act. 36). Die Anträge wurden mit Verfügung vom 21. Dezember 2015 abgewie- sen, und dem Kläger wurde eine letzte Frist für die Nachlieferung der Überset- zungen angesetzt (Prot. S. 15; act. 38). Mit Eingabe vom 13. Januar 2016 erklärte der Kläger, auf die Einreichung einer deutschen Übersetzung von act. 3/12-13 zu verzichten und am Editionsantrag gemäss Eingabe vom 17. Dezember 2015 fest- zuhalten (act. 40). Nachdem Ersatzoberrichter Beat Gut als Oberrichter gewählt und per 1. Januar 2016 an die 1. Strafkammer konsti tui ert wurde, wurde die Leitung des vorliegen- den Prozesses mit Verfügung vom 20. Januar 2016 an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als Instruktionsrichter delegiert (Prot. S. 16; act. 41). Die klägerische Eingabe vom 13. Januar 2016 wurde als sinngemäss gestelltes Wiedererwä- gungsgesuch betreffend die Verfügung vom 21. Dezember 2015 entgegenge- nommen, und es wurde mit Verfügung vom 20. Januar 2016 darauf nicht eingetre- ten (Prot. S. 17 f.; act. 42). Die Duplikschrift datiert vom 4. April 2016 (act. 44). Mit Verfügung vom 7. April 2016 wurde ein Doppel der Duplikschrift dem Kläger zugestellt. Gleichzeitig wurde der Aktenschluss verfügt (Prot. S. 19; act. 46). Mit Eingabe vom 2. Mai 2016 reichte der Kläger die deutschen Übersetzungen von act. 3/12 und 3/13 ein und erklärte, an seinem Editionsantrag nach wie vor festzuhalten (act. 48, 49/1-2). Am 10. Mai 2016 stellte die Beklagte den Antrag, die Eingabe des Klägers vom 2. Mai 2016 samt den deutschen Übersetzungen von act. 3/12 und 3/13 nicht zu berück- si chti gen und act. 3/12 und 3/13 als nicht formgerecht angeboten zu betrachten (act. 51). Nachdem die Parteien in Anwendung von Art. 233 ZPO auf die Durch- führung einer Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 55; act. 57), erweist sich der Prozess als spruchrei f.
II. (Prozessuales) 1. Zuständigkeit 1.1. Örtliche Zuständigkeit Der Kläger stützt seinen Anspruch auf einen Vertrag zwischen ihm und der Be- klagten. Gemäss Ziffer 23 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dieses Vertra- ges unterliege die Beziehung der Parteien dem Gerichtsstand Zürich (act. 24 Rz 41 ff.). Zudem ergebe sich die Zuständigkeit der Zürcher Gerichte aus der Ge- richtsstandsklausel in den beiden "Authorizations to communicate by e-mail" (act. 3/2 und 3/3) (act. 1 Rz 8 f.). Die Beklagte bestreitet das Bestehen einer ver- traglichen Beziehung zwischen den Parteien sowie die Massgeblichkeit der "Au- thorizations to communicate by e-mail" für di e vorliegende Klage. Aufgrund des Wohnsitzes bzw. des Sitzes der Parteien in Argentinien bzw. der Schweiz liegt der vorliegenden Streitsache ein internationales Verhältnis zugrun- de. Im internationalen Verhältnis wird die Zuständigkeit der schweizerischen Ge- richte durch das IPRG geregelt, wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 IPRG). Am 1. Januar 2011 ist das revidierte Über- einkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Voll- streckung von Entschei dungen i n Zi vi l- und Handelssachen (LugÜ) in Kraft getre- ten. Die Vorschriften des revidierten Übereinkommens sind auf die vorliegende, nach dessen Inkrafttreten erhobene Klage anwendbar (vgl. Art. 63 Abs. 1 LugÜ; O ETIKER/WEIBEL, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2016, N. 3 ff. zu Art. 63 LugÜ). Bei der Frage, ob zwischen den Parteien eine gültige vertragliche Grundlage be- steht, welche sowohl die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts i m Si nne ei ner Gerichtsstandsvereinbarung begründet als auch die Grundlage für den materiel- len Anspruch für die Klage liefert, handelt es sich um eine doppelrelevante Tatsa- che, welche erst im Begründetheitsstadium zu untersuchen ist (BGE 122 III 249 E. 3b; BGE 134 III 27 E. 6.2.1; BGE 137 III 32 E. 2.3; ZR 99 [2000] Nr. 107 E. 2.4.1). Die gültige Vereinbarung eines Gerichtsstandes in Zürich muss vorlie-
gend jedoch nicht geprüft werden, da sich die Beklagte auf den Prozess vor dem Handelsgericht des Kantons Zürich eingelassen hat. Gemäss Art. 24 LugÜ wird nämli ch ein Gericht eines durch dieses Übereinkom- men gebundenen Staates, sofern es nicht bereits nach anderen Vorschriften die- ses Übereinkommens zuständig ist, zuständig, wenn sich der Beklagte vor ihm auf das Verfahren einlässt. Dies gilt nicht, wenn der Beklagte sich einlässt, um den Mangel der Zuständigkeit geltend zu machen oder wenn ein anderes Gericht aufgrund des Artikels 22 ausschliesslich zuständig ist. Art. 24 setzt voraus, dass mindestens eine der Vertragsparteien – Kläger oder Beklagter – i hren Wohnsi tz i n einem Vertragsstaat hat. Ei nlassung ist der Verzicht auf den gesetzlichen oder ausschliesslich prorogierten Gerichtsstand durch konkludentes Handeln in einem bereits hängigen Prozess und erscheint dergestalt als Sonderform einer Gerichtsstandsvereinbarung (BGE 123 III 35 Erw. 3b; W ALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl., Bern 2012, S. 117). Die Einlassung erfolgt durch die unzweideutige Be- kundung der Beklagtenseite, vor dem angerufenen Gericht zur Hauptsache zu verhandeln (BGE 87 I 131 ff.). Die Beklagte nahm in der Klageantwort Stellung zur Sache und verzichtete auf eine Unzuständigkeitseinrede. D adurch hat si e si ch auf das vorliegende Verfahren eingelassen. Auch besteht keine ausschliessliche Zuständigkeit eines anderen Geri chts nach Art. 22 LugÜ. Die internationale und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts ist somit gegeben. 1.2. Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichtes ist ebenfalls gegeben, da die Beklagte als Firma im schweizerischen Handelsregister eingetragen ist, der hier zu beurteilende Streit sich auf Handelsverhältnisse bezieht und der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt (Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO, § 44 lit. b GOG).
2.3. In Hi nbli ck auf die weitreichenden Folgen des Ausbleibens der Berücksich- tigung eines Beweismittels bei einer nicht innert Frist eingereichten Übersetzung und mangels einer ausdrücklichen entsprechenden gesetzlichen Regelung geht es nicht an, die vom Kläger nach Ablauf der Frist bzw. des Aktenschlusses einge- reichten Übersetzungen als unbeachtlich zu erklären. Der Umstand, dass mit Ein- gabe vom 13. Januar 2016 ei n Verzicht auf eine Übersetzung der Dokumente er- klärt wurde, führt zu kei nem anderen Schluss; dies zumal der Kläger den Verzicht gleichzeitig mit dem Festhalten am Editionsantrag vom 17. Dezember 2015 erklärt hat, dieser somit nicht bedingungslos erfolgt ist. Der Verzicht betraf aber auch ni cht die mit der Klageschrift eingereichten Beweismittel (act. 3/12 und 3/13), sondern lediglich deren – später dann doch noch erfolgte (act. 49/1 und 49/2) – Übersetzungen. Wie in der Verfügung vom 21. Dezember 2015 erwogen, handelt es sich bei den einzureichenden Übersetzungen nicht um Beweismittel, denn ein Beweismittel ist nur dasjenige Exemplar in derjenigen Sprache, auf welches sich der Kläger beruft (act. 38 S. 3). Folglich gelten die Urkunden act. 3/12 und 3/13 als gehörig angebotene Beweis- mittel, deren Übersetzung i ns D eutsche mit Eingabe vom 2. Mai 2016 (act. 49/1 und 49/2) erfolgt ist. III. (Sachverhalt und Parteistandpunkte) 1. Unbestrittener Sachverhalt 1.1. Der Kläger und seine damalige Ehefrau, D., erteilten der C. und der C._____ Trust im Jahr 2007 den Auftrag, zwecks Nachfolgeregelung und Vermögensverwaltung drei Trusts zu errichten. Die hier relevanten E._____ Trust und F._____ Trust wurden am 18. Juli 2007 bzw. 4. September 2007 als wider- rufbare Trusts errichtet. Als Settlors fungierten die Eheleute AD.. Als Trus- tee des E. Trusts wurde G._____ (Canada) Inc. – eine Tochtergesellschaft der C._____ – eingesetzt, als Trustee des F._____ Trusts die C._____ Trust Ltd. New Zealand (" C._____ T NZ"). Begünstigte (Beneficiaries) waren die Eheleute AD._____ und ihre Kinder. Der Kläger war zudem als sog. Protector eingesetzt.
Beim E._____ Trust musste der Pr otector den Ausschüttunge n aus dem Trust- vermögen zustimmen; beim F._____ Trust war dies nicht vorgesehen (act. 1 Rz 30 ff., act. 15 Rz 26 ff.). Im Auftrag der C._____ Trust gründete die H._____ Pte ("H."), ein Drittan- bieter mit Sitz in Singapur, mit Bezug auf den E. Trust die folgenden Un- derlying Companies (also Offshore-Gesellschaften, deren Aktien sich im Trust- vermögen befinden und welche wiederum direkt Eigentümer der eingebrachten Vermögenswerte sind; act. 1 Rz 21): I._____ Pte Ltd., Singapur ("I.") und J. Ltd., Singapur ("J."). Die Aktien dieser beiden Gesellschaften wur- den vom Trustee G. (Canada) Inc. für den E._____ Trust gehalten. Als Or- gane dieser Gesellschaften fungierten Mitarbeiter der C._____ Trust oder des Drittanbieters H.: K. (H.), L. (C._____ Trust), M._____ (C._____ Trust) sowie später N._____ (act. 1 Rz 38 ff.). C._____ Trust eröffnete in der Folge diverse Konto- und Depotbeziehungen bei der C.. Hinsichtlich des E. Trusts lauteten die Kontobeziehungen auf die Underlying Companies. Als Trustee des F._____ Trusts hi elt C._____ T NZ di- rekt ein Konto bei der C.. Zeichnungsberechtigt hi nsichtli ch der Konten waren C. Trust sowie die je- weiligen Directors der Underlying Companies, nicht aber der Kläger. Als wirt- schaftlich Berechtigte waren der Kläger und seine Ehefrau angegeben. Der Klä- ger brachte rund USD 140 Mio. in diese Truststruktur ein (act. 1 Rz 42 ff., act. 15 Rz 40 ff.).
1.2. Bis ins Jahr 2009 kümmerte sich C._____ Trust um die gesamte Administ- ration der Truststruktur. Ihre Dienstleistung beinhaltete die laufende Buchführung mit Erstellung, Überprüfung und Gutheissung der Jahresabschlüsse, die laufende Administration, Family Office und ähnliche Spezialdienstleistungen, wie z.B. Ver- kehr mit den US-amerikanischen Anwälten des Klägers O._____ i n Mi ami , haupt- sächlich aber – aufgrund einer Vielzahl von Transaktionen – die Abwicklung des Zahlungsverkehrs für den Kläger (act. 1 Rz 48 f.).
1.3. Im Jahre 2009 wechselte N._____ – Betreuerin des klägerischen Mandats – von der C._____ Trust zur Beklagten als Head Latin America & Iberia und nahm das klägerische Mandat mit. Um die Übertragung des Mandats zu vollzi ehen, wurde eine Neubestellung der Trustees, Organe und Zeichnungsberechtigten er- forderlich. Im September 2009 unterzei chnete der Kläger ei n D okument, wonach B._____ Trust (New Zealand) Ltd. ("B._____ T NZ"), eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beklagten, nach Massgabe der Bedingungen im betreffenden Formular die bestehenden Trusts übernehmen soll. Der Wortlaut sah vor, dass B._____ T NZ durch die Beklagte handeln würde. "I, hereinafter referred to as 'the Settlor' / 'the Client', hereby request B._____ Trust (New Zealand) Limited 'B._____ TNZ', ac- ting through its affiliate B._____ Trust (Switzerland) Limited ('B._____ T') to form or take over a Trust according to the following terms" (act. 16/8 S. 2). An die Stelle der bisherigen Trustees G._____ (Canada) Inc . und C._____ T NZ trat B.______ T NZ ein. Das Dokument erklärte neuseeländisches Recht für anwendbar und sah die Zuständigkeit der Gerichte in Wellington vor (act. 15 Rz 49 ff., act. 16/8 S. 16 Ziffer 22). Der bisher nach kanadischem Recht bestehende E._____ Trust wurde neu neu- seeländischem Recht unterstellt. F._____ Trust unterstand schon zuvor neusee- ländischem Recht. Die Aktien von I._____ und J._____ wurden von den beste- henden Trustees auf die B._____ T NZ übertragen. Auch di e Directors der Un- derlying Companies wurden ersetzt. Anschliessend wurden die neuen Zeich- nungsberechti gunge n auf den Bankkonten nachgeführt. Die Underlying Compa- nies erteilten der P._____ Ltd. (BVI) – einer von der Beklagten kontrollierten Zweckgesellschaft – je eine Einzelzeichnungsberechtigung auf den Konten bei der C.. Der Kläger war weiterhin nicht zeichnungsberechtigt (act. 1 Rz 50 ff., act. 15 Rz 33). Nach der Scheidung vom Kläger schied D. mit Wirkung per 31. Dezember 2009 als Beneficiary des F._____ Trusts und des E._____ Trusts aus. Ab diesem Zei tpunkt und nach Abschluss der Umstrukturierung war der Kläger alleiniger wirtschaftlicher Berechtigter an den Vermögenswerten. In der Folge wurde der
E._____ Trust i n Q._____ Trust (nachfolgend weiterhin als E._____ Trust be- zei chnet) umbenannt (act. 1 Rz 58-60). Im Zuge dieser Umstrukturierung wurden J._____ und I._____ liquidiert und deren Vermögenswerte in die neugegründete R._____ Pte, Singapur ("R."), ein- gebracht. Die Directors der Gesellschaft waren Mitarbeiter von H. sowie N.. Auf den Namen der neuen Underlying Companies wurden Konto- bzw. Depotbeziehungen bei der C. eröffnet. Unterschriftsberechtigt waren C._____ Trust sowie weitere Directors der Underlying Companies. Wi e schon für I._____ und J._____ wurde der P._____ Ltd. (BVI) auch hi er eine Zei chnungsbe- rechtigung erteilt, nicht aber dem Kläger. Alleiniger wirtschaftlich Berechtigter (primary beneficiary, act. 16/8) an beiden Underlying Companies war nur noch der Kläger (act. 1 Rz 61 ff.) . B._____ T NZ bzw. die Beklagte übernahmen die Administration der Truststruktur und erbrachten dem Kläger – wie bisher C._____ Trust – diverse Family Office- und andere Spezialdienstleistungen. Auch ihre Haupttätigkeit betraf die Abwick- lung des Zahlungsverke hrs . Ihre Mi tarbei ter nahmen Zahlungsi nst ruk ti one n ent- gegen, verarbeiteten diese intern, erstellten und visierten die entsprechenden Checklisten und übermittelten die Zahlungsaufträge schliesslich an die C._____ zur Ausführung (act. 1 Rz 73, 93, 361). Am 8. Dezember 2009 unterzeichnete der Kläger in Bezug auf die Trusts F._____ und E._____ eine Ermächtigung zugunsten der Beklagten betitelt mit "Authoriza- tion to communicate by e-mail" (act. 3/2). "The Undersigned A._____ (the 'Client') with regard to F._____ Trust, [...], E._____ Trust, [...] (the structure) hereby authorizes B._____ (Switzerland) Ltd, Zurich ('B._____ T') to accept the following by e-mail: - requests for distribution - requests for information - instructions (specifically securities and payment orders) applicable only for Stand Alone Companies (requests and instructions)
from the following person(s) and email-addresses:"
• authorised Persons: A., S., T., U., V._____ • e-mail address(es): A._____@yahoo.com; S.@...com; T.@...com; U.@...com.ar; V.@...com.ar"
Ziffer 1 des Dokuments hatte folgenden Wortlaut: "1. B._____ T is explicitly authorized to communicate with the Client by e-mail under the above mentioned e-mail-address. Further B._____ T is explicitly authorized to accept and execute requests and instructions from the client by e-mail from the above mentioned e-mail address and with regard to the above mentioned struc- ture." Ziffer 5 lautete wie folgt: "5. B._____ T considers any person who identifies him/herself by using the above mentioned e-mail address to send and receive requests and instructions by email. Consequently, B._____ T may accept and execute requests and instructions from the person identifying him/herself by e-mail, within the framework and scope of its legal relationship with the Client.
The Client unreservedly acknowledges that all requests and instructions received by B._____ T by e-mail are regarded as having been entered and authorised by him/her. [...]" Eine Ermächtigung gleichen Inhalts erteilte der Kläger der Beklagten auch hin- sichtlich R._____ (act. 3/3, undatiert). Die beiden Ermächtigungen (act. 3/2 und 3/3) sind inhaltlich identisch; lediglich fehlt in der Ermächtigung bezüglich R._____ (act. 3/3) unter der Rubrik "e-mail address(es)" der "authorised Persons" die Auf- führung der E-Mail-Adresse T.@...com; als "authorised Person" ist T. hingegen wie in der Ermächtigung bezüglich der Trusts F._____ und E._____ (act. 3/2) aufgeführt. 2. Standpunkt des Klägers 2.1. In der Klageschrift stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, die Beklagte habe die Administration der Truststruktur des Klägers von der C._____ Trust übernommen und dem Kläger dasselbe Dienstleistungsangebot wie bereits schon die C._____ erbracht. Die Tätigkeit der Beklagten sei als gesamthaftes Dienstleis- tungspaket von typischen Auftragsdienstleistungen zugunsten eines anderen zu verstehen. Zwischen den Parteien bestehe somit ein Vertragsverhältnis, auf wel- ches Auftragsrecht anwendbar sei (act. 1 Rz 359 ff.). Über die zu erbringenden Dienstleistungen habe mit der Beklagten allerdings kein schriftlicher Vertrag be- standen (act. 1 Rz 70). In den im Hinblick auf die Abwicklung des Zahlungsverkehrs geschlossenen zwei Zusatzvereinbarungen (act. 3/2-3) – welche die Modalitäten des Auftragsverhält-
ni sses konkretisiert hätten – habe der Kläger die Beklagte autorisiert, E-Mail- Instruktionen betreffend Vermögensdispositionen nur dann anzunehmen, wenn sie von einer in den Zusatzvereinbarungen aufgeführten E-Mail-Adresse stamm- ten. Indem die Beklagte von anderen E-Mail-Adressen in Auftrag gegebene Zah- lungen ausgelöst habe, habe sie dies ohne Instruktion des Klägers getan. Sie sei dazu nicht berechtigt gewesen und habe somit den Vertrag mit dem Kläger ver- letzt. Die Beklagte habe in jedem Fall beim Kläger nachfragen sollen, ob ei ne In- struktion von ihm stamme (act. 1 Rz 70 und 365 ff.). Die vorliegende Teilklage be- treffe 34 Zahlungen, welche die Beklagte zwischen 2010 und 2012 gestützt auf von ni cht autori si erten E-Mail-Adressen stammenden Instruktionen ausgelöst ha- be. Durch diese Vermögensdispositionen habe die Beklagte das Trustvermögen um mindestens USD 28'050'560.97 geschmälert und dadurch dem Kläger einen Schaden in gleicher Höhe verursacht (act. 1 Rz 373 ff.). Insgesamt handle es sich um 215 nicht autorisierte Zahlungen zulasten des klägerischen Vermögens im Gesamtbetrag von USD 102 Mio. (act. 1 Rz 15). 2.2. In der Replik anerkennt der Kläger nach Kenntnisnahme der Klageantwort verschiedene, mit der Klageschrift gerügte Zahlungen und reduziert die eingeklag- te Forderung auf USD 9'737'643.18 (act. 24 Rz 1 ff.). Weiter präzisiert er den Sachverhalt wie folgt: C._____ Trust habe den Eheleuten AD._____ am 9. Februar 2007 eine Offerte zur Verwaltung einer Truststruktur un- terbreitet, gemäss welcher sie gegen Entschädigung eine Reihe von Dienstleis- tungen erbringen würde, unter anderem die Abwicklung des Zahlungsverkehrs. D urch di e Annahme der Offerte durch die Eheleute AD._____ sei zwischen der C._____ Trust und den Eheleuten AD._____ ei n entsprechender Vertrag zustan- de gekommen. Dadurch, dass die Beklagte – nach Übernahme des klägerischen Mandates – dieselben Dienstleistungen erbracht habe, habe sie dieses Vertrags- verhältnis vorbehaltlos und konkludent übernommen bzw. sei sie durch die Ver- tragsübernahme an Stelle der C._____ Trust eingetreten. Eine schriftliche Verein- barung zwischen ihm und der Beklagten liege dem Kläger aber nicht vor. Die Be- klagte sei ausserdem auf die vorprozessualen Aussagen ihres Rechtsdienstes zu
behaften, wonach zwi schen ihr und dem Kläger ein Auftragsverhältnis vorliege (act. 24 Rz 41 ff.). Die Beklagte habe nicht als Hilfsperson der B._____ T NZ gehandelt, da es sich bei der letzteren um eine Scheingesellschaft gehandelt habe und ihre Willensbil- dung ausschliesslich durch die Beklagte erfolgt sei (act. 24 Rz 65 ff.). Da es sich bei den streitgegenständlichen Trusts um widerrufbare Trusts gehandelt habe, habe der Kläger als Settlor – nach dem anwendbaren neuseeländischen Recht – einen Vermögensanspruch am Trustvermögen behalten, das Widerrufsrecht sei mithin ein vermögenswerter Bestandteil im klägerischen Vermögen und der durch die Beklagte verursachte Schaden habe sich spätestens mit Beendigung des Trusts im Vermögen des Klägers materialisiert (act. 24 Rz 240 ff.). Hi nsi chtli ch des von der Beklagten behaupteten Anspruchsverzichts und der behaupteten Freizeichnung durch den Kläger verhalte es sich so, dass nach neuseeländi- schem Recht die Ausschlussklauseln auf die Klage des Klägers gegen die Be- klagte keine Anwendung fänden, sie weiter auch nicht für den Fall einer Pflichtver- letzung gälten und schliesslich die Beklagte das Missbrauchsrisiko hi nsi chtli ch ni cht autori si erter E-Mail-Adressen trage (act. 24 Rz 246 ff.). Der Kläger bestreitet ausserdem die Echtheit der – gemäss beklagtischen Behauptungen den An- spruchsverzi cht enthaltenden – Deeds of Termination bzw. seiner Unterschrift da- rauf (act. 24 Rz 19 ff.). 3. Standpunkt der Beklagten 3.1. In der Klageantwort (act. 15 Rz 3 ff.) stellt sich die Beklagte auf den Stand- punkt, nicht aufgrund eines ihr vom Kläger erteilten Auftrags, sondern als Hilfs- person des Trustees B._____ T NZ gehandelt zu haben. Im Verhältni s zum Klä- ger habe sie somit nicht in einem vertraglichen Kontext gehandelt, weshalb ihr die Passivlegitimation für die vorliegende – auf einer Vertragsverletzung fussende – Klage fehle. Die die streitgegenständlichen Zahlungen betreffenden Konti lauteten nicht auf den Kläger; Kontoinhaber und gegenüber der C._____ forderungsberechtigt seien I., J., R._____ und W._____ sowie B._____ T NZ als Trustee gewe-
sen. Wegen der fehlenden Berechtigung des Klägers an den Forderungen gegen die kontoführende Bank C._____ fehle ihm in einem Prozess über deren angeb- lich rechtsgrundlose Schmälerung die Aktivlegitimation. Die Guthaben auf den für die Trusts eröffneten Konten bei der C._____ hätten ni cht Bestandteil des klägerischen Vermögens gebildet bzw. seien daraus ausge- schieden. Der Kläger selbst habe durch die streitgegenständlichen Zahlungen kei nen Vermögensschaden erlitten. Ausserdem habe der Kläger im Rahmen der Beendigung der Trusts rechtsgültig auf Ansprüche wi e die vorliegenden verzi chtet. Wenn der Kläger behaupte, Betrüger hätten sich mittels täuschender E-Mail- Adressen seine Identität zu eigen gemacht und so die Beklagte arglistig veran- lasst, Beträge in zwei- bis dreisteiliger Millionenhöhe an unbekannte Dritte zu überweisen, so erstaune es, dass eine Strafanzeige gegen unbekannte Dritte ni cht ei ngerei cht worden sei. Vielmehr sei es so, dass der Kläger si ch zu Lasten des Trustvermögens jeden erdenklichen Luxus geleistet habe und nun versuche, mit spitzfindiger Begründung die Beklagte dafür aufkommen zu lassen. Der Kläger sei sich der Vermögensabflüsse aus den Trusts vollauf bewusst gewesen und ha- be sie vorab und auch nachträglich genehmigt. Alle Zahlungen hätten der Bestrei- tung von privaten Ausgaben des Klägers und seiner Angehörigen gedient oder seien im Zusammenhang mit ständigen geschäftlichen Beziehungen des Klägers gestanden; alle Zahlungsempfänger seien dem Kläger bekannt gewesen. 3.2. In der Duplik (act. 44 Rz 2 ff.) betont die Beklagte erneut, dass die Klage ein dreister Versuch des Klägers sei, sich ungerechtfertigt zu bereichern. Nach- dem sie, die Beklagte, aufgezeigt habe, dass hinter den streitgegenständlichen Ausschüttungsgesuchen der Kläger gestanden habe, habe dieser zwei Drittel sei- ner Forderungen zurückgezogen. Weiter bestreitet sie die klägerische Darstellung, wonach sie den Vertrag zwi- schen dem Kläger, seiner damaligen Ehefrau und der C._____ Trust übernom-
men haben soll. Auch sei B._____ T NZ, als deren Hilfsperson die Beklagte ge- handelt habe, keine "Scheingesellschaft". Selbst wenn vertragliche Ansprüche gegen die Beklagte durch die E-Mail- Autorisationen (act. 3/2 und 3/3) begründet werden könnten, habe die Beklagte diese ni cht verletzt; sie habe stellvertretend für den Trustee B._____ T NZ Aus- schüttungsgesuchen des Klägers, auf deren Echtheit sie in guten Treuen vertraut habe, entsprechen dürfen. Bei Annahme eines Vertrages sei die Klage auch deshalb abzuweisen, weil die Haftung der Beklagten vertraglich – i n "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) – wegbedungen worden und ihr Vertrauen in die Authentizität der Aus- schüttungsgesuche jedenfalls nicht grobfahrlässig gewesen sei, und der Kläger ausserdem bei Beendigung der Trusts in den Deeds of Termination und Letters of Wishes Schadloshaltungserklärungen unterzeichnet habe, mit welchen er auf alle Ansprüche, die über die Auszahlung des Schlusssaldos der Trusts hinausgingen, verzichtet habe. IV. (Materielles) 1. Vertragliche Grundlage? Der Kläger stützt seine Klage auf Vertragsrecht; Ansprüche aus Trustrecht macht er keine geltend. Nachfolgend ist zu prüfen, ob zwischen dem Kläger und der Be- klagten ein Vertrag vorliegt, aus welchem sich die vom Kläger behaupteten An- sprüche ergeben. 1.1. Vertragsübernahme durch die Beklagte? 1.1.1. Gemäss klägerischer D arstellung liege zwischen ihm und der Beklagten ei- ne vertragliche Beziehung vor, da die Beklagte nach Übernahme des klägeri- schen Mandats im Jahre 2009 den zwischen dem Kläger, dessen damaliger Ehe- frau und der C._____ Trust im Jahre 2007 geschlossenen Vertrag konkludent übernommen habe.
1.1.1.1. In diesem Zusammenhang bringt der Kläger i m Ei nzelnen vor, C._____ Trust habe den Eheleuten AD._____ am 9. Februar 2007 eine Offerte zur Verwal- tung ei ner Truststruktur, "NZ Trust Structure and Asset Allocation Proposal" (act. 3/11), unterbreitet. Darin habe sich die C._____ Trust verpflichtet, gegen ei- ne Gebühr von CHF 85'000.– eine Reihe von Dienstleistungen zu erbringen, näm- li ch: jährliche Prüfung der Unterlagen, Vorbereitung der Jahresabschlüsse, Aus- schüttungen aus dem Trustvermögen, Ablage von Bankbelegen und -auszügen, Vorbereitung von Beschlüssen sowie Abänderungen von Dokumen- ten. Seitens der C._____ Trust sei das Schreiben von N._____ und AA., dem zukünftigen CEO der Beklagten, unterzeichnet worden. Im Schreiben finde sich kein einziger Hinweis darauf, dass die C. Trust i n fremdem Namen, auf fremde Rechnung oder als Hilfsperson eines Trustees habe handeln wollen (act. 1 Rz 31, act. 24 Rz 41 ff.). 1.1.1.2. Für jeden Trust habe die C._____ Trust den Kläger zusätzlich das vorge- druckte Formular "Trust/Sociedad, Documentas de Aceptación" (act. 3/12 und 3/13) (Trust/Gesellscha ft , Annahmedokumente) ausfüllen und unterzei chne n las- sen. Zweck dieses Standardformulars sei gewesen, die genauen Modalitäten be- treffend Ausprägung der Trusts und Erbringung der Dienstleistungen festzulegen (act. 1 Rz 32, act. 24 Rz 47 f., act. 3/12 und 3/13 S. 2): "Das vorliegende Dokument enthält die Bestimmungen zur Erbringung von Treuhand- und Unternehmensdienstleistungen an neue Kunden durch die C._____ Trust ('C._____ T')." "Zweck des vorliegenden Dokuments ist die Festlegung der Modalitäten durch den/die Antragsteller, zu denen C._____ Trust ('C._____ T') den Trust, und auf Wunsch die Un- tergesellschaft ('die Gesellschaft'), errichten soll." C._____ Trust sei als "Verwaltungszentr um C._____ T" bezeichnet worden, das die vereinbarten Dienstleistungen erbringen würde. Ziffer 4 der dem Formular an- gehängten Besti mmungen und Bedingungen betreffend die Erbringung von D i enstlei stungen ("C._____ T-AGB") habe die Existenz des Auftrages und die konkret zu erbringenden Dienstleistungen nochmals hervorgehoben: "Der Antragsteller wird C._____ T für ihre Dienstleistungen gemäss Gebührentabelle be- zahlen und entschädigen [...]. Des Weiteren erklärt sich der Antragsteller damit einver- standen, dass besagte Dienstleistungen Folgendes beinhalten: Vermögensverwaltung, Administration, Sekretariat, Buchhaltung, Rechnungslegung, Durchführung von sat-
zungsmässigen und Compliance-Aufgaben, sowie alle weiteren Tätigkeiten, die C._____ T für den reibungslosen Betrieb der Struktur und für deren guten Leumund/Ruf gegen- über Behörden und Gesetz für erforderlich hält [...]." Auch die Rechtswahl- und Gerichtsstandklausel in Ziffer 23 C._____ T-AGB gelte für Ansprüche zwi schen dem Kläger und dem jeweiligen C._____ T-Administrator; in Ziffer 22 C._____ T-AGB sei C._____ Trust explizit als solcher erwähnt (act. 24 Rz 49 ff.). 1.1.1.3. Das Angebot vom 9. Februar 2007 (act. 3/11) habe somit sämtliche für das Zustandekommen des Vertrages wesentlichen essentialia negotii enthalten. Indem die Eheleute AD._____ durch ihre Unterschrift das Angebot angenommen hätten, sei ein Vertrag zwischen i hnen und der C._____ Trust zustande gekom- men, unter welchem die C._____ Trust ei ne Reihe von konkreten Dienstleistun- gen erbracht habe. Die Haupttätigkeit der C._____ Trust habe dabei in der Ab- wi cklung des Zahlungsverke hrs bestanden (act. 24 Rz 55 ff.). 1.1.1.4. In dieses Vertragsverhältnis sei die Beklagte nach Übernahme des kläge- rischen Mandates konkludent durch vo rbehaltlose Vertragsübernahme an Stelle der C._____ eingetreten. Nach der Vertragsübernahme durch die Beklagte habe sich für den Kläger nichts geändert; die bisherigen Dienstleistungen seien weiter- hi n i m gewohnten Umfang erbracht worden. Ob diese Vertragsübernahme schrift- lich dokumentiert worden sei, wisse er, der Kläger, nicht mehr (act. 24 Rz 59 ff.). 1.1.1.5. Die Beklagte sei weiter auf die wiederholten vorprozessualen Aussagen i hres Rechtsdienstes zu behaften, wonach zwischen dem Kläger und ihr ein Auf- tragsverhältnis bestanden habe (act. 24 Rz 29 ff., 62). Die Beklagte habe nämlich i hre Rechtsbezi ehung zum Kläger in einem Schreiben vom 13. Dezember 2013 von si ch aus als Auftragsverhältnis qualifiziert und sich dabei unmissverständlich als Auftragnehmerin bezeichnet. Der Hi ntergrund sei eine klägerische Anfrage um Rechenschaftsablegung gewesen, für welche die Beklagte mit Hinweis auf "Lehre und Rechtsprechung" einen Entschädigungsanspruch geltend gemacht habe (act. 25/8): "Gemäss Lehre und Rechtsprechung ist es völlig unbestritten, dass ein Auftraggeber ei- nen Auftragnehmer gerade in Fällen, in denen eine Geschäftsbeziehung bereits beendet
war (aber nicht nur in diesen) und in denen im Nachhinein Unterlagen und Informationen einverlangt werden, vollumfänglich zu entschädigen hat." Der Absender des Schreibens sei C._____ Trust gewesen, jedoch sei unbestritten geblieben, dass diese seit 2012 auch im Namen der Beklagten korrespondiert ha- be. Die Beklagte habe sich in einem Schreiben der C._____ Trust vom 2. Juli 2013 auch konkret zum Vertragsinhalt (Administration von Trusts und Underlying Com- panies als Strukturen) geäussert, und zwar wie folgt (act. 25/9): ''[...] übersenden wir Ihnen in der Anlage die von Ihnen [...] ausgewählten Dokumente im Zusammenhang mit den von C._____ Trust AG bzw. B._____ Trust AG administrierten und zwischenzeitlich geschlossenen Strukturen" Beide Schreiben seien von zwei ranghöchsten Juristen innerhalb des Rechts- dienstes unterzei chnet und unter dem Betreff "Rechenschaftsablegung i.S. A." verfasst worden. Dieser Begriff entspreche dem Randtitel von Art. 400 OR und sei nur dem schweizerischen Auftragsrecht eigen. Damit sei klar, dass die Beklagte nie von einem anderen Rechtsverhältnis als von einem Auftragsver- hältni s ausgegangen sei. Entsprechend habe die Beklagte den Kläger (und dessen Mutter) im Schreiben der C. Trust vom 13. Dezember 2013 (act. 25/8) als i hre ehemaligen Kun- den bezeichnet: "Wie oben erwähnt handelt es sich bei Ihren Mandanten nicht mehr um unsere Kunden" In einem weiteren Schreiben der C._____ Trust vom 30. Juni 2014 (act. 25/10) habe die Beklagte zum klägerischen Vorwurf der Vertragsverletzung Stellung ge- nommen. Dabei habe sie nicht etwa das Vorliegen eines Vertrages bestritten. Ganz im Gegenteil habe sie das Vertragsverhältnis mit dem Kläger anerkannt und lediglich dessen Verletzung bestritten: "Die C._____ Trust AG und die B._____ Trust AG haben sich jederzeit an die geschlos- senen Verträge sowie an die geltenden Rechtsnormen gehalten." Die Beklagte habe zu Recht i n keinem der obigen Schreiben das Bestehen eines Vertrages zwischen ihr und dem Kläger auch nur ansatzweise bestritten oder gel- tend gemacht, als Hilfsperson der B._____ T NZ oder eines anderen Trustees gehandelt zu haben (act. 24 Rz 29 ff.).
1.1.1.6. Da zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Vertragsverhältnis be- standen habe, sei auch gleichzeitig erwiesen, dass die Beklagte i n Bezug auf die erbrachten Dienstleistungen nicht gleichzeitig Hilfsperson des Trustees gewesen sei n kann (act. 24 Rz 64). 1.1.1.7. Auch betreffend die Stand Alone Company W._____ habe ein Auftrag be- standen. Weil diese Gesellschaft ausserhalb der Truststruktur gehalten worden sei, habe es auch keinen Trustee gegeben, für den die Beklagte als Hilfsperson hätte tätig werden können. Die Beklagte bescheinige selbst, auch in Bezug auf die Administration von W._____ als direkte Vertragspartei des Klägers tätig ge- worden zu sein. Aus einem Protokoll des "Acceptance Committee Meeting" vom 9. Mai 2011 gehe hervor, dass der CEO der Beklagten, AA., die Administra- ti on von W. durch die Beklagte explizit bewilligt habe (act. 24 Rz 129 f., act. 25/34): "the CEO, AA., at today's AC Meeting, granted 'exception to strategy/policy' [...] to the extent that LT is permitted to accept the managing of W. Investments Pte. Ltd." Das Protokoll sei vom CEO, von N., AB. (Compliance) sowie AC._____ unterzeichnet worden. In diesem Dokument sei nirgends von einer Drittpartei die Rede, für welche die Beklagte Hilfsperson gewesen sein könnte. Im Gegenteil werde der Kläger explizit als "Contracting Party" aufgeführt. AC._____ werde sogar als "Employee assigned to the Mandate" bezeichnet. Es sei also konkret von einem Auftrag die Rede (act. 24 Rz 131 ff.). 1.1.2. Die Beklagte bestreitet, den zwischen dem Kläger, dessen Ehefrau und der C._____ Trust geschlossenen Vertrag übernommen zu haben. Sie habe lediglich als Hilfsperson des Trustees B._____ T NZ gehandelt; und der Kläger habe als Settlor bzw. Beneficiary ni cht einmal mit dem Trustee B._____ T NZ i n ei ner ver- traglichen Beziehung gestanden, geschweige denn mit der Beklagten als dessen Hilfsperson. Ihr Verhältnis habe sich nach der Errichtung und Übernahme der Trusts nach trustrechtli che n Regeln gerichtet. 1.1.2.1. Aus diesem Grund sei auch das Schreiben der C._____ Trust vom 9. Februar 2007 (act. 3/11) nicht relevant. Im Übrigen habe das Schreiben auch gar keinen Hinweis enthalten können, dass C._____ Trust als Hilfsperson eines
Trustees handle, denn E._____ Tr ust und F._____ Trust hätten am 9. Februar 2007 noch gar nicht existiert. E._____ Trust sei am 18. Juli 2007 und F._____ Trust am 4. September 2007 errichtet worden. Im Februar 2007 habe es deshalb auch kei nen Trustee gegeben, als dessen Hilfsperson C._____ Trust hätte han- deln können. D i es auch ni cht zum Zei tpunkt der Unterzei chnung der Formulare "Trust/Sociedad, Documentas de Aceptación" (act. 3/12-13); der Depotauszug im Anhang zu act. 3/12 datiere vom 20. Juni 2007. Im Herbst 2009 sei die Sachlage dagegen eine andere gewesen: B._____ T NZ sei am 15. September bzw. 20. Oktober 2009 zum Trustee der bestehenden Trusts F._____ und E._____ be- stimmt worden und habe (unter Beizug der Beklagten) deren Administration über- nommen (act. 44 Rz 298 ff.). 1.1.2.2. Die vom Kläger behauptete Vertragsübernahme wäre mit Blick auf den angeblichen primären Gegenstand der Formulare "Trust/Sociedad, Documentas de Aceptación" (act. 3/12-13) gar nicht möglich gewesen: Nach Darstellung des Klägers sei der Zweck der Vereinbarung "die Festlegung der Modalitäten [...], zu denen C._____ Trust [...] den Trust und auf Wunsch die Untergesellschaft [...] er- richten soll". Nachdem die beiden Trusts errichtet worden seien, habe die Ver- pfli chtung zur Erri chtung aber nicht mehr übernommen werden können. Dagegen habe die Administration der Trusts und der Singapur Gesellschaften später von einem Dritten übernommen werden können, und genau das habe der Kläger im September 2009 mit B._____ T NZ vereinbart (act. 16/8 S. 2: "I, hereinafter refer- red to as 'the Settlor' / 'the Client', hereby request B._____ Trust (New Zealand) Limited 'B._____ TNZ', acting through its affiliate B._____ Trust (Switzerland) Li- mited ('B._____ T') to form or take over a Trust according to the following terms") (act. 44 Rz 154 ff.) . 1.1.2.3. Hi nzu komme, dass die Beklagte die vom Kläger behauptete Vertrags- übernahme nie erklärt habe. Es sei unerfindlich, wie der Kläger eine angeblich im Jahr 2009 erfolgte Vertragsübernahme der Beklagten auf ein Schreiben stützen wolle, das vier Jahre später, am 2. Juli 2013, durch die C._____ Trust verfasst worden sei. Mit diesem Schreiben habe C._____ Trust dem Kläger die von ihm gewünschten Dokumente "im Zusammenhang mit den von C._____ Trust AG
bzw. B._____ Trust AG administrierten und zwischenzeitlich geschlossenen Strukturen" zukommen lassen (act. 25/9). Diese Formulierung habe sich erkenn- bar auf den Umstand bezogen, dass F._____ Trust und E._____ Trust vormals durch C._____ Trust administriert worden seien. Weder habe C._____ Trust da- mit eine Vertragsübernahme der Beklagten im Jahr 2009 bestätigt, noch habe sie eine solche Übernahme mit Wirkung für die Beklagte und mit Bezug auf "zwi- schenzeitlich geschlossene Strukturen", also vier Jahre später und nach Beendi- gung der Trusts, noch gültig erklären können oder wollen. Die vom Kläger be- hauptete Vertragsübernahme der Beklagten sei ei n durch ni chts gestütztes nach- trägliches Konstrukt (act. 44 Rz 159 ff.). 1.1.2.4. Aus der Auskunftserteilung durch die Beklagte versuche der Kläger abzu- leiten, zwischen den Parteien habe ein Auftragsverhältnis nach Schweizer Recht bestanden. Damit verkenne er, dass die Beklagte auch diesbezüglich in Vertre- tung des Trustees B._____ T NZ gehandelt habe. Der Kläger habe in seiner Ei- genschaft als Begünstigter die Beklagte (als Hilfsperson des Trustees) um Aus- künfte ersuchen können. Nach neuseeländischem Trustrecht habe der Kläger An- spruch auf ernsthafte Prüfung solcher Gesuche gehabt. Die Beklagte habe den Auskunftsersuchen des Klägers in Anbetracht seiner vormaligen Stellung als Be- günstigter stellvertretend für den Trustee B._____ T NZ entsprochen (act. 44 Rz 212 ff.). 1.1.2.5. Der Kläger vermenge zu Unrecht die Hilfsfunktion der Beklagten im Rah- men von Ausschüttunge n aus Trustvermögen mi t der Verwaltung (ei nschli essli ch Organstellung) von W._____ als Durchlaufgesellschaft. W._____ habe ausserhalb der Truststruktur gestanden; aus der Administration von W._____ lasse sich in Bezug auf die Trusts nichts ableiten (act. 44 Rz 323). 1.1.2.6. Das Protokoll des "Acceptance Committee Meeting" vom 9. Mai 2011 (a ct. 25/34) sei zudem ein internes Dokument gewesen, das dem Kläger erst im Rahmen seiner Einsichtnahme nach Beendigung der Trusts überlassen worden sei. Dem Dokument kämen auch deshalb von vornherein keine Vertragswirkun- gen zu (act. 44 Rz 324).
1.1.2.7. Hi nsi chtli ch der rechtli chen Bezi ehung zum Kläger vertritt die Beklagte vielmehr die folgende Auffassung: Im September 2009 habe der Kläger B._____ T NZ den Auftrag erteilt, nach Massgabe der Bedingungen im diesbezüglichen Antragsformular einen Trust zu errichten bzw. (hier) einen bestehenden Trust zu übernehmen. Dabei habe der Auftrag vorgesehen, dass B._____ T NZ durch die Beklagte handeln würde (act. 15 Rz 49 ff., act. 16/8 S. 2). "I, hereinafter referred to as 'the Settlor' / 'the Client', hereby request B._____ Trust (New Zealand) Limited 'B._____ TNZ', acting through its affiliate B._____ Trust (Switzerland) Limited ('B._____ T') to form or take over a Trust according to the following terms". Der Auftrag sei weiter durch die vom Kläger initialisierten Allgemeinen Geschäfts- bedingungen geregelt. Diese hätten klargestellt, dass der Auftrag zwischen dem Kläger und B._____ T NZ, handelnd durch die Beklagte, geschlossen worden sei: "B._____ TNZ acting through its affiliate B._____ T" (act. 16/8 S. 14 Ziffer 1). Ver- tragspartner des Klägers sei somit B._____ T NZ gewesen. Diese habe sich aber durch die Beklagte vertreten lassen bzw. die Beklagte als Hilfsperson beiziehen können. Weitere Abmachungen seien nicht getroffen worden. Nach Übernahme der Truststruktur habe sich die Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und B._____ T NZ ausschli essli ch nach den Trusturkunde n gerichtet (act. 15 Rz 52 ff.). In i hrer Funkti on als Trustee der Trusts F._____ und E._____ sei B._____ T NZ nicht Vertragspartnerin des Klägers gewesen. Ei n Mandatsverhältnis mit dem Kläger als Settlor bzw. Beneficiary wäre mit der Stellung von B._____ T NZ als Trustee sogar unvereinbar gewesen. In einem solchen Fall wäre B._____ T NZ als Trustee in einem Pflichtenkonflikt gewesen, indem sie einerseits aus trust- rechtlicher Sicht Weisungen des Settlors oder von Begünstigten nicht nachkom- men dürfte, andererseits diese Personen jedoch aus auftragsrechtlicher Sicht über ein Weisungsrecht verfügten. Und was für B._____ T NZ gegolten habe, ha- be auch für die Beklagte gegolten, soweit B._____ T NZ i n Ausübung der Funkti- onen als Trustee die Beklagte als Hilfsperson beigezogen habe; auch hi er habe kein Vertrag bestanden (act. 15 Rz 56 ff.). Ein Auftrag des Klägers mit der Beklagten sei auch nicht etwa stillschweigend oder konkludent geschlossen worden, indem die Beklagte mit dem Kläger korres-
pondiert oder Leistungen im Zusammenhang mit dem Zahlungsverkehr erbracht habe. Der Beizug der Beklagten durch B._____ T NZ sei ni cht i m rechtsfrei en Raum, sondern in einem klar definierten trustrechtlichen Kontext erfolgt (act. 15 Rz 451 f.). 1.1.3. Gemäss Art. 23 der betreffenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist auf den vom Kläger behaupteten Vertrag Schweizer Recht anwendbar (act. 3/12 und 3/13). Für das Zustandekommen eines Vertrages ist in erster Linie die über- einstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Für diesen Umstand trägt der Kläger die Behauptungs- und Beweis- last (Art. 8 ZGB). 1.1.3.1. Seine Behauptung, wonach die Beklagte nach dem Übergang des kläge- rischen Mandats im Jahre 2009 an Stelle der C._____ Trust i n den Vertrag mit dem Kläger eingetreten sei, stützt dieser auf verschiedene Schreiben der C._____ Trust aus den Jahren 2013 und 2014 sowie auf den Umstand, dass die Beklagte die gleichen Leistungen wie zuvor die C._____ Trust erbracht haben soll. Über ei- nen entsprechenden schriftlichen Vertrag verfügt der Kläger ni cht. 1.1.3.2. Eine vertragliche Bindung der Beklagten lediglich aus den mehr als vier Jahre nach behauptetem Vertragsschluss erfolgten Schreiben der C._____ Trust abzuleiten, geht vorliegend nicht an: Zum einen gestaltete sich die Lage nach Übertragung des klägerischen Mandates im Jahre 2009 derart, dass zwischen dem Kläger und der B._____ T NZ eine Vereinbarung über die Übertragung bzw. Administration der Trusts geschlossen wurde, gemäss deren Wortlaut die Beklag- te als Hilfsperson der B._____ T NZ fungieren soll (act. 16/8). In diesem Zusam- menhang geht der Kläger auch nicht darauf ein, was die Funktion der mit der B._____ T NZ geschlossenen Vereinbarung (act. 16/8) sein soll, zumal diese den Zweck verfolgt hat, die Administration der Trusts zu regeln, ein Vertrag gleichen Inhalts mit der Beklagten also überflüssig wäre; der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang lediglich, dass die Beklagte nicht als Hilfsperson der B._____ T NZ gehandelt habe. Zum anderen lässt sich aus den in den Jahren 2013 und 2014 verfassten Schreiben nicht ableiten, dass die Beklagte im Jahre 2009 tat- sächli ch i n di e Rechtsstellung der C._____ Trust eingetreten sein soll bzw. einen
entsprechenden Willen gehabt oder kundgetan haben soll; aus den vom Kläger zi- tierten Schreiben lässt si ch ni cht auf ei ne Vertragsübernahme durch die Beklagte schliessen. Ausserdem könnte die Erwähnung der Beklagten in den Schreiben auch i n i hrer Funkti on als Hi lfsperson der B._____ T NZ erfolgt sei n. Auch wenn der Wortlaut der Schreiben in einem technischen Sinn ausgelegt würde – wie dies der Kläger tut –, würden lediglich die Schreiben nicht reichen, um zu beweisen, dass die Beklagte im Jahre 2009 eine Vertragsübernahme erklärt hat. Über ei n entsprechendes Vertragsdokument verfügt der Kläger ni cht. Er behauptet auch nicht zu wissen, ein solches Dokument unterzeichnet bzw. mit der Beklagten ei- nen entsprechenden Vertrag geschlossen zu haben. Gegen die Übernahme des Vertrags (act. 3/11) spricht auch der Umstand, dass der Vertrag mit der C._____ Trust di e Erri chtung von Trusts geregelt hat. Die Trusts wurden vor der Übertra- gung des klägerischen Mandats errichtet. Nach der Übertragung des klägerischen Mandats ging es nur noch darum, die Trusts zu übernehmen und zu admi ni strie- ren. Die Übernahme und Administration waren aber Gegenstände der Vereinba- rung vom September 2009 zwischen dem Kläger und der B._____ T NZ (act. 16/8), weshalb kein Platz für eine konkludente Vertragsübernahme des Ver- trages mit der C._____ Trust durch die Beklagte blieb. 1.1.3.3. Dass der Vertrag mit der C._____ Trust kei ne Hilfsperson erwähnte, liegt – wie die Beklagte darlegt (vgl. oben Ziffer 1.1.2.1) – daran, dass die Trusts zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht errichtet und weder ein Trustee noch dessen Hilfsperson bestimmt waren. 1.1.3.4. Auch aus der Regelung betreffend die W._____ Gesellschaft kann der Kläger nichts ableiten. Unbestrittenermassen steht diese Gesellschaft ausserhalb der Truststruktur und die Beklagte hat dort die Verwaltung übernommen und Or- gane gestellt. 1.1.3.5. Als Fazi t ist festzuhalten, dass die Beklagte den zwischen dem Kläger, dessen Ehefrau und der C._____ Trust im Jahre 2007 geschlossenen Vertrag ni cht konkludent übernommen hat.
Die behauptete vertragliche Grundlage der vorliegenden Klage erweist sich damit als inexistent. 1.2. Beklagte als Hilfsperson 1.2.1. Der Kläger bestreitet, dass die Beklagte hinsichtlich der Zahlungsüberwei- sungen als Hilfsperson der B._____ T NZ gehandelt haben soll. B._____ T NZ sei in organisatorischer und finanzieller Hinsicht eine leere Hülle ohne jegliche finan- zielle Substanz, ohne Mitarbeiter und ohne Infrastrukt ur gewesen; es habe sich um eine reine Scheingesellschaft gehandelt. Sie habe auch kei ne funkti oni eren- den Organe gehabt; ihre Willensbildung sei ausschliesslich durch die Beklagte er- folgt. 1.2.1.1. Im Ei nzelnen führt der Kläger aus, dass die Geschäftsberichte der Jahre 2010 und 2011 zeigten, dass B._____ T NZ deutlich unterkapitalisiert gewesen sei. Das Eigenkapital habe rund CHF 180'000.– betragen, was mit den verwalte- ten Trustvermögen und damit einhergehenden Haftungsrisiken in keinem Verhält- nis stehe (act. 24 Rz 66 f.). 1.2.1.2. B._____ T NZ habe auch keine relevanten Einnahmen vorweisen können, was bedeute, dass sie operativ nicht tätig gewesen sei. Die Umsätze für die Jahre 2010 und 2011 hätten gemäss Erfolgsrechnung gerade einmal CHF 178'000.– bzw. CHF 143'000.– betragen. Gemäss den beiden Jahresberi chten habe die ei nzi ge Ei nnahme aus einer "Agency Fee", "Received from B._____ Trust (Switzerland) Ltd in form of a flat fee for each client according to an agreement which allows B._____ Trust (Switzerland) Ltd to charge the client" bestanden (act. 24 Rz 68 f.). 1.2.1.3. Von einem wie auch immer gearteten Auftragsverhältnis zwischen ihr und B._____ T NZ, gestützt auf welches die Beklagte gemäss trusturkund li cher Dele- gationsklausel ihre Rolle als Hilfsperson ableiten könnte, sei im Geschäftsbericht nirgends die Rede. Ganz im Gegenteil habe laut Geschäftsbericht nicht etwa B._____ T NZ der Beklagten als vermeintliche Hilfsperson eine Entschädigung bezahlt, sondern die Beklagte habe B._____ T NZ gestützt auf ein Agency Ag-
reement entschädigt. Die einzig relevante Ausgabe der B._____ T NZ habe i n ei- ner "Agent Fee" an AD._____ Management, eine Gesellschaft der AD._____ Group Ltd., Auckland (" AD._____ Group"), für Dienstleitungen an die Kunden be- standen. Wenn also jemand als Hilfsperson für B._____ T NZ tätig geworden sein soll, dann sei es die AD._____ Group gewesen, und nicht die Beklagte (act. 24 Rz 70 f.). 1.2.1.4. Weiter habe B._____ T NZ über keine unabhängigen Organe verfügt und kein Personal beschäftigt. Alle involvierten Mitarbeiter hätten i n Züri ch gearbeitet. Im Geschäftsbericht seien keine Ausgaben für Personalkosten ausgewiesen, womit B._____ T NZ gar keine Angestellten beschäftigt habe. Ausser den Mitar- beitern der Beklagten seien die einzigen Personen, die für B._____ T NZ tätig geworden seien, Angestellte der AD._____ Group gewesen, mit welcher gemäss Jahresbericht ein Dienstleistungsvertrag bestanden habe. AD._____ Trustees ha- be auch die Directors der B._____ T NZ gestellt. Gemäss den Angaben aus den Geschäftsberichten hätten vier Mitarbeiter der AD._____ Group (AE., AF., AG._____ und AH.) im Verwaltungsrat der B. T NZ geses- sen. B._____ T NZ habe überdies nicht einmal über eigene Räumlichkeiten ve r- fügt. Sie sei bei der AD._____ Group domiziliert gewesen; die Adressen beider Gesellschaften seien identisch (act. 1 Rz 90, act. 24 Rz 72 ff.). 1.2.1.5. Weiter sei B._____ T NZ administrativ von Zürich aus gesteuert gewesen. Sämtliche anderen zentralen Entscheide sowie die Wi llensbi ldung seien durch Mitarbeiter der Beklagten erfolgt. I n diesem Zusammenhang sei auf eine Rech- nung vom 13. Januar 2010 hi nzuwei sen, welche B._____ T NZ der Beklagten für i hre D i enstlei stungen i n Bezug auf eine Reihe von Trusts, darunter die streitge- genständli chen, für die Verwaltung und Spezialdienstleistung gestellt habe. Auffal- lend sei, dass auf dem Briefkopf der B._____ T NZ als Kontaktperson AI., Direktwahl +41 ..., angegeben werde, ei ne i n Züri ch basierte Mitarbeiterin der Beklagten. Aus der Rechnung gehe zudem hervor, dass es B. T NZ gewe- sen sei, welche der Beklagten Dienstleistungen erbracht haben will, und nicht umgekehrt (act. 24 Rz 77 f.).
1.2.1.6. Die Directors der B._____ T NZ seien einfache Weisungsempfänger ge- wesen. Die Willensbildung bei der Beklagten sei so erfolgt, dass Mitarbeiter der Beklagten Instruktionen an die Directors der B._____ T NZ erteilt hätten, welche sie widerspruchslos und systematisch ausgeführt hätten. Besonders deutlich wer- de die Weisungsgebundenheit mit Bezug auf die Zahlungsanwei s unge n. Die Be- klagte habe völlig frei über das Trustvermögen verfügen können und sich stets über die formelle Verfügungsgewalt der B._____ T NZ über das Vermögen der Trusts hinweggesetzt. B._____ T NZ als formeller Trustee habe damit faktisch kei nerlei Ei nfluss auf die Verwendung des Trustvermögens gehabt. Vielmehr ha- be die Beklagte sämtliche Zahlungen in Eigenregie abgewickelt. Dabei habe die Beklagte zunächst die jeweiligen Auszahlungen von den bei der C._____ im Na- men der Underlying Companies bzw. der Trustees eröffneten Konten veranlasst. Danach, teilweise erst Monate später, habe sie ihre Kontakte bei der AD._____ Group über die erfolgten Belastungen informiert und diese i nstrui ert, der formellen Ordnung halber noch einen Ausschüttungsbeschluss auszufertigen (sog. "Distribu- tion Resolution"). Die Mitarbeiter der AD._____ Group seien dieser Aufforderung vor- behaltlos nachgekommen und hätten die formell erforderlichen Ausschüttungsbe- schlüsse über die zum Teil längst erfolgten Zahlungen weisungsgemäss ausgestellt. Eine Überprüfung der Zahlungen, wie dies ein richtiger Trustee machen müsste, ha- be logischerweise nicht mehr erfolgen können. Es sei unerheblich, ob ein solches Vorgehen trustrechtlich zulässig sei oder nicht. Das Vorgehen zeige, dass B._____ T NZ keine eigene Willensbildung habe entwickeln können und ih re Directors in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Beklagten gestanden hätten. Trotz ihrer angeblichen Rolle als Trustee sei B._____ T NZ somit weder in den Entschluss noch in die konkrete Vornahme der Zahlungsvorgä nge involviert gewesen, noch habe sie bis zur Anweisung der Beklagten zur Ausstellung des Ausschüttungsbeschlusses Kenntnis davon gehabt (act. 24 Rz 81 ff.). 1.2.1.7. Auch sei die Beklagte extern als Trustee der streitgegenständlichen Trusts aufgetreten. Sie habe sich Dritten gegenüber wiederholt als Trustee aus- gegeben, z.B. in einem Empfehlungsschreiben an die AJ._____ AG vom 23. Au- gust 2012 im Zusammenhang mit der Gründung ei nes neuen Trusts: "We have
been trustees of his trusts for 5 years now." Die Beklagte erwähnte dabei B._____ T NZ mit keinem Wort (act. 24 Rz 124, act. 25/32). Sogar gegenüber den eigenen Anwälten habe sich die Beklagte stets als Trustee betrachtet. In der E-Mail von N._____ an AK._____ (AL.) vom 2. Februar 2010 habe die Beklagte B. T NZ mit keinem Wort erwähnt. Die E-Mai l ver- deutliche, dass der Verwaltungsrat der Beklagten auch in der Risikobetrachtung von nichts anderem ausgegangen sei, als dass die Beklagte und B._____ T NZ faktisch eine Einheit bildeten (act. 24 Rz 125 f., act. 25/33): "Hi AK., I am coming back to you with the third pending issue which we have, that is the legal opinion on the Foreign Non Grantor trust of which we are trustees [...]. [O]ur Board of Directors [...] want to make sure that for the time being we have no risks in being the trus- tee of the trust and that we are not creating any problems which might arise in future." 1.2.1.8. Damit stehe fest, dass B. T NZ – zumi ndest im streitgegenständli- chen Zei traum – eine missbräuchlich vorgeschobene Scheingesellschaft ohne jegli che Substanz gewesen sei. Allein schon deshalb entbehre die Theorie der Hilfsperson jeglicher Grundlage. D i e Struktur sei letztlich darauf ausgelegt gewe- sen, die formelle Verantwortlichkeit an eine substanzlose Gesellschaft zu übertra- gen und den Kunden i m Haftungsfall auf seine Ansprüche gegen B._____ T NZ zu verweisen. Ein solches Vorgehen sei missbräuchlich und verdiene kei nen Rechtsschutz (act. 24 Rz 127 f.). 1.2.2. Die Beklagte bestreitet die Vorwürfe des Klägers, wonach B._____ T NZ eine reine Scheingesellschaft gewesen und ihre Willensbildung durch die Beklag- te erfolgt sei. 1.2.2.1. Im Einzelnen führt die Beklagte aus, B._____ T NZ sei am 23. Juni 2003 gegründet worden und im neuseeländischen Handelsregister eingetragen gewe- sen. Sie sei nach neuseeländischem Recht ordnungsgemäss konstituiert gewe- sen und habe alle dort bestehenden gesetzlichen Vorgaben erfüllt (act. 44 Rz 183 f.) . 1.2.2.2. Weiter seien alle vom Kläger moni erten Kennzahlen der B._____ T NZ publik gewesen. Die von B._____ T NZ jedes Jahr erstellten Geschäftsberichte
seien öffentlich und hätten onli ne auf www.... eingesehen werden können (act. 44 Rz 185). Das Eigenkapital habe per Ende 2010 CHF 205'647.– und ein Jahr später CHF 223'794.– betragen, und nicht CHF 180'000.–, wie der Kläger behaupte (act. 44 Rz 305). Die Bi lanz und die Erfolgsrechnung seien durch das Wirtschaftsprüfungsunter- nehmen AM._____ revidiert worden. Die Geschäftsberichte der B._____ T NZ hätten das Eigenkapital, die Einkünfte, die Personalkosten und das Domizil aus- gewiesen (act. 44 Rz 186). Ausserdem hätten nicht alle involvierten Mitarbeiter in Zürich gearbeitet. Ob die in Neuseeland tätigen Mitarbeiter formell bei B._____ T NZ oder bei AD._____ Group angestellt gewesen seien, sei unerheblich (act. 44 Rz 307). Aus der Angabe einer Schweizer Kontaktperson auf der Rechnung vom 13. Janu- ar 2010 könne der Kläger nichts zu seinen Gunsten ableiten; auch hier hätten Mitarbeiter der Beklagten eine Hilfsfunktion für B._____ T NZ übernommen (act. 44 Rz 308). Der Kläger habe frei entschi eden, Vermögen in zwei Offshore-Trusts i n Neusee- land einzubringen. Es sei tröleri sch und ni cht zu hören, wenn er sich im Nach- hi nei n darüber beschwere, Kapitalausstattung, Personalbestand oder Domizil des Trustees, die allesamt mit neuseeländischem Recht in Einklang stünden, hätten sei nen Ansprüchen ni cht genügt. Der Kläger habe gewusst und angesichts der Publizität aller Angaben wissen müssen, wen er zum Trustee bestimme. Er könne nicht Jahre später behaupten, es sei etwas "vorgeschoben" worden, seien doch alle Informationen frei zugänglich gewesen (act. 44 Rz 187 f.). 1.2.2.3. Hinsichtlich der vom Kläger monierten Zahlungen der Beklagten an B._____ T NZ (vgl. oben Ziffer 1.2.1.3) verhalte es sich so, dass gemäss Anhang zur Jahresrechnung B._____ T NZ für jedes Trusteemandat eine Pauschale von der Beklagten erhalten habe. Di e Zahlung habe sie aus folgendem Grund erhal- ten: "according to an agreement which allows B._____ Trust (Switzerland) Ltd to
charge the client". B._____ T NZ als Trustee habe dem Settlor ei nes Trusts ni cht selbst Rechnung gestellt, sondern die Beklagte habe dies stellvertretend für B._____ T NZ getan. Anschliessend habe die Beklagte das Trusteehonorar an B._____ T NZ weitergeleitet. Auch hi nsi chtli ch der Rechnungsstellung an den Kläger habe die Beklagte somit ei ne unterstütze nde Funkti on für B._____ T NZ übernommen. Sie habe in Vertretung der B._____ T NZ als deren Hilfsperson ge- handelt (act. 44 Rz 190 ff., act. 25/11 S. 10 Ziffer 5). 1.2.2.4. Wenn der Kläger daraus, dass die Beklagte den Ausschüttungsgesuchen vor der formellen Ratifizierung der Ausschüttungen durch B._____ T NZ entspro- chen habe, eine Weisungsgebundenheit der B._____ T NZ ableite (vgl. oben Zif- fer 1.2.1.6), sei darauf hi nzuwei sen, dass die Beklagte den Ausschüttungsgesu- chen des Klägers nicht aus eigenem Recht, sondern stellvertretend für den Trus- tee B._____ T NZ entsprochen habe. Dieser habe deshalb auch ni cht Ausschüt- tungen ratifiziert, welche die Beklagte aus eigenem Recht, sondern welche er selbst, handelnd durch die Beklagte, vorgenommen habe (act. 44 Rz 196). Wie in den Trust Deeds vereinbart, habe B._____ T NZ für Zahlungen aus dem Trustvermögen Dritte als Hilfspersonen beiziehen dürfen (act. 44 Rz 197, act. 3/14, Sixth Schedule, Ziffer 6): "The Trustees shall have power, instead of acting personally, to employ [...] any agent [...] in any jurisdiction [...] whether associated or connected in any way with the Trustees or not [...] to transact any business, or do any act required to be transacted or done in the execution of the trusts hereof including the receipt and payment of moneys and the exe- cution of documents." Von diesem Recht habe B._____ T NZ Gebrauch gemacht, indem sie Ausschüt- tungen über die Beklagte als Hilfsperson vorgenommen habe. Dass B._____ T NZ Ausschüttunge n erst i m Nachhi nei n rati fi zi ert habe, stehe i m Ei nklang damit, dass die Beklagte auf Gesuch des Klägers den betreffenden Ausschüttungsgesu- chen bereits in Vertretung der B._____ T NZ entsprochen habe. Dieses Vorgehen habe auch dem Wunsch des Klägers nach rascher Ausführung entsprochen. Weil die Beklagte den Ausschüttungsgesuchen des Klägers qua Delegation seitens B._____ T NZ entsprochen habe, habe B._____ T NZ di e Ausschüttunge n auch
ni cht etwa aufgrund nachträglicher "Instrukti onen" der Beklagten ratifiziert (act. 44 Rz 199 ff.). Die Stellung der Beklagten als Aktionärin der B._____ T NZ habe ihr im Zusam- menhang mit den vorliegenden Trusts kein Weisungsrecht verschafft. B._____ T NZ sei gegenüber der Beklagten ni cht weisungsgebunden gewesen (act. 15 Rz 65). Daraus, dass die Beklagte als Hilfsperson des Trustees die AD._____ Group da- rum ersucht habe, formelle Ausschüttungsbeschlüsse vorzubereiten, lasse sich nicht ableiten, die Beklagte habe dem Trustee "Anwei sung" erteilt. Der Trustee B._____ T NZ, handelnd durch die Beklagte, sei in die Zahlungsvorgänge invol- viert gewesen (act. 44 Rz 311). Die Behauptung, B._____ T NZ habe "weder Fragen noch Vorbehalte" ange- bracht und auch "keinerlei Prüfung" vorgenommen, werde durch die vom Kläger eingereichte E-Mail-Korrespondenz zwi schen AG._____ (der B._____ T NZ bzw. AD._____ Trustees) und AC._____ (der Beklagten) widerlegt. Darin habe AG._____ festgestellt, dass der Kläger hohe Ausgaben getätigt habe, und si ch nach dem Kontostand und weiteren, eine Beschlussfassung benötigenden Zah- lungen erkundi gt. AG._____ habe sich zudem bestätigen lassen, dass es sich bei zwei Ausschüttungen gleichen Datums à USD 3 Mio. nicht um dieselbe Zahlung gehandelt habe (act. 44 Rz 312 f., act. 25/18). 1.2.2.5. Die Aussage "we have been trustees of his trusts for 5 years now" sei keine rechtstechnische Aussage bezogen auf die Beklagte gewesen. Dies erhelle schon daraus, dass die Trusts im Zeitraum von fünf Jahren, auf den sich das Schreiben vom 23. August 2012 bezogen habe (act. 25/32), zuerst durch C._____ Trust und erst ab September 2009 durch B._____ T NZ administriert worden sei- en. Mit "we" seien in untechnischem Sinn alle involvierten Gesellschaften gemeint gewesen. Aus einem Empfehlungsschreiben an einen Dritten lasse sich zudem offensichtlich nicht ableiten, wer vorliegend Trustee gewesen sei. Die E-Mail von N._____ an AK._____ vom 2. Februar 2010 (act. 25/33) habe sich – wie aus dem
Betreff der E-Mail hervorgehe – allein auf den hier nicht relevanten AN._____ Trust bezogen (act. 44 Rz 319 ff.). 1.2.2.6. Ausserdem führe die Replik nicht aus, welche Voraussetzungen für den vom Kläger sinngemäss geltend gemachten Durchgriff nach Schweizer oder neu- seeländischem Recht erfüllt sein müssten, und dass diese Voraussetzungen vor- liegend erfüllt seien. Für das neuseeländische Recht werde die These des Klä- gers zudem bereits durch das von ihm eingereichte Gutachten widerlegt, wonach mi t Blick auf die Enthaftungsklauseln keine Rechtsgrundlage dafür bestehe, die Beklagte als Trustee zu behandeln, da die Beklagte und B._____ T NZ selbstän- dige juristische Personen seien. Wenn keine Rechtsgrundlage dafür bestehe, die Beklagte mit Blick auf die Enthaftungsklauseln als Trustee zu behandeln, bestehe ei ne solche auch sonst ni cht. Aus Sicht des Schweizer Rechts scheitere ei n D urchgri ff ausserdem daran, dass B._____ T NZ keine Mantelgesellschaft gewe- sen sei. Dem Kläger seien insbesondere die Kennzahlen zu Kapitalausstattung, Ei nkünften, Personalbestand usw. allesamt von Anfang an bekannt gewesen oder hätten bekannt sein müssen (act. 44 Rz 219 ff.).
1.2.3. Die rechtliche Selbstständigkeit juristischer Personen ist grundsätzlich zu beachten, es sei denn, sie werde im Einzelfall rechtsmissbräuchlich geltend ge- macht (BGE 113 II 31 E. 2c S. 36 mit Hinweisen). Der Grundsatz gilt selbst dann, wenn die in der juristischen Person verfasste rechtliche Selbstständigkeit der künstlich geschaffenen Organisation sich auf eine einzige Person konzentriert (z.B. Ei nmann-AG: BGE 85 II 111 E. 3 S. 114 f.). Dabei kann der Umstand allein, dass dem Gläubiger durch die Anerkennung der rechtlichen Selbstständigkeit Haftungssubstrat entzogen wird, keinen Durchgriff rechtfertigen (BGE 108 II 213 E. 6a S. 215). Vielmehr bedarf es, um von der rechtlichen Selbstständigkeit einer juristischen Person abzusehen, eines eigentlichen Rechtsmissbrauchs, einer of- fenbar zweckwidrigen, missbräuchlichen Verwendung der juristischen Person (BGE 113 II 31 E. 2c S. 36; 102 III 165 E. II/1 S. 170; 98 II 96 E. 4a S. 99; zuletzt: Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 1999, E. 2, 4C.10/1999, SJ 2001 I S. 167 f.). Entscheidend für den Durchgriff ist einerseits die wirtschaftliche Identität von juristischer Person und ihrem Mitglied oder ihren Mitgliedern (BGE 121 III 319
E. 5a/aa S. 321). Auf Grund der zitierten Rechtsprechung müssen andererseits geradezu eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltens- weisen im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte Schädigung Dritter vorliegen (vgl. Rey, Rechtsmissbrauch und Richterrecht, SJZ 80/1984 S. 1 ff., S. 2; Weber, Juristische Personen, SPR II/4, Basel 1998, § 6/IV/C/4 S. 107 f. und § 10/III/B/2 S. 189 f.; Urteil des Bundesgerichts 5C.201/2001 vom 20. De- zember 2001 E. 2 c). In rechtli cher Hi nsi cht setzt ei n D urchgri ff ni cht di e Grün- dung einer Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit zu missbräuchlichen Zwecken voraus; es genügt die missbräuchliche Verwendung bzw. die miss- bräuchli che Berufung auf di e Trennung zwi schen Gesellschaft und Gesellschaf- tern mit der Folge, dass gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen nicht erfüllt werden (Ebenroth, Zum "Durchgriff" im Gesellschaftsrecht, SAG 1985 S. 124 ff., S. 130). 1.2.3.1. Der Kläger macht zusammengefasst geltend, B._____ T NZ sei massiv unterkapitalisiert, verfüge über keine relevanten Einkünfte, keine unabhängigen Organe und sei administrativ von Zürich aus gesteuert gewesen. Gegen eine Hilfsfunktion der Beklagten wendet der Kläger weiter ein, nicht B._____ T NZ ha- be die Beklagte für deren Hilfstätigkeit entschädigt, sondern umgekehrt; Aus- schüttungsbeschlüsse habe B._____ T NZ zudem auf Instruktion der Beklagten und ohne Überprüfung der Zahlungen gefasst. 1.2.3.2. Wenn der Kläger aus dem von ihm Vorgebrachten auf eine Missbräuch- lic hkeit schliesst, weil "die Struktur letztlich darauf ausgelegt" gewesen sein soll, "die formelle Verantwortlichkeit an eine substanzlose Gesellschaft zu übertragen und den Kunden im Haftungsfall auf seine Ansprüche gegen die B._____ T NZ zu verweisen" (vgl. oben Ziffer 1.2.1.8), ist auf die oben zitierte Rechtsprechung hin- zuweisen, wonach der Umstand allein, dass dem Gläubiger durch die Anerken- nung der rechtli chen Selbstständigkeit Haftungssubstrat entzogen wird, kei nen Durchgriff rechtfertigt. Auch ei ne blosse Missbrauchsmöglichkeit vermag einen D urchgri ff ni cht zu rechtferti gen. 1.2.3.3. Die Voraussetzungen des Durchgriffs sind vorliegend aber auch ni cht er- füllt; eine offenbar zweckwidrige, missbräuchliche Verwendung der juristischen
Person, eine Massierung unterschiedlicher und ausserordentlicher Verhaltens- weisen im Sinne eigentlicher Machenschaften und eine qualifizierte Schädigung Dritter liegen – gemäss nachfolgenden Ausführungen – ni cht vor: 1.2.3.3.1 . Der Kläger stellt nicht in Abrede, dass es sich bei der Beklagten und der B._____ T NZ um Gesellschaften mit je eigener Rechtspersönlichkeit handelt. 1.2.3.3.2 . Wenn der Kläger auf die Höhe des Eigenkapitals und der Einnahmen der B._____ T NZ hinweist, ist gemäss den beklagtischen, unbestritten gebliebe- nen Ausführunge n (vgl. oben Ziffer 1.2.2.1 und 1.2.2.2) festzuhalte n, dass B._____ T NZ im Jahre 2003 gegründet wurde und alle nach neuseeländischem Recht nötigen Vorgaben erfüllt hat. Die monierten Kennzahlen bildeten den Be- standteil des Geschäftsberichtes, welcher jeweils online eingesehen werden konnte. Dem Kläger hätten die Zahlen anlässlich der Unterzeichnung der "Appli- cation Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) im September 2009 bekannt sein müssen bzw. können. Es geht ni cht an, wenn der Kläger diesen Umstand erst Jahre später moniert, ihn zum Zeitpunkt der Ernennung der B._____ T NZ zum Trustee jedoch akzeptiert hat. Das gleiche gilt hinsichtlich der klägerischen Be- merkung, dass der Geschäftsbericht keine Personalkosten ausgewiesen haben soll sowie dass AD._____ Trustees die Directors der B._____ T NZ gestellt habe (vgl. oben Ziffer 1.2.1.4). Dies hätte dem Kläger aufgrund der Publizität des Ge- schäftsberichtes anlässlich der Unterzeichnung der "Application Form - New Ze- aland Trust" (act. 16/8) bekannt sein können oder müssen. 1.2.3.3.3 . Den Umstand, dass Geld von der Beklagten zur B._____ T NZ geflos- sen i st und ni cht umgekehrt von B._____ T NZ an die Beklagte als Entschädigung für deren Tätigkeit als Hilfsperson, erklärt die Beklagte damit, dass B._____ T NZ den Settlors der Trusts nicht selbst, sondern über sie, die Beklagte, als Hilfsper- son Rechnung für die Administration der Trusts gestellt habe. Dieses Trusteeho- norar sei dann von der Beklagten an B._____ T NZ weitergeleitet worden. Von diesen unbestritten gebliebenen Ausführungen ist auszugehen. 1.2.3.3.4 . Was das vom Kläger ins Feld geführte Vorgehen hinsichtlich der von der Beklagten in Auftrag gegebenen Zahlungsüberweisungen und den erst da-
nach von B._____ T NZ ei ngeholten Ausschüttungsbeschl üsse n betrifft (vgl. oben Ziffer 1.2.1.6), i st darauf hi nzuwei sen – wie die Beklagte vorbringt (vgl. oben Ziffer 1.2.2.4) –, dass es gemäss den Trusturkunde n der B._____ T NZ erlaubt war, un- ter anderem für die Abwicklung der Zahlungen eine Hilfsperson beizuziehen. Ob der Ausschüttungsbeschluss vor oder nach der Zahlung erfolgte, ändert daran ni chts. Vi elmehr ist der Beklagten beizupflichten, dass dieses Vorgehen auch dem Wunsch des Klägers nach rascher Ausführung entsprach. Dass B._____ T NZ keine eigene Willensbildung habe entwickeln können und i hre Directors i n einem Abhängigkeitsverhältnis zur Beklagten gestanden haben sollen, impliziert dieses Vorgehen nicht. Wie die Beklagte festhält (vgl. oben Ziffer 1.2.2.4), lässt sich dar- aus, dass die Beklagte als Hilfsperson des Trustees die AD._____ Group darum ersucht habe, formelle Ausschüttungsbeschlüsse vorzubereiten, nicht ableiten, die Beklagte habe dem Trustee "Anwei sung" erteilt. Wie sie weiter richtig festhält, ist aus der E-Mail-Korrespondenz zwi schen AC._____ der Beklagten und AG._____ der B._____ T NZ bzw. AD._____ Trustees ersichtlich, dass AG._____ im Zusammenhang mit der Vorbereitung von Ausschüttungsbesc hl üsse n festge- stellt hat, dass der Kläger hohe Ausgaben getätigt hat, und sich nach dem Konto- stand und nach weiteren, eine Beschlussfassung benötigenden Zahlungen erkun- digt hat. AG._____ hat sich zudem bestätigen lassen, dass es sich bei zwei Aus- schüttungen gleichen Datums à USD 3 Mio. nicht um dieselbe Zahlung gehandelt hat (act. 25/18). Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass B._____ T NZ keine eigene Willensbildung entwickeln konnte und di e Ausschüttungsbe- schlüsse ohne Überprüfung der Zahlungen gefasst hat. 1.2.3.3.5 . Wie die Beklagte zutreffend geltend macht (vgl. oben Ziffer 1.2.2.5), kann der Kläger aus ihrer Formulierung "We have been trustees of his trusts for 5 years now" im Empfehlungsschreiben vom 23. August 2012 ni cht ei ne i m rechts- technischen Sinne auf die Beklagte bezogene Aussage ableiten, zumal die Trusts erst ab September 2009 durch B._____ T NZ administriert wurden, der betreffen- de Zeitraum von fünf Jahren also auch die Zeit der Administration durch C._____ Trust betraf.
1.2.3.3.6 . Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass es die Entscheidung des Klä- gers war, sei n Vermögen auf Offshore-Trusts in Neuseeland zu übertragen und B._____ T NZ als eine in Neuseeland domizilierte Gesellschaft – deren Ge- schäftsberichte für den Kläger einsehbar waren – zum Trustee zu bestimmen. Der Kläger scheint die Rolle der B._____ T NZ als Trustee bisher akzeptiert zu haben. Nur im Zusammenhang mit den vorliegend monierten Zahlungsabwicklungen will der Kläger von der Rolle der B._____ T NZ als Trustee absehen und die Beklagte i n Anspruch nehmen, welche i m glei chen D okument, welches B._____ T NZ zum Trustee bestimmt, zur Hilfsperson des Trustees ernannt wurde (vgl. act. 16/8). Dies unter anderem unter Berufung auf die ihm zum Zeitpunkt der Ernennung der B._____ T NZ bekannten Zahlen zur Kapitalausstattung, Personalbestand und Domizil. Der Kläger setzt sich dadurch mit seinem eigenen Verhalten in Wider- spruch ("venire contra factum proprium"; vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.201/2001 vom 20. Dezember 2001, E. 2 cc). 1.2.3.4. Als Fazi t ist festzuhalte n, dass in Bezug auf die vorliegend monierten Zahlungen die Voraussetzungen des Durchgriffs nach Schwei zer Recht ni cht ge- geben sind und die rechtliche Selbständigkeit der B._____ T NZ zu beachten ist. Somit kann festgehalten werden, dass die Beklagte als Hilfsperson der B._____ T NZ gehandelt hat. 1.3. Dreiseitiger Vertrag zwischen dem Kläger, der Beklagten und B._____ T NZ? 1.3.1. Der Kläger beruft sich eventualiter – sollte ein Vertrag nach Schweizer Recht verneint werden (vgl. dazu vorstehend Ziffer 1.1) – auf eine dem neusee- ländi schen Recht unterstehende Vertragsbeziehung zwi schen i hm und der Be- klagten, welche auf dem Dokument "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) basiert (act. 24 Rz 134). 1.3.1.1. Im Einzelnen führt der Kläger aus, dass es sich beim Formular "Applicati- on Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) entgegen der Beklagten ni cht um ei nen ''Auftrag des Klägers an die B._____ T NZ" handle, sondern um ein Vertragsver- hältnis zwischen drei Parteien, und zwar dem Kläger, der Beklagten und B._____
T NZ. Der klägerische Rechtsgutachter komme zum Schluss, dass nach neusee- ländischem Recht sowohl die Beklagte als auch B._____ T NZ dem Kläger ge- genüber vertraglich verpflichtet gewesen seien und diesem daher ein klagbarer Anspruch aus Vertragsverletzung zustehe. Die Allgemeinen Geschäftsbedingun- gen würden klar vorsehen, dass die Verpflichtungen im Formular solche der "Trust Company" seien (z.B. Ziffern 6, 7, 8 und 10), womit das Formular sowohl für die Beklagte als auch für B._____ T NZ verbindlich sei (act. 24 Rz 135). 1.3.1.2. Der Vertrag gemäss "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) sei nach Errichtung der Trusts geschlossen worden. D anach seien "deeds of reti- rement and appointment" ausgefertigt worden, unter welchen die ursprünglichen Trustees der Trusts zurückgetreten und durch B._____ T NZ ersetzt worden sei- en. Das D okument belege, dass sich die Beklagte über die Trustdokumente hin- aus habe binden wollen. Entgegen der Auffassung der Beklagten könne nach neuseeländischem Recht zwischen dem Settlor und dem Trustee neben dem trustrechtli che n Verhältni s glei chzei ti g auch ei n Mandatsverhältnis bestehen. So- wohl die Beklagte als auch B._____ T NZ hätten vertragli che Pfli chten und Aufga- ben gehabt, ungeachtet und trotz allfälliger anderer bestehender Treuepflichten, ob diese sich aus den Trust Deeds (act. 3/14, act. 18 und act. 35) ableiteten oder anders begründet sein mögen (act. 24 Rz 135 ff.) . 1.3.1.3. Der Vertrag habe entgegen der Beklagten, wi e schon zuvor derjenige mit C._____ Trust, die konkret zu erbringenden Dienstleistungen geregelt (vgl. act. 16/8, Ziffer 8): "[...] such services shall include management, administration, secretarial, accounting, auditing, statutory and compliance functions, and any ad- ditional services as shall be deemed necessary by 'the Trust Company' to ensure that the entity is kept in good order and in good standing with regards to any law or authority." Der Wortlaut sei dabei identisch mit dem in Ziffer 4 des Formulars der C._____ Trust "Trust/Sociedad, Documentas de Aceptación" (act. 3/12 und 3/13), was ni cht wei ter erstaunli ch sei, da die Beklagte in Fortsetzung der bis an- hi n von der C._____ Trust erbrachten Dienstleistungen tätig geworden sei und sich die Bedürfnisse des Klägers mit dem Wechsel nicht geändert hätten (act. 24 Rz 139).
1.3.1.4. Damit sei erstellt, dass die Beklagte i n ei nem Vert ragsverhältnis zum Klä- ger gestanden habe. Ob dieses nun neuseeländischem oder schweizerischem Recht unterstellt gewesen sei, sei für den Ausgang des Prozesses nicht relevant. Denn beide Dokumente hätten keine Regelung zur Frage der Kommunikation per E-Mail enthalten. Und genau an diesem Punkt habe die Zusatzvereinbarung "Au- thorization to communicate by e-mail" (act. 3/2 und 3/3) angeknüpft und das be- stehende Rechtsverhältnis betreffend die offen gelassene Frage der E-Mail- Kommuni kati on konkretisiert (act. 24 Rz 140). 1.3.2. Die Beklagte bestreitet, dass das Dokument "Application Form - New Ze- aland Trust" (act. 16/8) ein Vertragsverhältnis zwischen ihr und dem Kläger be- gründe; sie habe lediglich als Hilfsperson des Trustees B._____ T NZ gehandelt. Ausserdem würde das Dokument weder dem Trustee noch der Beklagten als dessen Hilfsperson irgendwelche Verhaltenspflichten auferlegen. Die Beziehung der beiden Gesellschaften zum Kläger richte sich vielmehr nach trustrechtli che n Regeln. Der Kläger lege auch nicht dar, welche durch das Dokument "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) der Beklagten auferlegten Vertragspflichten verletzt sein sollen. 1.3.2.1. Unter Berufung auf das von ihr eingereichte Rechtsgutachten zum neu- seeländischen Recht führt si e zunächst aus, das Antragsformular habe die Über- nahme der bestehenden Trusts F._____ und E._____ durch B._____ T NZ, han- delnd durch die Beklagte, zum Inhalt gehabt. B._____ T NZ sei diesem Antrag ge- folgt und Tru stee geworden; sie, die Beklagte, habe die Administration der Trusts übernommen. Nach neuseeländischem Rechtsverständnis habe dies bedeutet, dass B._____ T NZ das Eigentum am Trustvermögen erworb en habe und diesbe- züglich von Gesetzes wegen mit weitreichenden Befugnissen ausgestattet gewe- sen sei. Diese hätten u.a. das Recht, Beauftragte beizuziehen und Kompetenzen an sie zu delegieren, insbesondere in Bezug auf die Vornahme von Zahlungen, umfasst. Dementsprechend sei die Beklagte Beauftragte der B._____ T NZ i n de- ren Eigenschaft als Trustee gewesen, und zwar mi t rechtli chen Verpfli chtungen gegenüber B._____ T NZ gemäss den Bestimmungen des erteilten Auftrags (act. 44 Rz 165 ff.) .
Vor diesem Hintergrund komme das Gutachten zum Schluss, dass sich in Bezug auf Ausschüttunge n aus dem Trustvermögen aus dem D okument "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) keine weitergehenden Pflichten ableiten lie ssen als diejenigen, denen die Beklagte als Beauftragte gegenüber B._____ T NZ unterlegen habe und denen B._____ T NZ als Trustee gegenüber den Be- günstigten oder (falls überhaupt) gegenüber den Settlors unterlegen habe. Der Gutachter sehe das Dokument "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) als Antrag an B._____ T NZ (mit Unterstützung durch die Beklagte), si ch an den formellen trustrechtli che n Schri tten zu beteiligen und sie durchzuführen, wodurch die zwei Trusts "übernommen" würden, indem B._____ T NZ Trustee werde und die Trusts neuseeländischem Recht unterstellt würden. Das Antragsformular habe auf hohem Abstraktionsniveau beschrieben, was trustrechtlich gelten würde, nachdem B._____ T NZ Trustee geworden sei. Dagegen habe das Antragsformu- lar der Beklagten keine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Kläger auferlegt und weder für B._____ T NZ noch für die Beklagte als Hilfsperson eigene Verhal- tensregeln aufgestellt, die über diejenigen gemäss den Deeds of Trust hinausge- gangen wären oder ihnen widersprächen (act. 44 Rz 169 ff.) . D i e Besti mmungen i n der "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) hät- ten für die trustrechtlichen Regeln insofern einen Rahmen gesetzt, als etwa klar- gestellt worden sei, auf welche Vergütungen Anspruch bestanden habe und wel- chen Schranken die Haftung der Beklagten unterlegen habe. Von solchen punk- tuellen Klarstellungen abgesehen habe das Handeln der Beklagten den Deeds of Trust und neuseeländi schem Trustrecht unterlegen (act. 44 Rz 172). Act. 16/8 begründe kein parallel zu den trustrechtlichen Beziehungen bestehendes Ver- tragsverhältnis (act. 44 Rz 158). In Bezug auf die streitgegenständlichen Ausschüttungen aus dem Trustvermögen von E._____ und F._____ habe die Beklagte somit nicht in einem vertraglichen, sondern i n ei nem trustrechtli che n Kontext, als Hilfsperson des Trustees B._____ T NZ, gehandelt. Die Beklagte habe i n Bezug auf Ausschüttunge n kei nen vertrag- lichen Pflichten gegenüber dem Kläger unterlegen (act. 44 Rz 173).
1.3.2.2. Ausserdem wäre es am Kläger gewesen darzulegen, welchen angebli- chen Vertragspflichten die Beklagte nach neuseeländischem Recht unterlegen habe und inwiefern diese verletzt worden seien. Der Kläger bringe bloss i n unbe- stimmter Weise vor, die Beklagte habe gemäss "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) Vertragspflichten gehabt. Vielmehr begründe der Kläger den Vorwurf der Vertragsverletzung damit, die Beklagte habe gegen die E-Mail- Autorisationen (act. 3/2-3) verstossen. Die E-Mail-Autorisationen hätten jedoch nicht Bestandteil der "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) gebildet. Sie hätten – anders als dieses D okument – nicht neuseeländischem, sondern Schweizer Recht unterlegen und keinen Gerichtsstand Wellington, sondern Züri ch enthalten. Entgegen dem Kläger seien die E-Mail-Autorisationen nach Schweizer Recht auch keine "Zusatzverei nbar ung" gewesen. Sie hätten vielmehr die Bedin- gungen einer Bevollmächtigung durch den Kläger geregelt. Als solche hätten sie ein einseitiges Rechtsgeschäft beinhaltet und könnten deshalb ohnehi n keine ver- traglichen Ansprüche begründen (act. 44 Rz 174 ff.). Weiter scheine das klägerische Gutachten auf der falschen Annahme zu fussen, "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) dati ere kurz nach Gründung der Trusts und B._____ T NZ sei erst später zum Trustee bestimmt worden. Tat- sächlich habe B._____ T NZ gleichzeitig die Strukturen und die Funktion als Trus- tee übernommen (act. 44 Rz 326). 1.3.3. Aus der "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) leitet der Kläger ein Vertragsverhältnis zwischen ihm, der Beklagten und B._____ T NZ ab. Dass die Beklagte Bestimmungen dieses Vertrages verletzt haben soll, behauptet der Kläger nicht. In diesem Zusammenhang weist die Beklagte richtig darauf hin, dass der Kläger nicht darlegt, welchen Vertragspflichten die Beklagte nach neuseelän- dischem Recht unterlegen haben soll und inwiefern diese verletzt worden seien. Gemäss den klägerischen Ausführungen begründet die "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) lediglich das Vertragsverhältnis. Die im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses verletzten Bestimmungen seien aber in den – dem Schwei- zer Recht unterstehenden – E-Mail-Autorisationen (act. 3/2 und 3/3) zu suchen.
1.3.3.1. Wie die Beklagte richtig hinweist, sieht das Dokument "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) an zwei Stellen mit unmissverständlichem Wortlaut vor, dass B._____ T NZ durch die Beklagte handelt. "I, hereinafter referred to as 'the Settlor' / 'the Client', hereby request B._____ Trust (New Zealand) Limited 'B._____ TNZ', acting through its affiliate B._____ Trust (Switzerland) Limited (' B._____ T') to form or take over a Trust according to the following terms" (act. 16/8 S. 2) sowie "B._____ TNZ acting through its affiliate B._____ T (toge- ther 'the Trust Company') [...]" (act. 16/8, Appendix 3 Ziffer 1). Dass ein Beizug der Beklagten als Hilfsperson unzulässig gewesen sei, behauptet der Kläger ni cht. 1.3.3.2. Dem klägerischen Argument, wonach die Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen klar vorsehen würden, dass die Verpflichtungen im Formular "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) solche der "Trust Company" seien und das Formular damit sowohl für die Beklagte als auch für B._____ T NZ verbindlich sei, ist entgegenzuhalten, dass das Dokument – wie soeben erörtert – die Beklagte unmissverständlich als Hilfsperson der B._____ T NZ bezeichnet. Dass die Ver- pflichtungen im Dokument solche der "Trust Company" seien, impliziert nicht, dass B._____ T NZ und die Beklagte beide Vertragsparteien des Klägers sind; vielmehr bedeutet "Trust Company" B._____ T NZ und die Beklagte als deren Hilfsperson, wie dies in Ziffer 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch aus- formuliert ist: "B._____ TNZ acting through its affiliate B._____ T (together 'the Trust Company') [...]" (act. 16/8, Appendix 3 Ziffer 1). 1.3.3.3. Dass das Dokument, wi e schon zuvor der Vertrag mit der C._____ Trust (act. 3/12 und 3/13, jeweils Ziffer 4), die konkret zu erbringenden Dienstleistungen geregelt haben soll (act. 16/8 Ziffer 8), bedeutet nicht, dass die Beklagte dadurch Vertragspartei des Klägers geworden ist. Dass die Beklagte in den Vertrag zwi- schen dem Kläger, dessen damaliger Ehefrau und C._____ Trust ni cht als Ver- tragspartei eingetreten ist, wurde vorstehend (Ziffer 1.1) aufgezeigt. 1.3.3.4. Wie die Beklagte zutreffend geltend macht (vgl. oben Ziffer 1.3.2.2), kommt der klägerische Gutachter aufgrund der falschen Annahme, dass "Applica- tion Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) kurz nach Gründung der Trusts datiere
und B._____ T NZ erst später zum Trustee bestimmt worden sei, zum Schluss, dass sich die Beklagte über die Trustdokumente hinaus habe binden wollen (vgl. oben Ziffer 1.3.1.2). Tatsächli ch hat B._____ T NZ gleichzeitig die Strukturen und die Funktion als Trustee übernommen und i st ni cht erst danach zum Trustee er- nannt worden. 1.3.3.5. Es ist festzuhalten, dass die "Application Form - New Zealand Trust" (act. 16/8) die Beklagte ni cht als Vertragspartei des Klägers vorsi eht. Somi t kann auch offenbleiben, ob nach neuseeländischem Recht der Kläger als Settlor bzw. Beneficiary überhaupt in einer vertraglichen Beziehung zum Trustee B._____ T NZ bzw. der Beklagten als dessen Hilfsperson stehen könnte. 1.4. "Authorizations to communicate by email" 1.4.1. Der Kläger sieht die "Authorizations to communicate by email" (act. 3/2 und 3/3) als Zusatzvereinbarungen zu dem zwischen den Parteien unter Schwei zer oder neuseeländischem Recht geschlossenen und vorbestehenden Vertrag, wel- cher keine Regelung zur Frage der Kommunikation per E-Mail enthalte und i n diesem Punkt durch die Zusatzvereinbarungen konkretisiert werde (act. 24 Rz 140, 147, 224). 1.4.1.1. Im E i nzelnen führt der Kläger aus, dass die streitgegenständliche Zusatz- vereinbarung (act. 3/2 und 3/3) ein vorgedrucktes Formular sei, das die Beklagte den Kläger zusammen mit zahlreichen anderen D okumenten i m Zusammenhang mi t sei ner Schei dung am 8. Dezember 2009 habe unterzei chnen lassen. Weil es sich um ein Standardformular handle, sei es auch ni cht ungewöhnlich, dass die- ses nur vom Kläger – und ni cht auch noch von der Beklagten – unterzei chnet sei (act. 24 Rz 142). 1.4.1.2. Entgegen der Beklagten regle dieses Formular aber nicht bloss die "Be- dingungen der Bevollmächtigung durch den Kläger", sondern betreffe die Legiti- mati onsprüfung i m Zusammenhang mi t der E-Mail-Kommuni kati on. Es sei ge- richtsnotorisch, dass E-Mail-Instruktionen besonders missbrauchsanfällig seien und gerade im Bankenbereich ein grosses Problem darstellten. Konkret bestehe
das Risiko der Bank darin, dass die Legitimation des Auftraggebers bei der elekt- roni schen Übermittlung von Aufträgen nicht ohne weiteres feststellbar sei. Ohne ei ne entsprechende Vereinbarung hätte die Beklagte zwar E-Mail-Instruk ti one n von ihren Kunden entgegennehmen können, diesfalls aber sämtliche Risiken im Zusammenhang mit falschen Ins truktionen selbst zu tragen gehabt. Insbesondere hätte eine solche falsche Instruktion mangels entsprechender Willensbestätigung ni cht dem Kunden zugerechnet werden können. Vor allem bei Banken entspreche es daher einer gängigen Praxis, die Modalitäten der E-Mail -Kommuni kati on i n den Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Detail zu regeln und Ri si ko- und Scha- denabwälzungsklauseln zulasten des Kunden vorzusehen. Zentral sei dabei die Abrede der sogenannten Selbstlegitimation, wonach die Bank denjenigen als ve r- fügungsberechtigt ansehen dürfe, der die vertraglich definierten Legitimationskri- terien erfülle, unabhängig davon, ob es sich beim Disponierenden effektiv um den Berechtigten oder um einen (unbefugten) Dritten handle. Nicht anders verhalte es sich im konkreten Fall mit der streitgegenständlichen Zusatzvereinbarung. Weil keine der vorbestehenden vertraglichen Vereinbarungen die Kommunikation per E-Mail regle, habe es sich aus Sicht der Beklagten angesichts der erheblichen Ri- si ken aufgedrängt, die Frage der Haftung aus Legitimationsfehlern separat zu re- geln. Die Zusatzvereinbarung sei somit einzig zum Schutz der Beklagten ausge- legt gewesen. Dafür spreche auch, dass das Dokument weitgehend mit den ent- sprechenden Bestimmungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der C., also der Muttergesellschaft der Beklagten, zu diesem Thema überein- gestimmt habe. Hauptaugenmerk liege dabei auf der Risikoverteilung (inkl. Scha- densabwälzung und Haftungsbefreiung) im Zusammenhang mit der Legitimation- sprüfung des Auftraggebers. Und nicht, wie von der Beklagten behauptet, auf der Frage der Bevollmächtigung (act. 24 Rz 143 ff.). 1.4.1.3. Die Beklagte müsse die Zusatzvereinbarungen direkt gegen sich gelten lassen, und nicht etwa als Hilfsperson der B. T NZ. Auch die Geri chts- standsklausel erwähne explizit die Klagemöglichkeit der Beklagten. Wäre sie bloss Hilfsperson, hätte sie dazu mangels Sachlegitimation gar keine Möglichkeit (act. 24 Rz 160).
1.4.1.4. Der Kläger betont, dass unabhängig davon, ob ein Vertrag nach schwei- zerischem oder neuseeländischem Recht vorliege, die Zusatzvereinbarungen die- ses Vertragsverhältnis konkretisiert hätten. Dabei sei unbeachtlich, dass die Par- teien die Zusatzvereinbarungen dem Schweizer Recht unterworfen hätten und im Falle eines vorbestehenden Vertrages nach neuseeländischem Recht im Ergeb- nis zwei verschiedene Rechtsordnungen auf verschiedene Teilbereiche ei n und desselben Rechtsverhältnisses anwendbar würden. Eine Teilrechtswahl sei ni cht unzulässig (act. 24 Rz 224). 1.4.2. Die Beklagte bestreitet die Darstellung des Klägers, wonach zwischen den Parteien ein Auftrag vorliege, der in Bezug auf den E-Mail-Verkehr mittels schrift- li cher Zusatzvereinbarungen konkretisiert worden sei (act. 15 Rz 441). 1.4.2.1. Im Ei nzelnen bri ngt die Beklagte vor – da sie im Rahmen des Zahlungs- verkehrs nicht als Beauftragte des Klägers, sondern als Hilfsperson des Trustees B._____ T NZ und somit ausserhalb einer vertraglichen Beziehung zum Kläger gehandelt habe –, dass es sich beim Formular "Authorization to communicate by email" (act. 3/2-3) auch nicht um eine Zusatzvereinbarung gehandelt habe. Die nur vom Kläger unterzeichneten Formulare hätten lediglich die Bedingungen einer Bevollmächtigung durch den Kläger geregelt. Sie hätten ein einseitiges Rechtsge- schäft beinhaltet und könnten deshalb zum vornherein keine vertraglichen An- sprüche begründen (act. 15 Rz 442 ff., act. 44 Rz 178).
1.4.2.2. Mi t Unterzei chnung der Formulare (act. 3/2-3) habe der Kläger erklärt, die darin als "authorised Persons" bezeichneten Dritten bevollmächtigt zu haben, der Beklagten stellvertretend für i hn als Begünsti gten Ausschüttungsges uc he per E-Mail zu übermitteln. Die Bevollmächtigung der Dritten sei gegenüber der Be- klagten kundgetan worden, weil der Trustee B._____ T NZ die Beklagte für die Abwicklung des Zahlungsverkehrs als Hilfsperson beigezogen habe. Infolge der Kundgabe habe der Kläger Gesuche der aufgeführten Personen sowie Gesuche, welche die Beklagte von einer der aufgeführten E-Mail-Adressen erhalten habe, vorbehaltlos und ohne weiteres gegen sich gelten lassen müssen: "The Client un- reservedly acknowledges that all requests and instructions received by B._____ T by e-mail are regarded as having been entered and authorised by him/her."
(act. 3/2-3, jeweils S. 2 Ziffer 5). Dadurch, dass der Kläger Dritte bevollmächtigt und dies gegenüber der Hilfsperson des Trustees kundgetan habe, sei diese Hilfsperson nicht zur Vertragspartei des Klägers geworden. Zum andern habe der Kläger die Beklagte selbst bevollmächtigt, mi t i hm und den autorisierten Personen per E-Mail zu verkehren. Insoweit habe es si ch um ei n einseitiges Rechtsgeschäft gehandelt (act. 15 Rz 445 ff.). 1.4.2.3. Im Rahmen der Bevollmächtigungen habe der Kläger verschiedene Risi- kohi nwei se zur Kenntni s genommen, eigene Obliegenheiten bei Verdacht auf Missbrauch anerkannt und Haftungsbeschränkungen der Beklagten akzeptiert. Nur in diesem beschränkten Si nn habe eine Vereinbarung vorgelegen. Im Übrigen und namentlich im Rahmen des Zahlungsverkehrs habe die Beklagte als Hilfsper- son von und stellvertretend für den Trustee B._____ T NZ gehandelt (act. 15 Rz 449 f.). 1.4.2.4. Ausschüttunge n aus Trustvermögen hätten den Deeds of Trust unterle- gen und in diesem Kontext sei die Beklagte Hilfsperson des Trustees B._____ T NZ gewesen; die Beklagte habe Ausschüttungen nicht aus eigenem Recht vor- nehmen können. Weil die Kommunikation über die Beklagte als Hilfsperson ge- laufen sei, habe der Kläger in den E-Mail-Autorisationen die Bevollmächtigungen Dritter gegenüber der Beklagten kundgegeben und er habe die Beklagte bevoll- mächtigt, mit diesen Dritten und mit ihm selbst per E-Mail zu kommunizieren. Im Gegensatz zu den Ausschüttunge n hätten diese E-Mail-Autorisationen Schweizer Recht unterstanden (act. 44 Rz 339, 375). 1.4.2.5. Die Gerichtsstandklausel in den E-Mail-Autorisationen hätte etwa dann zum Zug kommen können, wenn die Beklagte hätte feststellen lassen wollen, dass sie für einen festgestellten Missbrauch nicht hafte oder die Vollmachten zu- folge Handlungsunfähigkeit des Klägers erloschen seien. D ass hi erfür ei n Forum vereinbart worden sei, ändere nichts daran, dass die Beklagte Ausschüttungsge- suche des Klägers als Hilfsperson des Trustees B._____ T NZ entgegengenom- men habe (act. 44 Rz 340).
1.4.2.6. Die vom Kläger behauptete Teilrechtswahl würde voraussetzen, dass die Schweizer Recht unterstellte Teilfrage sachlich abspaltbar sei. Diese Vorausset- zung wäre bei der klägerischen Lesart, wonach die E-Mail-Autorisationen die Vor- nahme von Ausschüttungen konkreti si ert hätten, ni cht erfüllt. Auch das zeige, dass die E-Mail-Autorisationen keine Zusatzvereinbarung dargestellt, sondern ein einseitiges Rechtsgeschäft beinhaltet hätten (act. 44 Rz 376). 1.4.3. Nach Darstellung des Klägers liegt zwischen den Parteien ei n unter Schweizer oder neuseeländischem Recht geschlossener und vorbestehender Vertrag vor, welcher betreffend die offengelassene Frage der E-Mail- Kommuni kati on durch die Zusatzvereinbarungen (act. 3/2 und 3/3) konkretisiert werde. Der Kläger behauptet nicht, dass – wenn kein solcher Vertrag vorläge – die Zusatzvereinbarungen allein einen (selbständigen) Vertrag zwischen den Par- teien begründet hätten, auf welchen der Kläger die vorliegend geltend gemachten Ansprüche stützen könnte. Vorstehend (vgl. Ziffern 1.1 und 1.3) ist das Vorliegen einer vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien verneint worden. Somit kann es sich bei den E-Mail-Autori sati onen auch ni cht um Zusatzvereinbarungen gehandelt haben. Auf die E-Mail-Autorisationen (act. 3/2 und 3/3) alleine – d.h. ohne ein (vorbestehendes) Vertragsverhältnis zur Beklagten nachgewiesen zu haben – kann der Kläger die vorliegend geltend gemachten Ansprüche nicht stüt- zen und er tut di es auch ni cht. Aus diesem Grund kann auch eine eingehendere Auseinandersetzung mit dem Regelungsinhalt und der Funkti on der E-Mail- Autorisationen unterbleiben. Bestand zwischen den Parteien aber kei ne vertragliche Beziehung, begründen auch die E-Mail-Autorisationen keine Vertragsbeziehung, aus welcher sich die geltend gemachten Ansprüche ableiten liessen. 2. Schaden rechtsgenügend behauptet? 2.1. Der Kläger macht gegen die Beklagte einen vertraglichen Anspruch gel- tend. Untersteht der Vertrag schweizerischem Recht trägt der Kläger für den von i hm erli ttenen Schaden die Behauptungs- und Beweislast (Art. 8 ZGB). Dabei hat er die Behauptungen so konkret aufzustellen, dass sie von der Gegenseite konk-
ret bestritten sowie ohne weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenommen werden können. Untersteht der Vertrag neuseeländischem Recht, ist diesem als der lex causae die Frage der Beweislastverteilung zu entnehmen (Isaak Meier, Internationales Prozessrecht, Zürich 2010, S. 61). 2.2. Unabhängig von der Frage, ob sich durch die Zahlungsüberweisungen ei n Schaden im Vermögen des Klägers materialisiert hat oder – wie die Beklagte be- hauptet (act. 15 Rz 462 ff., act. 44 Rz 130 ff.) – die Guthaben auf den betreffen- den Konten nicht Bestandteil des klägerischen Vermögens waren und nur das Trustvermögen betroffen haben, bringt der Kläger im Zusammenhang mit dem von ihm behaupteten Schaden lediglich vor, dass durch di e behaupteten unauto- risierten Transaktionen sei n Vermögen auf unfreiwillige Weise vermindert worden sei, wodurch ihm ein Schaden entstanden sei (act. 1 Rz 355, act. 24 Rz 142 ff., 240 ff.). Der Kläger rügt dabei allgemein den Umstand, dass Überweisungen Zah- lungen betroffen hätten, welche von einer nicht autorisierten E-Mail-Adresse i n Auftrag gegeben worden seien. Dabei verkennt er, dass das Ausführen einer Zah- lung, welche von einer E-Mail-Adresse, welche nicht auf den "Authorizations to communicate by e-mail" (act. 3/2 und 3/3) aufgeführt ist, in Auftrag gegeben wur- de, ni cht automati sch einen Schaden im Vermögen des am betreffenden Konto Berechtigten zur Folge hat. Ertei lt nämli ch der Kläger selbst einen Zahlungsauf- trag von einer nicht in den "Authorizations to communicate by e-mail" aufgeführ- ten E-Mail-Adresse, erleidet er keinen Schaden. Das Gleiche gilt im Falle, dass ei ne von einem Dritten in Auftrag gegebene Zahlung zu sei nen Gunsten erfolgt bzw. die Zahlung ihm zugute kommt. Der Kläger müsste vielmehr behaupten, dass das Geld der betreffenden Abbuchung ni cht zu sei nen Gunsten geflossen bzw. ihm zugute gekommen ist, d.h. er im Sinne der Differenztheorie einen Scha- den erlitten hat. 2.3. Wie die Beklagte richtig einwendet (vgl. act. 44 Rz 333), liegt hier keine mit der Beziehung zwischen einer Bank und i hrem Kunden vergleichbare Kontobe- ziehung vor, bei der die Bank als Schuldneri n ni cht ri chti g erfüllt hat, wenn sie oh- ne Ermächtigung an einen Dritten leistet; in derartigen Fällen ist die Bank für die richtigte Erfüllung zudem beweisbelastet (BGer 9C_675/2011 vom 28. März 2012
E. 3). Die Beklagte hingegen war lediglich ein Glied in der Kette betreffend die Zahlungsüberweisungen und der Kläger macht gegen sie eine Klage aus Ver- tragsverletzung und nicht einen Anspruch auf Vertragserfüllung geltend. Die kon- toführende Bank war C., welche die Überweisungen von den betreffenden Konti auch vorgenommen hat. 2.4. Auch die vom Kläger ins Feld geführten, von Banken verwendeten Scha- densabwälzungsklauseln (vgl. oben Ziffer 1.4.1.2) si nd hi er ni cht ei nschlägi g. Denn im Falle der Beziehung zwischen einer Bank und dem Kunden, wo dem Kunden bei einer Leistung der Bank an einen Nichtberechtigten gegen diese eine Leistungsklage zusteht, ist die Bank diejenige, bei der der Schaden eintritt. Mittels Schadensabwälzungsklauseln – z.B. für von bestimmten E-Mail-Adressen aus oder allgemein für per E-Mail erteilte Überweisungsaufträge – wird der von der Bank erlittene Schaden auf den Kunden abgewälzt. Dem Kläger steht gegen die Beklagte, wie gesagt, keine Leistungsklage zu. Auch entsteht der Schaden in der vorliegenden Konstellation – mit oder ohne eine Vereinbarung betreffend den E-Mail-Verkehr – nicht direkt bei der Beklagten. 2.5. Somit wäre es am Kläger gelegen, den von ihm erlittenen Schaden in Be- zug auf jede von ihm gerügte Zahlung genügend zu behaupten. Es ist unbestrit- ten, dass N. dem Kläger am 28. Februar 2011 eine Excel-Liste mit allen Zahlungseingängen und Vermögensabflüssen von August 2009 bis Februar 2011 gesandt hat, wobei bezüglich jeder Zahlung die zahlende Gesellschaft, das Da- tum, der Zahlungsempfänge r und der Betrag vermerkt waren (act. 15 Rz 77, act. 24 Rz 305, act. 16/16). Zumindest in Bezug auf diejenigen auf der Liste auf- geführten und gerügten Zahlungen wäre dem Kläger eine substantiierte Behaup- tung des von ihm erlittenen Schadens möglich gewesen. Auch i st unbestri tten, dass Zahlungsaufträge auch von anderen als den auf den E-Mail-Autorisationen (act. 3/2-3) aufgeführten E-Mail-Adressen erteilt und vom Kläger anerkannt wur- den. Auch aus diesem Grund geht es nicht an, dass der Kläger sich hinsichtlich der Behauptung des Schadens damit begnügt, auf die Liste der in den E-Mail- Autorisationen (act. 3/2-3) aufgeführten E-Mail-Adressen hinzuweisen, und si ch hinsichtlich der einzelnen Überweisungen weder zu den Empfängern äussert,
noch sonsti ge Ausführunge n zur Ungerechtferti gkei t der ei nzelnen Zahlung macht. Für eine Umkehr der Beweislast in diesem Punkt (wie der Kläger si e ver- langt, vgl. act. 24 Rz 187) besteht somit kei n Grund. 2.6. Seiner Obliegenheit, den Schaden schlüssig zu behaupten, ist der Kläger nicht nachgekommen. Auch aus diesem Grund wäre die Klage abzuweisen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt der Klageeinreichung beim Gericht (R ÜEGG, in: Basler Kommentar zur Schweizeri- schen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 3 ff. zu Art. 91 ZPO). Er beträgt nach Massgabe der bei Einreichung der Klageschrift geltenden Währungskurse CHF 26'891'792.– [USD 28'050'560.97; Kurs USD 1 = CHF 0,95869 am 17. No- vember 2014]. 2. Ausgangsgemäss wird der Kläger kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Ge- bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Ver- ordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädi- gung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteres- se (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). In Anbetracht des Schwierigkeitsgrades und des Aufwandes rechtfertigt es sich, die Gerichtsgebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG um die Hälfte zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Bei der Festsetzung der Parteientschädigung si nd die Anzahl der eingereichten Rechtsschriften und die Vergleichsverhandlung zu berücksichtigen. Unter Berück- sichtigung des hohen Streitwerts ist dabei die Grundgebühr um einen Drittel zu erhöhen (§§ 4 und 11 AnwGebV). 3. Nach der mit der Replik erfolgten Reduktion der Forderung auf USD 9'737'643.18 verlangt der Kläger mit Hinweis auf Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO eine entsprechende Auferlegung der Kosten auf die Beklagte, da er sich mangels Auskunftserteilung durch die Beklagte zur Klage in guten Treuen veranlasst ge- sehen habe (act. 24 Rz 3). Dass die Beklagte dem Kläger Auskunft in Bezug auf die zurückgezogenen Positionen verweigert haben soll, wurde vorliegend nicht nachgewiesen; es ist auch unbestritten geblieben, dass N._____ dem Kläger am
Züri ch, 14. Dezember 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender:
Dr. George Daetwyler Gerichtsschreiber:
D r. Benjami n Büchler