Herausgabe von Daten an die US Steuerbehörde (IRS) oder das US Justizministerium (DoJ) / Unterlassung

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschä fts-Nr.: HG140186-O U/ei

Mitwirkend: Oberrichter Peter Helm, Vorsitzender, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Marti n Fi scher, Thomas Klein und Dr. Martin Liebi sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti Urteil vom 16. Dezember 2015

i n Sachen

1. A., 2. B., 3. A1._____ AG, Kläger

1, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. W._____ 1, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____ 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____

gegen

C._____ SA, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Z._____

betreffend Unterlassung

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Der Beklagten sei zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger herauszugeben, unter Androhung der Bestrafung ge- mäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. 2. Alles unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch 8 % MWST) zu Lasten der Beklagten."

Inhaltsverzeichnis Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 3 A. Sachve r hal tsübe rsi cht ................................................................................................. 3 B. Prozessverlauf .............................................................................................................. 8 Erwägungen ......................................................................................................................11 1. Formelles .....................................................................................................................11 1.1. Zuständigkeit......................................................................................................11 1.2. Prosequierungsfrist ...........................................................................................11 1.3. Einfache Streitgenossenschaft der Kläger....................................................11 1.4. Rechtschutzi nteresse der Kläger....................................................................11 2. Verwirkung der Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB........................................12 3. Drohende Verletzung Bankgeheimnis und Anwaltsgeheimnis ...........................13 3.1. Parteivorbri ngen ................................................................................................13 3.2. Anspr uc hsgr undlage.........................................................................................13 3.3. Fazi t.....................................................................................................................14 4. Drohende Verletzung Geschäftsgeheimnis ...........................................................14 4.1. Darstellung der Kläger......................................................................................14 4.2. Darstellung der Beklagten ...............................................................................15 4.3. Anspruchsgrundlage.........................................................................................16 4.4. Fazi t.....................................................................................................................17 5. Persönlichkeitsverletzung durch rechtswidrige Datenbearbeitung.....................17 5.1. Übersicht ............................................................................................................17 5.2. Rechtsgrundlagen .............................................................................................18

5.3. Persönlichkeitsverletzung durch Datenbekanntgabe i ns Ausland ............20 5.4. Fazi t.....................................................................................................................52 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen.........................................................................53 6.1. Streitwert ............................................................................................................53 6.2. Gerichtskosten...................................................................................................54 6.3. Parteientschädigungen ....................................................................................54 Das Handelsgericht erkennt: ..........................................................................................56

Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Die Beklagte ist ei ne i n D._____ domizilierte Schweizer Bank in der Rechts- form einer Aktiengesellschaft (act. 3/2) mit einer Bilanzsumme per Ende 2013 von mehr als 6 Milliarden Franken und einem Personalbestand von 996 Mitarbeiten- den (act. 9 Rz. 7). Sie nimmt am "Program for non-prosecution agreements and non-target letters for Swiss banks" (nachfolgend: "US Programm") der US Steuer- behörde (Internal Revenue Service, nachfolgend "IRS") und des US Justi zmi ni ste- riums (Departement of Justice, nachfolgend "DoJ") teil in der Kategorie 2, d.h. als Bank, gegen die keine Strafuntersuchung geführt wird, die aber Grund zur An- nahme hat, gegen die US-Gesetzgebung verstossen zu haben, und ei n Non- Prosecution-Agreement ("NPA") anstrebt (act. 1 Rz. 18, 21; act. 9 Rz. 8, 47). Vor Abschluss eines NPA fordert das US Programm von den Banken der Kategorie 2 unter anderem das Folgende (act. 3/8 S. 3, II.D.2.b.v. und vi .): "2. Upon execution of an NPA, for all U.S. Related Accounts that were closed during the Applicable Period, the Swiss Bank must provide information including: a. [...] b. as to each account: [i. - iv. ...] v. the name and function of any relationship manager, client advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, account-

ant, or other individual or entity functioning in a similar capacity known by the Bank to be affiliated with said account at any time during the Applica- ble Period; vi. information concerning the transfer of funds into and out of the account during the Applicable Period on an monthly basis, including (a) whether funds were deposited or withdrawn in cash, (b) whether funds were trans- ferred through an intermediary (including but no limited to an asset man- ager, financial advisor, trustee, fiduciary, nominee, attorney, accountant, or other third party functioning in a similar capacity) and the name and function of any such intermediary; (c) identification of any financial institu- tion and domicile of any financial institution that transferred funds into or received funds from the account; and (d) any country to or from which funds were transferred. [...]." b. Damit sich die Beklagte durch die Lieferung der in der Kategorie 2 des US Programms geforderten Daten an die US-Behörden ni cht wegen verbotener Handlungen für einen fremden Staat strafbar machen würde, erhielt sie - wie auch andere Banken - vom Schweizerischen Bundesrat am 29. November 2013 eine einjährige Bewilligung zur Lieferung von Daten im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB (Verfügung des Schweizerischen Bundesrates vom 29. November 2013, act. 3/11; act. 1 Rz. 24; act. 9 Rz. 31), welche durch das Eidgenössische Finanzde- partement mit Verfügung vom 31. Oktober 2014 bis zum 31. Dezember 2015 ver- längert wurde (act. 10/14; act. 9 Rz. 32). Gemäss der entsprechenden Verfügung entfällt die Strafbarkeit nach Art. 271 StGB im Rahmen der Bewilligung bei Einhal- tung der Bedingungen nach deren Ziffer 1, entbindet die Gesuchstellerin (die Be- klagte) aber nicht von der Beachtung anderer nach Schweizer Recht auf den Sachverhalt anwendbarer Bestimmungen, und die Missachtung der Bedingungen nach Ziffer 1 kann zudem gestützt auf Art. 292 StGB mit Busse bestraft werden (act. 3/11 Ziff. 3: "La presente autorizzazione esclude la punibilità in virtù dell'arti- colo 271 CP in caso di rispetto delle condizioni definite al punto 1, ma non di- spensa la richiedente dall'obbligo di rispettare le altre disposizioni del diritto sviz- zero applicabili alla fattispecie. La mancata ottemperanza alle condizioni definite

al punto 1 può inoltre essere punita con la multa in virtù dell'articolo 292 CP."; deutsche Übersetzung nach act. 3/12 Ziff. 4). Für die Lieferung von Personenda- ten von Mitarbeitenden und Dritten gelten nach Ziff. 1.1 und 1.4 der Verfügung des Bundesrates folgende Bedingungen, die die Beklagte einzuhalten hat (act. 3/11, deutsche Übersetzung nach act. 3/12; act. 9 Rz. 32): "1.1 Dati rilevanti L'autorizzazione copre indicazioni e documenti di carattere generale sulle attività della richiedente e informazioni sulle sue relazioni d'affari in riferimento con soggetti statuni- tensi ai sensi dell'articolo 2 capoverso 1 numero 26 dell'Accordo di cooperazione del 14 febbraio 2013 tra la Svizzera e gli Stati Uniti d'America per l'applicazione agevolata della normativa FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act). (Relevante Daten Die Bewilligung erfasst generelle Angaben und Dokumentationen zum Geschäftsgeba- ren der Gesuchstellerin sowie Informationen zu Geschäftsbeziehungen, die einen Be- zug zu einer US-Person gemäss Artikel 2 Absatz 1 Ziffer 26 des Abkommens vom 14. Februar 2013 zwischen der Schweiz und den USA über die Zusammenarbeit für eine erleichterte Umsetzung von FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) haben.) 1.4 Dati personali di collaboratori e di terzi: (Personendaten von Mitarbeitenden und Dritten:) a. Possono essere trasmessi soltanto dati personali riguardanti (ex e attuali) colla- boratori che all'interno della banca hanno organizzato, gestito o sorvegliato rela- zioni d'affari ai sensi del punto 1.1 o terzi che hanno operato in modo analogo p e r siffatte re lazioni d'affari. (Es dürfen nur Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mitarb ei- tenden herausgegeben werden, die innerhalb der Bank Geschäftsbeziehungen nach Ziffer 1.1 organisiert, betreut oder überwacht haben, sowie von Dritten, die für solche Geschäftsbeziehungen in ähnlicher Weise tätig waren.) b. I dati personali riguardanti (ex e attuali) collaboratori e terzi possono essere tra- smessi soltanto informando le persone interessate con almeno 20 giorni di anti- cipo sulla data prevista per la trasmissione alle autorità statunitensi sull'entità e il genere di dati e sul periodo al quale si riferiscono.

(Personendaten von (ehemaligen und gegenwärtigen) Mitarbeitenden und Drit- ten dürfen nur herausgegeben werden, wenn die betroffenen Personen mindes- tens 20 Tage vor der geplanten Herausgabe an die US-Behörden über Umfang und Art der Daten sowie über den Zeitraum, aus dem die Daten stammen, in- formiert werden.) c. Se i dati devono essere trasmessi contro la volontà di una delle persone interes- sate, la richiedente informa la persona in questione che ha diritto di esperire azione in virtù dell'articolo 15 della legge federale del 19 giugno 1992 sulla pro- tezione dei dati. Trasmette i dati riguardanti questa persona al più presto dieci giorni dopo averla informata, se non viene promossa alcuna azione tendente a vietare la comunicazione dei dati, oppure dopo che l'azione è stata respinta con una decisione cresciuta in giudicato. (Sollen Daten entgegen dem Willen einer betroffenen Person herausgegeben werden, weist die Gesuchstellerin die Person auf ihr Klagerecht nach Art. 15 Da- tenschutzgesetz hin. Sie übermittelt Personendaten, welche diese Person be- treffen, frühestens zehn Tage nach erfolgter Mitteilung, wenn keine Klage betref- fend Verbot der Datenbekanntgabe anhängig gemacht wird, oder nachdem die Klage rechtskräftig abgewiesen wurde.)" c. Zur Ei nhaltung di eser Bedingungen für die Datenherausgabe informierte die Beklagte namentlich die Kläger 1 - 3 mit separaten Schreiben datierend vom 5. Juni 2014 (act. 3/14-15) darüber, dass sie beabsichtige, im Rahmen des US Pro- gramms unter Wahrung der dort angesetzten Frist bis 30. Juni 2014 Daten der Kläger an die USA zu überliefern und ei nen allfälligen Widerspruch bis zum 17. Juni erwarte (act. 1 Rz. 31; act. 9 Rz. 51). Bei den Klägern 1 und 2 handelt es sich um in Zürich praktizierende und im Anwaltsregister des Kantons Zürich ein- getragene Rechtsanwälte (act. 1 Rz. 2). Die Klägerin 3 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche gemäss Handelsregister das Erbringen von Rechts- dienstleistungen im In- und Ausland durch in der Schweiz registrierte Anwältinnen und Anwälte und andere qualifizierte Berater, sowie damit verbundene Tätigkei- ten, bezweckt (act. 3/1). Der Kläger 1 ist überdies Verwaltungsratspräsident der Klägerin 3 mit Einzelunterschrift (act. 3/1), der Kläger 2 war bei Einleitung des Hauptverfahrens noch Arbeitnehmer der Klägerin 3. Bei der Beklagten bestanden

vom 22. September 2009 bis Ende Oktober/Anfangs November 2011 sieben Kon- ten und sieben Unterkonten von sieben panamaischen Stiftungen, deren jeweili- ger wirtschaftlich Berechtigter ein amerikanischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in den USA ist (act. 9 Rz. 34 und 41). Die Kläger 1 und 2 verfügten über Voll- machten für diese Konten und die Bankkorrespondenz derselben war an die Ad- resse der Klägerin 3 zuhanden des Klägers 2 zuzustellen (act. 9 Rz. 36 f.). Die Konten waren nach einer entsprechenden Anfrage des Klägers 2 eröffnet worden (act. 9 Rz. 34) für Stiftungen, die der Klägerin 3 im Nachgang einer Erbschaftan- gelegenheit zugingen (act. 15 Rz. 51). In i hrem Beri cht über i hr US-Geschäft woll- te die Beklagte erwähnen, dass die Klägerin 3 ihr US-Kunden zugeführt habe. Ausserdem sind auf der sog "Leaver Liste" der Beklagten, mit welcher sie die In- formationen an das DoJ liefern wollte, auch diese 7 Haupt- und 7 Unterkonten mit einer bankinternen Identifikationsnummer aufgelistet, und die Beklagte beabsich- tigte, bei diesen Konten die Kläger 1 und 2 als Bevollmächtigte sowie die Klägerin 3 als "Fi nder" aufzuführe n (act. 9 Rz. 50). d. Gegen die Datenherausgabe erhoben die Kläger Widerspruch (act. 3/16-17; act. 1 Rz. 25, 32 f.; act. 9 Rz. 52). Sie vertreten die Auffassung, dass die nach wie vor drohende Datenherausgabe durch die Beklagte ans DoJ oder den IRS wider- rechtlich und unzulässig sei, da sie die Bestimmungen des Datenschutzgesetzes DSG, das Bankkundengeheimnis, das Geschäftsgeheimnis und das Anwaltsge- heimnis der Kläger verletze und dadurch jegliche Bewilligung zur Datenherausga- be gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB entfalle und die Datenherausgabe gemäss Art. 271 StGB strafbar bleibe (act. 1 Rz. 26 und 27). e. Nach erfolgtem Widerspruch der Kläger teilte die Beklagte diesen mit Schreiben vom 20. Juni 2014 mit, dass sie anhand der vorgenommenen Einzel- fallabwägung der Interessen im jeweiligen Fall zum Schluss gekommen sei, dass trotz des Widerspruchs ein überwiegendes Interesse an der Übermittlung der be- troffenen Daten an das DoJ bestehe und bei Ausbleiben einer Klage gemäss Art. 15 DSG bis zum 3. Juli 2014 die Daten wie vorgesehen übermittelt würden (act. 3/3; act. 1 Rz. 6, 34; act. 9 Rz. 53). Die Kläger untersagten der Beklagten in der Folge mit Schreiben vom 2. Juli 2014 erneut die Herausgabe von die Kläger

betreffenden Daten an die US-Behörden und verlangten die Zustellung von Ko- pien der vollständigen Dokumente, die von der beabsichtigten Datenherausgabe an die US Behörde betroffen wären (act. 3/19; act. 1 Rz. 36; act. 9 Rz. 55). Die Beklagte stellte den Klägern daraufhi n auszugsweise Kopien der am 27. Juni 2014 an die US-Behörden herausgegebenen Leaver Liste zu, in der die Kläger anonymisiert ("Attorney 1" resp. "Attorney 2" mit der Rolle "Signature Authority" und "Third Party Referrer 1" mit der Rolle "Finder") waren und die nicht diese Konten betreffenden Daten geschwärzt wurden (act. 3/13 und 11/20; act. 1 Rz. 37, act. 9 Rz. 55). Nach Darstellung der Beklagten ist beabsichtigt, bei Abwei sung der vorliegenden Klage dem DoJ offen zu legen, welche Namen sich hinter den Bezeichnungen "Attorney 1", "Attorney 2" und "Third Party Referrer 1" verbergen (act. 9 Rz. 55). Die Beklagte ist der Ansicht, im Rahmen der vom Bundesrat erteil- ten Bewilligung zu handeln, da ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenlieferung bestehe. Mit der Herausgabe werde nicht widerrechtlich in die Persönlichkeitsrechte der Kläger eingegriffen und die Bestimmungen des Daten- schutzes, des Bankgeheimnisses, des Geschäftsgeheimnisses und des Anwalts- geheimnisses würden ni cht verletzt (act. 9 Rz. 60). f. Die weiteren Sachverhaltsdarstellungen der Parteien werden im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen insoweit dargelegt, als sie entscheidrelevant si nd. B. Prozessverlauf a. Mit Eingabe vom 3. Juli 2014, hierorts eingegangen am 7. Juli 2014, stellten die Kläger 1-3 sodann ein vorprozessuales Massnahmegesuch mit dem Antrag, der Beklagten sei zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Jus- tizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Gesuchsteller herauszu- geben, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Widerhand- lungsfall, wobei infolge besonderer Dringlichkeit das Verbot superprovisorisch oh- ne vorgängige Anhörung der Beklagten anzuordnen sei (act. 3/4). Mi t Verfügung desselben Tages entsprach das Einzelgericht des Handelsgerichts dem Dring- lichkeitsbegehren (Verfahren HE140223; act. 3/5). Nach fristgerechter Leistung eines Kostenvorschusses durch die Kläger und erfolgter Stellungnahme durch die

Beklagte wurde der Beklagten mit Urteil des Einzelgerichts vom 6. August 2014 unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall vorsorglich verboten, der US Steuerbe- hörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Klägerschaft herauszugeben. Gleichzeitig wurde dieser eine Frist bis 30. Sep- tember 2014 angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängi g zu machen, wobei bei Säumnis die Anordnung ohne weit eres dahinfallen würde (act. 3/6). Die Beklagte erhob gegen dieses Urteil Beschwerde beim Bundesgericht. b. Am 30. September 2014 (Datum Poststempel) reichten die Kläger hierorts mit dem oben aufgeführten Rechtsbegehren Klage ein (act. 1). Gleichzeitig stell- ten sie (während Rechtshängigkeit des Beschwerdeverfahrens vor Bundesge- richt) erneut ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit dem Antrag, der Beklagten sei superprovisorisch zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger herauszugeben, unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Wi- derhandlungsfall (act. 1 S. 2). Auf das erneute Begehren der Kläger um Anord- nung vorsorglicher Massnahmen wurde mit Beschluss vom 2. Oktober 2014 nicht eingetreten. Das Handelsgericht erwog, dass der Klägerschaft das Rechtsschutz- interesse an der erneuten Anordnung derselben, weiterhin geltenden, vorsorgli- chen Massnahme fehle (act. 4). Den gleichzeitig verlangten Kostenvorschuss leis- teten die Kläger fristgerecht (act. 6). Mit Verfügung vom 21. Oktober 2014 wurde der Beklagten Frist angesetzt zur Einreichung der Klageantwort (act. 7). Diese wurde von der Beklagten am 7. Januar 2015 fristgerecht erstattet (act. 9). In i hrer Klageantwort teilte die Beklagte zudem mit, dass das Bundesgericht auf ihre Be- schwerde gegen das Urteil des Einzelrichters des Handelsgerichts vom 6. August 2014 mit Urteil vom 15. Dezember 2014 nicht eingetreten sei (act. 11/B). c. In der Folge wurde mit Verfügung vom 9. Januar 2015 ein zweiter Schriften- wechsel angeordnet und den Klägern Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 12). Die Replik der Kläger erging innert erstreckter Frist am 26. März 2015 (act. 15), worauf der Beklagten mit Verfügung vom 31. März 2015 Frist zur Einrei- chung der Duplik angesetzt wurde (act. 17). Am 9. April 2015 reichten die Kläger

eine Noveneingabe ein (act. 19). Mit Verfügung vom 14. April 2015 wurde der Be- klagten Gelegenheit gegeben, sich innert gleicher Frist wie derjenigen zur Duplik zur Noveneingabe der Kläger zu äussern (act. 21). Am 15. Juni 2015 erstattete die Beklagte ihre Duplik und Stellungnahme zur Noveneingabe der Kläger (act. 23), welche den Klägern mit Verfügung vom 17. Juni 2015 unter Hi nwei s auf den Aktenschluss zugestellt wurde (act. 25). Mit Eingabe vom 26. Juni 2015 beantrag- ten die Kläger Fristansetzung zur Stellungnahme zur Duplik (act. 27). Mit Verfü- gung vom 30. Juni 2015 wurde mit entsprechender Begründung entschieden, den Klägern keine Frist zur Stellungnahme zur Duplik anzusetzen (act. 30). Mit Einga- be vom 27. Juli 2015 reichten die Kläger eine Noveneingabe ein (act. 30), die der Beklagten am 28. Juli 2015 zugestellt wurde (Prot. S. 12). Am 12. August 2015 reichte die Beklagte eine Stellungnahme zur Noveneingabe ein, welche den Kl ä- gern am 13. August 2015 zugestellt wurde (Prot. S. 13). d. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt um zu erklären, ob sie unter Vorbehalt der allfälligen Durchführung eines Beweisver- fahrens auf di e D urchführung ei ner mündli chen Hauptverhandlung verzi chten, wobei bei Stillschweigen Verzicht auf Hauptverhandlung angenommen würde (act. 34). Mit Eingabe vom 5. November 2015 teilten die Kläger mit, dass sie die D urchführung ei ner Hauptverhandlung wünschen (act. 36). D i e Partei en wurden daher unter Hinweis auf die ständige bisherige Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich auf den 16. Dezember 2015 zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. 37). Mit Eingabe vom 24. November 2015 zeigte der Kläger 2 einen Wechsel seiner Rechtsvertretung an (act. 38). Die Hauptverhandlung fand am 16. Dezem- ber 2015 statt (Prot. S. 15 ff.). e. Die Parteien reichten mit ihren jeweiligen Rechtsschriften Beweismittelver- zeichnisse ein (act. 3, 11,16, 20, 24). f. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit D i e örtli che und sachli che Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich wurde von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. 9 Rz. 3) und ist gegeben (Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28 und 28a ZGB i.V.m. Art. 20 lit. a ZPO sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b GOG). 1.2. Prosequierungsfrist Mit Einreichung der vorliegenden Klage am 30. September 2014 (Datum Post- stempel, act. 1) haben die Kläger di e i hnen mi t Urteil des Einzelgerichts vom 6. August 2014 angesetzte Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Hauptsache eingehalten, womit das vorprozessual vorsorglich angeordnete Ver- bot (act. 3/6) aufrechterhalten wurde (Art. 263 ZPO). 1.3. Einfache Streitgenossenschaft der Kläger Im vorliegenden Verfahren sollen Rechte und Pflichten zwi schen den ei nzelnen Klägern und der Beklagten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen und Rechtsgründen beruhen. Die Kläger bilden hierbei eine einfache Streitgenossen- schaft i m Si nne von Art. 70 Abs. 1 ZPO. 1.4. Rechtschutzi nteresse der Kläger 1.4.1. Die Beklagte macht geltend, es sei fraglich, ob ein in diesem Verfahren ausgesprochenes Verbot der Datenlieferung überhaupt endgültig verhindern kön- ne, dass die Daten zu den Klägern an die US-Behörden gelangten. Es sei viel- mehr davon auszugehen, dass die entsprechenden Daten ohne weiteres im Rahmen eines Steueramtshilfeverfahrens gestützt auf das Zusatzabkommen von 2009 zum DBA 1996 an die USA übermittelt würden (act. 9 Rz. 147). Ni cht aus- zuschliessen ist, dass die streitgegenständlichen Daten den US-Behörden ge- stützt auf den (von den USA derzeit noch nicht ratifizierten) Zusatz zum D BA über ein Amtshilfeverfahren dereinst bekannt gegeben werden könnten. Aufgrund die-

ses Umstandes kann das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Kläger jedoch nicht verneint werden, zumal die Datenbekanntgabe über ein Amtshilfeverfahren noch unsicher ist. In dieser Hinsicht ist das Rechtschutzinteresse der Kläger also gege- ben (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). 1.4.2. Die Kläger machten überdies anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2015 gestützt auf das dort vorgelegte Novum des Abschlusses ei- nes NPA zwischen der Beklagten und dem DoJ am 10. Dezember 2015 (act. 41/1-2; vgl. dazu nachfolgend 5.3.6. ff.) geltend, dass nunmehr auszuschliessen sei, dass die Beklagte die Daten der Kläger noch ans DoJ liefern müsse. Ohne explizite Aufforderung des DoJ bestehe keine Pflicht zur Nachlieferung dieser Da- ten und es werde bestritten, dass die Beklagte dazu aufgefordert worden sei. Sei- tens der Beklagten bestehe weder eine Pflicht, noch eine Veranlassung oder ein Interesse an der Lieferung der die Kläger betreffenden Informationen. Selbst wenn die Beklagte aufgefordert würde, sei sie von der Lieferung befreit, da keine Lieferpflicht bestehe, wenn die Schweizer Gesetze einer Lieferung entgegenstün- den und erst recht, wenn ein Schweizer Gericht die Datenherausgabe verbiete (act. 40 Rz. 9, 21 ff., 29). Die Beklagte ist demgegenüber der Meinung, dass si ch durch das NPA nichts ändere und das Verfahren nicht gegenstandslos werde. Das DoJ verlange die Datenherausgabe dennoch und sie sei auch i m Rahmen des NPA dazu verpfli chtet. Das DoJ wolle diesen Sachverhalt aufgeklärt haben (Prot. S. 16 f.). Bereits aufgrund der eigenen Ausführungen der Beklagten er- scheint die Herausgabe der Daten der Kläger ans DoJ trotz Abschluss des NPA als ni cht ausgeschlossen. Zudem erachten selbst die Kläger für den Fall einer (zwar bestrittenen) Aufforderung des DoJ zur Nachlieferung der Daten der Kläger ein gerichtliches Verbot für notwendig. Deshalb ist das Rechtsschutzinteresse der Kläger durch den Abschluss des NPA nicht nachträglich entfallen. 1.4.3. Diese Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) ist somit gegeben. 2. Verwirkung der Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB Die Kläger machen geltend, die Beklagte habe die ihr vom Bundesrat erteilte Be- willigung nach Art. 271 StGB verwirkt, da sie si ch nachträgli ch ni cht mehr an di e ihr in der Bewilligung auferlegten Auflagen halten wolle. Dies sei jedoch conditio

sine qua non für die Gültigkeit und Wirksamkeit der Bewilligung (act. 1 Rz. 144 ff.; act. 15 Rz. 31, 46, 120 ff.). Die Bewilligung des Bundesrates nach Art. 271 Ziff. 1 StGB hat einen Einfluss auf die Strafbarkeit der Beklagten nach eben dieser Bestimmung. Die Bewilligung (act. 3/11) wurde der Beklagten nur unter gewissen, darin aufgeführten Bedin- gungen erteilt, zu denen namentlich die im Rahmen der Sachverhaltsübersi cht zi- tierten (oben lit. A.b) gehören. Zur Beurteilung, ob sich die Beklagte an diese Be- dingungen gehalten hat resp. hält und damit die Bewilligung greift, ist jedoch nicht das hiesige Handelsgericht zuständig. Dies ist nicht im vorliegenden Verfahren zu klären. 3. Drohende Verletzung Bankgeheimnis und Anwaltsgeheimnis 3.1. Parteivorbringen Die Kläger berufen sich zur Begründung des beantragten Verbots der Datenher- ausgabe auch auf eine Verletzung des Bankgeheimnisses und des Anwaltsge- heimnisses durch die beabsichtigte Datenherausgabe der Beklagten an die US- Behörden (act. 1 Rz. 29, 115, 127 ff.; act. 15 Rz. 87 ff., 144, 159, 166). Die Be- klagte bestreitet, dass diese Bestimmungen vorliegend zum Tragen kommen (act. 9 Rz. 80, 95 ff., 107; act. 23 Rz. 34, 40). 3.2. Anspruchsgrundlage Eine Klage auf Unterlassung kann auf vertragliche oder gesetzliche Ansprüche gestützt werden (B OPP/BESSENICH, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 8 zu Art. 84 ZPO). Ein vertragliches Verhältnis zwischen den Parteien, gestützt auf wel- ches die genannten Geheimnisse geschützt wären und aus dem sich ein vertrag- licher Anspruch der Kläger auf Unterlassung ergeben würde, machen diese nicht geltend. Ein gesetzlicher Anspruch auf Unterlassung, der bei drohender Verlet- zung eines dieser Geheimnisse in einem Zivilprozess geltend gemacht werden könnte, wurde von den Klägern ebenfalls nicht dargelegt. Eine gesetzliche An- spruchsgrundlage ist auch nicht ersichtlich. Der Straftatbestand der Verletzung

des Bankgeheimnisses ist in Art. 47 BankG normiert. Dieser Straftatbestand be- gründet jedoch keinen gesetzlichen Anspruch auf Unterlassung einer drohenden Verletzung, der in ei nem Zivilprozess durchgesetzt werden kann. Das Berufsge- hei mni s der Anwälti nnen und Anwälte wi rd zunächst in Art. 13 BGFA geregelt. Dieses Gesetz gilt aber nur für Personen, die über ein Anwaltspatent verfügen und in der Schweiz im Rahmen des Anwaltsmonopols Parteien vor Gerichtsbe- hörden vertreten (Art. 2 Abs. 1 BGFA), was auf die Beklagte unbestrittenermas- sen ni cht zutri fft. Zudem si nd bei Verletzung der Bestimmungen des BGFA Diszip- linarmassnahmen bei der Aufsichtsbehörde vorgesehen (Art. 17 BGFA) und ni cht ein gesetzlicher Anspruch auf Unterlassung, der vor den Zivilgerichten geltend gemacht werden kann. Zusätzlich existiert der Straftatbestand der Verletzung des Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB). In dieser Bestimmung werden jedoch die Geheimhaltepflichtigen abschliessend aufgezählt (Stefan Flachsmann, i n: Do- natsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetz- buch mi t V-StGB-MStG und JStG, 19. Auflage 2013, N 7 zu Art. 321 StGB) und dabei werden Banken wie die Beklagte nicht erwähnt. Schliesslich würde aber auch dieser Straftatbestand kei nen zi vi lrechtli chen Unterlassungsanspruch bei drohender Verletzung eines Berufsgeheimnisses begründen. 3.3. Fazi t Das von den Klägern in ihrem Rechtsbegehren verlangte Verbot kann daher ni cht gestützt auf ihre Vorbringen zu einer drohenden Verletzung des Bank- oder An- waltsgeheimnisses erlassen werden, weshalb auf die diesbezüglichen Ausführun- gen der Parteien nicht weiter ei nzugehen i st. 4. Drohende Verletzung Geschäftsgeheimnis 4.1. Darstellung der Kläger Die Kläger machen ferner geltend, bei einem Anwalt stünden die Informationen, welche die Geschäftsbeziehung der Kläger zum Kontoinhaber und allenfalls wei- teren damit verbundenen Personen beträfen, an denen auch ein Geheimhal- tungswille bestehe, sowie alles, was dem Anwalt ansonsten im Rahmen der Man- datsbeziehung an Informationen zugekommen sei, unter dem Schutz des An-

waltsgeheimnisses. Sowohl der Bestand als auch die Art und Weise der Ge- schäftsbeziehungen der Kläger mit den streitgegenständlichen Stiftungen seien Dritten gegenüber geheim. Eine Offenbarung habe zur Folge, dass daraus Rück- schlüsse auf die Geschäftstätigkeit der Kläger gezogen werden könnten, welche nicht öffentlich zugänglich seien. Würden solcherart geschützte Informationen publik, bestehe die erhebliche Gefahr einer Schädigung der Kläger, welche ni cht leicht zu beseitigen sei. Insbesondere könnten andere Klienten ihrerseits die Ge- schäftsbeziehung beenden, sollten sie von einer allfälligen Datenherausgabe er- fahren. Schon nur die hypothetische Möglichkeit, von einer vergleichbaren Daten- herausgabe betroffen werden zu können, reiche dafür aus. Daher verletze eine Datenherausgabe durch di e Beklagte das Geschäftsgeheimnis der Kläger. Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass für die Öffentlichkeit aus dem breit gestreuten Geschäftsfeld im Bereich des Wirtschaftsrechts der Klägerin 3 gemäss deren Homepage nachvollziehbar abzuleiten wäre, welche spezifischen Tätigkei- ten zu welchen Konditionen angeboten würden. Derartige Rückschlüsse könnten vielmehr nur infolge der Datenherausgabe gezogen werden, wodurch das Ge- schäftsgeheimnis der Kläger offensichtlich verletzt würde (act. 1 Rz. 120 ff.; act. 15 Rz. 91 ff.). 4.2. Darstellung der Beklagten Die Beklagte legt demgegenüber dar, eine Verletzung des Geschäftsgeheimnis- ses der Kläger sei nicht ersichtlich. Einzig offengelegt werde der Umstand, dass die Kläger als Finanzintermediäre tätig seien und diverse off-shore-Gesellschaften betreuten. Die Kläger vermöchten nicht substantiiert nachzuweisen, dass dies ein Geschäftsgeheimnis darstelle, vielmehr sei davon auszugehen, dass dies einem grösseren Personenkreis bereits bekannt sei (act. 9 Rz. 82). Die Kläger 1 und 2 seien als Finanzintermediäre der Selbstregulierungsorganisation des Schweizeri- schen Anwalts- und Notarenverbands unterstellt (act. 23 Rz. 33). Das Geschäfts- geheimnis werde im Schweizerischen Recht durch Art. 162 StGB geschützt. Vor- liegend qualifiziere die blosse Verbindung zwischen den Kontoinhabern und den Klägern nicht als Geschäftsgeheimnis, da es sich nicht um Informationen handle, welche einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter hätten. Zu-

dem stehe die Beklagte in keiner vertraglichen oder gesetzlichen Geheimhal- tungspfli cht i m Verhältni s zu den Klägern und könne somi t ni cht als Täter dieses Sonderdelikts in Frage kommen. Es gehe vorli egend ni cht um Informationen über einen Bankkunden selber, sondern lediglich über Personen, welche auf den Bankkonten der Bankkunden eine Vollmacht hätten. Vollmachtsinhaber seien we- der Inhaber des Kontos noch daran wirtschaftlich berechtigt, woraus sich schli es- sen lasse, dass die Bank ihnen gegenüber keiner Geheimhaltungspflicht unter- stehe, soweit nicht durch die Bekanntgabe der Bevollmächtigten auf die Bank- kunden bzw. wi rtschaftli ch Berechtigten geschlossen werden könne (act. 23 Rz. 41). 4.3. Anspruchsgrundlage 4.3.1. Eine vertragliche Anspruchsgrundlage für ihr Unterlassungsbegehren wur- de von den Klägern auch in Bezug auf die geltend gemachte, drohende Verlet- zung i hres Geschäftsgehei mni sses ni cht behauptet. Auch eine gesetzliche Grund- lage nennen die Kläger nicht. Der Straftatbestand der Verletzung eines Ge- schäftsgeheimnisses gemäss Art. 162 StGB, der von der Beklagten erwähnt wird, begründet sodann keinen zivilrechtlichen Anspruch auf Unterlassung ei ner dro- henden Verletzung des Geschäftsgeheimnisses. 4.3.2. Indessen sieht das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Art. 6 einen Tatbestand der Verletzung von Fabrikations- und Ge- schäftsgeheimnissen vor. Nach dieser Bestimmung handelt insbesondere unlau- ter, wer Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse, die er ausgekundschaftet oder sonstwie unrechtmässig erfahren hat, verwertet oder anderen mitteilt. Vorausset- zung ist dabei eine Wettbewerbshandlung im Sinne ei nes Auskundschaftens oder unrechtmässi gen Erfahrens des Geheimnisses, welches anschliessend verwertet oder anderen mitgeteilt wird (M ARKUS R. FRICK, in: Hilty/Arpagaus, Basler Kom- mentar zum Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2013, N 39 ff. zu Art. 6 UWG). Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Die

Beklagte hat aber die zur Herausgabe vorgesehenen Daten der Kläger weder ausgekundschaftet noch unrechtmässig erfahren, sondern sie wurden ihr im Rahmen des Kundenverhältnisses mit den Klienten der Kläger durch diese selbst mitgeteilt. Bereits aus diesem Grund stellt die von der Beklagten beabsichtigte Datenherausgabe kein unlauteres Handeln im Sinne von Art. 6 UWG dar. Damit besteht kein Anspruch der Kläger auf Unterlassung der Datenherausgabe nach Art. 6 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG. 4.3.3. Eine andere gesetzliche Grundlage, auf welche die Kläger i hren Unterlas- sungsanspruch infolge drohender Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses stüt- zen könnten, i st ni cht ersi chtli ch. 4.4. Fazi t Es besteht kein Anspruch der Kläger auf Verbot der Datenherausgabe wegen drohender Verletzung ihres Geschäftsgeheimnisses. 5. Persönlichkeitsverletzung durch rechtswidrige Datenbearbeitung 5.1. Übersicht 5.1.1. Im Zentrum der Klage steht indessen ein Unterlassungsanspruch der Klä- ger gegenüber der Beklagten wegen drohender Persönlichkeitsverletzung durch rechtswidrige Datenbearbeitung. 5.1.2. Die Kläger bringen unter Berufung auf die Vorschriften des Datenschutzge- setzes im Wesentlichen vor, durch die von der Beklagten beabsichtigte Datenbe- kanntgabe an die US-Behörden erfolge eine unzulässige Zweckänderung der Da- tenbearbeitung sowie eine treuwidrige und unverhältnismässige Datenbearbei- tung. Ausserdem seien die Daten nicht richtig. Und insbesondere würde es sich um eine unzulässige grenzüberschreitende Bekanntgabe von Personendaten handeln, da diese nicht durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerecht- fertigt werden könne. Die Kläger würden daher durch diese Datenbearbeitung wi- derrechtlich in ihrer Persönlichkeit verletzt (act. 1 Rz. 52-110; act. 15 Rz. 51 ff.). Den Unterlassungsanspruch stützen die Kläger sodann auf Art. 15 DSG in Ver- bi ndung mit Art. 28 und 28a ZGB (act. 1 Rz. 45).

5.1.3. Dagegen wendet die Beklagte zusammengefasst ein, dass die von ihr be- absichtigte Datenbekanntgabe im Einklang mit dem Prinzip der Zweckmässigkeit, dem Prinzip von Treu und Glauben sowie der Verhältnismässigkeit stehe, die Da- ten richtig seien und ein überwiegendes öffentliches Interesse die Datenbekannt- gabe ins Ausland rechtfertige. Aus diesem Grund vertritt sie die Auffassung, dass kein Unterlassungsanspruch der Kläger wegen drohender Persönlichkeitsverlet- zung gegeben sei (act. 9 Rz. 62 -93; act. 23 Rz. 32). 5.2. Rechtsgrundlagen 5.2.1. Das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) gilt für das Bearbeiten von D aten natürli cher und juri sti scher Personen durch pri vate Personen und Bundes- organe (Art. 2 Abs. 1 DSG). Dabei fallen unter den Begriff Personendaten alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person beziehen, wobei natürliche oder juristische Personen von der Bearbeitung betroffen sein können (Art. 3 lit. a und b DSG). Bearbeiten ist jeder Umgang mit Personendaten, unab- hängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaf- fen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 lit. e DSG). Unter "Bekanntgabe" wird gemäss Art. 3 lit. f. DSG das Zugänglichmachen von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben und Veröffentlichen verstanden. In Übereinstimmung mit den Partei- en (act. 1 Rz. 46, act. 9 Rz. 61) ist festzuhalten, dass die Bestimmungen des DSG auf die streitgegenständliche Datenbekanntgabe der Beklagten an die US- Behörden anwendbar sind. 5.2.2. Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG ri chten sich Klagen zum Schutz der Persön- lichkeit im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Personendaten durch private Personen nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB, wobei die klagende Partei insbe- sondere verlangen kann, dass keine Daten an Dritte bekannt gegeben werden. D emnach kann, wer in seiner Persönlichkeit durch die Bearbeitung von Perso- nendaten durch private Personen widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 ZGB) und diesem insbesondere beantra-

gen, die drohende Verletzung zu verbieten (Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB). 5.2.3. Zur Persönlichkeitsverletzung durch Datenbearbeitung bestimmt Art. 12 Abs. 1 DSG, dass, wer Personendaten bearbeitet, dabei die Persönlichkeit der betroffenen Person nicht widerrechtlich verletzen darf; insbesondere darf er nicht Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DSG bearbeiten oder ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen de- ren ausdrücklichen Willen bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 lit. a und b DSG). Wider- rechtlich im Sinne von Art. 12 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit durch Datenbearbeitung, wenn si e ni cht durch Ei nwi lli gung des Verletzten, durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz ge- rechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG). 5.2.4. Zusätzlich zu den allgemeinen Grundsätzen der Datenbearbeitung, deren Verletzung nach Art. 12 DSG eine Persönlichkeitsverletzung darstellt, sind bei Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland die besonderen Rechtsmässig- keitsvoraussetzungen von Art. 6 DSG zu respektieren (U RS MAURER-LAMBROU/ ANDREA STEINER, in: Basler Kommentar Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsge- setz, 3. Aufl. 2014, N 11a zu Art. 6 DSG). Danach dürfen Personendaten ni cht i ns Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlichkeit der betroffe- nen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil eine Gesetzge- bung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet (Art. 6 Abs. 1 DSG). Abs. 2 von Art. 6 DSG enthält sodann einen abschliessenden Katalog von alterna- tiven Bedingungen, unter denen eine Datenbekanntgabe i ns Ausland auch bei Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz gewährleistet, gerechtfertigt ist (U RS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 22c zu Art. 6 DSG). Aufgrund von Art. 6 Abs. 1 DSG gilt demnach das Fehlen einer Gesetzge- bung, die einen angemessenen Datenschutz gewährleistet, gesetzlich als Persön- lichkeitsverletzung (U RS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 11 zu Art. 6 DSG), deren Widerrechtlichkeit jedoch bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrun- des nach Art. 6 Abs. 2 DSG entfällt.

5.3. Persönlichkeitsverletzung durch Datenbekanntgabe ins Ausland Die Beklagte beabsichtigt nach übereinstimmenden Parteidarstellungen die Be- kanntgabe von Personendaten der Kläger im Sinne von Art. 3 lit. a, e und f D SG ans DoJ resp. an den IRS (act. 1 Rz. 47 ff.; act. 9 Rz. 61). Die Datenbekanntgabe soll also i ns Ausland erfolgen, weshalb sie nicht nur keine widerrechtliche Persön- lichkeitsverletzung nach Art. 12 DSG bewirken darf, sondern zusätzli ch den Rechtmässigkeitsvoraussetzungen von Art. 6 DSG genügen muss. D i e Ei nhaltung dieser Voraussetzungen wird zunächst geprüft. 5.3.1. Angemessener Datenschutz durch Gesetzgebung (Art. 6 Abs. 1 DSG) 5.3.1.1. Ein angemessener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG ist dann gewährleistet, wenn die Gesetzgebung des Empfängerstaates den Anforderungen des Übereinkommens STE 108 samt Zusatzprotokoll (SR 0.235.1) entspricht (BBl 2003 2101 ff., 2128; U RS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 18 zu Art. 6 DSG; B RUNO BAERISWYL/DOMINIKA BLONSKI, in: Baeriswyl/Pärli, Stämpflis Hand- kommentar Datenschutzgesetz, N 14 zu Art. 6 DSG). Bei der Beurteilung der An- gemessenheit des Schutzes im Zielland ist zu prüfen, ob die im Übereinkommen STE 108 und im Zusatzprotokoll aufgestellten Grundsätze in den Rechtsvorschrif- ten allgemeiner und sektorieller Art und in der Rechtspraxis des Empfängerstaa- tes berücksichtigt werden. Speziell ist zu berücksichtigen, ob die Grundsätze des DSG eingehalten werden, die betroffene Person bei Nichteinhaltung dieser Grundsätze ihre Interessen wahren kann, das Auskunftsrecht gewährleistet wird und ob ein unabhängiges Aufsichtsorgan besteht (BBl 2003 2101 ff., 2116; Merk- blatt "Übermittlung ins Ausland kurz erklärt" des Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, abrufbar unter: http://www.edoeb. admin.ch/datenschutz/00626/00753/index.html besucht am 16. September 2015; U RS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 18 zu Art. 6 DSG). 5.3.1.2. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die USA keine Gesetzgebung haben, welche einen angemessen D atenschutz i m Si nne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet (act. 1 Rz. 75, act. 15 Rz. 77; act. 9 Rz. 64). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die US-Gesetzgebung die oben genannten Vo-

raussetzungen für die Gewährung eines angemessenen Datenschutzes im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG erfüllen würde. Die USA si nd nicht Vertragspartei des STE 108 und des Zusatzprotokolls dazu (vgl. https://www.eda.admin.ch/eda/de/home/ aussenpolitik/voelkerrecht/i nternationale-vertraege/datenbank-staatsvertraege/ detailansicht-staatsvertrag.ggst0_235. contract20012356.html?charset=UTF-8). Ein umfassendes Datenschutzgesetz gibt es in den USA nicht. Rechtsquellen des Datenschutzes sind eine Andeutung im vierten Verfassungszusatz, risikospezifi- sche Bundesgesetze für bestimmte Sektoren sowie das Recht der Ei nzelstaaten. Dem Staat ist es grundsätzlich erlaubt, Daten zu erheben. Lediglich für die Veröf- fentlichung von persönlichen Daten durch Bundesbehörden besteht im Federal Pri vacy Act 5 U.S.C. 552a (1974) ein grundsätzliches Verbot mit Ausnahmen. Gestützt auf den Freedom of Information Act 5 U.S.C. 522(a) können zudem Ko- pien von Unterlagen der Bundesbehörden in der Regel von jedermann angefor- dert werden (L OTHAR DETERMANN, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, Datenschutz- recht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Ziff. 33.3 ff., 33.40). Entsprechend ist auch der EDÖB gemäss seiner (unverbi ndli- chen) Länderliste der Ansicht, dass i n den USA nur Datenbearbeiter, die in Bezug auf Personendaten, welche aus der Schweiz stammen, dem U.S.-Swiss Safe Harbor Framework beitreten und auf der Liste des U.S. Department of Commerce verzeichnet sind, einen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG garantieren (Länderliste abrufbar unter: http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/ 00626/00753/index.html besucht am 16. September 2015). Die Zertifizierung nach dem U.S.-Swiss Safe Harbor Framework führt i ndessen nur zum Vorli egen eines Rechtfertigungsgrundes i m Si nne von Art. 6 Abs. 2 lit. a DSG, d.h. zur Gewähr- leistung eines angemessenen Schutzes im Ausland durch einen Vertrag, welche die Datenbekanntgabe rechtfertigt. Die Existenz des U.S.-Swiss Safe Harbor Frameworks bestätigt hinsichtlich der Gesetzgebung zum Datenschutz der USA aber ebenfalls, dass diese keinen angemessenen Schutz i m Si nne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet. 5.3.1.3. Bei Bekanntgabe von Personendaten aus der Schweiz an die US- Behörden DoJ oder IRS ist somit durch die dortige Gesetzgebung kein angemes- sener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet. Entsprechend

droht durch die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der Kläger an die- se US-Behörden durch die Beklagte eine Persönlichkeitsverletzung der Kläger nach Art. 6 Abs. 1 DSG, welche nur bei Vorliegen eines der in Art. 6 Abs. 2 DSG aufgezählten Rechtfertigungsgründe nicht widerrechtlich ist. 5.3.2. Rechtfertigungsgrund nach Art. 6 Abs. 2 DSG 5.3.2.1. Die Beklagte macht geltend, dass für die von ihr beabsichtigte Datenher- ausgabe an die US-Behörden der Rechtfertigungsgrund von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG gegeben sei (act. 9 Rz. 64). Auf einen anderen der in Art. 6 Abs. 2 DSG aufgeführten Rechtfertigungsgründe beruft sich die Beklagte nicht. 5.3.2.2. D ennoch i st vorab darauf hinzuweisen, dass im Joint Statement (vgl. da- zu auch nachfolgend Erwägungen 5.3.4.4. und 5.3.8.3.) zwischen der Schweiz und den USA keine über die amerikanischen Gesetze hinausgehende Vereinba- rung über den Schutz der damit im Zusammenhang stehenden Datenbekanntga- ben an US-Behörden getroffen wurde (act. 3/9 Ziff. 5), welche eine hinreichende Garantie für einen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a DSG und damit einen Rechtfertigungsgrund darstellen könnte. Im Gegenteil behalten sich die USA das Recht vor, die Daten zu allen gemäss dem - keinen angemes- senen Schutz bietenden - amerikanischen Recht zulässigen Zwecken zu verwen- den (act. 3/9 Ziff. 5 und Program for non-prosecution Agreements or non-target letters for Swiss banks, Ziff. V, act. 3/8). Ferner liegt unstrittig auch keine die Da- tenbekanntgabe ins Ausland rechtfertigende Einwilligung der Kläger vor (Art. 6 Abs. 2 lit. b DSG). 5.3.2.3. Im Hinblick auf die Ausführungen der Beklagten (act. 9 Rz. 32 f.) i st über- dies klarzustellen, dass die abschliessende Aufzählung in Art. 6 Abs. 2 DSG eine Bewilligung des Bundesrates gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB nicht als Rechtferti- gungsgrund für eine Datenbekanntgabe ins Ausland bei Fehlen einer Gesetzge- bung, die einen angemessenen Schutz gewährleistet, nennt. Diese Bewilligung kann also ni cht bereits als Rechtfertigungsgrund für die Datenbekanntgabe ange- sehen werden.

5.3.2.4. Nach dem von der Beklagten zur Rechtfertigung angerufenen Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG können Personendaten ins Ausland bekanntgegeben werden, obwohl die dortige Gesetzgebung keinen angemessenen Schutz gewährleistet, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegen- den öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Ausübung oder Durchset- zung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Die Bestimmung betrifft Ei nzelfälle, also konkrete Situationen, und rechtfertigt nicht die systematische und regelmässige Datenbekanntgabe. D ennoch können die übermittelten Daten eine oder mehrere Personen betreffen. Die Datenbekanntgabe muss entweder zur Wahrung ei nes überwiegenden öffentlichen Interesses oder alternativ in einem engen Zusammenhang mit der Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Geri cht erfolgen. Hi erfür hat si e unerlässli ch zu sei n, so- dass ohne sie der Zweck der Datenbekanntgabe nicht erreicht werden könnte (zum Ganzen: U RS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 32 f. zu Art. 6 DSG; NICOLAS PASSADELIS, in: Passadelis/Rosenthal/Thür, Datenschutzrecht, Be- raten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Ziff. 6.59 ff; E PI- NEY /FASNACHT, in: Belser/Epiney/Waldmann, Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 10 Rz. 23; Erläuterungen zu den Änderungen vom 17. Dezember 2004 und vom 24. März 2006 des Bundesgesetzes über den Datenschutz des EDÖB [nachfolgend zitiert: "Erläuterung des EDÖB"], S. 6, ab- rufbar unter http://www.edoeb.admin.ch/datenschutz/00628/00784/index.html? lang=de). 5.3.2.5. Im Folgenden werden diese Voraussetzungen für eine Rechtfertigung der Datenbekanntgabe durch die Beklagte an die US-Behörden nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG i m Ei nzelnen geprüft. 5.3.3. Einzelfall Entgegen der Meinung der Kläger (act. 1 Rz. 83, act. 15 Rz. 81 f.) handelt es sich bei der von der Beklagten beabsichtigten Datenbekanntgabe um ei nen Einzelfall im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Es trifft wohl zu, dass die Leaver Liste der Beklagten, auf der diese für die bereits erfolgte Bekanntgabe an die US-Behörden die Daten der Kläger anonymisiert hatte (vgl. deren Auszug act. 3/13 resp. 11/20),

Daten von diversen Personen enthält. D ennoch handelt es sich bei der Leaver Liste und dem Sidney Bericht der Beklagten um eine einmalige Datenbekanntga- be in einer konkreten Situation und nicht um ein systematisches, regelmässiges Vorgehen. Mit der Beklagten (act. 9 Rz. 78, act. 23 Rz. 38) ist daher festzuhalten, dass diese erste Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG bezügli ch Leaver Lis- te und Sindey Bericht der Beklagten erfüllt ist. 5.3.4. Kein Verfahren vor Gericht 5.3.4.1. Die Beklagte bringt vor, dass unter den Term "Geri cht" gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG sämtliche Rechtsprechungsorgane fielen, sofern sie verbi ndli che Entscheidungen fällen könnten. Dieses Kriterium sei hier erfüllt, denn ein Non- Prosecution Agreement stelle eine verbindliche Nichtanhandnahme eines Straf- verfahrens unter Auflagen dar. Ausserdem sei die Bekanntgabe der Daten vorlie- gend unerlässlich, denn um ein NPA zu erhalten, müssten alle gemäss II.D.2 US Programm geforderten Daten ans DoJ übermittelt werden, worunter auch die Da- ten der Kläger fielen (act. 23 Rz. 37). Es werde keineswegs verlangt, dass sich das Verfahren bereits im Stadium der Anklage befinde, sondern der Tatbestand erstrecke sich vielmehr auf das Stadium des Verfahrens, in welchem es unerläss- lich werde, bestimmte Unterlagen grenzüberschreitend bekannt zu geben, wobei sich die Beklagte genau in diesem Stadium des Verfahrens befinde. Es sei uner- lässlich, dem DoJ die verlangten Daten bereits im jetzigen Stadium offenzulegen, wobei in verwaltungsrechtlichen Verfahren, welche gestützt auf eine Selbstanzei- ge eröffnet würden und den Erlass einer Sanktion bezweckten, grundsätzlich im- mer volle Kooperation bezüglich des inkriminierten Verhaltens verlangt werde (act. 9 Rz. 139). 5.3.4.2. Dagegen sind die Kläger der Auffassung, dass sich die Beklagte nicht in einem gerichtlichen Verfahren gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG befinde. Gegen sie liege in den USA keine Anklage vor. Gerichtliche Verfahren sollten, wie die US- Behörden selbst zugäben, gerade erst Folge der erhältlich gemachten Daten bil- den, welche neue Verfahren gegen eine unbegrenzte Zahl von betroffenen Dritten ermöglichten. Die Rechtfertigung einer Datenlieferung müsse sich sodann auf ei- nen bestimmten Prozess beziehen und die Daten dürften nur für die Zwecke des

konkreten Verfahrens verwendet werden, wohingegen hier gerade das Gegenteil der Fall sei, denn die US-Behörden bezweckten mit den erhaltenen Daten neue Verfahren gegen eine unbegrenzte Zahl von betroffenen Dritten erst anzuzetteln (act. 1 Rz. 101 f., act. 15 Rz. 79 f.). 5.3.4.3. Es trifft zu, dass "Gericht" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG jede In- stanz mi t Rechtsprechungsfunkti on sei n kann, sowohl ein staatliches Gericht als auch ein Schiedsgericht. Nicht in den Anwendungsbereich fallen dagegen Media- tionen und aussergerichtliche Vergleiche. Des Weiteren ist die Rechtsgrundlage der Ansprüche, mit denen die Datenbekanntgabe in engem Zusammenhang ste- hen muss, nicht entscheidend, solange diese nach Massgabe der ausländischen Rechtsordnung Gegenstand einer gerichtlichen Entscheidung sein können. Kei- nesfalls dürfen die Daten aber für andere Zwecke gebraucht werden, d.h. deren Verwertung ist nur i m entsprechenden Verfahren statthaft (N ICOLAS PASSADELIS, a.a.O., Ziff. 6.62 f.; U RS MAURER-LAMBROU/ANDREA STEINER, a.a.O., N 33 zu Art. 6 DSG; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 24 f.). 5.3.4.4. Gemäss dem Joint Statement zwischen dem DoJ und dem Eidgenössi- schen Fi nanzdepartement will das DoJ durch das US Programm denjenigen Schweizer Banken, die zurzeit nicht Ziel von den durch das DoJ, Abteilung Steu- ern, autorisierten strafrechtli chen Ermi ttlungen si nd, ei nen Weg aufzeigen, um Klarheit über ihren Status im Zusammenhang mit den laufenden Ermittlungen des Departements zu erhalten und das DoJ in seinen Strafverfolgungsbemühungen zu unterstützen. Das Programm steht dagegen denjenigen Schweizer Banken nicht zur Verfügung, gegen die die Abteilung Steuern formell strafrechtli che Er- mittlungen im Zusammenhang mit ihren Geschäften zugelassen hat (act. 3/9 Ziff. 1, vgl. die inoffizielle deutsche Übersetzung abrufbar unter http://www.news. admi n.ch/NSBSubscriber/message/attachments/31813.pdf, besucht am 18. Sep- tember 2015, Ziff. 1). Beim US Programm handelt es sich somit nicht um ein Ver- fahren vor ei ner Instanz mi t Rechtsprechungsfunkti on über Rechtsansprüche: vielmehr geht es um die Unterstützung der US-Behörden in ihren Strafverfol- gungsbemühungen sowie um die Klärung des Status der Beklagten im Zusam- menhang mi t laufenden Ermittlungen. Zudem zeigt die Teilnahme der Beklagten

am US Programm zur Erlangung eines NPA, dass sie zurzeit nicht Ziel strafrecht- li cher Ermi ttlungen der US-Behörden ist : durch Abschluss ei nes NPA würde auf St rafverfolgung verzichtet. 5.3.4.5. In Frage käme aber auch ein Verfahren vor Gericht, in dem die Beklagte ni cht als Partei beteiligt ist , sondern die Datenbekanntgabe im Rahmen einer Zeugenaussage oder eines Sachverständigengutachtens erfolgt (N ICOLAS PASSA- DELIS , a.a.O., Ziff. 6.63; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 25). Dies wird jedoch von der Beklagten nicht geltend gemacht. Jedenfalls erfüllt die blosse Unterstüt- zung der US-Behörden in ihren Strafverfolgungsbemühungen gegen noch unbe- kannte Dritte nicht das Kriterium der Datenbekanntgabe für die Feststellung, Aus- übung oder D urchsetzung von Rechtsansprüchen vor Geri cht gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG, sondern dient dazu auszuforschen, gegen wen allenfalls Rechtsansprüche bestehen könnten. 5.3.4.6. Die Datenbekanntgabe der Beklagten erfolgt somi t ni cht für di e Feststel- lung, Ausübung oder D urchsetzung von Rechtsansprüchen vor Geri cht, weshalb die erste Variante von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG nicht greift. Damit bleibt zu prüfen, ob ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenbekanntgabe besteht, zu dessen Wahrung si e unerlässlich ist. 5.3.5. Datenbekanntgabe unerlässli ch zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen 5.3.5.1. Bei der zweiten Variante einer Rechtfertigung der Datenbekanntgabe ins Ausland nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG muss ein öffentliches Interesse vorliegen, welches die mit der Datenbekanntgabe einhergehende Persönlichkeitsverletzung, mi thi n das Interesse der betroffenen Person, dass ihre Daten nicht in einen Staat ohne angemessenen Schutz übermittelt werden, überwiegt. Es genügt nicht, dass die sich gegenüberstehenden Interessen gleichwertig sind, sondern die Interes- senabwägung hat zu einer höheren Gewichtung der öffentlichen Interessen an der Bekanntgabe zu führen, um die Widerrechtlichkeit der Persönlichkeitsverlet- zung aufzuheben. Die Interessenabwägung ist anhand aller Umstände des Ein- ze lfalles und sämtli cher (öffentlicher und privater) Interessen vorzunehmen. Sie ist

ein Wertungsakt, der sich auf die rechtliche Schutzwürdigkeit der geltend ge- machten Interessen stützt. Dabei ist es Aufgabe des Datenbearbeiters zu bele- gen, dass die geltend gemachten öffentlichen Interessen die Interessen der ver- letzten Person überwiegen (N ICOLAS PASSADELIS, a.a.O., Ziff. 6.60; EPINEY/ FAS- NACHT , a.a.O., § 10 Rz. 23; BRUNO BAERISWYL/DOMINIKA BLONSKI, a.a.O., N 29 zu Art. 6 DSG; AMÉDÉO WERMELINGER, in: Baeriswyl/Pärli, Stämpflis Handkommentar Datenschutzgesetz, N 8 f. zu Art. 13 DSG). In Frage kommen alle aus Sicht der Schweiz bestehenden öffentlichen Interessen. Si e müssen ni cht ausschliesslich der Schweiz dienen, sondern bei Datenbekanntgabe auf Wunsch eines ausländi- schen Staates kann es genügen, wenn die Erfüllung dieses Wunsches den schweizerischen Interessen dient. Es kann sich beispielsweise um öffentli che In- teressen wirtschaftlicher, rechtlicher oder politischer Natur handeln (N ICOLAS PAS- SADELIS , a.a.O., Ziff. 6.59; EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 23). Überdies muss die Datenbekanntgabe für die Wahrung dieses überwiegenden öffentlichen Inte- resses unerlässlich sein (N ICOLAS PASSADELIS, a.a.O., Ziff. 6.61; EPINEY/ F ASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 23). 5.3.5.2. Im Folgenden ist daher gestützt auf die Parteibehauptungen zu prüfen, welche öffentlichen Interessen an der Datenbekanntgabe bestehen, zu deren Wahrung die Datenbekanntgabe unerlässlich ist, und ob diese öffentlichen Inte- ressen die der Bekanntgabe entgegenstehenden Interessen der betroffenen Klä- ger überwiegen. 5.3.6. Darstellung der Beklagten 5.3.6.1. Die Beklagte macht geltend, den Interessen der Kläger an der Vermei- dung persönlicher Nachteile stünden überwiegende (staats-)politische und wirt- schaftliche Interessen der Schweiz an der umfassenden Erledigung des US- Steuerstreits sowie die überwiegenden Interessen des Schweizer und Tessiner Finanzplatzes im Hinblick auf den Schutz der Beklagten als wichtige Insti tuti on des Tessiner Finanzplatzes und als bedeutende Arbeitgeberin gegenüber (act. 9 Rz. 10, act. 23 Rz. 7). Die Botschaft des Bundesrates zur Lex USA, das Joint Statement, die gleichlautenden Erklärungen des National- und Ständerates, die Mitteilung der FINMA und das Merkblatt des EDÖB belegten, dass sich die offizi-

elle Schweiz dafür ausgesprochen habe, dass aufgrund der volkswi rtschaftli chen Bedeutung der Bankenbranche ein gegenüber allfälligen privaten Interessen Be- troffener überwiegendes, politisches und wi rtschaftli ches, öffentliches Interesse an der umfassenden Erledigung des US-Steuerstreits bzw. der Vermeidung weite- rer Strafverfahren oder Anklagen gegen Schweizer Banken und daran bestehe, dass die Schweizer Banken durch die Teilnahme am US Programm zur Beilegung des US-Steuerstreites beitrügen. Dieser Steuerstreit belaste die Beziehungen der beiden Länder seit mehr als 7 Jahren schwer. Eine baldige Beilegung des Steuer- streits sei jedoch nur durch eine effektive Teilnahme aller betroffenen Schwei zer Banken zu erreichen. Entsprechend bestehe ein öffentliches Interesse daran, dass sich alle Schweizer Banken, welche Grund zur Annahme hätten, US Recht verletzt zu haben, am Programm beteiligten. Dieses Interesse sei nicht zuletzt durch di e FINMA zum Ausdruck gebracht worden, welche den Banken eine Teil- nahme zur Mi ni mi erung der Rechts- und Reputationsrisiken nahegelegt habe. Es bestehe aber auch ein öffentliches Interesse daran, dass die Banken vollständig kooperierten, d.h. auch unter Lieferung der geforderten Daten. Die Datenübermitt- lung sei durch den Bundesrat und die anderen involvierten Bundesstellen in Kauf genommen worden, um den betroffenen Banken die Lösung des US-Steuerstreits zu ermöglichen. Nur so könne der Schweizer Finanzplatz seine Vergangenhei t bewältigen und in Zukunft die von Bundesrat, Parlament, FINMA und Bankenplatz gewünschte Weissgeldstrategie umsetzen. Das Dringlichkeitsgesetz "Lex USA", das den gesetzlichen Rahmen für die Kooperation der Schweizer Banken mit den US-Behörden im Hinblick auf das US Programm hätte regeln sollen, sei vom Par- lament abgelehnt worden, doch hätten beide Räte am 19. Juni 2013 eine gleich- lautende Erklärung verabschiedet, mit welcher sie das öffentliche Interesse der Schweiz an einer Kooperation der Schweizer Banken mit den US-Behörden fest- stellten (act. 9 Rz. 17 f.). Der EDÖB habe in einer Medienmitteilung vom 16. Ok- tober 2012 mit Bezug auf die Gruppe 1 Banken festgehalten, dass unter Berück- sichtigung der Darlegungen der Bundesbehörden wie des Staatssekretariats für internationale Finanzfragen, der FINMA und des Bundesamts für Justiz es nach- vollziehbar sei, dass ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenüber- mittlung vorliege. Es sei auch glaubhaft, dass den Banken ernsthafte Konsequen-

zen drohten, wenn der durch die US-Behörden geforderten Übermittlung nicht nachgekommen werde. Di ese Ausführungen li essen si ch nach Auffassung der Beklagten auf die Rechtslage der Gruppe 2 Banken übertragen (act. 9 Rz. 19). Anzumerken sei, dass bei einer nicht vollständigen Kooperation der Abschluss ei- nes NPA in Frage gestellt und unter Umständen sogar das gesamte US Pro- gramm gefährdet werde. Das DoJ behalte sich nämlich das Recht vor, das ganze Programm zu künden, wenn schweizerisches Recht eine effektive Teilnahme ver- hi ndern sollte (Ziff. V.C. des US Programms). Sollten Schweizer Gerichte entge- gen den diesbezüglichen Zusicherungen des Bundesrates dazu übergehen, die vom US Programm verlangten Datenlieferungen mangels eines überwiegenden öffentlichen Interesses zu blockieren, werde dies zweifelsohne in die Beurteilung des DoJ bezüglich der Widerrufbarkeit des US Programms einfliessen. Es beste- he das Risiko, dass in einem Zeitpunkt, in welchem die Kategorie 2 Banken den US-Behörden bereits zahlreiche Daten geliefert hätten, das DoJ wegen der von Schweizer Gerichten ausgesprochenen Verbote betreffend Datenübermittlung das US Programm kündige und stattdessen individuelle Strafverfahren gegen jede einzelne Kategorie 2 Bank eröffne. Dadurch würde in Kauf genommen, dass das US Programm zu Fall gebracht werde im Bestreben, einzelne Individuen zu schützen, die notabene ebenfalls an der Steuerproblematik beteiligt seien und ih- re Problematik durch Massnahmen wie die Teilnahme von deren US-Kunden am Offenlegungsprogramm hätten reduzieren können. Das Risiko, dass mangels ge- nügender Datenlieferung das von der Beklagten angestrebte NPA nicht zustande komme, habe auch Implikationen für den gesamten Finanzplatz und gefährde die Reputation der Schweiz als verlässlicher Verhandlungspartner (act. 9 Rz. 19, 22, 85 - 89, 126 ff., 137; act. 23 Rz. 8, 28 f.). 5.3.6.2. Des Weiteren hält die Beklagte fest, gemäss der ihr durch Verfügung des Bundesrates erteilten Bewilligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB seien bei der Daten- herausgabe zum Schutz der Persönlichkeitsrechte der betroffenen Personen ge- wisse Modalitäten einzuhalten. Die bundesrätliche Verfügung behalte eine Inte- ressenabwägung im Einzelfall vor, so dass Betroffene eine richterliche Überprü- fung im Einzelfall verlangen könnten. Dem Einzelnen werde somit Gelegenheit gegeben, vor Gericht darzulegen, weshalb in seinem spezifischen Einzelfall eine

Datenherausgabe nicht erfolgen könne. Die Bewilligung äussere sich nicht direkt zur Zulässigkeit der Datenübermittlung gemäss Art. 6 und 12 DSG. Mit der Fest- stellung, dass keine überwiegenden Interessen Dritter ersichtlich seien, die einer Bewilligungserteilung entgegenstünden, nehme der Bundesrat aber eine klare Position im Hinblick auf die Interessenabwägung unter dem DSG vor (act. 9 Rz. 32 f., act. 23 Rz. 9). 5.3.6.3. Ferner führt die Beklagte aus, sie habe bei Veröffentlichung des US Pro- gramms gewusst, dass eine grosse Zahl ihrer Kunden bereits von der Möglichkeit der Selbstanzeige Gebrauch gemacht habe und entsprechend ihr Name den US- Behörden bekannt sei. Die FINMA habe in deren Positionspapier Rechtsrisiken vom 22. Oktober 2010 die Erwartung ausgedrückt, dass die Banken die erkannten Rechts- und Reputationsrisiken mit geeigneten Mitteln eliminierten oder zumin- dest minimierten. Die Nichtteilnahme am US Programm einer Bank, di e Grund zur Annahme habe, dass sie mit dem von ihr praktizierten US-Geschäft gewisse US- Strafbestimmungen verletzt habe, könne als Verletzung des Gewährserfordernis- ses gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. a und c BankG gewertet werden und die Bank der Gefahr eines Enforcement-Verfahrens durch die FINMA aussetzen. Es habe zwar kein behördlicher Zwang zur Teilnahme der Beklagten am US Programm bestan- den, doch sei ihr aus Risikoüberlegungen und im Hinblick auf die Einhaltung der bankenrechtlichen Gewährserfordernisse nichts anderes übrig geblieben als teil- zunehmen (act. 9 Rz. 26 ff.; act. 23 Rz. 36). Das DoJ erwarte dabei volle Koope- ration bei der Offenlegung der geforderten Informationen und die vollständige Wahrnehmung der Offenlegungspflicht (act. 9 Rz. 47, 139, act. 23 Rz. 25). Nach Information des DoJ durch die Beklagte über die vorsorgliche Blockierung der im Streit liegenden Daten durch ein Schweizer Gericht habe das DoJ dem amerika- nischen Rechtsvertreter der Beklagten zu verstehen gegeben, dass es von der Beklagten im Hinblick auf den Abschluss eines NPA die Durchsetzung der Daten- lieferung verlange und über den Fortgang des Verfahrens informiert werden möchte (act. 9 Rz. 74). Die Erlangung eines NPA habe gerade das Ergebnis, dass sich die US Strafbehörden verpflichteten, auf die Einleitung eines Strafver- fahrens zur Feststellung ei ner strafrechtli chen Schuld zu verzi chten, soweit die Auflagen des NPA eingehalten würden (act. 23 Rz. 47). Schliesslich bestehe ein

öffentliches Interesse daran, dass die Beklagte erfolgreich am US Programm teil- nehmen könne. Ihre Teilnahme entspreche im Hinblick auf die Minimierung der erheblichen Rechtsrisiken in den USA einer geschäftspolitischen Notwendigkeit und diene nicht zuletzt der Existenzsicherung und weiteren gedeihli chen Entwick- lung der Bank, was auch den knapp 1'000 Mitarbeitenden und dem Schweizer und Tessiner Finanzplatz zu Gute komme (act. 9 Rz. 90). D i e Erfahrung von Ban- ken der Gruppe 1 zeige zudem, dass bereits die blosse Kontoeröffnung für US- Kunden, welche nach Februar 2009 und unter Inkaufnahme erfolgt sei, dass diese unversteuert sein könnten, ein Strafverfahren in den USA auslösen könne. Schon nur di e Ankündi gung mögli cher Strafuntersuchungen durch US-Behörden führe bei einer Privatbank zu einer grossen Verunsicherung bei Kunden und Ge- schäftspartnern, welche den Geschäftsgang nachhaltig beeinträchtigen könne (act. 9 Rz. 26). Mit dem US Programm wolle der Bundesrat einen zweiten Fall Wegelin mit all seinen negativen Konsequenzen für den Schweizer Finanzplatz vermeiden. Es sei davon auszugehen, dass im Rahmen des US Programms eine fehlende Kooperation der Beklagten die Gefahr einer Anklageerhebung durch die US-Behörden berge. Der Fall Credit Suisse habe gezeigt, dass die USA durchaus gewillt seien, sogar im Falle einer systemrelevanten Bank Strafverfahren nur mit ei nem vollen Schuldeingeständnis vor Gericht zu erledigen. Dass die CS trotz der Verurtei lung kei nen Ei nbruch i hrer Geschäftstäti gkei t habe hi nnehmen müssen, sei der sorgfältigen Koordination des Schuldspruchs durch das DoJ mit allen Auf- sichtsbehörden bzw. Marktakteuren zu verdanken. Es habe durchsetzen können, dass es trotz des Schuldeingeständnisses zu keinem Lizenzentzug bzw. Abbruch von Geschäftsbeziehungen gekommen sei. Ein solches Vorgehen des DoJ sei je- doch nur im Falle systemrelevanter Banken, wenn überhaupt, zu erwarten. Die Anklage eines Schweizer Instituts, sollte der Steuerstreit nicht mittels des US Programms erledigt werden können, stelle damit weiterhin eine reelle Gefahr dar (act. 9 Rz. 134 f.). Die drohende Anklage gegen die UBS in den USA sei anfangs 2009 durch Vereinbarung eines Deferred Prosecution Agreements und Bekannt- gabe von Kundendaten ans DoJ abgewendet worden. Anfangs Januar 2012 seien drei Mitarbeiter der Bank Wegelin und kurz darauf die Bank angeklagt worden. Bereits die in Aussicht gestellte Anklage habe zum Niedergang der Bank geführt,

indem diese ihr Nicht-US-Geschäft im Rahmen eines Notverkaufs an die Raiffei- sen verkaufen und im Übrigen ihren Bankbetrieb habe einstellen müssen. Bereits hätten drei weitere Bankinstitute aufgrund einer drohenden US-Anklage den Ge- schäftsbetrieb einstellen müssen, nämlich die Neue Zürcher Bank, die Bank Frey und die Leumi Private Bank (act. 9 Rz. 13 ff.). 5.3.6.4. In Bezug auf die Vorbringen der Kläger stellt die Beklagte klar, die Daten- lieferung erfolge ni cht i m Hi nbli ck auf ei ne Bussenredukti on, denn die Anzahl der gelieferten Daten bilde kein Kriterium für die Determinierung der Bussenhöhe (act. 9 Rz. 143, act. 23 Rz. 25, 30). Sie habe auch nie behauptet, die Gefährdung ihrer Existenz und der Stabilität des Finanzplatzes ergebe sich aus einer drohen- den exorbitanten Busse. Vielmehr gehe es um die Beseitigung von Unsicherhei- ten auf dem Finanzplatz Schweiz und die Vermeidung einer Rufschädigung des- selben (act. 9 Rz. 148). 5.3.6.5. Was die Interessen der von der Datenbekanntgabe betroffenen Kläger anbelangt, bestreitet die Beklagte, dass die geplante Datenherausgabe schon zum Schutz des Anwaltsgeheimnisses an sich unterbunden werden müsse. Die Namen der Mandanten der Kläger seien nicht Teil der Datenherausgabe und die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse stammten nicht aus der anwaltstypi- schen Tätigkeit der Kläger. Die geplante Datenherausgabe vermöge daher das Vertrauen in das Anwaltsgeheimnis nicht zu erschüttern (act. 9 Rz. 80 f.). Ausser- dem wendet sie ein, den Anklagen gegen zwei Schweizer Anwälte, auf die die Kläger verwiesen, liege ein mit der Situation der Kläger nicht vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde. Dort habe es sich um Anwälte gehandelt, die im grossen Stil US-Kunden betreut hätten. Die Anklagen stünden mit Strafverfahren gegen Banken der Gruppe 1 in Verbindung und würden der Erhöhung des Drucks auf diese Banken dienen. Diese zwei Fälle belegten gerade nicht, dass alle Anwälte, zu denen die USA über Informationen verfügten, zwangsläufig angeklagt würden. Wäre dem so, müsste es bereits eine grössere Anzahl von Anklagen geben, dürf- ten die USA doch bereits aufgrund der zahlreichen Verfahren betreffend Offenle- gung von Offshorekonten durch US-Bürger über detaillierte Kenntni sse zu ande- ren involvierten Anwälten verfügen. Es sei deshalb höchst unsicher, ob die von

den Klägern ins Feld geführten Freiheitsrechte überhaupt zum Tragen kämen. Wie der Fall E._____ zeige, habe eine Anklage auch nicht die von den Klägern behaupteten existenziellen Folgen. Dessen Homepage sei zu entnehmen, dass er seine Situation in den USA habe bereinigen können und weiterhin als Anwalt in der Schweiz praktiziere (act. 9 Rz. 83). Bei der grossen Anzahl von als Finanzin- termediären tätigen Anwälten erscheine die bisher erfolgte Anklage in den USA von zwei Schweizer Anwälten als nicht besonders hoch und die von den Klägern geschilderten Szenarien als nicht zwingend. Insbesondere bestünden keine An- zeichen dafür, dass die blosse Übermittlung der Daten zu einer direkten Verlet- zung der Freiheitsrechte der Kläger führe (act. 9 Rz. 147). Die Wahrscheinlichkeit des Eintritts der von den Klägern geschilderten Szenarien sei keineswegs rechts- genüglich dargetan. Überdies würden die Kläger im Sidley Bericht in keiner Weise hervorgehoben, so dass nicht ersichtlich sei, weshalb die amerikanischen Behör- den ausgerechnet die Kläger aus der höchst umfangreichen Masse der von sämt- lichen Schweizer Banken gelieferten Daten herauspicken und strafrechtlich ver- folgen sollten. Zudem hätten die Kläger, wenn sie sich nichts zu Schulden haben kommen lassen, auch ni chts zu befürchten. Sollten i hre Handlungen aus US-Si cht strafrechtlich relevant sein, dann sei auch nicht einzusehen, wieso sie im Rahmen der Interessenabwägung besonders schützenswert sein sollten (act. 23 Rz. 42). Auch könnten die Kläger nicht als Unbeteiligte im Hinblick auf das vom US Pro- gramm als potentiell strafbar angesehene Verhalten qualifiziert werden. Vielmehr seien sie als Rechts- und Steuerberater sowie als Betreuer der für die Kunden er- ri chteten Strukturen i n zentraler Rolle mi t der Strukturi erung, D urchführung und Überwachung des grenzüberschreitenden Vermögensverwaltungsgeschäfts mit US-Kunden beschäftigt gewesen. Sie hätten in massgeblicher Stellung dafür ge- sorgt, dass die Konten im September 2009 auf die Beklagte transferiert worden seien. Der Beklagten sei keine Teilnahme der wirtschaftlich Berechtigten dieser Konten am Offenlegungsprogramm der USA bekannt, und sie verfüge auch ni cht über Dokumente als Beleg für die erfolgte Versteuerung der Kundenbeziehung. Die Kläger hätten auch nichts unternommen, um die eigene Situati on i n den USA zu bereinigen (act. 9 Rz. 42 ff.).

5.3.6.6. Die Beklagte ist sodann der Ansicht, wäge man die Interessen der Kläger und der Öffentlichkeit gegeneinander ab, so überwiege das Interesse der Schweiz an der Bewältigung der Vergangenheit, an der Verbesserung der diplomatischen Beziehungen mit den USA und an der Neuausrichtung des Finanzplatzes und damit an der effektiven Umsetzung des US Programms durch jede einzelne Bank die privaten Interessen der Kläger bei weitem, insbesondere da diese als Finanz- intermediäre selbst in das Geschäft mit unversteuerten US-Kunden i nvolvi ert ge- wesen seien. Der Bundesrat habe mit seinem klaren Bekenntnis zum US Pro- gramm im Rahmen des Joint Statement implizit ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenherausgabe bejaht. Wenn es um die Feststellung öffentli- cher Interesse im Rahmen der auswärtigen Beziehungen gehe, so sei die Mei- nung des Bundesrates massgebend, obliege ihm doch gemäss BV die Regelung der Aussenbeziehungen sowie der Aussenwirtschaft (act. 9 Rz. 91 ff.). Das US Programm habe den Schutz des Schweizer Bankenplatzes zum Ziel und stelle damit die Interessen der teilnehmenden Banken an einer erfolgreichen Teilnahme vor die Interessen allfälliger Dritter, welche ebenfalls in der Betreuung von US- Kunden i nvolviert gewesen seien (act. 9 Rz. 138). Es könne nicht angehen, dass der Schutz eines privaten Interesses eines Einzelnen, der zudem an der Steuer- problematik massgeblich beteiligt gewesen sei, höher gewichtet werde, als der Schutz des Fi nanzplatzes Schweiz und damit der Schutz von Unbeteiligten (act. 9 Rz. 148). Bei der Abwägung sei mit einzubeziehen, dass die Datenherausgabe an eine Rechtsdurchsetzungsbehörde erfolgen solle, die an das Gesetz gebunden sei. Den Klägern stünde bei einer allfälligen Rechtsverletzung der Rechtsweg of- fen und sie hätten die Möglichkeit, ihre Risiken durch Kooperation mit den US- Behörden zu minimieren (act. 9 Rz. 84). Ob ein überwiegendes Interesse an der Datenübermittlung bestehe, sei jedoch nicht davon abhängig, wie viele Personen- daten bereits an die USA geliefert worden seien bzw. ob nur wenige Betroffene sich gegen eine Datenlieferung wehrten. Denn dann würden die wenigen, welche der Übermittlung nicht zugestimmt hätten, davon profitieren, dass wegen der Handlungen der anderen das öffentliche Interesse an Gewicht verloren habe (act. 9 Rz. 151, act. 23 Rz. 6).

5.3.6.7. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2015 wurde von den Parteien als Novum das vom DoJ mit der Beklagten abgeschlossene Non- Prosecution Agreement vom 10. Dezember 2015 samt Anhang vorgelegt (act. 41/2-2). Dabei handelt es sich zweifelsohne um ein echtes Novum, welches ebenso wie die darauf bezogenen Ausführungen der Parteien zu Beginn der Hauptverhandlung noch vorgebracht werden konnten und zu berücksi chti gen si nd (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Beklagte führte dazu aus, i hre Pfli cht zur Li efe- rung der Daten und zur Kooperation mit dem DoJ bestehe für die nächsten 4 Jah- re weiter. Das NPA könne ihr entzogen werden, wenn sie den Aufforderungen des DoJ nicht nachkomme. Ihre Lage sei ungemütlich, da das DoJ sehr viele Informa- tionen von ihr habe und damit einfacher gegen sie vorgehen könne. Ihre Lage sei allein durch den Abschluss des NPA nicht verbessert, sondern nur durch die Ein- haltung der dortigen Verpflichtungen. Nach § 5 NPA müsse sie weiterhin alle In- formationen über ihr früheres US-Geschäft offenlegen. Der die Klägerin betreffen- de Sachverhalt sei für das DoJ von besonderem Interesse, was sich darin zeige, dass er als einer der wenigen Sachverhalte im Statement of Facts namentlich ausgeführt werde. Das DoJ wolle diesen Sachverhalt aufgeklärt haben und von ihm sei klar die Aufforderung an die Beklagte ergangen, dass es diese Daten wol- le und die Beklagte sie liefern müsse. Es stehe im Belieben des DoJ, das NPA zu- rückzuziehen und darauf zurückzukommen, wenn die Verpflichtungen der Beklag- ten nicht eingehalten würden. Dann bestehe das Risiko eines Strafverfahrens und im schlimmsten Fall einer Anklage der Beklagten, ein reelles Risiko, da die Be- klagte auf Verjährungseinreden verzichtet und sehr viele Daten geliefert habe. Es gehe um den Bankenplatz und die Vermeidung solcher Verfahren (Prot. S. 16 f.). 5.3.7. Darstellung der Kläger 5.3.7.1. Die Kläger führen demgegenüber aus, es sei nicht ersichtlich, welches überwiegende öffentliche Interesse die Beklagte wahrnehmen wolle. D urch di e freiwillige Teilnahme am US Programm verzichte sie auf ein ordentliches Verfah- ren i n den USA bei gleichzeitigem Eingeständnis eigenen Fehlverhaltens, wel- ches eine Busse nach sich ziehen werde. Sie verfolge mit der Datenherausgabe ausschliesslich eigennützige wirtschaftliche Interessen, ein öffentliches Interesse

an einer reduzierten Busse der Beklagte bestehe nicht (act. 1 Rz. 80 ff.). Andere Banken, welche sich dazu entschieden hätten, nicht am US Programm teilzuneh- men oder aus diesem auszusteigen, erfüllten genau dieselben öffentlichen Inte- ressen. Keine jener Banken, welche ausgestiegen seien oder gar nicht erst teil- genommen hätten, sei bis anhin in der Schweiz oder den USA als Folge der Nichtteilnahme oder des Ausstiegs in irgendein Verfahren verwickelt worden. Damit sei erstellt, dass der geschäftspolitische Entscheid jener Banken, aus dem US Programm auszusteigen oder an diesem gar nicht erst teilzunehmen, dieselbe Legitimität geniesse (act. 15 Rz. 9). Inzwi schen sei en zahlrei che Banken ohne je- de Konsequenzen aus dem US Programm ausgestiegen; Schätzungen zufolge rund 30 der ursprünglich rund 100 Banken. Eine Reihe weiterer Banken habe be- kannt gegeben, am US Programm an sich nicht teilnehmen zu wollen. Wäre eine Nichtteilnahme am bzw. ein Ausstieg aus dem US Programm ein derartiges Spiel mit dem Feuer, hätten sich nicht derart viele Institute für diesen Weg entschieden. Die Teilnahme am US Programm sei weder gestützt auf Risikoüberlegungen noch zwecks Erfüllung des Gewährserfordernisses notwendig (act. 15 Rz. 38 ff.). Die Teilnahme am US Programm sei für die Beklagte freiwillig. Weder unter schweize- rischem noch unter US Recht bestehe eine Verpflichtung. Dadurch verzichte die Beklagte auf ein ordentlichen Verfahren vor den US Strafverfolgungsbehörden, bei gleichzeitigem Eingeständnis eigenen Fehlverhaltens, welches eine Busse nach si ch zi ehen werde. Dies komme einem Vergleich nahe, mit dem die Beklag- te in erster Linie die Rechtsposition von Dritten schädige, denen von den USA keinerlei Fehlverhalten vorgeworfen werde. Bis zum Zeitpunkt der Replik sei nicht bekannt, dass auch nur gegen eine Bank, die si ch zur Ni chttei lnahme oder zum Ausscheiden aus dem US Programm entschieden habe, von der FINMA ein En- forcement-Verfahren eingeleitet worden wäre. Die Alternative zum US Programm bestehe schlicht in einem ordentlichen Untersuchungsverfahren vor den US Straf- verfolgungsbehörden und allenfalls anschliessend einem ordentlichen Gerichts- verfahren. Die Gewährsfrage könnte sich hypothetisch nur dann stellen, wenn dieses Prozedere durchlaufen wäre und zu einem Schuldspruch geführt hätte. Ein Schuldspruch sei aber nur schon deswegen unwahrschei nli ch, weil die US- Behörden selbst keine Mittel scheuten, den Lizenzentzug einer Bank nicht zu ris-

kieren, solange sie nur genügende Bussgeldzahlungen erwirken könnten (act. 15 Rz. 28 ff.). 5.3.7.2. Ferner legen die Kläger dar, die Befürchtungen der Banken von hohen Bussen hätten sich nicht bewahrheitet. Insbesondere die neuartige Berech- nungsmethode, welche von den US-Behörden selbst definiert worden sei, zeige, dass eine existentielle Bedrohung in keinem Fall zur Debatte stehe. Entsprechend schätzten renommierte Beratungsunternehmen die Aussichten für (Privat-)Banken kei nesfalls so düster ein, wie diese ihre eigene Situation darzustellen versuchten. Schliesslich sei von einer weiteren Deeskalation im Steuerstreit auszugehen, da nach dem Rücktritt von Justizminister Eric Holder dessen Nachfolger andere Schwerpunkte setzen müsse (act. 1 Rz. 43 f.). Es bestehe weder hinsichtlich ei- ner allfälligen Strafuntersuchung noch vor dem Hintergrund von US-D rohungen von Anklagen gegen Banken eine reale Gefahr für die Beklagte. Bekanntli ch lie- fen oder laufen gegen 14 Banken formelle Strafuntersuchungen, doch habe keine davon durch die Einleitung einer solchen formellen Strafuntersuchung einen ernstlichen Nachteil erlitten. Das von der Beklagten zitierte Beispiel der Bank Leumi zeige, dass das Ergebnis einer solchen Untersuchung in einer moderaten Busse bestehen könne. Die Einstellung des Geschäftsbetriebes dieser Bank habe ihren Grund gerade nicht in der verhängten Busse gehabt (act. 15 Rz. 33 f.). Der Fall Wegelin sei mit der Situation der Beklagten nicht vergleichbar. Die Beklagte sei weder in den USA angeklagt, noch bestehe Grund zur Annahme, eine Ankla- ge stehe bevor. Der Bank Wegelin sei vorgeworfen worden, nach Bekanntwerden von Verstössen von UBS-Kunden gegen das US-Steuerrecht proaktiv und gezielt in mutmasslich konspirativer Mitwirkung der Bank solche Kunden abgeworben zu haben. Dieser Vorwurf stehe gegenüber der Beklagten nicht im Raum. Gerade das Beispiel Wegelin zeige, dass selbst im Falle eines Gerichtsverfahrens in den USA im Notfall die für die Schweiz relevanten Geschäftsteile und Vermögenswer- te innert Stunden ausgelagert werden könnten und das für den schweizerischen Finanzplatz wichtige Kerngeschäft einer CH-Bank somit so oder anders nicht ge- fährdet wäre. Auch sei die damalige Situation der UBS, die zu der vom Bundesge- richt gestützt auf die Polizeigeneralklausel geschützten Herausgabe von Bank- kundendaten geführt habe, mit der heutigen Sachlage nicht vergleichbar. Fakt sei

auch, dass bis heute mit Ausnahme der Bank Wegelin kein einziges schweizeri- sches Finanzinstitut in den USA angeklagt und verurteilt worden sei. Auch sei aufgrund der damaligen Finanzkrise in den USA eine Anklage gegen die UBS nie wahrschei nli ch gewesen. Dies gelte noch heute, da die USA sich angesichts ihrer Rekordverschuldung stets am Rande des wirtschaftlichen Kollapses befänden und sich eine Destabilisierung der Finanzmärkte gar nicht leisten könnten. Eine Anklage gegen die Beklagte sei auch deshalb unrealistisch, weil die Beklagte im Gegensatz zur UBS, die in voller Absicht ein System entwickelt habe, wie sich die Vorschriften des US-Steuerrechts durch Ausnutzen von Lücken i m Quali fi ed In- termediary Agreement umgehen liessen, nie ein solches System entwickelt habe. Selbst die CS, welche wohl die exponierteste Bank unter jenen der Kategorie 1 darstelle, habe kein derartiges System entwickelt und sei mittels ihres Schuldein- geständnisses einer Anklage entgangen. Diese Verfahrenserledigung sei nicht zu- letzt deshalb möglich gewesen, weil die US-Behörden selbst einen Weg gesucht hätten, ein Schuldeingeständnis und eine möglichst hohe Busse zu erlangen, oh- ne dass der Bank die Lizenz verloren ginge. Der Fall CS zeige, dass real keine Gefahr einer Anklageerhebung in den USA gegen eine Schweizer Bank, selbst nicht im Fall einer Kategorie 1 Bank, bestehe. Die CS habe infolge ihres Schuld- eingeständnisses in den USA keinerlei bekannte Nachteile erlitten, die sie in ihrer Geschäftstätigkeit beeinträchtigen würden. Der Beklagten drohe schlimmstenfalls eine Busse, sonst nichts (act. 1 Rz. 87 ff., act. 15 Rz. 35 ff.). Doch selbst wenn das Szenario einer möglichen Anklageerhebung real gewesen wäre oder in Be- zug auf die Beklagte real bestehen würde, würde dies an der mangelnden Recht- ferti gung i nfolge fehlenden überwiegenden öffentlichen Interesses nichts ändern. Habe die Beklagte tatsächlich Verfehlungen begangen - worauf ihr freiwilliger Verbleib im US Programm schliessen lasse - sei es allein ihre Sache, für diese gerade zu stehen und die Konsequenzen zu tragen. Es könne ni cht i m öffentli- chen Interesse sein, einzelne Privatrechtssubjekte um jeden Preis schützen zu wollen und alle anderen Rechtssubjekte dafür schutzlos der Willkür fremder Staa- ten auszuliefern (act. 1 Rz. 96 ff.). 5.3.7.3. Die Kläger stellen ausserdem fest, die Erteilung der Bewilligung nach Art. 271 Abs. 1 StGB durch den Bundesrat behalte ausdrücklich die richterliche

Überprüfung der Einhaltung schweizerischen Rechts vor. Weder das Parlament, das der Lex USA nicht zugestimmt habe, noch der Bundesrat, der die Einhaltung von Schweizer Recht ausdrücklich zur conditio sine qua non gemacht habe, hät- ten gewollt, dass die Datenherausgabe im Belieben der Beklagten stehe. Die Musterverfügung sei den US-Behörden vor Bekanntgabe des US Programms be- kannt gewesen und sie hätten somit anerkannt und akzeptiert, dass im Einzelfall eine Interessenabwägung vorgenommen werden müsse und die Gerichte das letzte Wort haben würden (act. 15 Rz. 6 f., 20, 102). Auch das Merkblatt des EDÖB halte fest, dass nur eine Interessenabwägung im konkreten Fall unter Be- rücksichtigung der datenschutzrechtli chen Schranken von Art. 6 und 13 D SG ei ne Datenlieferung allenfalls zu rechtfertigen vermöge und dem Betroffenen der Gang vo r den Richter offenstehen müsse (act. 15 Rz. 21). Die Zusicherung der Eidge- nossenschaft im Joint Statement, dass das anwendbare Recht Schweizer Banken an einer effektiven Teilnahme am US Programm nicht hindere, meine nur, dass keine schweizerische Norm existiere, welche das Programm als solches verbieten würde, und nicht etwa, dass sich die Beklagte bereits aufgrund der erteilten Bewil- ligung auf ein angebliches öffentliches Interesse berufen könne. Aus diesen Ver- lautbarungen könne daher nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass das öffentliche Interesse gegenüber allfälligen privaten Interessen als überwiegend angesehen werde (act. 15 Rz. 25 f., 101). Ebenso wenig gefährde ein Verbot ei- ner Datenlieferung im Einzelfall die effektive Teilnahme am US Programm, denn wie die Beklagte selbst ausführe, sende sie im schlechtesten Fall einzig jene Da- ten der Kläger im vorliegenden Verfahren nicht an die US-Behörden, und es sei ausgeschlossen, dass allein deshalb das US Programm beendet würde (act. 15 Rz. 104). Es sei nicht erkennbar, inwiefern eine Nichtbekanntgabe der Daten der Kläger die Beklagte überhaupt daran hindern oder es ihr auch nur erschweren könnte, ihren freiwilligen Pflichten gemäss dem US Programm nachzukommen (act. 1 Rz. 82). Jedenfalls zeige das von den USA mit BSI abgeschlossene NPA, dass es angesichts des im Vergleich zur BSI mutmasslich erheblich beschränkte- ren Fehlverhaltens der Beklagten völlig unverhältnismässig sei, aus dem kleinen streitgegenständlichen Fall betreffend von Anwälten eingerichtete Konten, die

nicht im Fokus des DoJ stünden, ableiten zu wollen, dass die Beklagte bloss des- halb in ihrer Teilnahme am US Programm beeinträchtigt würde (act. 19 Rz. 17). 5.3.7.4. Zu ihren eigenen Interessen führen die Kläger aus, die US-Behörden würden im grossen Stil Daten bezüglich angeblicher Beteiligter an Vermögens- strukturi erungen und ähnli chen Täti gkei ten sammeln und nahezu uneingeschränkt Daten zwischen den Behörden austauschen, ohne dass dies genehmigt oder transparent gemacht werde. Sie schreckten auch nicht davor zurück, selbst Schweizer Bürger oder in der Schweiz praktizierende Rechtsanwälte mit US Staatsangehörigkeit zur Verhaftung auszuschreiben oder anzuklagen, obwohl die erfolgten Tätigkeiten weder einen Verstoss gegen geltendes Schweizerisches Recht noch gegen (damals) geltendes US-Recht darstellten (act. 1 Rz. 131). Ge- gen sie habe zu keinem Zeitpunkt der Verdacht einer Straftat bestanden, weder unter schwei zeri schem noch unter US-Recht. Ihre Tätigkeit habe sich jederzeit auf gesetzeskonforme und der anerkannten Tätigkeit von Rechtsanwälten ent- sprechende Tätigkeit im Rahmen der geltenden Rechtsordnung beschränkt (act. 1 Rz. 70, 108). D och Mitglieder einer Anwaltskanzlei, welche den US-Behörden im Rahmen von Datenlieferungen bekannt würden und die anschliessend als konspi- rativ zu den Handlungen der Bankkunden im Si nne des US Rechts beurteilt wür- den, riskierten schlimmstenfalls als potentielle Mitverschwörer beim Verlassen des Staatsgebiets der Schweiz verhaftet und an die USA ausgeliefert zu werden. De facto bildeten die schweizerischen Landesgrenzen für die Mitglieder und Mit- arbeiter einer von einer Datenherausgabe betroffenen Kanzlei eine Art Gefängnis. Weiter sei evident, dass sich in Zukunft wohl kaum ein Arbeitnehmer finden wer- de, der ein solches Risiko eingehen wolle. Seien die Daten einmal in den Händen der US-Behörden, seien sie der informationellen Selbstbestimmung der Kläger entzogen. Die Konsequenzen einer Datenverwendung in den USA seien völlig unklar. Gemäss Ziff. 5 des Joint Statement sei davon auszugehen, dass die zur Verfügung gestellten Personendaten nur zu Strafverfolgungszwecken inkl. Rege- lungsmassnahmen in den USA oder zu anderen gemäss US Recht gestatteten Zwecken verwendet werden. Für die Kläger bestehe aber weder eine Garantie, dass die US-Behörden die streitgegenständlichen Daten nur im vorgegebenen Zusammenhang benutzten, noch eine Möglichkeit zu erfahren, wer, wann und wo

Daten speichere und wie diese gegebenenfalls verwendet würden. Dies könne aber beinahe alles heissen, und aufgrund dieser diffusen Formulierung werde er- sichtlich, welch komplexen Schaden eine Datenherausgabe bewirken würde. Die Datenlieferung der Beklagten an die US-Behörden, soweit sie die Bekanntgabe der Daten der Kläger umfasse, würden daher nicht nur eine Verletzung der Per- sönlichkeitsrechte, des Geschäftsgeheimnisses und des Anwaltsgeheimnisses der Kläger darstellen, sondern gleichzeitig eine nicht mehr wiedergutzumachende Verletzung der von der Verfassung geschützten Freiheitsrechte der Kläger bewir- ken (act. 1 Rz. 132 ff., act. 15 Rz. 98). Daran ändere auch die Entwicklung im Fall E._____ nichts, da er nur deswegen einer Anklage in der USA entgangen sei, weil er offenbar über Informationen für einen Deal mit den US-Behörden verfügt habe, so dass man ihn habe laufen lassen. Durch Informationserteilung einem Verfah- ren zu entgehen, scheide für all diejenigen Personen aus, deren Namen im Rah- men des US Programms den US-Behörden bekannt würden. Es sei zwar richtig, dass die Kläger nicht im grossen Stil US Kunden betreut hätten. Unzutreffend sei aber, dass daraus folge, dass keine Gefahr bestehe, dass die Kläger 1 oder 2 deswegen verhaftet werden könnten. Wenn die Beklagte stets behaupte, selbst die blosse Annahme von Geldern, welche möglicherweise unversteuert gewesen seien, könne bei ihr zu einer Anklage führen, so müsse dies auch für die Kläger gelten. Die US-Behörden würden auch Einzelfälle verfolgen. Die Gefahr einer Verhaftung und/oder strafrechtlichen Verfolgung aufgrund der geplanten Daten- herausgabe sei damit real und habe für die Kläger unabsehbare Folgen (act. 15 Rz. 96 ff.). Dass derzeit keine vermehrte Tätigkeit der US-Behörden zu verzeich- nen sei, sei damit zu erklären, dass diese wiederum abwarteten, bis die Daten aus dem US Programm ausgewertet seien, auch um die anstehenden Datenliefe- ru ngen nicht zu gefährden (act. 15 Rz. 199). 5.3.7.5. Zur Abwägung der Interessen vertreten die Kläger die Ansicht, der Be- klagten gehe es mit der Datenbekanntgabe einzig darum, ihre Busse an die US- Behörden zu reduzieren. Sie verfolge damit einzig eigene wirtschaftliche Interes- sen. D en Klägern drohten demgegenüber eine widerrechtliche Verletzung ihres absolut geschützten Persönlichkeitsrechts durch die Beklagte und als Konse- quenz der Datenherausgabe strafrechtliche Verfahren im Ausland, welche zu ei-

nem Verlust der Bewegungsfreiheit und einem schweren Eingriff in die Freiheits- rechte der Kläger führten. Überdies drohe ihnen eine völlige Ungewissheit dar- über, ob im Ausland gegen sie infolge der Datenübermittlung Verfahren eröffnet würden, und es sei nicht abschätzbar, welche Daten der Kläger effektiv ausge- händigt würden (act. 1 Rz. 137 ff.). Dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung und Respektierung des Bank-, Geschäfts- und Anwaltsgeheimnisses gemäss der schweizerischen Gesetzgebung einschliesslich der Rechts- und Amtshilfebestim- mungen müsse bei der Interessenabwägung zweifelsfrei der Vorrang eingeräumt werden gegenüber dem Partikularinteresse der Beklagten, ihre freiwilligen Streit- beilegungskosten im Ausland zu reduzieren (act. 1 Rz. 141). 5.3.7.6. Veranlasst durch den Abschluss des NPA der Beklagten am 10. Dezem- ber 2015 führten die Kläger anlässlich der Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2015 überdies aus, dass der Abschluss des NPA die Erfüllung der Bestimmungen des US Programms durch die Beklagte gegenüber dem DoJ bedeute, welches sich entsprechend im NPA verpflichtet habe, kein Strafverfahren gegen die Be- klagte durchzuführen. Die Beklagte habe das im Statement of Facts geschilderte Verhalten anerkannt und sich innert 7 Tagen seit Abschluss des NPA zu einer Strafzahlung von USD 5'068'000 verpfli chtet. Mi t Bezahlung dieses Betrages ha- be die Beklagte sämtliche Pflichten unter dem US Programm erfüllt. Die soge- nannten II.D .2.-Daten seien mit Abschluss eines NPA zu liefern und die Daten der Kläger stellten solche Daten dar. Mit Abschluss des NPA vom 10. Dezember 2015 habe die Beklagte diese Daten folglich geliefert. Die Daten der Kläger seien in anonymisierter Form bereits dem DoJ geliefert worden. Eine Pflicht der Beklagten zur aktiven Nachlieferung der bereits in anonymisierter Form gelieferten II.D.2.- Daten enthalte das NPA nicht. Eine solche bestehe einzig für II.D.1.-Daten. Zu- sätzliche Unterlagen und Informationen müsse die Beklagte nur auf explizites Ver- langen des DoJ liefern (act. 40 Rz. 10 ff. und Prot. S. 16). Weiter halten die Kläger fest, jede nachträgliche Lieferpflicht von Daten unter dem NPA stehe gemäss ausdrücklichem Wortlaut unter Vorbehalt der anwendbaren Gesetze und Regulie- rungen. Die Beklagte treffe deshalb keine Lieferpflicht, wenn die Schweizer Ge- setze einer Lieferung bestimmter Daten entgegenstünden. Verbiete ein Gericht in der Schweiz eine Datenlieferung, bedeute dies eine Befreiung der Beklagten von

einer Lieferpflicht, selbst wenn noch eine Aufforderungen zur nachträglichen Lie- ferung erfolgen würde (act. 40 Rz. 22 ff. und Prot. S. 16). Schliesslich bringen die Kläger vor, im Statement of Facts werde deutlich, dass der Sachverhalt betreffend die Kläger in dessen Rz. 32-33 besonders hervorgehoben werde. Da nun aber gleichzeitig die Kläger die einzigen seien, die sich einer Datenherausgabe wider- setzt hätten und deren Daten anonymisiert geliefert worden seien, und der Inde- pendent Examiner die II.D.2.-Daten geprüft habe, das DoJ aber keinerlei Hinde- rungsgrund für den Abschluss eines NPA erblickt habe, sei ausgeschlossen, dass das DoJ die Beklagte nachträglich auffordern könnte, diese Daten noch in nicht- anonymisierter Form zu liefern (act. 40 Rz. 26 ff.). 5.3.8. Interessenabwägung des Gerichts 5.3.8.1. Eingangs ist festzuhalten, dass der im Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 9. Juli 2015 vorgenommenen Interessenabwägung, deren Geltung die Kläger auch in diesem Verfahren verlangen (act. 30 S. 6 ff.), keinerlei bindende Wirkung im vorliegenden Prozess zukommt. Auf dieses Urteil ist daher nicht weiter ei nzu- gehen. 5.3.8.2. Ei n erhebliches öffentliches Interesse der Schweiz an der Beilegung des Steuerstreits mit den USA ohne weitere Strafverfahren oder Anklagen gegen Schweizer Banken und an der Vermeidung einer weiteren Eskalation ist aufgrund der Bedeutung der Bankenbranche für die schweizerische Volkswirtschaft und zur Wahrung der Reputation des Landes zweifellos zu bejahen. Auch die Kläger stel- len dies ni cht grundsätzli ch in Abrede. Die entsprechende Erkenntni s führte denn auch dazu, dass der Bundesrat gestützt auf ein am 26. Oktober 2011 verabschie- detes Mandat mit den amerikanischen Justiz- und Steuerbehörden Gespräche zur Beilegung des Steuerstreits führte. Als Ergebnis legte er den Eidgenössischen Räten das Bundesgesetz über Massnahmen zur Erleichterung der Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten samt Bot- schaft vom 29. Mai 2013 zur Beschlussfassung vor (Vorlage 13.046, BBl 2013 3947 - 3956, "Lex USA"; act. 11/5), auf das auch die Parteien Bezug nehmen. In seiner Botschaft erklärte der Bundesrat, dieser Lösungsansatz würde den Ban- ken, die dies wünschen, erlauben, ei nen Schlussstri ch unter den Steuerkonfli kt

mit den Vereinigten Staaten zu ziehen. Mit dem Gesetzesentwurf werde die Ver- antwortung gegenüber dem Finanzplatz, den Banken, den Bankkunden und den Bankmitarbeitenden wahrgenommen, während ohne diese gesetzliche Grundlage die Unsicherheit für den Finanzplatz fortbestehen würde (BBl 2013 3947-3956, 3948 f.; act. 11/5). Im Weiteren hi elt der Bundesrat unter anderem Folgendes fest (BBl 2013 3947-3956, 3951 f.; act. 11/5): "Die Herausgabe von Personendaten ist ausser im Falle der Einwilligung des Betroffe- nen unter anderem dann nicht widerrechtlich, wenn sie durch ein überwiegendes öffent- liches Interesse oder durch eine gesetzliche Regelung gerechtfertigt ist. Würde ein Ge- richt die Herausgabe ablehnen, was gerade im Falle von Dritten in gewissen Konstella- tionen trotz hohem öffentlichen Interesse nicht für jeden Fall im Voraus ausgeschlossen ist, könnte die betroffene Bank somit ihre Kooperationsverpflichtungen gegenüber dem DoJ nicht hinreichend erfüllen. Als Folge davon könnte sie möglicherweise kein Non- Prosecution Agreement oder Deferred Prosecution Agreement abschliessen und damit ihre Vergangenheit im Rahmen des vom DoJ offerierten Lösungsansatzes nicht regeln. Die insbesondere auch von den Banken geforderte definitive Lösung im Rahmen der Schweizer Rechtsordnung wäre damit nicht erfüllt." [...] "Mit der vorliegenden Botschaft werden deshalb die Gesetzesbestimmungen vorge- schlagen, die eine hinreichende Kooperation der Banken mit den US-Behörden ermög- lichen. Diese sehen namentlich vor: - eine Ermächtigung an die Schweizer Banken, den US-Behörden die nötigen In- formationen zur Wahrung ihrer Interessen zu liefern, einschliesslich der für den Abschluss eines Deferred Prosecution Agreement oder Non-Prosecution Agree- ment notwendigen Leaver-Listen sowie Angaben über Personen, welche inner- halb einer Bank das grenzüberschreitende Geschäft mit US-Kunden organisiert, betreut oder überwacht haben, und Angaben über Dritte, die mit einer solchen Geschäftsbeziehung in einem Zusammenhang stehen; - eine Regelung zum grösstmöglichen Schutz der von den Datenlieferungen be- troffenen Bankmitarbeitenden."

In Bezug auf die von der Datenbekanntgabe betroffenen Dritten sah der Geset- zesentwurf vor, dass diese im Voraus über Umfang und Art der zu übermittelnden Dokumente sowie über den Zeitraum, aus dem sie stammen, hätten in Kenntnis gesetzt werden müssen (BBl 2013 3947-3956, 3954; act. 11/5; vgl. Art. 2 Abs. 2 des Gesetzesentwurfes). Das Bundesgesetz wurde jedoch vom Parlament durch (doppeltes) Nichteintreten des Nationalrats auf die entsprechende Vorlage 13.046 (AB 2013 N 1109) verworfen. Stattdessen gaben National- und Ständerat gleich- lautende Erklärungen ab, sie seien "zum Schluss gelangt, dass die Banken i m Steuerstreit mit den USA ihre Vergangenheit bereinigen sollen", und würden die Notwendigkeit einer raschen Lösung anerkennen. Ausserdem würden sie erwar- ten, dass der Bundesrat im Rahmen des geltenden Rechts alle Massnahmen er- greife, um die Banken in die Lage zu versetzen, mit dem Departement of Justice zu kooperieren (Ständerat Geschäft 13.053; Nationalrat Geschäft 13.054; act. 11/7). Doch entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus dem vom Bundesrat vorgelegten Gesetzesentwurf "Lex USA" und seiner Botschaft gerade, dass er es zur Beseitigung der Unsicherheiten des Finanzplatzes und zur Wah- rung der öffentlichen Verantwortung gegenüber dem Finanzplatz, den Banken, den Bankkunden und den Bankmitarbeitenden als genügend erachtete, dem Wil- len der Banken anheim zu stellen, mit dem DoJ zu kooperieren, um ein Deferred Prosecution Agreement oder ein NPA zu erlangen. Der vorgelegte Gesetzesent- wurf enthielt keine Verpflichtung der Banken zur Vergangenheitsregelung durch Kooperation mit dem DoJ, sondern sollte eine solche nur ermöglichen für diejeni- gen Banken, die dies wünschten. Demzufolge bestand nach seiner Ansicht gera- de keine Notwendigkeit der vollständigen Kooperation sämtlicher möglicherweise betroffenen Banken zur Wahrung dieser öffentli chen Int eressen. D urch das Nicht- eintreten des Nationalrates auf die Vorlage und das Scheitern des Gesetzesent- wurfes ging das eidgenössische Parlament zudem bewusst das in der Botschaft des Bundesrates geschilderte Risiko ein, dass ein Gericht mangels Existenz einer gesetzlichen Grundlage für die Datenbekanntgabe gestützt auf die Datenschutz- bestimmungen die Herausgabe ablehnen könnte, wodurch die betroffene Bank ih- re Kooperationsverpflichtungen gegenüber dem DoJ nicht hinreichend erfüllen und damit ihre Vergangenheit ni cht im Rahmen des vom DoJ offerierten Lö-

sungsansatzes regeln könnte. Demnach erachtete es auch das Schweizerische Parlament entgegen der Darstellung der Beklagten nicht als unerlässlich zur Wah- rung der öffentlichen Interessen, dass sämtliche Banken vollumfängli ch mi t den US-Behörden kooperieren können. Zusammengefasst erlaubt es diese klare Hal- tung von Exekutive und Legislative dem urteilenden Gericht nicht, davon abzu- weichen. Damit ist festzustellen, dass es zur Wahrung des eingangs geschilder- ten öffentlichen Interesses nicht unerlässlich ist , dass sämtliche vom Steuerstreit betroffenen Schwei zer Banken unter vollständiger Kooperation durch Bekanntga- be aller verlangten Daten am US Programm teilnehmen. Die Bekanntgabe der Personendaten der Kläger ist folglich zur Wahrung dieses öffentlichen Interesses ni cht unerlässli ch. Deshalb ist dieses öffentliche Interesse nicht in die Interessen- abwägung einzubeziehen. 5.3.8.3. Nachdem die Lex USA gescheitert und dem Bundesrat durch das Parla- ment die Regelung des Steuerstreits im Rahmen des geltenden Rechts aufgetra- gen worden war, unterzei chnete das Eidgenössische Finanzdepartement im Na- men der Schweiz mit dem DoJ das Joint Statement vom 29. August 2013 (act. 3/9); das DoJ verkündete gleichentags das US Programm. Dabei handelt es sich demnach um die von Exekutive und Legislative gewählte Lösung zur Wahrung des öffentlichen Interesses der Schweiz an der Beilegung des Steuerstreits mit den USA unter Vermei dung weiterer Strafverfahren und Anklagen gegen Schwei- zer Banken und einer weiteren Eskalation. Von Seiten der Schweiz wurde im Joint Statement namentlich folgende Erklärung abgegeben (act. 3/9 Ziff. 2, vgl. die inof- fizielle deutsche Übersetzung abrufbar unter http://www.news. ad- mi n.ch/NSBSubscri ber/message/attachments/31813.pdf, besucht am 18. Sep- tember 2015, Ziff. 2): "2. Die Schweiz begrüsst die Bemühungen des US-Justizdepartements, das Programm bereitzustellen, und beabsichtigt, die Schweizer Banken auf die Programmbedingungen aufmerksam zu machen, und ermutigt diese, ihre Teilnahme daran zu erwägen. Die Schweiz weist darauf hin, dass das Schweizer Parlament in seiner Deklaration vom 19. Juni 2013 den Schweizerischen Bundesrat auffordert, das rechtlich Mögliche zu unter- nehmen, damit die Schweizer Banken mit dem US-Justizdepartement zusammenarbei-

ten können. Die Schweiz sichert zu, dass das geltende schweizerische Recht eine effi- ziente Teilnahme der Schweizer Banken gemäss den im Programm festgelegten Be- dingungen erlaubt." Ein öffentliches Interesse an der Ei nhaltung und Aufrechterhaltung dieser Lösung für die Schweizer Banken in Form des US Programms ist daher mit der Beklagten auch unter Hinweis auf die Reputation der Schweiz als Verhandlungspartnerin zu bejahen. Das US Programm enthält indessen folgende Bedingung (act. 3/8 Zif f. V.C.): "This Program is conditioned on the intention of Switzerland, as stated in the Joint Statement between the U.S. Department of Justice and the Swiss Federal Department of Finance dated August 29, 2013, to encourage Swiss Banks to consider participation in the Program. Should Switzerland fail to provide or act to withdraw such encourage- ment, or should legal barriers prevent effective participation by the Swiss Banks on the terms set out in this Program, this Program may be terminated by the Department." Um eine allfällige Kündigung des US Programms durch das DoJ gestützt auf die- se Klausel zu verhi ndern und ihre Interesse zu wahren, hat die Schweiz mithin da- für zu sorgen, dass sie die von ihr im Joint Statement Ziff. 2 gemachten Zusiche- rungen ei nhält. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist dies aber nicht nur dann mögli ch, wenn alle teilnehmenden Banken sämtliche Daten bekanntgeben und kein gerichtliches Verbot einer Datenbekanntgabe im Einzelfall gestützt auf die Bestimmungen des DSG ausgesprochen wird. Vor Unterzeichnung des Joint Statement und Veröffentlichung des US Programms legte der Bundesrat nämlich am 3. Juli 2013 die von den Parteien erwähnte Musterverfügung betreffend Bewil- ligung gemäss Art. 271 StGB samt der Wegleitung des Eidgenössischen Fi nanz- departements für Schweizer Banken, die beabsichtigen, am US Programm des DoJ zur Bereinigung des Steuerstreits der Schweizer Banken mit den Vereinigten Staaten von Amerika teilzunehmen, vor (act. 3/12, insbes. Variante 2 des Sach- verhalts auf S. 2 der Musterverfügung). Die Ausarbeitung und Veröffentli chung der Musterverfügung wurde somit im Zusammenhang mit der bevorstehenden Unterzeichnung des Joint Statement notwendig und erfolgte insbesondere, um die Ei nhaltung der Zusi cherungen der Schwei z im Joint Statement zu gewährleisten.

Gemäss der Musterverfügung - und ebenso gemäss der der Beklagten tatsächlich erteilten Bewilligung (act. 3/11 Disp. Ziff. 3) - soll den am US Programm teilneh- menden Banken zwar eine Bewilligung nach Art. 271 StGB erteilt werden, doch sind namentlich die Bestimmungen des DSG ei nzuhalten (act. 3/12 Erwägung 8 und Disp. Ziff. 4). Dass das Joint Statement mit den darin enthaltenen Zusiche- rungen unter diesen Voraussetzungen unterzeichnet wurde, kann nur bedeuten, dass der Bundesrat, der gemäss der oben zitierten Botschaft zur Lex USA das Risiko eines Verbots der Datenbekanntgabe durch Gerichte erkannt hatte, solche geri chtli chen Verbote nach D SG im Gegensatz zum Straftatbestand der verbote- nen Handlungen für ei nen fremden Staat (Art. 271 StGB) nicht als Hindernis für diese Zusi cherungen ansah. Entsprechend muss davon ausgegangen werden, dass der Erlass eines Verbots der Datenbekanntgabe das US Programm und die Reputation der Schweiz als Verhandlungspartnerin ni cht gefährdet. Hi nzu kommt, dass unbestritten blieb, dass dem DoJ bei Unterzeichnung des Joint Statement der Wortlaut der Musterverfügung bekannt war. Dass die Unterzeichnung den- noch erfolgte, kann wiederum nur bedeuten, dass auch nach dem Verständnis des DoJ die Möglichkeit der gerichtlichen Beurteilung der Datenbekanntgabe im Ei nzelfall und eines gerichtlichen Verbots derselben kein Grund für die Kündigung des US Programms ist. Die von der Beklagten vorgebrachte Feststellung in der Bewilligung nach Art. 271 StGB, dass dieser Bewilligung keine überwiegenden Drittinteressen entgegenstünden, betrifft demgegenüber nur Art. 271 StGB und nicht die vorbehaltene Überprüfung der Zulässigkeit der Datenbekanntgabe nach DSG. Aus diesem Grund erscheint die Bekanntgabe der Personendaten der Klä- ger an die USA ni cht unerlässli ch zur Aufrechterhaltung des US Programms und zur Wahrung der damit verfolgten öffentlichen Interessen der Schweiz. Auch die- ses öffentliche Interesse hat daher bei der Interessenabwägung unberücksichtigt zu bleiben. 5.3.8.4. Des Weiteren ist der Beklagten zuzustimmen, dass angesichts i hrer knapp 1'000 Arbeitsplätze und i hres doch nicht ganz unerheblichen Umsatzes auch ein gewisses öffentliches Interesse daran besteht, ein Strafverfahren und ei- ne mögliche Anklage gegen sie i n den USA zu vermeiden, da sie dies angesichts der bisherigen Erfahrungen womöglich ni cht überleben würde und i hre Exi stenz

gefährdet wäre. Ei ne nähere Untersuchung durch das D oJ und di e Eröffnung ei- ner Strafuntersuchung bei einem Ausstieg der Beklagten aus dem US Programm ist nämli ch ni cht auszuschli essen, zumal si e dem DoJ unstrittig aufgrund von Selbstanzeigen von amerikanischen Bankkunden bekannt ist. Zur Vermeidung ei- ner möglichen Strafuntersuchung erscheint daher die Teilnahme der Beklagten am US Programm notwendig. Inzwischen konnte die Beklagte mit dem DoJ am 10. Dezember 2015 ein Non-Prosecution Agreement mit einem Statement of Facts in dessen Anhang A abschliessen (act. 41/1-2). Auf diese Dokumente beru- fen sich beide Parteien, womit deren Inhalt unbestritten ist. Aufgrund dieser neuen Entwi cklung steht nunmehr fest, dass trotz der teilweisen Anonymisierung der von der Beklagten ans DoJ herausgegebenen Daten - nämlich bezüglich der Daten der Kläger - der Abschluss eines solchen Agreements möglich war. Für den Ab- schluss des NPA war die Herausgabe der Daten der Kläger somit gerade ni cht unerlässli ch. Indessen wird bereits im ersten Abschnitt des NPA festgehalten, dass jeder Verstoss der Beklagten gegen das US Programm einen Verstoss ge- gen das NPA bedeutet (act. 41/1 S. 1). Demnach gelten die Bestimmungen des US Programms, insbesondere diejenigen zur Datenherausgabe, auch nach Ab- schluss des NPA weiterhi n. Nach den Bestimmungen des NPA steht es ferner im alleinigen Ermessen des DoJ zu beurteilen, ob die Beklagte materiell falsche In- formationen gegeben und die Bestimmungen des NPA und des US Programms eingehalten hat, und im Falle einer materiellen Verletzung des NPA oder der Bestimmungen des US Programms durch die Beklagte insbesondere durch un- vollständige Information die Strafverfolgung gegen die Beklagte zu verfolgen (act. 41/1 S. 5 f.). Daraus wird - entgegen der klägerischen Auffassung - klar, dass die Beklagte trotz Abschluss des NPA die Bestimmungen des US Programms na- mentlich zur Datenherausgabe ei nzuhalten hat und bei unvollständiger Informati- on dessen Aufhebung riskiert. Trotz Abschluss des NPA ist somit die Bekanntga- be der Personendaten der Kläger zur Wahrung dieses öffentlichen Interesses un- erlässlich, denn obwohl die Bezeichnung der Funktion der Klägerin 3 umstritten ist, ist dennoch nicht strittig, dass die Beklagte die Daten der Kläger grundsätzlich gemäss den Vorschriften des US Programms für eine vollständige Offenlegung bekanntzugeben hätte. Demgegenüber wurde im NPA auch der von der Beklag-

ten anstelle einer Busse etc. an das DoJ zu zahlende Betrag auf USD 5'068'000.– (entspricht bei Umrechnung am 17. Dezember 2015 CHF 5'013'420.–) festgelegt. Diese Zahlung hat die Beklagte innert 7 Tagen nach Abschluss des NPA zu er- bringen, wobei das DoJ dann keine weiteren Handlungen zur Erlangung ei ner zu- sätzlichen Busse unternehmen wird, es sei denn, die Tax Division des DoJ ent- scheide, dass die Beklagte die Bedingungen des NPA oder des US Programms wie auf den Seiten 5-6 des NPA umschrieben materiell verletzt habe (act. 41/1 S. 2). Dieser von der Beklagten zu bezahlende Betrag ist von einem für sie existenz- gefährdenden Ausmass deutli ch entfernt. Mutmasslich dürfte dies angesichts des vom DoJ im Statement of Facts - abgesehen von den anonymisierten Personen- daten der Kläger mutmasslich - lückenlos umschriebenen Verhaltens der Beklag- ten auch eine im Rahmen eines allfälligen Strafverfahrens ausgesprochene Busse zutreffen. Dadurch wird das Risiko einer Existenzgefährdung der Beklagten durch ein allfälliges Strafverfahren erheblich relativiert, was bei der Gewichtung des öf- fentlichen Interesses an der Datenbekanntgabe zu berücksichtigen ist. Überdies bringen die Kläger richtig vor, dass der Fall Wegelin gezeigt hat, dass das schweizerische Geschäft einer Privatbank auch bei Anklage in den USA und da- mi t ei nhergehender Gefährdung der Existenz dieser Bank durch Übertragung auf ei nen anderen Rechtsträger weitgehend schadlos fortgesetzt werden kann, womit die Arbeitsplätze in der Schweiz bewahrt würden und der Tessiner Finanzplatz selbst bei Untergang der Beklagten keine allzu schwerwiegenden Erschütterun- gen hi nzunehmen hätte. Das bestehende öffentliche Interesse an der Aufrechter- haltung der Beklagten, so ihre Existenz denn überhaupt gefährdet wäre, wiegt daher nicht allzu schwer. 5.3.8.5. Was die Interessen der betroffenen Kläger anbelangt, ist zunächst ni cht zu vergessen, dass bereits die Datenbekanntgabe an sich einen Eingriff in deren Persönlichkeitsrechte darstellt und ein Interesse am Verbot begründet. Dagegen wird der Unsicherheit in Bezug auf die Verwendung der bekanntgegebenen Daten in den USA bereits durch die gesetzliche Regelung in Art. 6 DSG Rechnung ge- tragen. Die Kläger haben ausserdem ein Interesse daran, nicht in den USA in ein Strafverfahren verwickelt oder gar angeklagt zu werden. Durch die Datenbe- kanntgaben der im US Programm teilnehmenden Schweizer Banken beabsichtigt

das DoJ gerade die Erlangung von Daten für weitere Untersuchungen von mögli- chen Steuerdelikten. Die Gefahr einer Strafuntersuchung oder Anklage gegen die Kläger ist zwar - wiederum gestützt auf die von den Parteien angeführten allge- mein bekannten Beispiele und Erfahrungen der letzten Jahre - ni cht allzu gross; dies kann aber bei Bekanntgabe der Daten ebenso wenig ausgeschlossen wer- den, wi e ei ne Strafuntersuchung oder Anklage gegen die Beklagte bei deren Aus- steigen aus dem US Programm. Namentlich ist eine gewisse Gefahr einer ameri- kani schen Strafuntersuchung gegen di e Kläger deshalb zu bejahen, weil es sich bei den 14 Konten, in deren Zusammenhang sie genannt werden sollen, mut- masslich um i n den USA ni cht versteuerte und durch di e wi rtschaftli ch Berechti- gen nicht mittels Selbstanzeigen offengelegte Gelder handelt. Zudem zeigt die explizite Erwähnung des Sachverhalts hi nsi chtli ch der Konten, i n deren Zusam- menhang die Daten der Kläger herausgegeben werden sollten, im Statement of Facts der Beklagten (act. 41/2 Ziff. 32), dass das DoJ auf diese Konten aufmerk- sam wurde. Entsprechend ist das Risiko einer weitergehenden Untersuchung die- ses Sachverhalts durch die amerikanischen Behörden durch den Abschluss des NPA der Beklagten und das dazugehörige Statement of Facts sicher nicht gesun- ken, sondern wohl eher erhöht worden. Die Möglichkeit einer Strafuntersuchung oder einer Anklage in den USA umfasst in Bezug auf die Klägerin 3 als juristische Person und Anwaltskanzlei letztlich ebenso wie bei der Beklagten als Bank das Risiko, dass sie wegen des Reputationsverlustes bei Kunden und Personal sowie durch die möglicherweise erhobenen Bussen zugrunde gerichtet würde. Bei den Klägern 1 und 2 als natürliche Personen ist sodann ni cht vollkommen auszu- schliessen, dass sie für den Fall der Einleitung einer Strafuntersuchung gegen sie i n den USA zur Verhaftung ausgeschrieben und dann bei einem Auslandaufent- halt verhaftet würden. D adurch würde ihre persönliche Freiheit eingeschränkt. Diese Interessen sind auf Seiten der betroffenen Kläger zu bedenken. 5.3.8.6. Demzufolge ist das geschilderte öffentliche Interesse daran, dass die Be- klagten durch vollumfängliche Datenbekanntgabe das abgeschlossene NPA auf- rechterhalten und zu Ende führen und so ei ne mögliche Strafverfolgung in den USA mit den entsprechenden Konsequenzen vermeiden kann, abzuwägen gegen das Interesse der Kläger, ihre Persönlichkeitsrechte zu schützen und ebenfalls ei-

ne mögliche Strafuntersuchung i n des USA zu vermei den, die für die Kläger 1 und 2 eine Beeinträchtigung ihrer persönlichen Freiheit darstellen und die Klägerin 3 als Gesellschaft gefährden könnte. Den Interessen beider Seiten an der Vermei- dung möglicher Strafverfahren in den USA ist dabei das gleiche Gewicht zuzu- messen. Insbesondere hat das öffentliche Interesse am Fortbestand der Beklag- ten trotz deren Grösse im Verhältnis zur Klägerin 3 angesichts der bereits ge- schilderten Aussicht auf Erhaltung ihres Schweizer Privatkundengeschäfts und unter Berücksichtigung des durch die im NPA festgesetzte Zahlung ungefähr kal- kulierbaren Umfangs einer möglichen Busse selbst bei einer Anklage in den USA keine grössere Bedeutung als das eigene Interesse der Klägerin 3 an der Ver- meidung einer Strafuntersuchung. Auch bezüglich der Kläger 1 und 2 vermögen die öffentlichen Interessen, die durch die Bekanntgabe gewahrt werden sollen, deren Interesse am Verbot der Datenbekanntgabe wegen der möglichen Gefähr- dung ihrer persönlichen Freiheit ni cht zu überwiegen. Insgesamt ist damit das öf- fentliche Interesse an der Datenbekanntgabe nicht schwerer zu gewichten als das Interesse der von der Datenbekanntgabe betroffenen Kläger 1 - 3 am Verbot. D emnach liegt kein überwiegendes öffentliches Interesse vor, zu dessen Wah- rung die Datenbekanntgabe unerlässlich ist. Auch nach der zweiten Variante von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG besteht daher kein Rechtfertigungsgrund für die von der Beklagten beabsichtigte Bekanntgabe der Personendaten der Kläger in die USA an den IRS resp. ans DoJ. 5.3.9. Zusammenfassung Zusammengefasst ist festzuhalten, dass eine Datenbekanntgabe in di e USA nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2 DSG keine wider- rechtliche Persönlichkeitsverletzung darstellt. Ein solcher Rechtfertigungsgrund liegt aber hinsichtlich der streitgegenständlichen Personendaten ni cht vor. Na- mentlich besteht kein überwiegendes öffentliches Interesse, zu dessen Wahrung die Datenbekanntgabe unerlässlich ist (Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG). 5.4. Fazi t 5.4.1. Durch die von der Beklagten beabsichtigte Bekanntgabe der klägerischen Personendaten ans DoJ resp. an den IRS droht eine widerrechtliche Persönlich-

keitsverletzung der Kläger. Gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist der Beklagten daher zu verbieten, der US Steuerbehör- de (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger 1 - 3 herauszugeben. Antragsgemäss ist dieses Verbot für den Widerhand- lungsfall mit der Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe der Be- klagten gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis zu CHF 10'000.– zu verbinden. 5.4.2. Dementsprechend kann darauf verzichtet werden zu prüfen, ob die Daten- bekanntgabe an die US-Behörden auch eine widerrechtliche Persönlichkeitsver- letzung i m Si nne von Art. 12 Abs. 2 lit. a und b DSG darstellt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Streitwert Die Kläger berufen sich zum Streitwert ihrer Klage für alle drei einfachen Streitge- nossen zusammen auf die Ei nschätzung des Einzelgerichts im Verfahren betref- fend vorprozessuale vorsorgliche Massnahmen (HE140223, act. 3/6 Ziff. 3) von CHF 500'000 (act. 1 Rz. 6). Daran hielten sie auch anlässlich der Hauptverhand- lung vom 16. Dezember 2015 fest (Prot. S. 19). Die Beklagte äusserte si ch ni cht zum Streitwert. Wie die Kläger selbst darlegen, kann eine mit einem allfälligen US Strafverfahren einhergehende Publizität ihrerseits sowohl für die Klägerin 3 als auch für die Kläger 1 und 2 persönlich ohne weiteres dazu führen, dass sie auf- grund des eintretenden Reputationsschadens im Hinblick auf gegenwärtige und künftige Dienstleistungen für Klienten nicht mehr tragbar wären. Deshalb könnte die Datenherausgabe sowohl für die Klägerin 3 als auch für die Kläger 1 und 2 persönlich mit erheblichen wirtschaftlichen Konsequenzen verbunden sein. Das wirtschaftliche Interesse der Kläger 1 und 2 an der Erhaltung und Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit sowie der Klägerin 3 an ihrem Unternehmen sind für die Festlegung des Streitwertes vorliegend massgebend. Angesichts der möglichen existenziellen Einschränkung erscheint daher die Schätzung eines Streitwerts von CHF 500'000.– für jeden Kläger einzeln sowohl für die Klägerin 1 und 2 als auch (gerade noch) für die Klägerin 3 gerechtfertigt. Zur Ermittlung des Streitwerts der

Klage sind diese Schätzungen zusammenzurechnen (Art. 93 Abs. 1 ZPO), was einen Streitwert von CHF 1'500'000.– ergibt. 6.2. Gerichtskosten 6.2.1. Die Gerichtsgebühr ist bei diesem Streitwert unter Berücksi chti gung des Aufwandes für das erneute Massnahmegesuch der Kläger in ihrer Klagebegrün- dung in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf C HF 45'000.– festzuset- zen. 6.2.2. Die Gerichtskosten der Hauptsache von C HF 36'000.– sind ausgangsge- mäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber haben die Kläger die Kosten des Ni chtei ntretensentscheids auf ihr erneutes Massnah- megesuch von C HF 9'000.– solidarisch zu tragen, und diese Kosten sind aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss zu decken. Die der Beklagten auferlegten Kosten sind vorab im Umfang von CHF 2'000.– aus dem von den Klägern geleis- teten Kostenvorschuss zu decken und den Klägern ist in diesem Umfang das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. 6.2.3. Ausserdem ist über die definitive Verteilung der Kosten des vorprozessua- len Massnahmeverfahrens zu entscheiden, die aus dem in jenem Verfahren von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss gedeckt wurden (HE140223; act. 3/6 Disp. Ziff. 3). Bei diesem Verfahrensausgang sind auch die Gerichtskosten des vorprozessualen Massnahmeverfahrens von CHF 10'000.– der Beklagten aufzu- erlegen, weshalb den Klägern in diesem Umfang ebenfalls das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen ist. 6.3. Parteientschädigungen 6.3.1. Der Beklagten ist in Zusammenhang mit dem erneuten Massnahmegesuch der Kläger keine Parteientschädigung zuzusprechen, da diesbezüglich ohne An- hörung der Beklagten ei n Ni chtei ntretensbeschluss ergangen ist (act. 4). Demge- genüber ist die Beklagte bei diesem Ausgang des Prozesses antragsgemäss zu verpflichten, den obsiegenden Klägern eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Mangels Mehraufwands für die Vertretung aller drei Kläger

ist diese Parteientschädigung hingegen ni cht nach § 8 AnwGebV zu erhöhen. Die Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhand- lung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für den erst nach Vorladung zur Hauptverhand- lung erfolgten Vertreterwechsel des Klägers 2 (act. 38 und 39), der in diesem Ver- fahren einzig für die Hauptverhandlung vom 16. Dezember 2015 zum Tragen kommt, ist daher keine separate Parteientschädi gung im Sinne von § 12 Abs. 2 AnwGebV zuzusprechen. Zudem handelt es sich bei den ursprüngli ch alle Kläger vertretenden Rechtsanwälten um Arbeitnehmer der Klägerin 3, deren Organ der Kläger 1 ist. Da diese Verbindung wie von den Klägern dargelegt (Prot. S. 18) zwar allenfalls nicht den Zeitaufwand für die Instruktion der Rechtsvertreter der Kläger verringerte, indessen der Aufwand dafür sich durch die Anstellung redu- ziert, ist die den Klägern zu bezahlende Parteientschädigung i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV auf C HF 36'700.– festzusetzen. Aufgrund des Angestelltenverhältnisses der Rechtsvertreter zur Klägerin 3 ist den Klägern keine Mehrwertsteuer zuzuspreche n. 6.3.2. Im vorprozessualen Massnahmeverfahren wurde die Parteientschädigung an die Beklagte für den Fall, dass die Massnahme aufgrund von Säumnis der Kläger dahinfällt, auf CHF 6'200 inkl. MWSt festgesetzt. Nachdem innert Frist pro- sequiert wurde, ist nunmehr aufgrund des Obsiegens der Kläger die Beklagte zu verpflichten, diesen eine Parteientschädigung für das vorprozessuale Massnah- meverfahren zu lei sten. Wiederum ist die Parteientschädigung an die Kläger ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen und in Anwendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV zu reduzieren. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, den Klägern für das vorpro- zessuale Massnahmeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4'300.– zu bezahlen.

Das Handelsgericht erkennt: 1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000.– im Widerhand- lungsfall verboten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministe- rium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger 1 - 3 herauszugeben. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 45'000.–. 3. Die Kosten werden der Beklagten im Umfang von CHF 36'000.– und den Klägern solidarisch im Umfang von CHF 9'000.– auferlegt. Die den Klägern auferlegten Kosten werden aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Die der Beklagten auferlegten Kosten werden vorab im Umfang von C HF 2'000.– aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Den Klägern wird in diesem Umfang (CHF 2'000.–) das Rückgriffs- recht auf die Beklagte eingeräumt. 4. Die aus dem Vorschuss der Kläger gedeckten Kosten des vorprozessualen Massnahmeverfahrens (Geschäfts-Nr. HE140223) von CHF 10'000.– wer- den der Beklagten auferlegt. Den Klägern wird im Umfang von CHF 10'000.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern unter Einbezug der Parteient- schädigung für das vorprozessuale Massnahmeverfahren (Geschäfts-Nr. HE140223) eine Parteientschädigung von CHF 41'000.– (CHF 36'700.– plus CHF 4'300.–) zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 7. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und

90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 1'500'000.

Züri ch, 16. Dezember 2015

Handelsgericht des Kantons Zürich

Vorsitzender:

Peter Helm Gerichtsschreiberin:

Claudia Marti