Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschä fts-Nr.: HG130021-O U
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vi zepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Paul Josef Geisser, Dr. Thomas Lörtscher und Hans Moser sowie die Gerichtsschreibe- rin Susanna Schnei der
Urteil und Beschluss vom 26. August 2015
i n Sachen
A._____ Holding AG, Klägerin
vertreten durch Fürsprecher X._____,
gegen
B._____ Versicherungs-Gesellschaft AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
betreffend Forderung
ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) " 1. Die B._____ Versi cherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'005'213 zu be- zahlen, zuzügli ch Verzugszi ns von 5 % auf - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007; - CHF 270'048 seit 16. September 2010; - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; - CHF 205'675 seit 14. April 2012; - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013. 2. Eventualiter: Die B._____ Versi cherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von USD 884'616 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010; - USD 188'873 seit 14. April 2012; - USD 139'604 seit 1. Mai 2013. 3. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die B._____ Versi cherungs- Gesellschaft AG gegenüber der A._____ Holding AG aus den Versicherungsverträgen - "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 1 mit Laufzeit 01.07.2002 – 30.06.2005 vom 11.04.2002 (Grundvertrag) und - "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 mit Laufzeit 01.07.2002 – 30.06.2005 vom 11.04.2002 (Exzedenten- vertrag) für den Schadenfall C._____ leistungspflichtig ist. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der B._____ Versi cherungs-Gesellschaft AG." geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 26 S. 2 f.) " 1. Die B._____ Versi cherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'204'851 zu be- zahlen, zuzügli ch Verzugszi ns von 5 % auf - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007;
CHF 270'048 seit 16. September 2010; - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; - CHF 205'675 seit 14. April 2012; - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013 - CHF 199'637 seit 11. Oktober 2013. 2. Eventualiter: Die B._____ Versi cherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von USD 1'067'944 zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5 % auf - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010; - USD 188'873 seit 14. April 2012; - USD 139'604 seit 1. Mai 2013 - USD 183'328 seit 11. Oktober 2013. 3. [...]. [...]." geändertes Rechtsbegehren gemäss Eingabe vom 12. Dezember 2013: (act. 35 Rz. 23 S. 10 f.) " 1. Die B._____ Versi cherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von CHF 1'319'616 zu be- zahlen, zuzügli ch Verzugszi ns von 5 % auf - CHF 181'320 seit 4. Oktober 2007; - CHF 270'048 seit 16. September 2010; - CHF 178'317 seit 27. Oktober 2010; - CHF 205'675 seit 14. April 2012; - CHF 155'102 seit 1. Mai 2013 - CHF 199'637 seit 11. Oktober 2013 - CHF 114'765 seit 12. Dezember 2013. 2. Eventualiter: Die B._____ Versi cherungs-Gesellschaft AG sei zu verurteilen, der A._____ Holding AG den Betrag von USD 1'173'334 zu bezahlen, zuzügli ch Verzugszi ns von 5 % auf - USD 134'335 seit 4. Oktober 2007; - USD 244'988 seit 16. September 2010; - USD 163'268 seit 27. Oktober 2010;
USD 188'873 seit 14. April 2012; - USD 139'604 seit 1. Mai 2013 - USD 183'328 seit 11. Oktober 2013 - USD 105'390 seit 12. Dezember 2013. 3. [...]. [...]."
Inhaltsverzeichnis Sachverhaltsübersicht und Verfahren ....................................................................... 9 A. Sachve r hal tsübe rsi cht ......................................................................................... 9 a. Parteien und i hre Stellung......................................................................... 9 b. Prozessgegenstand ................................................................................... 9 B. Prozessverlauf....................................................................................................10 a. Klageeinleitung .........................................................................................10 b. Wesent li che Verfa hre nssc hri t te .............................................................11 Erwägungen ....................................................................................................................14 1. Formelles.............................................................................................................14 1.1. Zuständigkeit .............................................................................................14 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................14 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit.........................................................................14 1.2. Feststellungsbegehren ............................................................................14 1.2.1. S treitp unkte..............................................................................................14 1.2.2. Rechtliche Grundlagen ..........................................................................17 1.2.3. Würdigung................................................................................................20 1.2.4. Fa zit ..........................................................................................................24 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen .........................................................24 2. Vorbemerkungen ...............................................................................................25 2.1. Zur Be ha upt ungs-, Substanziierungs- und Bestreitungslast .............25 2.2. Beweislastverteilung im Versicherungsrecht .......................................28 3. Hintergrund / unbestrittener Sachverhalt .......................................................29 4. Aktivlegitimation der Klägerin...........................................................................34 4.1. Ausgangslage ...........................................................................................34 4.2. Rechtliches ................................................................................................34 4.3. Würdi g ung .................................................................................................36 4.4. Fazi t ............................................................................................................37 5. Verjährungseinrede der Beklagten betreffend Ersatzforderung für Rechtsschutzkoste n i m Zusammenhang mi t Straf- und EBK- Verwaltungsverfahren .......................................................................................37
5.1. Ausgangslage ...........................................................................................37 5.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................39 5.3. Verjährung nach Art. 46 VVG .................................................................41 5.3.1. Würdigung................................................................................................41
5.3.2. Fa zit ..........................................................................................................42 5.4. Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit ................................................43 5.4.1. Parteistandpunkte...................................................................................43 5.4.2. Rechtliches ..............................................................................................44 5.4.3. Würdigung................................................................................................45 5.4.4. Fa zit ..........................................................................................................46 5.5. Abweichende vertragliche Regelung.....................................................47 5.5.1. Ausgangslage..........................................................................................47 5.5.2. Parteistandpunkte...................................................................................47 5.5.3. Rechtliches; Grundlagen der Vertragsauslegung..............................49 5.5.4. Würdigung................................................................................................52 5.5.5. Fa zit ..........................................................................................................55 5.6. Zusammenfassung...................................................................................56 6. Leistungspflicht der Beklagten betreffend Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung von D._____ als Auskunftsperson im Strafverfahren der Organe der C._____ sowie betreffend Parteientschädigung für Q._____ Corporation SA .......................................56
6.1. Ausgangslage ...........................................................................................56 6.2. Parteistandpunkte ....................................................................................57 6.3. Würdi g ung .................................................................................................58 6.4. Fazi t ............................................................................................................61 7. Leistungspflicht der Beklagten in Bezug auf Kosten betreffend Staatshaftungsanspruch gegenüber dem Kanton Tessin ...........................61 7.1. Ausgangslage ...........................................................................................61 7.2. Parteistandpunkte ....................................................................................62 7.3. Würdi g ung .................................................................................................63 7.4. Fazi t ............................................................................................................64 8. Eintritt des Versi che r ungs fal ls .........................................................................64 8.1. Ausgangslage ...........................................................................................64 8.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................65 8.3. Würdi g ung .................................................................................................66 8.4. Fazi t ............................................................................................................67 9. Ausschlussklauseln ...........................................................................................67 9.1. Ausgangslage ...........................................................................................67 9.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................68 9.3. Parteistandpunkte ....................................................................................69 9.3.1. Deckungsausschluss hohe Wahrscheinlichkeit .................................69 9.3.2. Deckungsausschluss Vorsatz/Absicht ................................................69 9.3.3. Relevanz ..................................................................................................70
9.4. Würdi g ung .................................................................................................71 9.4.1. Rechtsschutzanspruch bei strittiger Versicherungsdeckung ...........71 9.4.2. Schaden (Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .....................74 9.4.3. Eventualvorsatz und Ursächlichkeit (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) .....78 9.4.4. "anlässlich" (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .............................................82 9.4.5. Eventualwissen (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) .....................................83 9.5. Fazi t ............................................................................................................86 10. Zum Q ua nti tativ ..................................................................................................86 10.1. Ausgangslage ...........................................................................................86 10.2. Substanziierungslast der Klägerin .........................................................87 10.2.1. Rechtliches ............................................................................................87 10.2.2. Würdigung .............................................................................................87 10.2.3. Fazit ........................................................................................................92 10.3. Abwehrkosten in Sachen Konkursmasse C._____ / kei n Zusamme nha ng zum Verfa hre n ............................................................92 10.3.1. Vorbringen der Beklagten ...................................................................92 10.3.2. Würdigung .............................................................................................93 10.3.3. Fazit ........................................................................................................94 10.4. Mehrwertsteuern.......................................................................................94 10.4.1. Vorbringen der Beklagten ...................................................................94 10.4.2. Würdigung .............................................................................................94 10.4.3. Fazit ........................................................................................................96 10.5. Übersetzungskosten i n Sachen Konkursmasse C._____ .................96 10.5.1. Parteivorbringen ...................................................................................96 10.5.2. Würdigung .............................................................................................97 10.5.3. Fazit ........................................................................................................99 10.6. Einwand der Beklagten betreffend Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit der Zi vilrechtsschutzkosten .....................99 10.6.1. Vorbringen der Parteien ......................................................................99 10.6.2. Würdigung .......................................................................................... 100 10.6.3. Fazit ..................................................................................................... 107 10.7. Zusammenfassung................................................................................ 107 11. Fälligkeit ........................................................................................................... 108 11.1. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................. 108 11.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 108 11.3. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 108 11.4. Würdi g ung .............................................................................................. 110 11.5. Fazi t ......................................................................................................... 111 12. Zi nse n ............................................................................................................... 112
12.1. Rechtlic he Grundlagen ......................................................................... 112 12.2. Konkursmasse C.: Kosten Februar 2010 bis Juni 2010 ...... 112 12.3. Konkursmasse C.: Koste n J uli / A ug ust 2010 ....................... 114 12.4. Konkursmasse C.: Kosten September 2010 bis Februar 2012 115 12.5. Konkursmasse C.: Kosten März 2012 bis Januar 2013....... 115 12.6. Konkursmasse C.: Kosten März 2013 bis August 2013 ...... 116 12.7. Konkursmasse C.: Kosten Oktober / November 2013 ......... 117 12.8. E.: Kosten Juni 2011 bis Dezember 2012 .............................. 117 12.9. E.: Kosten Januar 2013 bis September 2013........................ 118 12.10. E.: Kosten Oktober / November 2013................................... 118 12.11. F.: Kosten Juli 2012 bis Dezember 2012 ............................. 119 12.12. Fazi t....................................................................................................... 119 13. Währ ung ........................................................................................................... 120 13.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 120 13.2. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 121 13.3. Würdi g ung .............................................................................................. 122 13.4. Fazi t ......................................................................................................... 123 14. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ......................................... 124 15. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................. 125 15.1. Verteilungsgrundsätze .......................................................................... 125 15.2. Gerichtskosten ....................................................................................... 126 15.3. Parteientschädigung ............................................................................. 126 Entscheid-Dispositiv .................................................................................................. 128
Sachverhaltsübersicht und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Partei en und i hre Stellung Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel, welche das Halten und Verwalten von Beteiligungen, insbesondere von Gesellschaften der Gruppe A., bezweckt (act. 3/3). Sie war im streitgegenständlichen Zeitpunkt Versi- cherungsnehmeri n der Beklagten. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche den Betrieb aller Arten von Versi cherungs- und Rückversicherungsgeschäften mit Ausnahme der direkten Lebensversicherung, bezweckt (act. 3/4). b. Prozessgegenstand Die Klägerin stützt die vorliegende Klage auf zwei Versicherungsverträge zwi- schen i hr und der Beklagten, nämlich den Grundvertrag "B. ... Haftpflicht- versi cherung" Nr. 1 (nachfolgend: "Grundvertrag") und den Exzedentenvertrag "B._____ ... Haftpflichtversicherung" Nr. 2 (nachfolgend: "Exzedentenvertrag"; act. 3/1-2). Im Rahmen der Leistungsklage macht sie als Versi cherungsnehmeri n i n eigenem Namen gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG Versi cherungsansprüche ihrer 100%-Tochtergesellschaft, der A._____ AG mit Sitz in Basel, und von deren Mit- arbeiter, D., im Zusammenhang mit deren über die Zweigniederlassung der A. AG in Lugano ausgeübte Revisionstätigkeit als statutarische bzw. ban- ken- bzw. börsengesetzliche Revisionsstelle der C._____ SA mit Sitz in Lugano geltend. Sie verlangt einerseits den Ersatz der im Zusammenhang mit dem von der Eidgenössischen Bankenkommission gegen die A._____ AG und D._____ eingeleiteten Verwaltungsverfahren entstandenen Anwalts- und Verfahrenskos- ten. Weiter fordert sie den Ersatz von Anwaltskosten für die Vertretung von D._____ im Zusammenhang mit dem gegen die ehemaligen Verwaltungsräte und die Geschäftsleitung der C._____ SA geführten Strafverfahren. Zudem fordert sie
Ersatz für diejenigen Kosten, welche im Zusammenhang mit der Abwehr der von der Konkursmasse der C._____ SA in Liquidation (nachfolgend: "Konkursmasse C."), der E. Family Investment Ltd (nachfolgend: "E.") und der F. Deposits Ltd (nachfolgend: "F.") gegenüber der A. AG erho- benen Schadenersatz-ansprüche entstanden si nd. Schliesslich macht sie Kosten- ersatz für Anwaltsleistungen im Zusammenhang mit der Anmeldung eines Staats- haftungsanspruchs gegenüber dem Kanton Tessin geltend. Darüber hinaus ver- langt sie die gerichtliche Feststellung, dass die Beklagte ihr gegenüber aus dem Grund- und Exzedentenvertrag für den "Schadenfall C._____" leistungspflichtig sei. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei. Sie stellt sich in erster Linie auf den Standpunkt, dass gestützt auf die Aus- schlussklauseln gemäss Ziffer 7.1.5 "Hohe Wahrschei nli chkei t" und Ziffer 7.1.14 "Vorsatz/Absicht" des Grundvertrags keine Versicherungsdeckung und damit auch keine Leistungspflicht ihrerseits bestehe. Hinsichtlich (eines Teils) des Er- satzanspruchs betreffend die Rechtschutzkosten für das Straf- und Verwaltungs- verfahren erhebt sie überdies die Verjährungseinrede und rügt hinsichtlich fast sämtli cher vorliegend von der Klägerin geltend gemachter Ersatzansprüche für Rechtsschutzkosten deren mangelnde Substanziierung durch die Klägerin. Schliesslich bringt sie vor, die Anwaltskosten sei en überhöht und ni cht notwendig bzw. gerechtfertigt. Sodann verneint die Beklagte in Bezug auf das Feststellungs- begehren der Klägerin ein Feststellungsinteresse derselben. B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung Am 6. Februar 2013 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein (act. 1).
b. Wesentliche Verfahrensschritte Mit Verfügung vom 7. Februar 2013 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses von CHF 55'000.– angesetzt (act. 4). Dieser wurde von der Klägerin fristgerecht geleistet (act. 6). In der Folge wurde der Beklagten mit Verfügung vom 21. Februar 2013 Frist bis 8. Mai 2013 zur Klageantwort an- gesetzt (act. 7). Nachdem die Beklagte innert Frist weder die Klageantwort einge- reicht noch rechtzeitig um Fristerstreckung ersucht hatte, wurde i hr mi t Verfügung vom 15. Mai 2013 in Anwendung von Art. 223 ZPO eine einmalige, kurze Nach- frist bis 6. Juni 2013 angesetzt (act. 9). Die Klageantwort wurde daraufhin fristge- recht mit Eingabe vom 5. Juni 2013 erstattet (act. 12). Mit Verfügung vom 7. Juni 2013 wurde der Klägerin das Doppel der Klageantwort samt Beilagen zugestellt und ihr Frist angesetzt, um sich zum Streitwert der Klage zu äussern (act. 14). Nach Eingang ihrer Stellungnahme vom 19. Juni 2013 (act. 16) wurde der Kläge- rin mit Verfügung vom 3. Juli 2013 Frist bis 6. September 2013 angesetzt, um für die Gerichtskosten einen weiteren Vorschuss von CHF 90'000.– zu leisten, was fristgerecht erfolgte (act. 18, 20). Mit Verfügung vom 10. Juli 2013 wurde die Pro- zessleitung an ei nen Instruktionsrichter delegiert (act. 21). Mit Verfügung vom 12. Juli 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist bis 16. Oktober 2013 zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 23). Mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 (act. 25) reichte die Klägerin fristgerecht die Replik gleichen Datums samt Beilagen ein und erhöhte ihre Leistungsbegehren in Ziff. 1 und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens (act. 26, 27/91-160). Gleichzeitig bean- tragte sie dem Gericht, es seien bezüglich Beilage 98 der Replik (act. 27/98) Schutzmassnahmen i m Si nne von Art. 156 ZPO zu ergreifen (act. 25). Mit Verfü- gung vom 28. Oktober 2013 wurde der Beklagten das Doppel des Schreibens der Klägerin vom 16. Oktober 2013 sowie der Replik samt Beilagen, jedoch ohne Bei- lage 98 (act. 27/98), zugestellt. Ferner wurde der Beklagten Frist bis 15. Januar 2014 zur Einreichung der Duplik angesetzt. Überdies wurde der Beklagten Frist bis 19. November 2013 angesetzt, um ihre Stellungnahme zum klägerischen An- trag betreffend Schutzmassnahmen ei nzurei chen (act. 28). Die Beklagte nahm dazu mit Eingabe vom 19. November 2013 innert Frist Stellung (act. 30). Die Stel-
lungnahme der Beklagten wurde der Klägerin mit Verfügung vom 21. November 2013 zugestellt, und ihr Frist bis 16. Dezember 2013 angesetzt, um sich dazu zu äussern (act. 31). Die klägerische Stellungnahme erfolgte fristgerecht mit Eingabe vom 3. Dezember 2013 unter Einreichung einer inhaltlich mit der einstweilen der Beklagten nicht offengelegten Replikbeilage 98 (act. 27/98) identischen, aber an drei Stellen geschwärzten Version der Replikbeilage 98 (act. 34/161) sowie mit dem Antrag, diese der Beklagten mit den vorgenommen Schwärzungen zugäng- li ch zu machen und act. 27/98 weiterhin unter Verschluss zu halten (act. 33). Mit Datum vom 12. Dezember 2013 reichte die Klägerin alsdann eine Klageänderung bzw. Noveneingabe ein und erhöhte abermals ihre Leistungsbegehren in Ziff. 1 und Zi ff. 2 des Rechtsbegehrens (act. 35). Mit Verfügung vom 7. Januar 2014 wurde die der Beklagten mit Verfügung vom 28. Oktober 2013 angesetzte Frist zur Erstattung der Duplik abgenommen und der Beklagten eine neue Frist bis zum 4. Februar 2014 zur Erstattung derselben sowie zur Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 3. Dezember 2013 bzw. zur neuen Beilage act. 34/161 sowie zur Zulässigkeit und zum Inhalt der Klage- änderung / Noveneingabe der Klägerin vom 12. Dezember 2013 angesetzt (act. 37). Die Duplik und die Stellungnahme wurden fristgerecht mit Eingabe vom 4. Februar 2014 erstattet (act. 39) und der Klägerin samt Beilagen mit Verfügung vom 7. Februar 2014 zugestellt (act. 41). Mit separater Verfügung vom 7. Februar 2014 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses an eine andere Instrukti ons- richterin umgeteilt (act. 43). Mit Eingabe vom 21. Februar 2014 nahm die Klägerin zur D upli k Stellung (act. 46). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten samt Bei- lagen mit Verfügung vom 25. Februar 2014 (act. 48) zugestellt. Mit Eingabe vom 13. März 2014 beantragte die Beklagte, es sei ihr eine Frist zu Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom 21. Februar 2014 anzusetzen (act. 50). Dieser Antrag wurde mit Verfügung vom 17. März 2014 abgewiesen (act. 51). Am 7. April 2014 (Datum Poststempel: 4. April 2014) ging die Stellungnahme der Beklagten zur klägerischen Eingabe vom 21. Februar 2014 ein (act. 53). Diese Stellungnahme wurde der Klägerin mit Verfügung vom 9. April 2014 zugestellt (act. 54).
Mit Beschluss vom 1. September 2014 wurden der prozessuale Antrag der Kläge- ri n auf Anordnung von Schutzmassnahmen betreffend act. 27/98 abgewiesen, die Klageänderungen vom 16. Oktober 2013 (Replik; act. 26) und 12. Dezember 2013 (act. 35) zugelassen und der Klägerin Frist bis 8. Oktober 2014 angesetzt, um ei- nen weiteren Kostenvorschuss von CHF 55'000.– zu leisten (act. 56). Der weitere Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 58). Mit Verfügung vom 25. Februar 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzi chten. Weiter wurde der Beklagten das Doppel von act. 27/98 zugestellt (act. 59). Mit Eingabe vom 12. März 2015 beantragte die Beklagte Fristansetzung durch das Geri cht zur Stellungnahme zu act. 27/98 und ersuchte zudem um Erstreckung der Fri st zur Stellungnahme zum Verzicht auf die Hauptverhandlung (act. 61). Mit Ver- fügung vom 13. März 2015 wurde der beklagtische Antrag um Fristansetzung ab- gewiesen. Die beantragte Fristerstreckung wurde gewährt (act. 62). Mit Eingabe vom 16. März 2015 hat die Klägeri n auf D urchführung der Hauptverhandlung ver- zichtet (act. 64). Mit Eingabe vom 19. März 2015 nahm die Beklagte zu act. 27/98 Stellung und erklärte, ei nstwei len ni cht auf D urchführung der Hauptverhandlung zu verzi chten (act. 65). Am 31. März 2015 wurde zur Hauptverhandlung auf den 26. August 2015 vorgeladen (act. 67). Mit Eingabe vom 21. April 2015 erfolgte die klägerische Stellungnahme zur Eingabe der Beklagten vom 19. März 2015, wel- che wiederum der Beklagten mit Verfügung vom 23. April 2015 zugestellt wurde (act. 69, 71). Die diesbezügliche Stellungnahme der Beklagten datiert vom 7. Mai 2015 (act. 73). Mit Eingabe vom 22. Juni 2015 hat auch die Beklagte auf Durch- führung der Hauptverhandlung verzichtet (act. 75). Am 23. Juni 2015 wurde in der Folge die Ladung abgenommen. Ausserdem wurden der Klägerin die letztgenann- ten Eingaben der Beklagten zugestellt (act. 76/1-2). Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig erweist.
Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wurde von der Beklagten aus- drückli ch anerkannt (act. 12 Ziff. 2) und ist damit – mangels zwingender oder teil- zwingender Gerichtsstände – zu bejahen (Art. 18 ZPO). 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit Die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind ebenfalls erfüllt (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG) und i m Übri- gen zwischen den Parteien unstrittig (act. 1 Rz. 1-4; act. 12 Ziff. 2). 1.2. Feststellungsbegehren 1.2.1. Streitpunkte 1.2.1.1. In Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens beantragt die Klägerin, es sei festzu- stellen, dass die Beklagte ihr gegenüber aus dem Grund- und dem Exzedenten- vertrag für den "Schadenfall C._____" leistungspflichtig sei (act. 1 S. 2). Sie macht geltend, sie verlange die Feststellung eines Rechts, nämli ch dass die Be- klagte aus dem Grund- und Exzedentenvertrag gegenüber der Klägerin haftbar bzw. leistungspflichtig sei. Die Voraussetzung der Ungewisshei t begründet sie damit, dass die Beklagte sich weigere, ihren Leistungspflichten, d.h. der Scha- denbehandlung und der Vergütung der Rechtsschutzkosten nachzukommen. So- mit sei erst recht davon auszugehen, dass die Beklagte sich weigern werde, Schadenersatzansprüche Dritter zu vergüten, sollten die Versicherten dazu verur- teilt werden oder sich ein diesbezüglicher Vergleichsabschluss mit den Drittan- sprechern aufdrängen (act. 1 Rz. 106, 110).
Sie macht alsdann geltend, dass im Rahmen der Prüfung der Unzumutbarkeit ni cht nur auf i hre ei genen Interessen, sondern auch auf jene der A._____ AG ab- zustellen sei (act. 1 Rz. 112). Für die Unzumutbarkeit der Fortdauer der Unge- wissheit beruft sie sich in erster Linie auf die weiteren zu erwartenden Abwehrkos- ten von rund CHF 1 Mio. in den Zivilverfahren und auf die totale Exponierung von rund C HF 90 Mio. aufgrund der durch die Konkursmasse C., die E. und die F._____ geltend gemachten bzw. eingeklagten Schadenersatzansprüche, abgesehen von weiteren möglichen Forderungen von Investoren. Weiter bringt sie vor, dass die A._____ AG als Revisionsstelle äusserst verwundbar sei. Finanzielle Solidität, Kredit- und Vertrauenswürdigkeit seien Voraussetzungen für i hre Ge- schäftstätigkeit und jene der A._____ AG. Sie macht geltend, dass diese Risi- koexponierung durch die Feststellung der Leistungspflicht der Beklagten stark be- grenzt werden könnte. Sodann führe die Ungewissheit über die Versicherungs- lei stungen auch dazu, dass sie im Rahmen von Vergleichsverhandlungen einge- schränkt sei, weil nicht mit der Übernahme der Entschädigung durch die Beklagte zu rechnen sei (act. 1 Rz. 114, 116-119). Weiter bringt die Klägerin vor, dass in Bezug auf künfti ge Rechtsschutzkosten und Schadenersatzzahlungen an Drittansprecher derzeit keine Leistungsklage einge- reicht werden könne, weil eine einigermassen zuverlässi g abschätzbare oder be- zifferbare Forderung noch fehle. Es sei durchaus möglich, dass die diversen Zivil- prozesse noch Jahre dauern würden, mit ungewissem Ausgang. Deshalb sei auch die Voraussetzung der Subsidiarität gegeben. So mache sie denn auch im vorliegenden Verfahren jene Kosten mittels Leistungsklage geltend, welche aus- gewiesen seien (act. 1 Rz. 122). 1.2.1.2. Die Beklagte beantragt in erster Linie, auf Ziffer 3 des klägerischen Rechtsbegehrens sei nicht einzutreten. Sie verneint ein Feststellungsinteresse der Klägerin. Ein Feststellungsinteresse eines Dritten genüge demgegenüber nicht. Die Klägerin mache vorliegend ausschliesslich gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG Versicherungsleistungen der A._____ AG, aber keine eigenen geltend. Sie habe mi thi n kei n eigenes Feststellungsinteresse, da ihr jegliches finanzielle Inte- resse fehle. Die Klägerin sei nicht eingeklagt worden und sie müsse keine Ab-
wehrkosten tragen oder Entschädigungen bezahlen. Vom Schadenfall sei aus- schliesslich die A._____ AG betroffen. Die Klägerin sei denn auch in keiner Art und Wei se i n i hrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt. Die Klägerin habe auch nicht ausgeführt, weshalb die momentane Situation bzw. die von ihr behauptete Ungewissheit für sie selber unzumutbar sei. Vorliegend sei allein auf i hre Unzu- mutbarkeit abzustellen. Auch Art. 17 Abs. 2 VVG legitimiere die Klägerin nicht zum vorliegenden Feststellungsbegehren. Diese Bestimmung beziehe sich aus- schliesslich auf Leistungsklagen betreffend den Ersatzanspruch. Soweit es um das Feststellungsinteresse der A._____ AG gehe, hätte Letztere eine eigene Feststellungsklage erheben müssen. Es sei entsprechend hier nur das Feststel- lungsinteresse der Klägerin zu prüfen (act. 12 Ziff. 19 S. 48 f., Ziff. 21.1). Weiter verneint die Beklagte selbst unter Berücksichtigung der Interessen der A._____ AG ein Feststellungsinteresse. Letztere sei schon seit Jahren mit Forde- rungen von insgesamt bis zu CHF 95 Mio. konfrontiert, habe ihren Umsatz stei- gern können, was gegen die Einschränkung der Bewegungsfreiheit spreche, und habe trotz den – vermutungsweise – getätigten Rückstellungen für die künftigen Abwehr- und Schadenersatzkosten und Verbuchung der bisherigen Abwehrkos- ten über die laufenden Ausgaben im Geschäftsjahr 2011/2012 einen Gewinn von CHF 4 Mio. verzeichnen können. Ferner sei nicht einzusehen, weshalb sich die Ungewissheit verbessern sollte, wenn die Klägerin wüsste, dass die Beklagte von den möglichen Schadenersatzklagen einen kleinen Teil von – wie die Klägerin behauptet lediglich – weniger als CHF 16 Mio. zu tragen hätte. Entsprechend sei die Unzumutbarkeit der Fortdauer der Ungewissheit wie auch die Einschränkung der Bewegungsfreiheit sowohl in Bezug auf die Klägerin wie auch die A._____ AG zu vernei nen (act. 26 Ziff. 21.1 S. 52 f.). Sodann stehe der Klägerin betreffend die Abwehrkosten bereits jetzt die Leis- tungsklage offen. Eine solche stehe der Klägerin auch für den Befreiungsan- spruch zur Verfügung, sobald die Drittansprüche feststünden. Überdies werde die Frage, ob die Beklagte die Abwehrkosten zu tragen habe, bereits im Rahmen der Leistungsklage beantwortet (act. 12 Ziff. 20 S. 50).
Hinzu komme, dass im jetzigen Zeitpunkt noch keine begründeten Schadener- satzansprüche Dritter bestünden, weshalb gerichtlich auch nicht festgestellt wer- den könne, ob die Beklagte allenfalls zukünftig möglicherweise bestehende An- sprüche werde entschädigen müssen. Um diese Frage beantworten zu können, müssten alle Umstände des Schadenfalls und der Forderung des Dritten festste- hen. Das Gericht könne diese Unsicherheit mittels Feststellungsklage nicht besei- tigen. Es handle sich vorliegend um einen Schadenfall, der sich aus verschiede- nen Komponenten zusammensetze. Die Frage, ob die Beklagte pauschal in je- dem Fall und alles, was die Klägerin im Schadenfall C._____ geltend mache, zu bezahlen habe, könne noch gar nicht entschieden werden (act. 12 Ziff. 20 S. 51, Ziff. 22). Die Beklagte bestreitet alsdann di e klägeri schen Ausführungen zur Ver- wundbarkeit der A._____ AG, zur Beeinträchtigung der Kredit- und Vertrauens- würdigkeit sowie zur besonderen Exponiertheit der Klägerin und der A._____ AG zufolge Revisionsaufsicht. Auch wird die Einschränkung der Bewegungsfreiheit im Rahmen von Vergleichsgesprächen bestritten. Die Klägerin und die A._____ AG seien finanziell genügend stark, um mit den ehemaligen Investoren Vergleichsge- spräche zu führen (act. 12 Ziff. 21.3, 21.4). Die Beklagte bringt zudem vor, die Feststellungsklage sei abzuweisen. Die Versi- cherungsleistung stehe materiell dem Versicherten und nicht dem Versicherungs- nehmer zu. Die Klägerin sei im Schadenfall C._____ ni cht i nvolvi ert. Weil die Klä- gerin vorliegend Versicherungsleistungen Dritter geltend mache, könne ni cht ge- nerell festgestellt werden, dass die Beklagte gegenüber der Klägerin im Zusam- menhang mit dem Schadenfall C._____ leistungspflichtig bzw. haftbar sei. Die Klägerin sei nicht leistungsberechtigt (act. 12 Ziff. 19 S. 49). 1.2.2. Rechtli che Grundlagen 1.2.2.1. Mit der Feststellungsklage verlangt die klagende Partei die gerichtliche Feststellung, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht (Art. 88 ZPO). Nach der – auch unter der Schweizerischen Zivilprozessordnung weiterhin geltenden (Urteil des Bundesgerichts 4A_414/2014 vom 16. Januar 2015 E. 2.3 m.w.H.; statt vieler: O BERHAMMER, in: Schweizerische Zivilprozess- ordnung, Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 1
zu Art. 88 ZPO m.w.H.) – bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Feststel- lungsklage zulässig, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein schutz- würdiges Interesse hat. Das Feststellungsinteresse kann rechtlicher oder auch tatsächlicher Natur sein, muss aber in jedem Fall erheblich sein. Ei n solches Feststellungsinteresse liegt namentlich vor, wenn die Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden kann. Dabei genügt jedoch nicht jede Ungewissheit. Erforderlich ist, dass die Fortdauer der Ungewissheit der klagenden Partei nicht mehr zuge- mutet werden darf, weil sie dadurch in ihrer Bewegungsfreiheit behindert wird. Ei n Feststellungsinteresse fehlt in der Regel dann, wenn eine Leistungsklage zur Ver- fügung steht, mit der ein vollstreckbares Urteil erwirkt werden kann. Allerdings ist die Feststellungklage nicht schlechthin als der Leistungsklage nachgehend zu be- trachten. Ein selbständiges Interesse an der gerichtlichen Feststellung kann sich auch bei Möglichkeit der Leistungsklage ergeben, nämli ch wenn es darum geht, nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen zukünftige Abwicklung ei n für al- lemal feststellen zu lassen, um widersprüchliche Urteile zu vermeiden (vgl. zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_551/2008 vom 12. Mai 2009 E. 3.1 m.w.H.; zur Frage des Feststellungsinteresses bei Möglichkeit der Leistungsklage ausserdem: Urteil des Bundesgerichts 4C.64/2004 vom 7. Juni 2004 E. 3 m.w.H. BGE 99 II 172 E. 2). Beruht hingegen der Klagegrund auf einem nicht abge- schlossenen Sachverhalt, kann ein Anspruch nicht ein für allemal festgestellt wer- den. Diesfalls wäre ein Feststellungsinteresse zu verneinen (zit. Urteil 4C.64/2004 E. 3). 1.2.2.2. Die Sachlegitimation der Parteien betreffend eine Feststellungsklage ist nicht aus jenem Recht oder Rechtsverhältnis abzuleiten, welches den Gegen- stand der Feststellungsklage bildet. Sachlegitimiert sind vielmehr jene Parteien, zwischen denen ein ausreichendes Feststellungsinteresse besteht (O BERHAMMER, a.a.O., N. 3 zu Art. 88 ZPO; WEBER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 4 zu Art. 88 ZPO). Zur Wahrung fremder Interessen steht die Feststellungklage indes nicht zur Verfügung. Eine Feststellungsklage im Interesse Dritter ist mithin (grundsätzlich) unzulässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_530/2007 vom 14. Mai
2008 E. 2.3; Urteil des Bundesgerichts 4C.290/2001 vom 8. November 2002 E. 1.3; OBERHAMMER, a.a.O., N. 8, 12 zu Art. 88 ZPO). Davon ausgenommen sind einzig die Fälle der Stellvertretung und der Prozessstandschaft, welche zulässige Interessenswahrungen durch Dritte darstellen (F LAVIA WEBER, Die Feststellungs- klage nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2013, S. 77 f.). Dies leuch- tet gerade hinsichtlich der Prozessstandschaft ein. Liegt eine solche vor, ist ni cht die (angeblich) materiell berechtigte Person, sondern eine Drittperson berechtigt, den i n Frage stehenden Anspruch – aufgrund einer speziellen Gesetzesvorschrift – i n eigenem Namen geltend zu machen; so beispielsweise der Willensvollstre- cker oder Erbschaftsverwalter (S UTTE R-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, S. 55 N 192). Würde in diesen Konstellationen das Feststellungsin- teresse ausschliesslich basierend auf den klägerischen Interessen geprüft, wäre ein solches in den meisten Konstellationen zu verneinen, dürften die ein fremdes Recht Wahrenden doch in seltenen Fällen ein eigenes erhebliches Feststellungs- interesse gegenüber der beklagten Partei aufweisen. In diesen Konstellationen ist somit die Berufung auf fremde Interessen zuzulassen, ansonsten die Inhaber sol- cher Rechte benachteiligt würden. Dies gilt insbesondere dort, wo die eigentlich materiell Berechtigten selbst über kein Klagerecht verfügen. 1.2.2.3. Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gut- heissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Bei Feststel- lungsklagen ist das Rechtsverhältnis oder das ihm entspringende Recht, das fest- gestellt werden soll, genau zu umschreiben. Wenn ein Rechtsbegehren indes un- klar oder unbestimmt ist, ist es mangelhaft. Wird der Mangel nicht behoben (oder kann dieser nicht mehr behoben werden), ist das Rechtsbegehren unzulässig und auf di e Klage i st ni cht ei nzutreten. Grundsätzli ch kann ei n unzulängli ches Rechts- begehren durch Ausübung der ri chterli chen Fragepflicht im Sinne von Art. 56 ZPO geklärt werden (W ILLISEGGER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 18, 20 zu Art. 221 ZPO; K ILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, 2012, N. 8, 13, 15 zu Art. 221 ZPO; PAHUD, in: Schweizerische Zivilpro- zessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.] 2011, N. 6 f. zu Art. 221 ZPO). Aufgrund der neueren Praxis des Bundesgerichts, wonach bei anwaltlich vertrete- nen Parteien mit Bezug auf die Ausübung der richterli chen Fragepfli cht Zurückhal-
tung geboten ist, da es (wie das Bundesgericht mehrfach festgehalten hat) nicht Sache des Richters ist, prozessuale Fehler und Nachlässigkeiten der Parteien auszugleichen (vgl. dazu zitierte Praxis des Bundesgerichts in Ziff. 2.1.4 hernach), ist nur der rechtsunkundigen bzw. anwaltlich nicht vertretenen Partei Gelegenhei t zur Verbesserung durch Ausübung der gerichtlichen Fragepflicht zu geben (so auch W ILLISEGGER, a.a.O., N. 20 zu Art. 221 ZPO). Unklare Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begrün- dung, auszulegen (zi t. Urteil 4A_551/2008 E. 2.2; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasen- böhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 38 zu Art. 221 ZPO). 1.2.3. Würdi gung 1.2.3.1. Zunächst stellt sich die Frage, ob sich die Klägerin zur Begründung des Feststellungsinteresses auf die Interessen der A._____ AG berufen kann oder ob ausschliesslich auf ihre eigenen Interessen abzustellen ist. In dieser Hinsicht ist präzisierend festzuhalten, dass es vorliegend nicht um die Feststellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses einer Prozesspartei mit einem Dritten oder zwi- schen Dritten geht. Vielmehr verlangt die Klägerin die Feststellung der Leistungs- pflicht der Beklagten ihr gegenüber. Die Anspruchsberechtigung der A._____ AG mag dabei – zumi ndest vorfrageweise – eine Rolle spielen, bildet jedoch nicht Gegenstand des Feststellungsbegehrens. Folgt man der herrschenden Lehre zu den Rechtsfolgen von Art. 17 Abs. 2 VVG, dann ist zwischen dem materiellen Anspruch und dessen Geltendmachung zu un- terscheiden. Während der materielle Anspruch stets dem Versicherten zusteht, ist der Versicherungsnehmer unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG berechtigt, den Ersatzanspruch in eigenem Namen geltend zu machen und Leis- tung an si ch selbst zu verlangen. Diese Rechtsfigur entspricht weitgehend jener der Prozessstandschaft (vgl. Ziff. 1.2.2.2 hiervor), mit der Ausnahme, dass – ge- mäss herrschender Lehre – der Versicherte auch unter den Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG weiterhin berechtigt bleibt, beim Versicherer die Versiche- rungsleistungen geltend zu machen (vgl. dazu zur Aktivlegitimation der Klägerin gestützt auf Art. 17 Abs. 2 VVG nachfolgend Ziff. 4). D ennoch i st i n der vorliegend
besonderen Konstellation – nicht zuletzt aus prozessökonomischen Überlegungen – die Berufung auf die Interessen der A._____ AG zuzulassen. Denn anders als bei der Feststellung von Rechtsbeziehungen mit und zwischen Dritten oder i n je- nen Fällen, wo das Bundesgericht die Berufung auf Drittinteressen als unzulässi g erachtete, ist die Klägerin im vorliegenden Fall legitimiert, eine künfti ge si ch auf ei n allfälliges gutheissendes Feststellungsurteil stützende Leistungsklage gegen- über der Beklagten durchzusetzen. In diesem Verhältnis entfaltet zufolge Partei- identität ein Feststellungsurteil materielle Rechtskraft. Die Klägerin kann also die Rechte der A._____ AG umfassend wahren. Somit hat die folgende Interessens- prüfung unter Berücksichtigung (auch) der Interessen der A._____ AG zu erfol- gen. 1.2.3.2. Auch wenn – wie die Beklagte zu Recht vorbringt – im Rahmen der Prü- fung der klägerischen Leistungsbegehren eine auf dem Grund- und Exzedenten- vertrag basierende Leistungspflicht der Beklagten beurteilt wird, so schliesst dies im Lichte der obigen Rechtsprechung zum Feststellungsinteresse nicht aus, dass die Klägerin bzw. die A._____ AG im Grundsatz ein schutzwürdiges Interesse da- ran haben können, über eine allfällige Gutheissung ihrer Leistungsklage hinaus auch Klärung darüber zu erlangen, ob bzw. dass die Beklagte für künftige im Zu- sammenhang mit dem "Schadenfall C." erwachsende Rechtsschutzkosten oder Drittansprüche gemäss Grund- und Exzedentenvertrag leistungspflichtig ist. Ei n solcher Effekt kann – entgegen den beklagtischen Behauptungen – über eine blosse Leistungsklage gerade nicht erreicht werden, da die Rechtskraft eines Ur- teils sich weder auf die Feststellung von Tatsachen noch auf die Beurteilung von Rechtsfragen bezieht, welche dem Entscheid zugrunde liegen (BGE 99 II 172 E. 2). In dieser Hinsicht ist somit ein Feststellungsinteresse zu bejahen. Da die Beklagte si ch unter Berufung auf di e D eckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag weigert, Leistungen aus dem Grund- und Exzeden- tenvertrag zu erbringen, ist auch die Voraussetzung der Ungewissheit gegeben. Angesichts der beträchtlichen Beträge, welche im derzeitigen Zeitpunkt allein schon von der Konkursmasse C., der E._____ und der F._____ gegenüber der A._____ AG geltend gemacht wurden und welche die Versicherungssumme von USD 25 Mio. übersteigen, ist auch die Voraussetzung der Unzumutbarkeit der
Fortdauer der Ungewissheit eigentlich zu bejahen. Somit ist auch in dieser Hin- sicht ein Feststellungsinteresse grundsätzlich gegeben. 1.2.3.3. Indes ist ein Feststellunginteresse vorliegend deshalb zu verneinen, da die Feststellungsklage auf einem nicht abgeschlossenen Sachverhalt basiert, was einer Beurteilung der Leistungspflicht der Beklagten entgegensteht. Derzeit steht zwar die Haftpflicht der A._____ AG in Bezug auf die von der Konkursmasse C., der E. und der F._____ erhobenen Schadenersatzforderungen im Raum. Sie wurde – wie die Beklagte zu Recht vorbringt (act. 39 Ziff. 54.3 S. 135) – allerdings noch ni cht geri chtli ch festgestellt. Insofern kann auch ni cht beurtei lt werden, ob es sich dabei um eine Haftpflicht für Schäden handelt, welche eine Deckung (insbesondere) im Sinne der Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 und Zi ffer 7.1.14 Grundvertrag ausschli essen würden. So ist derzeit unklar, ob und aufgrund welcher Handlungen oder Unterlassungen i m Zusammenhang mi t der Revisionstätigkeit der A._____ AG für die C._____ ein Schadenersatzan- spruch gegenüber der A._____ AG in welchem Umfang gutgeheissen werden wird. Weiter ist zu beachten, dass – zumi ndest für den Befrei ungsanspruch – das Bestehen einer Schadenersatzverpflichtung eines Versicherten, mithin der A._____ AG, Leistungsvoraussetzung für den Befreiungsanspruch bildet (vgl. auch Ziffer 8.1 Grundvertrag und zum Inhalt des Befreiungsanspruchs Ziff. 5.2.2, 8.2.2 hernach). Daraus erhellt, dass in dieser Hinsicht derzeit die Grundlagen zur Beurteilung einer Leistungspflicht gänzlich fehlen. Hi nzu kommt, dass gemäss klägeri schen Ausführungen wei tere Ansprüche von Investoren der C._____ SA mögli ch si nd (act. 1 Rz. 114), die vorliegend ebenfalls noch nicht beurteilt werden können. Aus diesen Gründen kann die Leistungspflicht der Beklagten nicht ab- schliessend festgestellt werden, weshalb sich nach dem Gesagten die vorliegen- de Feststellungsklage denn auch nicht als geeignet erweist, die von der Klägerin geltend gemachte Unsicherheit bezüglich i hres Lei stungsanspruchs gegenüber der Beklagten zu beseitigen. Dies gilt selbst dann, wenn in Bezug auf Rechtsschutzleistungen des Versicherers bei strittiger Deckung von einer Vorschusspflicht des Versicherers, sprich der Be- klagten, ausgegangen würde (vgl. dazu nachstehend unter Ziff. 9.4). So könnte
lediglich eine einstweilige Ersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf die Rechts- schutzkosten festgestellt werden, was die Rückforderung bei feststehender nicht gegebener Deckung nicht ausschliessen dürfte. Daraus ergeht, dass eine ab- schliessende Beseitigung der Ungewissheit auch unter diesem Aspekt nicht mög- lich und damit ein Feststellungsinteresse zu verneinen ist. Schliesslich gilt zu berücksichtigen, dass selbst wenn (überhaupt) ein Feststel- lungsinteresse betreffend den Rechtsschutzanspruch bejaht werden könnte, die Voraussetzung der Unzumutbarkeit angesichts der von der Klägerin ins Feld ge- führten (konsolidierten) Eigenmittel von C HF 55 Mio. (act. 1 Rz. 116), aber auch aufgrund der Zugehörigkeit der A._____ AG und der Klägerin zu einer weltweiten Unternehmensgruppe entfallen dürfte. So ist nach eigenen Aussagen der Klägerin von weiteren Abwehrkosten im Umfang von CHF 1 Mio. zu rechnen. Nach dem Gesagten erscheint eine Beeinträchtigung der A._____ AG sowie der Klägerin durch drohende Rechtsschutzkosten im besagten Umfang ausgeschlossen (vgl. auch ZR 93 [1994] Nr. 23 S. 95). Auch dies spricht gegen ein Feststellungsinte- resse der Klägerin bzw. der A._____ AG. 1.2.3.4. Zudem erweist sich das Feststellungsbegehren der Klägerin als zu unbe- stimmt. So verlangt sie ganz allgemein die Feststellung, dass die Beklagte aus dem Grund- und Exzedentenvertrag "für den Schadenfall C." lei stungs- pflichtig sei. Zunächst bleibt offen, was die Klägerin mit "für den Schadenfall C." meint. Sie verwendet diesen Begriff an mehreren Stellen ihrer Rechts- schriften (vgl. bspw. act. 1 Rz. 28, 48; act. 26 Rz. 24, 31, 48 f., 55, 58, 66, 76, 117 f., 120, 161, 232), ohne dessen Bedeutung näher darzutun. Aus dem Zu- sammenhang seiner Verwendung lässt sich jedoch schliessen, dass die Klägerin den Begriff und ihr Feststellungsbegehren umfassend versteht und damit sämtli- che den Versicherten möglicherweise inskünftig aus der Revisionstätigkeit für die C._____ SA entstehenden Abwehrkosten bzw. Haftpflichtverpflichtungen meint. Eine andere Bedeutung misst auch die Beklagte dem Begriff ni cht zu (vgl. act. 39 Ziff. 5). Ei ne Ei ngrenzung des klägerischen Feststellungsanspruchs geht denn auch ni cht eindeutig aus i hrer diesbezüglichen Begründung hervor (act. 1 Rz. 106-125; act. 26 Rz. 201-222). Vielmehr ergibt sich daraus, wie erwähnt, dass sie
nebst den Schadenersatzansprüchen der Konkursmasse C., der E. und der F._____ Forderungen von weiteren Investoren der C._____ SA für mög- li ch hält (act. 1 Rz. 114). Da sich die Leistungspflicht der Beklagten bzw. die Ver- si cherungsdeckung – trotz Vorliegen eines Serienschadens im Sinne von Ziffer 1.5.5 Grundvertrag – nach dem einzelnen Schaden und den diesbezüglichen Um- ständen im Einzelfall beurteilt, ist eine generelle Bejahung der beklagtischen Leis- tungspflicht, wie sie die Klägerin begehrt, nicht möglich. Dies wird bereits daraus klar, dass die von der Beklagten angerufenen Deckungsausschlüsse an den Um- ständen des Schadeneintri tts anknüpfen, mithin verhaltensbezogen sind (vgl. Zif- fer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag). Sodann ist es nicht Aufgabe des Ge- richts, die Begründung einer Partei nach einem möglichen zulässigen Feststel- lungsumfang zu durchforsten und abzuwägen, ob ein Feststellungsbegehren im zulässigen Umfang bzw. mit zulässigem Inhalt von der betreffenden Partei gewollt sein könnte. Liefert die Begründung keine eindeutigen Hinweise, ist das Gericht an den Wortlaut des Rechtsbegehrens gebunden. Da die Klägerin anwaltlich ver- treten ist, ist ihr nach dem Gesagten eine Verbesserung des Rechtsbegehrens verwehrt. 1.2.4. Fazi t Auf das Feststellungsbegehren (Ziffer 3 des klägerischen Rechtsbegehrens) ist mangels Feststellungsinteresses sowie zufolge unbestimmten Rechtsbegehrens ni cht ei nzutreten. 1.3. Weitere Prozessvoraussetzungen Nachdem die Klägerin sämtliche Kostenvorschüsse rechtzeitig geleistet hat (vgl. lit. B. b) und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf das Leistungsbegehren (Ziffer 1 und 2 des Rechtsbegehrens) einzutreten (vgl. Art. 59 ZPO).
Sachverhalt i nhaltli ch zu substanziieren ist, damit er unter die massgeblichen Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden kann. Die jeweiligen Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich damit ei- nerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Eine Tatsachenbehauptung braucht ni cht alle Ei nzelhei ten zu enthalten. Es genügt (i n ei nem ersten Schri tt), wenn die Tatsache in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Wei- se in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden ist. Tatsachen- behauptungen müssen immerhin so konkret formuliert sein, dass ein substanziier- tes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Be- streitet der Prozessgegner das an sich schlüssige Vorbringen der behauptungs- belasteten Partei, kann diese – um i hrer Substanzi i erungslast zu genügen – ge- zwungen sei n, di e rechtserhebli chen Tatsachen ni cht (mehr) nur i n den Grundzü- gen, sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abge- nommen werden kann (BGE 127 III 365 E. 2.b; Urteil des Bundesgerichts 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.1 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 4A_438/2010 vom 15. November 2010 E. 3.4.2.1; je m.w.H.). Eine Partei kann si ch mi thi n ni cht mi t allgemei nen Behauptungen be- gnügen, in der Meinung die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben. Die Durchführung eines solchen setzt viel- mehr entsprechende Behauptungen des Beweisführers voraus (Urteile des Bun- desgerichts 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; 4P.241/2004 vom 22. März 2005 E. 4; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivil- prozessordnung, 3. Aufl. 1997, N. 5 zu § 113 ZPO/ZH). 2.1.2. Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Bestreitungen müs- sen sich auf konkrete Behauptungen des Prozessgegners beziehen. Diese müs- sen detailliert und im Einzelnen, d.h. Punkt für Punkt, bestritten werden. Das aus- drückliche Bestreiten der einzelnen Tatsachenbehauptungen ist nur dann ni cht notwendig, wenn sie durch die eigene Sachdarstellung widerlegt wird. Die nicht behauptungsbelastete Partei kann sich auf eine formale Bestreitung beschränken, weil es ihr nicht obliegt, die erforderlichen Tatsachen in den Prozess einzuführen oder richtigzustellen. Sie hat in ihrem Äusserungsverhalten aber mindestens zum
Ausdruck zu bringen, dass und welche Tatsache sie bestreitet. Ein begründetes Bestreiten im Sinne einer Erklärung, weshalb eine Bestreitung erfolgt, ist hinge- gen (grundsätzli ch) ni cht vorausgesetzt. Die Substanziierungslast im Rahmen des Bestreitens verlangt, dass die Bestreitung (zumindest) so konkret zu halten ist, dass sich daraus bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des (behaup- tungsbelasteten) Prozessgegners damit bestritten werden sollen (W ILLISEGGER, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 222 ZPO). Im Übrigen ist für das Ausmass der im Einzelfall erforderlichen Substanziierung des Bestreitens auf die Einlässlichkeit der Sach- darstellung der behauptungsbelasteten Partei abzustellen und überdies zu prüfen, inwieweit der bestreitenden Partei eine substanziierte Bestreitung überhaupt zu- zumuten ist (zit. Urteil 4A_709/2011 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.231/2006 vom 18. Dezember 2006 E. 3.2). Gegenüber spezifischen und de- tai llierten Behauptungen genügt eine allgemeine Bestreitung nicht. Vielmehr kann erwartet werden, dass sich die Gegenpartei im Einzelnen dazu äusserte, wenn sie damit nicht einverstanden wäre. Dies gilt insbesondere dann, wenn die betreffen- de Partei einen bestimmten Punkt (der Gegenpartei) aufgreift, dazu eine eigene Darstellung abgibt und alle andern Punkte mit Stillschweigen übergeht. In einem solchen Fall verliert die Bestreitung als blosse Floskel ihre Bedeutung und es ist davon auszugehen, dass die Sachverhaltsdarstellung überall dort unbestritten ist, wo sie nicht ausdrücklich bestritten wird oder mit einer eigenen Sachdarstellung im Widerspruch steht (ZR 89 [1990] Nr. 50, S. 96). 2.1.3. Das genügende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsa- chen ist eine Obliegenheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessu- ale Nachteile für die betreffende Partei zur Folge haben kann, indem das Gericht auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellen wird. Bezüglich unsubstanziiert vorgetragener Sachverhalte besteht kei n Anspruch auf Bewei sführung. D er ni cht substanziiert vorgetragene Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichge- stellt. Liegt demgegenüber keine genügende Bestreitung vor, so gilt eine Tatsa- che als unbestritten (zit. Urteil 4C.231/2006 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1; W ILLISEGGER, a.a.O., N. 24 zu Art. 222 ZPO).
2.1.4. Eine richterliche Fragepflicht besteht nach neuerer bundesgerichtlichen Rechtsprechung primär bei nicht anwaltlich vertretenen Personen. Im Allgemei- nen sind gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der richterlichen Frage- pflicht im Anwendungsbereich der Verhandlungsmaxime enge Grenzen gesetzt. Gerade bei anwaltlich vertretenen Parteien ist, wie das Bundesgericht neuerdings mehrfach betont hat, Zurückhaltung geboten. Etwas anderes würde auch gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien sowie die Überlegung, dass angesichts des Grundsatzes der Verhandlungs- und Dispositionsmaxime den Par- teien selbst die Verantwortung für korrektes, sorgfältiges und substanziiertes Vor- bringen nicht abgenommen werden kann, verstossen. Das Bundesgericht hat mehrfach festgehalten, dass es jedenfalls nicht Sache des Richters ist, gerade auch bei anwaltlich vertretenen Parteien nicht, prozessuale Fehler bzw. Nachläs- sigkeiten auszugleichen (Urteile des Bundesgerichts 4A_73/2014 vom 19. Juni 2014 E. 6.3.1.2; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.2; 4D_57/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.2; 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2; 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.4 und 5.5; 4A_330/2010 vom 9. August 2010 E. 2.2). Sollten sich die Vorbringen der Parteien als nicht genügend substanziiert erweisen, ist somit alleine auf das mangelhafte Parteivorbringen abzustellen und anzunehmen, die betreffende Partei sei zur genügenden Substanziierung nicht imstande. Inwieweit dies vorliegend der Fall ist, ergibt sich aus den nachfolgen- den Erwägungen. 2.2. Beweislastverteilung i m Versi cherungsrecht 2.2.1. Nachdem sich die Behauptungslast nach der Beweislast richtet, ist diese nachfolgend im Bezug auf die Leistungspflicht im Versicherungsvertrag kurz dar- zulegen. 2.2.2. Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz nichts anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen
Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel gilt auch i m Be- reich des Versicherungsvertrags. Demnach hat der Anspruchsberechtigte, d.h. der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte, die Tatsa- chen zur Begründung des Versicherungsanspruchs zu beweisen; namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leis- tung berechtigen (BGE 130 III 321 E. 3.1). 2.2.3. Anspruchsberechtigter und Versicherer haben somit im Streit um vertragli- che Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen. Dies trifft auch dann zu, wenn sich beide Beweisthemen im gleichen Verfahren gegenüberstehen. Aus der Beweislosigkeit beim einen Thema, darf da- bei nicht ohne Weiteres auf den Beweis beim anderen Thema geschlossen wer- den. Für den Eintritt des Versicherungsfalls ist das Beweismass auf die überwie- gende Wahrscheinlichkeit herabgesetzt (BGE 130 III 321 E. 3.1). 3. Hintergrund / unbestrittener Sachverhalt 3.1. Die Klägerin und die Beklagte schlossen mit Datum vom 11. April 2002 zwei Versicherungsverträge ab, nämlich den Grundvertrag "B._____ ... Haft- pfli chtversi cherung" Nr. 1 (act. 3/1) und den Exzedentenvertrag "B._____ ... Haft- pfli chtversi cherung" Nr. 2 (act. 3/2). Sie haben beide eine Laufzeit vom 1. Juli 2002 bis 30. Juni 2005 sowie eine Versicherungssumme von USD 10 Mio. pro Jahr und Schadenereignis (act. 1 Rz. 1; act. 3/1-2). Reicht die Versi cherungs- summe des Grundvertrags für die Deckung des Schadenereignisses nicht aus, kommt die Versicherungssumme aus dem Exzedentenvertrag zum Tragen (act. 1 Rz. 36 f.; act. 12 Ziff. 8.3; act. 3/1 Ziff. 2.1 f.; act. 3/2 Ziff. 2.1). Ziffer 5.1 Grundver- trag umschreibt die versicherte Tätigkeit wie folgt (act. 1 Rz. 21; act. 12 Ziff. 6.4):
" Die Versicherung erstreckt sich auf die gesetzliche Haftpflicht für Personenschäden, Sachschäden, reinen Vermögensschäden und Schadenverhütungskosten bei unfallmässigen Umweltbeeinträchtigun- gen aus sämtlichen Tätigkeiten einer Wirtschaftsprüfungs- und Wirtschaftsbe- ratungsgesellschaft einschliesslich der Prüfung von Banken und Sparkas- sen, bankenähnliche Finanzgesellschaften und Anlagefonds. [...]" 3.2. Die A._____ AG mit Sitz in Basel ist eine 100%-Tochtergesellschaft der Klägerin. D._____ war Angestellter der A._____ AG. Er war für die Zweignieder- lassung der A._____ AG in Lugano tätig. Über diese Zweigniederlassung in Lugano fungi erte die A._____ AG ab 16. Februar 1999 als statutarische Revisi- onsstelle der C._____ SA (nachfolgend: "C."), ei ner Vermögensverwal- tungsgesellschaft mi t Sitz in Lugano (act. 1 Rz. 15, 17; act. 12 Ziff. 6.1 f.) . Am 4. Juli 2000 erteilte die Eidgenössische Bankenkommission (nachfolgend: "EBK") der C. die Effektenhändlerbewilligung. Die A._____ AG war fortan (auch) als banken- bzw. börsengesetzliche Revisionsstelle der C._____ tätig (act. 1 Rz. 15; act. 12 Ziff. 6.1, 32.1 f.; act. 26 Rz. 271). D._____ war verantwortlicher bzw. leitender Revisor im Mandat C._____ und wurde im Jahr 2000 zum Partner der A._____ AG ernannt. Er war für die A._____ AG kollektivzeichnungsberechtigt zu zweien, aber nicht Mitglied des Verwaltungsrats der Klägerin oder der A._____ AG. Er war nie Sitzleiter der Zweigniederlassung Lugano und war für diese nie im Handelsregister eingetragen (act. 1 Rz. 18, 162; act. 12 Ziff. 6.3; act. 26 Rz. 33, 35; act. 39 Ziff. 16.1 S. 25). 3.3. Mit Schreiben vom 22. Mai 2003 (act. 13/7) wandte sich G., ei n In- vestor der C., betreffend die C._____ an H., dem "Chairman" von A. LLP in New York. In diesem Schreiben wurde die Revisionstätigkeit der A._____ AG kritisiert. Das Schreiben ging in Kopie an die A._____ AG (act. 12 Ziff. 6.5.3; act. 26 Rz. 49, 52 f.). Am 23. Juli 2003 wurde die A._____ AG mit der Verfassung eines ausserordentlichen Berichts betreffend die C._____
durch die EBK beauftragt, welchen die A._____ AG mit Datum vom 3. Oktober 2003 verfasste (act. 12 Ziff. 32.5; act. 26 Rz. 278; act. 13/19/8). Am 18. Juni 2004 bestimmte die EBK die I._____ AG (nachfolgend: "I.") zur ausserordentli- chen Revisorin, welche am 23. Juni 2004 einen vorläufigen Bericht verfasste (act. 13/19/10). In der Folge erteilte die EBK der I. am 1. Juli 2004 den Auf- trag, die Vorkommnisse weiter und detaillierter zu untersuchen und setzte sie als Untersuchungsbeauftragte ein. Das Ergebnis dieser Untersuchung hielt die I._____ in ihrem Bericht vom 9. August 2004 (act. 13/12) fest (act. 1 Rz. 63; act. 12 Ziff. 9.14, 32.6; act. 26 Rz. 280 f.). 3.4. Mit Schreiben vom 8. Juli 2004 wandte sich Rechtsanwalt J._____ im Auf- trag seines Klienten, G., betreffend die Revisionstätigkeit in Sachen C. an K., A. Global Ltd., London (act. 3/15). Darin machte er einen Schaden von USD 5 Mio. geltend und drohte für den Nicht-einigungsfall rechtliche Schritte an (act. 1 Rz. 25 f.; act. 12 Ziff. 6.5). Mit Schreiben vom 21. Juli 2004 meldete die A._____ AG der Beklagten den Eintritt des Schadenfalls (act. 3/17). In der Folge eröffnete die Beklagte den Schadenfall unter der Nummer ..., was sie der A._____ AG mit Schreiben vom 30. Juli 2004 (act. 13/10) mitteilte (act. 1 Rz. 40; act. 12 Ziff. 6.5.5; act. 26 Rz. 49-60). 3.5. Aufgrund des Berichts der I._____ vom 9. August 2004 entschied die EBK, der C._____ die Bewilligung als Effektenhändlerin zu entziehen. Am 19. August 2004 wurde von der EBK der Konkurs über die C._____ eröffnet. I._____ wurde zur Konkursverwalterin ernannt (act. 1 Rz. 15; act. 12 Ziff. 6.1, 32.7, 37.1; act. 26 Rz. 282 f., 292-297). Sodann wurde gegen die ehemaligen Verwaltungsräte und die Geschäftsleitung der C._____ ein Strafverfahren als Beschuldigte ("impu- tato/accusato") eröffnet. D._____ wurde i n diesem Rahmen am 25. August 2004, am 20. November 2006 und am 27. November 2006 als Auskunftsperson ("indi- ziato") befragt. Ein Strafverfahren gegen D._____ wurde nie eröffnet (act. 1 Rz. 17, 50; act. 12 Ziff. 6.2, 9.8, 9.13 S. 27; act. 26 Rz. 99; act. 39 Ziff. 31.2). 3.6. Im September 2004 wurde alsdann von der EBK ein Verwaltungsverfahren gegen die A._____ AG und D._____ eröffnet (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2). Die- ses fand mit Verfügung vom 23. Februar 2005 (act. 13/1, act. 13/21) sei nen Ab-
schluss. Die Verfügung ist am 27. März 2005 in Rechtskraft erwachsen (act. 26 Rz. 22 Fn. 1; act. 39 Ziff. 13.3). Die EBK verfügte u.a. was folgt: Sie stellte im Entscheiddispositiv fest, dass die A._____ AG bei der Revision 2003 der C._____ ni cht mi t genügender Sorgfalt gehandelt habe, sowohl bezüglich der Ausführung als auch bezüglich der Überwachung der ausgeführten Arbeiten (Ziffer 1 des Dis- positivs). Sie verfügte unter Androhung des Entzugs der Lizenz als bankengesetz- liche Revisionsstelle, dass die A._____ AG verpflichtet werde, dafür zu sorgen, dass genügend personelle, technische und sprachliche Qualifikationen vorliegen, um i n Zukunft als bankengesetzliche Revisionsstelle am Markt aufzutreten (Ziffer 2 des Dispositivs). Sodann wurde der A._____ AG verboten, D._____ wei terhi n als verantwortlichen Revi sor i m Zusammenhang mi t Banken und ähnli chen Ge- sellschaften zu beschäftigen (Ziffer 4 des Dispositivs; act. 12 Ziff. 11.2 S. 37; act. 26 Rz. 144). 3.7. Am 18. Dezember 2009 reichte die Konkursmasse C._____ eine Verant- wortlichkeitsklage aus Revisionshaftung (Art. 755 OR) gegen die A._____ AG ein, womit sie – im Sinne einer Teilklage – CHF 10 Mio. eines von ihr mit CHF 65 Mio. bezifferten Gesamtschadens geltend macht (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2 S. 12). 3.8. Im Juli 2012 leiteten alsdann zwei Gläubiger bzw. Investoren der C._____ Schlichtungsgesuche bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt im Hinblick auf Zivilklagen gegen die A._____ AG ein. Die E._____ klagte auf rund USD 15 Mio. Die F._____ machte eine Forderung von rund USD 10 Mio. gel- tend. Sie stützen ihre Klagen auf die – gemäss ihrer Auffassung – unsorgfältige Revision durch die A._____ AG und machen Schadenersatz für Investitionen, Zi nsen und Kosten geltend, wobei sie sich auf verschiedene Haftungstatbestände (u.a. Vertrauenshaftung) berufen. Am 18. Dezember 2012 wurde der E._____ und der F._____ die Klagebewilligung erteilt (act. 1 Ziff. 56-58; act. 12 Ziff. 9.12). 3.9. Am 1. Oktober 2012 erging – nachdem, wie erwähnt, gegen D._____ gar nie eine Strafuntersuchung als Beschuldigter ("imputato") eröffnet worden war – ei ne Ei nstellungsverfügung (Il Procuratore Pubblico della Republica e Cantone Ti- cino; act. 3/44), worin das (gar nie gegen ihn eröffnete) Verfahren eingestellt wur- de und D._____ erstmals als "imputato", also Beschuldigter, bezeichnet wurde.
Letztere ist mangels Anfechtung am 15. November 2012 in Rechtskraft erwach- sen (act. 1 Rz. 59, 61; act. 12 Ziff. 9.13; act. 26 Rz. 18; act. 39 Ziff. 12.1). 3.10. Am 14. Dezember 2012 wurde das Urteil des Strafgerichts i n Lugano über die Organe der C._____ eröffnet. L., Vizepräsident der Verwaltungsrates, wurde wegen Misswirtschaft, wiederholter qualifizierter Veruntreuung, Betrugs, qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung und wiederholter Urkundenfäl- schung zu ei ner unbedi ngten Frei heitsstrafe von dreieinhalb Jahren verurteilt. M., Delegierter des Verwaltungsrates, wurde wegen gewerbsmässigen Be- trugs und wiederholter Urkundenfälschung mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren bestraft. N., Präsident des Verwaltungsrates, wurde wegen Misswirtschaft und qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung zu einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und O., stellvertretender Direktor, wurde wegen Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug und wiederholter Ur- kundenfälschung mit einer bedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt (act. 1 Rz. 64; act. 12 Ziff. 9.15). 3.11. Die E._____ rei chte mit Eingabe vom 17. April 2013 eine Klage gegen die A._____ AG in Basel ein, mit welcher sie USD 15 Mio. zuzüglich 5% Zins geltend macht, unter Nachklagevorbehalt in der Höhe von CHF 769'944.– (act. 12 Ziff. 38.1; act. 26 Rz. 176; act. 39 Ziff. 46.5 S. 114; act. 13/18). Die F._____ hat im Juli 2013 gegen die A._____ AG einen Zahlungsbefehl im Umfang von CHF 9'454'300.– erwirkt (act. 26 Rz. 98, 214; act. 39 Ziff. 30, 56). Am 9. Oktober 2013 hat die A._____ AG alsdann gegenüber dem Kanton Tessin einen Staats- haftungsanspruc h angemeldet (act. 26 Rz. 101; act. 39 Ziff. 31.4; act. 27/120). 3.12 In sämtlichen Zivilverfahren wie auch dem Verfahren betreffend Staatshaf- tung wurde in der Sache noch kein Entscheid gefällt. Die Beklagte hat bis anhin sämtliche Versicherungsleistungen aus dem Grund- und Exzedentenvertrag im Zusammenhang mit dem Schadenfall betreffend die Revisionstätigkeit der A._____ AG für die C._____ verweigert.
zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 3, 25, 30 zu Art. 17 VVG; ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2. Aufl. 1968, S. 288 f.). 4.2.2. Die Rechtsfolge von Art. 17 Abs. 2 VVG – sprich was das Recht zur Gel- tendmachung der Versicherungsleistung durch den Versicherungsnehmer bein- haltet – ist in der Lehre umstritten und bundesgerichtlich noch nicht geklärt (E IS- NER -KIEFER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungs- band, 2012, N. 32 ff. zu Art. 17 VVG m.H. auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere Urteil des Bundesgerichts 4A_186/2009 vom 3. März 2010 E. 3; vgl. zu den verschiedenen Lehrmeinungen: HASENBÖHLER, a.a.O. N. 31 ff.). Die herrschende Lehre unterscheidet zu Recht zwischen dem materiellen Anspruch einerseits und der blossen Geltendmachung andererseits. Anspruchsberechtigt ist demnach stets der Versicherte. Entsprechend macht der Versicherungsnehmer kein eigenes Recht, sondern nur das Recht des Versicher- ten geltend. Dem Versicherungsnehmer wird nach herrschender Lehre aber im Falle von Art. 17 Abs. 2 VVG das Recht zugestanden, Leistung an sich selbst zu verlangen. Der Versicherungsnehmer hat die Befugnis, als Treuhänder des Versi- cherten im eigenen Namen die Versicherungsleistungen vom Versicherer zu for- dern und die mit der Schadenermittlung und -regulierung notwendigerweise ver- bundenen Rechte und Pflichten auszuüben. Daneben ist aber auch der Versicher- te berechtigt, beim Versicherer die Versicherungsleistungen geltend zu machen (H ASENBÖHLER, a.a.O. N. 31 ff. zu Art. 17 VVG m.w.H.; so auch ROELLI/KELLER, a.a.O., S. 288 f.). Dies leuchtet mit Verweis auf die nachfolgenden, zutreffenden Argumente von H ASENBÖHLER ein. Bei der Versicherung auf fremde Rechnung er- leidet nicht der Versicherungsnehmer einen wirtschaftlichen Schaden, sondern der versicherte Dritte. Deshalb ist es richtig, dem Dritten den Anspruch auf die Versicherungsleistung zuzubilligen. Andernfalls würde es vom Willen des Versi- cherungsnehmers abhängen, ob der effektiv Geschädigte in den Genuss der Ver- sicherungsleistung kommt. Sodann betreffen die sich aus dem internen Verhältnis zwischen Versicherungsnehmer und versichertem Dritten ergebenden Sondertat- bestände gemäss Art. 17 Abs. 2 VVG nicht den materiellen Anspruch auf di e Ver- sicherungsleistung, sondern nur dessen Geltendmachung gegenüber dem Versi-
cherer. Die Sondertatbestände wurden zur Verhinderung einer missbräuchlichen Verwendung der Versicherungsleistungen durch den Versicherungsnehmer ein- geführt, weshalb eine entsprechende Gefahr in den Fällen von Art. 17 Abs. 2 VVG nicht besteht und es somit sachgerecht ist, dass der Versicherungsnehmer auch die Leistung an sich selbst verlangen kann (vgl. H ASENBÖHLER, a.a.O. N. 3, 31 ff. zu Art. 17 VVG). Anzufügen bleibt, dass auch das Bundesgericht zumindest so verstanden werden kann, dass es ebenfalls zwischen dem materiellen Anspruch einerseits und dessen Geltendmachung andererseits unterscheidet (vgl. zit. Urteil 4A_186/2009 E. 3.2: "[...] l'assuré doit pouvoir [...] déterminer [...] la personne qu'il autorise à réclamer son indemnité [...]."). 4.3. Würdi gung Die Klägerin macht geltend, die Versicherten hätten sie vorbehaltlos zum Ab- schluss des Grundvertrags und des Exzedentenvertrags beauftragt. Überdies ha- be die A._____ AG der Geltendmachung der Versicherungsleistungen durch die Klägerin zugestimmt. Im Bestreitungsfall würde alsdann eine entsprechende Er- klärung von D._____ nachgereicht. Diese Ausführungen (wie im Übrigen auch die grundsätzliche Berechtigung der Klägerin zur vorliegenden Geltendmachung des Ersatzanspruches der Versicherten gegenüber der Beklagten) blieben seitens der Beklagten unbestritten (vgl. act. 12 Ziff. 8.2). Somit sind die Voraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 VVG erfüllt. Die Klägerin ist mithin berechtigt, im eigenen Namen den Ersatz der vorliegend in Frage stehenden Rechtsschutzkosten gegenüber der Beklagten geltend zu machen und Leistung an sich selbst zu verlangen.
4.4. Fazi t Die Klägerin ist in Bezug auf ihre Leistungsbegehren (Ziff. 1 und Ziff. 2 des Rechtsbegehrens) aktivlegitimiert. Dabei ist für die weitere Urteilsbegründung im Auge zu behalten, dass – der herrschenden Lehre folgend – die Klägerin in Bezug auf die vorliegend streitgegenständlichen Ersatzansprüche betreffend Rechts- schutzkosten nicht Anspruchsberechtigte ist, sondern nur zur Geltendmachung derselben an Stelle von A._____ AG bzw. D._____ berechtigt ist. Somit ist im Folgenden nicht die Anspruchsberechtigung der Klägerin, sondern diejenige von A._____ AG bzw. D._____ zu prüfen. 5. Verjährungseinrede der Beklagten betreffend Ersatzforderung für Rechts- schutzkosten i m Zusammenhang mi t Straf- und EBK-Verwaltungsverfahren 5.1. Ausgangslage 5.1.1. Wie gesehen, wurde D._____ im August 2004 im Rahmen des Strafverfah- rens gegen die Verwaltungsräte und das Management der C._____ erstmals als Auskunftsperson befragt. Im September 2004 eröffnete alsdann die EBK ein Ver- waltungsverfahren gegen die A._____ AG und D.. Das EBK-Verfahren fand mit Verfügung vom 23. Februar 2005 seinen Abschluss. Die Verfügung ist am 27. März 2005 in Rechtskraft erwachsen. Am 1. Oktober 2012 erging eine Einstel- lungsverfügung, womit das (gar nie gegen D. eröffnete) Verfahren einge- stellt wurde. Letztere ist mangels Anfechtung am 15. November 2012 in Rechts- kraft erwachsen. Rechtsanwalt P._____ wurde sowohl im Straf- wi e auch i m Ver- waltungsverfahren mandatiert. Seine hier interessierenden bzw. von der Verjäh- rungseinrede der Beklagten erfassten Bemühungen beschlagen den Zeitraum vom 18. August 2004 bis 5. September 2008 (act. 12 Ziff. 5.2-5.3; act. 26 Rz. 18- 23, 158; act. 3/69 Beilage 3; act. 3/70). 5.1.2. Die Beklagte erhebt gestützt auf Art. 46 VVG in Bezug auf den von der Klä- gerin geltend gemachten Ersatzanspruch für Rechtsschutzkosten betreffend das EBK-Verwaltungs- und das Strafverfahren gegen die Organe der C._____ die Ein- rede der Verjährung. Nach ihrer Ansicht erstreckt sich die Verjährung auf die klä-
gerische Forderung betreffend die mit Rechnung vom 6. Oktober 2004 über CHF 43'040.–, mi t Rechnung vom 10. März 2005 über CHF 32'280.– und mi t Rechnung vom 19. April 2009 über CHF 16'905.70 durch Rechtsanwalt P._____ fakturierten bzw. durch die A._____ AG bzw. die Klägerin bevorschussten Leis- tungen sowie auf die klägerische Forderung betreffend die Kosten für das EBK- Verfahren in der Höhe von CHF 110'000.– und betreffend die an die Q._____ Corporation SA zu zahlende Parteientschädigung von CHF 1'000.–, d.h. insge- samt CHF 203'225.70. Für den Beginn der Verjährungsfrist betreffend die An- waltskosten (EBK- und Strafverfahren) beruft sie sich auf die Mandatierung von Rechtsanwalt P._____ im August 2004 bzw. spätestens am 2. bzw. 6. Oktober 2004. In Bezug auf die Verfahrenskosten des EBK-Verfahrens setzt sie den Be- ginn der Verjährungsfrist sodann spätestens auf dessen rechtskräftige Erledigung mittels Verfügung vom 23. Februar 2005 per 23. bzw. 27. März 2005 an. Betref- fend die Parteientschädigung an Q._____ Corporation SA scheint sie sich auf das Datum deren Bezahlung bzw. der Entstehung der Forderung am 5. März 2007 zu stützen (act. 12 Ziff. 5.1-5.3; act. 39 Ziff. 12.2, 13.3). 5.1.3. Die Klägerin führt verschiedene Gründe an, weshalb diese Forderungen nicht verjährt seien. In erster Linie beruft sie sich auf Ziffer 11.6 des Grundver- trags und macht geltend, dass unter Berücksichtigung derselben die Verjährung der Rechtsschutzkosten betreffend das EBK- und das Strafverfahren erst am 16. November 2012 zu laufen begonnen habe und mit Einreichung der vorliegen- den Klage (rechtzeitig) unterbrochen worden sei. In diesem Zusammenhang bringt sie überdies vor, dass für das Straf- und das EBK-Verfahren basierend auf Ziffer 8.2 des Grundvertrags eine einheitliche Verjährungsfrist gelte (act. 26 Rz. 14-26). Schliesslich macht die Klägerin geltend, die Verjährungseinrede der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB (act. 26 Rz. 22). 5.1.4. Ausgehend davon, dass in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemach- ten und von der beklagtischen Verjährungseinrede erfassten Rechtsschutzkosten ein Ersatzanspruch der A._____ AG bzw. D._____ besteht, ist zunächst die Ver-
jährungseinrede der Beklagten zu prüfen, da im Verjährungsfall deren Lei stungs- pflicht entfällt. 5.2. Rechtliche Grundlagen 5.2.1. Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren die Forderungen aus dem Versiche- rungsvertrag in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungs- pflicht begründet. Nach gefestigter Rechtsprechung kann jedoch der Verjäh- rungsbeginn nicht generell mit dem Eintritt des Versicherungsfalls gleichgesetzt werden. Je nach Versicherungsart und Leistungsanspruch wird auf unterschiedli- che fristauslösende Ereignisse abgestellt, in der Regel auf den Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründenden Tatsachenelemente feststehen (Urteil des Bundesge- richts 5C.226/2002 vom 16. Januar 2003 E. 1.1; BGE 127 II I 268 E 2b m.w.H.). 5.2.2. Bei der Haftpflichtversicherung ist in Bezug auf die Frage der Verjährung zwi schen dem Befrei ungsanspruch und dem Rechtsschutzanspruch zu unter- scheiden. Ersterer beinhaltet den Anspruch des Versicherten auf Übernahme des an den geschädigten Dritten zu leistenden Schadenersatzes, d.h. den Ersatz be- gründeter Schadenersatzansprüche. Letzterer besteht entweder darin, dass sich der Versicherer verpflichtet, die Abwehr unbegründeter Schadenersatzansprüche zu finanzieren, oder dass dieser die Abwehr entsprechender Ansprüche selber übernimmt (G RABER, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nach- führungsband, 2012, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG [zi t. Nachführungsband]). Beim Befreiungsanspruch bildet die Verurteilung des haftpflichtigen Versicherten zu Schadenersatz die Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet (BGE 127 III 268 E. 2b; BGE 126 III 278 E. 7a; BGE 119 II 468 E. 2b). Dem ist ei- ne gerichtliche oder aussergerichtliche Vereinbarung über die Haftpflichtansprü- che oder deren Anerkennung durch den Haftpflichtigen gleichzustellen (G RABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165; DERS., i n: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 15 zu Art. 46 VVG). Bei der Rechtsschutzgewährung ist – in analoger Anwendung der konstanten Rechtspre- chung des Bundesgeri chts zur Rechtsschutzversi cherung – auf den Zeitpunkt ab- zustellen, in dem der Bedarf nach Rechtsschutz aufkommt, d.h. dann wenn si ch der Rechtsstreit zwischen dem Versicherten und dem Dritten konkret abzeichnet
(GRABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG m.w.H.; FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, Rz. 15.15, 20.9; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 398; vgl. zur Recht- sprechung zum Verjährungsbeginn in der Rechtsschutzversicherung: Urteil des Bundesgerichts 4A_609/2010 vom 7. Februar 2011 E. 1.2.1; BGE 127 III 268 E. 2b; BGE 126 III 278 E. 7a; BGE 119 II 468 E. 2b/2c). Das Be- dürfnis nach Rechtsschutz manifestiert sich spätestens dann, wenn der Versicher- te einen Anwalt mit der Wahrung seiner Interessen gegenüber dem geschädigten Dritten beauftragt (G RABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165.; so auch BGE 119 II 468 E. 2d). 5.2.3. Bei Art. 46 VVG handelt es sich um eine relativ zwingende Bestimmung. Si e darf mi thi n ni cht zu Ungunsten des Versi cherungsnehmers oder Anspruchs- berechtigten abgeändert werden (Art. 98 Abs. 1 VVG). Insbesondere sind Verein- barungen ungültig, die den Anspruch gegen den Versicherer einer kürzeren Ver- jährung oder ei ner zei tli ch kürzeren Beschränkung unterwerfen (Art. 46 Abs. 2 VVG). Daraus folgt, dass insbesondere Parteivereinbarungen zulässig sind, wel- che eine längere als die zweijährige Verjährungsfrist oder einen späteren Beginn der Verjährungsfrist vorsehen (G RABER, a.a.O., N. 34 ff. zu Art. 46 VVG). 5.2.4. Der Schuldner, welcher die Verjährungseinrede erhebt, trägt als Ausfluss von Art. 8 ZGB die Beweislast für diejenigen Tatsachen, aus denen sich der von ihm behauptete Beginn des Fristenlaufes und damit die Verjährung der Forderung ergibt. Der Gläubiger trägt demgegenüber die Beweislast, dass die Vorausset- zungen der Unterbrechung, des Stillstandes oder auch des Verjährungsverzi chts vorliegen (D ÄPPEN, i n: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5 . Aufl. 2011, N. 11 zu Art. 142 OR; WALTER, in: Berner Kommentar, 2012, N. 621 f. zu Art. 8 ZGB). Entsprechend sind vorliegend auch die Behauptungs- und Substanzi i erungslasten zu verteilen (vgl. Ziff. 2.1.1).
5.3. Verjährung nach Art. 46 VVG 5.3.1. Würdi gung 5.3.1.1. Wie gesehen, verjährt der Anspruch auf (Zivil-)Rechtsschutzgewährung – mangels gegenteiliger Abrede – innert zwei Jahren, nachdem beim Versicherten der Bedarf nach Rechtsschutz aufgekommen ist. Ist kein früherer Zeitpunkt er- sichtlich, so manifestiert sich dieser Bedarf spätestens mit der Mandatierung ei- nes Rechtsanwalts. Dies hat auch im Bereich des Strafrechtsschutzes zu gelten. Die Beklagte macht geltend, Rechtsanwalt P._____ sei im August 2004, spätes- tens aber am 2. Oktober 2004 (betreffend das Strafverfahren) bzw. am 6. Oktober 2004 (betreffend das EBK-Verfahren) mandatiert worden (act. 12 Ziff. 5.2 f.). Die- se Behauptungen werden von der Klägerin nur insoweit bestritten, als dass diese Daten für den Verjährungsbeginn nicht relevant seien (act. 26 Rz. 18-26, insb. 18, 22, 24). Somit ist vorliegend nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Verjährung des Rechtsschutzanspruchs der A._____ AG bzw. D._____ zufolge dannzumaliger Mandatierung von Rechtsanwalt P._____ spätestens am 2. Okto- ber 2004 für die Rechtsschutzkosten des Strafverfahrens und am 6. Oktober 2004 für die Rechtsschutzkosten des EBK-Verfahrens eingesetzt hat. Vorbehältlich ver- jährungshi ndernder Tatbestände ist der jeweilige Rechtsschutzanspruch unter Anwendung der zweijährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG mi thi n am 2. Oktober 2006 bzw. 6. Oktober 2006 verjährt. Keine Rolle spielt dabei, wann die Anwaltsleistungen erbracht oder gar fakturiert wurden. Unter den Rechts- schutzanspruch fällt ni cht nur der Ersatz von Anwaltshonoraren, sondern auch di e Übernahme von allfälligen Gerichtskosten oder Parteientschädigungen durch di e Beklagte (Ziffer 8.2 Grundvertrag; act. 3/1). Für diese läuft somit die gleiche Ver- jährungsfri st. 5.3.1.2. Die Klägerin ist – wie gesehen (vgl. Ziff.5.2.4) – für allfällige Verjährungs- einredeverzichte der Beklagten beweispflichtig und damit auch behauptungsbe- lastet. Die Beklagte macht geltend, sie habe erstmals am 2. September 2008 eine Verjährungseinredeverzichtserklärung (ausschliesslich) gegenüber der A._____ AG abgegeben, welche auf die von der Klägerin damals geltend gemachten For-
derungen über gesamthaft CHF 186'320.– abzüglich eines Selbstbehaltes von CHF 5'000.– beschränkt gewesen und unter dem Vorbehalt der bereits eingetre- tenen Verjährung abgegeben worden sei (act. 12 Ziff. 5.2 S. 9; act. 3/50). Die Klägerin widersetzt sich diesen Vorbringen nur insofern, als sie die Beschränkung des beklagtischen Verjährungseinredeverzichtes auf die betreffenden klägeri- schen Forderungen und auf die A._____ AG bestreitet. Dass es sich um die erst- malige Verjährungseinredeverzichtserklärung der Beklagten handelt und diese unter dem Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjährung erfolgte, bestreitet sie hi ngegen ni cht (act. 26 Rz. 21, 24). Der entsprechende Vorbehalt geht auch aus dem von der Beklagten zum Beweis angerufenen, den Verjährungseinredever- zicht enthaltenden Schreiben der Beklagten vom 2. September 2008 hervor (act. 3/50). Frühere verjährungshindernde Umstände bzw. Verjährungseinrede- verzichtserklärungen der Beklagten macht die Klägerin nicht geltend. Den obigen Erwägungen folgend, waren die Ansprüche von A._____ AG sowie D._____ auf Rechtsgewährung im Zeitpunkt der – unter Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjährung – abgegebenen Verjährungseinredeverzichtserklärung am 2. September 2008 bereits verjährt. Diese entfaltete somit keine Wirkung. Insofern kann offen bleiben, ob hernach weitere Verjährungseinredeverzichte seitens der Beklagten erfolgten bzw. ob solche vorliegend rechtsgenüglich in den Prozess eingebracht wurden (vgl. act. 46 Rz. 11; act. 53 Ziff. 4.1). Dies gilt selbst dann, wenn – wie die Beklagte dies tut – in Bezug auf die Kosten des Verwaltungsver- fahrens der EBK für den Verjährungsbeginn auf die Rechtskraft der Verfügung der EBK vom 23. Februar 2005 abgestellt würde. Der diesbezügliche Ersatzanspruch wäre selbst dann vor dem 2. September 2008, nämlich am 27. März 2007 ver- jährt. 5.3.2. Fazi t D er Rechtsschutzanspruch der A._____ AG bzw. von D._____ ist somit im Um- fang der beklagtischen Verjährungseinrede sowohl in Bezug auf die Kosten des EBK-Verwaltungs- wie auch des Strafverfahrens grundsätzlich – d.h. vorbehältlich der noch zu prüfenden Rechtsmissbräuchlichkeit der vorliegenden Verjährungs- einrede (vgl. nachstehend sogleich) sowie abweichender vertraglicher Vereinba-
rungen (Ziffer 8.2 und Ziffer 11.6 des Grundvertrags; vgl. nachstehend Ziff. 5.5) – verjährt. 5.4. Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit 5.4.1. Parteistandpunkte 5.4.1.1. Die Klägerin macht geltend, die beklagtische Berufung auf die Verjährung sei rechtsmissbräuchlich und sei deshalb zurückzuweisen. Die Beklagte habe am 16. März 2005 mit "A." vereinbart, dass sich aus dem Nichtweiterzug der EBK-Verfügung kein Deckungsvorbehalt ergeben werde, "d.h. die Kosten von der Beklagten übernommen werden". Darauf habe die "A." vertrauen dürfen. Wenn sich die Beklagte nunmehr auf die Verjährung berufe, verhalte sie sich wi- dersprüchlich (act. 26 Rz. 22). Zur getroffenen Vereinbarung macht die Klägerin geltend, R., seinerzeit Corporate Manager der A. AG, habe sich, nachdem die Beklagte sich damals geweigert habe, sich zur Frage des Weiter- zugs der EBK-Verfügung vom 23. Februar 2005 zu äussern, am 16. März 2005 von S., Litigation Spezialrisiken der Beklagten, telefonisch bestätigen las- sen, dass die Beklagte den Entscheid der Versicherten bezüglich Weiterzugs ak- zeptieren und sich aus einem Nichtweiterzug kein Deckungsvorbehalt der Beklag- ten ergeben werde. Entsprechendes ergebe sich aus der auf dem Schreiben der Beklagten vom 15. März 2005 angebrachten Telefonnotiz von R. (act. 1 Rz. 48; act. 26 Rz. 78; act. 3/23). 5.4.1.2. Die Beklagte bestreitet die Existenz einer entsprechenden Vereinbarung mit "A.". Deshalb habe die "A." auch ni cht darauf vertrauen können. Sie bestreitet sodann ein widersprüchliches Verhalten ihrerseits und verwahrt sich gegen den Vorwurf der rechtmissbräuchlichen Verjährungseinrede (act. 39 Ziff. 12.3 S. 15). Sie bringt dazu weiter vor, dass die Klägerin die telefonischen Aussagen von S._____ falsch wiedergebe. Sie versuche diesem etwas in den Mund zu legen, was er nicht gesagt habe. S._____ habe die in der Telefonnotiz von R._____ festgehaltene Aussage nie gemacht. Es treffe nicht zu, dass S._____ im Namen der Beklagten bestätigt habe, der Entscheid des Versicherten bezüglich Weiterzugs bzw. Nichtweiterzugs der EBK-Verfügung werde akzeptiert,
und es würden sich daraus keine Deckungsvorbehalte ergeben. S._____ habe sich nur dahingehend geäussert, dass aus der blossen Tatsache, dass der Ent- scheid der EBK von der A._____ AG nicht weitergezogen werde, kein unmittelba- rer Nachteil entstehen solle, wie beispielsweise der Vorwurf, die A._____ AG hät- te diese weiterziehen sollen und hätte diesfalls gewonnen, sodass keine Kosten angefallen wären (act. 12 Ziff. 9.6; act. 39 Ziff. 24 S. 44 ff.). 5.4.2. Rechtliches Ei ne rechtsmissbräuchliche Erhebung der Einrede der Verjährung findet keinen Rechtsschutz, worauf von Amtes wegen zu erkennen ist. Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn wegen arglistigen Verhaltens des Schuldners der Gläubiger die Verjäh- rungsfri st unbenutzt verstreichen lässt. Rechtsmissbrauch wird aber auch dann bejaht, wenn der Schuldner ohne unlautere Absicht ein Verhalten zeigt, das den Gläubiger veranlasst hat, rechtliche Schritte während der Verjährungsfrist zu un- terlassen, und diese Säumnis des Gläubigers auch bei objektiver Betrachtungs- weise verständlich erscheint. Erforderlich ist ein Verhalten, das seiner Art nach geeignet war, den Gläubiger an der rechtzeitigen Wahrung seiner Rechte zu hin- dern. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn der Schuldner den Gläubiger aus- drückli ch um Geduld ersucht oder Rückzahlung bi s zu ei nem Zei tpunkt nach Ab- lauf der Verjährungsfrist verspricht, oder wenn der Schuldner gegenüber dem Gläubiger eine Erklärung abgibt, er werde auf die Erhebung der Verjährungsein- rede bis zu einem bestimmten Zeitpunkt verzichten, und dadurch den Gläubiger von Unterbrechungshandlungen abhält, um sich nachfolgend auf die Ungültigkeit der Verzichtserklärung zu berufen. Das Verhalten des Schuldners muss mithin kausal für das zu späte Handeln des Gläubigers sein (D ÄPPEN, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 142 OR). Der Gläubiger trägt die Beweis- und damit die Behauptungslast für Sachumstände, welche die Einrede der Verjährung als missbräuchlich erscheinen lassen (W ALTER, a.a.O., N 622 zu Art. 8 ZGB).
5.4.3. Würdi gung 5.4.3.1. Es ist somit zu prüfen, ob die von der Klägerin behauptete Aussage von S._____ nach objektiven Kriterien geeignet war, die Klägerin bzw. die Versicher- ten von rechtlichen Schritten gegenüber der Beklagten während der Verjährungs- frist abzuhalten. Dies ist zu verneinen. Wie die Klägerin selbst vorbringt, betraf die von ihr behauptete Vereinbarung vom 16. März 2005 einzig die Frage, ob der Ni cht-Weiterzug der EBK-Verfügung zu ei nem D eckungsausschluss führen wür- de. Die Frage der Verjährungseinrede wurde auch nach klägerischer Darstellung nicht tangiert. 5.4.3.2. Weiter bringt die Klägerin denn auch nicht (explizit) vor, sie bzw. die Ver- sicherten hätten gerade wegen dieser von ihr behaupteten Zusage der Kosten- übernahme durch die Beklagte von weiteren rechtswahrenden Handlungen i nner- halb der Verjährungsfrist abgesehen. Dies wäre jedoch nach dem Gesagten vo- rauszusetzen, weshalb bereits aus diesem Grund der Verjährungseinrede der Be- klagten die Rechtsmissbräuchlichkeit abzusprechen ist. 5.4.3.3. Selbst wenn jedoch von einer dahingehenden (zumindest sinngemässen) Behauptung der Klägerin auszugehen wäre und in den Aussagen von S., wie die Klägerin behauptet, eine der Beklagten zuzurechnende Zusage der Kos- tenübernahme betreffend die Rechtschutzkosten des EBK-Verfahrens hätte ver- standen werden dürfen, wäre nicht nachzuvollziehen, dass die Versicherten an- gesichts der von der Klägerin behaupteten weiteren Umstände einzig aufgrund jener Aussage von S. auf die Einleitung rechtli cher Schritte bzw. die Vor- nahme rechtswahrender Handlungen vor Ablauf der Verjährungsfrist verzichtet hätten. So bringt die Klägerin selbst vor, dass die Beklagte (auch) hernach syste- matisch die Schadensbehandlung und Unterstützung der Versicherten (in mone- tärer Hi nsicht aber auch hi nsi chtli ch Schadensdienstleistungen) verweigert habe, was anlässlich einer Besprechung mit der A._____ AG vom 11. August 2005 – mithin nach der von der Klägerin behaupteten Vereinbarung – bestätigt worden sei. Im Rahmen jener Besprechung habe die Beklagte – zwar ohne die Deckung bereits abzulehnen – aufgrund eines Ausschlussgrundes auf die fragliche De-
ckung hingewiesen (act. 1 Rz. 49). Entsprechendes geht auch aus dem von der Klägerin dazu zum Beweis offerierten E-Mail von R._____ an S._____ vom 16. August 2005 (act. 3/24) hervor. Darin fasst R._____ die hauptsächli chen Aus- sagen bezüglich des weiteren Vorgehens im "Schadenfall C." zusammen und hält fest, dass für die Beklagte fraglich sei, ob eine Deckung im "vorliegenden Schadenfall" gegeben sei. Angeführt werde der Deckungsausschluss "hohe Wahrscheinlichkeit" bezüglich des Eintritts eines Schadensereignisses, wobei die Deckung aufgrund der noch unklaren Situation noch nicht abgelehnt werde. Dies hätte für die Klägerin bzw. die Versicherten Anlass genug sein müssen, um vor Ablauf der Verjährungsfri st die notwendigen rechtswahrenden Handlungen vorzu- nehmen. Eine definitive Ablehnung der Deckung ist dafür nicht vorauszusetzen; eine – nach der von der Klägerin behaupteten Zusicherung der Kostenübernahme – seitens der Beklagten kundgegebene unsichere Deckung genügt. Das Verhal- ten der Beklagten kann mi thi n ni cht als Grund für di e Ni cht-Vornahme allfälliger rechtswahrender bzw. verjährungshindernder Schritte angerufen werden. Dafür dass die A. AG nicht auf die von ihr angerufene Aussage von S._____ ve r- traut hat, spricht denn auch der Umstand, dass die A._____ AG – wie dem Schreiben der A._____ AG vom 5. August 2008 samt Anhang (act. 40/28) und dem Verjährungseinredeverzicht der Beklagten vom 2. September 2008 (act. 3/50) zu entnehmen ist – genau für di e Ansprüche aus Straf- und Verwal- tungsrechtsschutz in der Folge einen Verjährungseinredeverzicht der Beklagten einholte. Demnach erweist sich die von der Beklagten vorliegend erhobene Ver- jährungseinrede selbst unter den von der Klägerin behaupteten Umständen ni cht als rechtsmissbräuchlich. Somit kann dahingestellt bleiben, ob S._____ die von der Klägerin behauptete Aussage getätigt hat und welche Bindungswirkung sich allenfalls daraus ergibt. 5.4.4. Fazi t Die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede erweist sich somit ni cht als rechtsmissbräuchlich.
5.5. Abweichende vertragliche Regelung 5.5.1. Ausgangslage Die Parteien sind sich insofern einig, als dass sie in Ziffer 11.6 des Grundvertrags eine individuelle Vereinbarung betreffend die Verjährung getroffen haben (act. 12 Ziff. 5.1 S. 7; act. 26 Rz. 14; act. 39 Ziff. 11). Diese hat den folgenden Inhalt: "11.6 Verjährung Die auf einem Schadenfall beruhenden Ansprüche der Versicherten gegenüber der "B._____" aus dem vorliegenden Vertrag verjähren nach Ablauf von zwei Jahren seit dem Abschluss eines aussergerichtli- chen oder gerichtlichen Vergleichs oder dem Vorliegen eines rechts- kräftigen Urteils." 5.5.2. Parteistandpunkte 5.5.2.1. Die Beklagte macht im Rahmen ihrer Klageantwort geltend, Ziffer 11.6 des Grundvertrags könne sich (gemäss Wortlaut) lediglich auf Fälle beziehen, in denen es zu einem gerichtlichen Urteil oder behördlichen Verfahren komme oder effektiv ein Vergleich abgeschlossen werde. Zudem beziehe sich die Klausel le- di gli ch auf den Befrei ungsanspruch des Versi cherungsnehmers und ni cht auch auf den Rechtsschutza nspr uc h (act. 12 Ziff. 5.1). 5.5.2.2. Die Klägerin bringt demgegenüber replicando vor, der Wortlaut der fragli- chen Besti mmung unterschei de ni cht zwi schen Befrei ungs- und Rechtsschutzan- spruch. Dieser setzte lediglich voraus, dass es sich um auf einem Schadenfall be- ruhende Ansprüche aus dem Grundvertrag handle. Auch der Rechtsschutzan- spruch beruhe auf einem Schadenfall und resultiere aus dem (Grund-)Vertrag. Sie ist der Meinung, dass wenn der Beginn der Verjährungsfrist für den Rechts- schutzanspruch schon früher hätte einsetzen sollen, die Parteien dies in Ziffer 11.6 des Grundvertrags ausdrücklich geregelt hätten und entsprechend hätten re- geln müssen. Schon der Umstand, dass es eine ausdrückliche Vertragsbestim- mung zur Verjährung gebe, zeige, dass die Parteien offenbar eine für die Versi- cherten günstigere Regelung als Art. 46 VVG gewollt hätten. Ziffer 13.6 des Grundvertrags verweise nämlich auf das VVG. Entsprechend wäre Ziffer 11.6 des
Grundvertrags überflüssig, wenn die Parteien bloss Art. 46 VVG hätten zum Ver- tragsinhalt machen wollen. Sinn und Zweck dieser Regelung sei es gewesen bzw. sei es, dem Versicherungsnehmer genügend Zeit einzuräumen. Die Verjährungs- frist solle für sämtliche Versicherungsansprüche erst zu laufen beginnen, wenn der unterliegende Haftpflicht- bzw. Schadenersatzanspruch definitiv erledigt sei. Somit führten sowohl der Wortlaut, als auch di e Auslegung nach Vertrauensprin- zip dazu, dass für den Rechtsschutz- wie den Befreiungsanspruch die Verjährung erst nach zwei Jahren ab Vergleichsabschluss oder rechtskräftigem Urteil eintre- te. Dagegen spreche auch nicht, dass "A." gelegentlich Verjährungsverzich- te eingeholt habe. Schliesslich beruft sie sich auf den Grundsatz "in dubio contra assecuratorem" (act. 26 Rz. 14-17). Sodann sei zu beachten, dass für den Straf- und Verwaltungsrechtsschutz, welcher ei nhei tli ch i n Zi ffer 8.2 des Grundvertrags geregelt werde, eine einheitliche Verjährungsfrist gelte, deren Beginn vorliegend unter Berücksichtigung der am 15. November 2012 eingetretenen Rechtskraft der Einstellungsverfügung vom 1. Oktober 2012 auf den 16. November 2014 anzu- siedeln sei. Dies deshalb, weil – abgesehen von der einheitlichen Regelung in Ziff. 8.2 des Grundvertrags – D. gleichsam vom EBK-Verwaltungs- und vom Strafverfahren betroffen gewesen sei. Die Angelegenheit habe mithin erst mit Rechtskraft der Einstellungsverfügung ihren Abschluss gefunden. Diese entspre- che einem Urteil (act. 26 Rz. 18). 5.5.2.3. Im Rahmen ihrer Duplik hält die Beklagte an ihrer Auffassung gemäss Klageantwort fest. Sie macht überdies geltend, Ziffer 11.6 des Grundvertrags reg- le die Verjährung nicht abschliessend. Dies zeige sich bereits am Beispiel der von der Klägerin geltend gemachten Rechtsschutzkosten des Strafverfahrens gegen D.. In diesem Zusammenhang sei weder ein gerichtlicher noch ausserge- richtlicher Vergleich abgeschlossen worden, noch liege ein rechtskräftiges Urteil vor. D. sei im Strafverfahren lediglich als Auskunftsperson befragt worden, weshalb auch keine Einstellung habe erfolgen können. Würde man mithin der Auffassung der Klägerin folgen, so würden die Abwehrkosten im Zusammenhang mit dem Strafverfahren – so die Beklagte – nie verjähren, weil die Verjährungsfrist mangels rechtskräftigen Urteils oder Vergleichs ni cht zu laufen begi nnen würde. Gleiches gelte für Forderungen, die schlussendlich weder in einem Vergleich
noch in einem Verfahren endeten, wie beispielsweise vorprozessuale Anwaltskos- ten. Es sei mithin offensichtlich, dass sich Ziffer 11.6 des Grundvertrags nur auf solche Ansprüche beziehen könne, die im Zusammenhang mit einem Vergleich oder gerichtlichen Verfahren stünden. Der Wortlaut dieser Bestimmung sei klar, weshalb der Grundsatz "in dubio contra assecuratorem" vorliegend nicht zur An- wendung gelange. Es handle sich denn auch nicht um einen Massenversiche- rungsvertrag, sondern um einen individuellen Vertrag, der zwischen zwei gleich- wertigen Parteien abgeschlossen worden sei, welche beide über eine Rechtsab- teilung verfügen würden (act. 39 Ziff. 11). Die Beklagte bringt weiter vor, dass – selbst wenn gemäss Ziffer 8.2 des Grundvertrags – Rechtsschutz sowohl bei straf- als auch verwaltungsrechtlichen Verfahren gegeben sei, dies nicht gleich- bedeutend mit einer einheitlichen Verjährungsfrist sei. Vielmehr beurteile sich die Frage der Verjährung für jedes Verfahren gesondert. Somit würden Forderungen für Abwehrkosten des EBK-Verfahrens unabhängig von jenen betreffend das Strafverfahren verjähren (act. 39 Ziff. 12.1). 5.5.2.4. Im Rahmen ihrer Eingabe vom 21. Februar 2014 macht die Klägerin dazu keine Weiterungen (vgl. act. 46). 5.5.3. Rechtliches; Grundlagen der Vertragsauslegung 5.5.3.1. Art. 100 Abs. 1 VVG sieht die Anwendbarkeit der Bestimmungen des Ob- ligationenrechts auf den Versicherungsvertrag vor, soweit das VVG keine Vor- schriften aufweist. Für die Auslegung des Grundvertrags enthält weder dieser selbst (bis auf die Begriffsdefinitionen in Ziffer 1.5 des Grundvertrags; act. 3/1 S. 7 ff.) noch das VVG (abgesehen von dem auf Ausschlussklauseln anwendba- ren Art. 33 VVG) allgemeine Auslegungsregeln. Mithin sind die allgemeinen Best- immungen des Obligationenrechts anwendbar (vgl. auch Urteil des Bundesge- richts 5C.31/2006 vom 10. Juli 2006 E. 1; K UHN, Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 2010, Rz. 613). 5.5.3.2. Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben. Lässt sich dieser übereinstimmende wirkliche Wille
feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt danach (vgl. auch Art. 18 OR). Lässt sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Partei en i ndes ni cht mehr mi t Sicherheit feststellen bzw. bleibt dieser unbewiesen, so muss auf den mutmassli- chen Willen der Parteien abgestellt werden. Dazu sind die Erklärungen der Par- teien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wort- laut und Zusammenhang sowie nach den gesamten Umständen bzw. in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (statt vieler: Urteil des Bundes- gerichts 4C.107/2004 vom 15. Juni 2004 E. 2). Demnach hat der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu- legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha- ben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert. Das Gericht hat nach einem sachgerechten Resultat zu suchen, wei l ni cht anzunehmen i st, dass di e Partei en ei ne unange- messene Lösung gewollt haben (zi t. Urteil 4C.107/2004 E. 2; BGE 133 III 406 E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2; BGE 119 II 368 E. 4a; zum Ganzen statt vieler: G AUCH ET AL., Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl., 2010. N 1200 f.) 5.5.3.3. Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn man- gels anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Ver- tragsabschlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus den üblichen Wörterbüchern und Lexika ergeben kann (zit. Urteil 5C.87/2002 E. 2.3.1). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn zu- kommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem juristischen Sinn verstanden haben bzw. dass der technische Sinn gemei nt i st (BGE 119 II 368 E. 4b). Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteiligten Par- teien – bekannt ist (zit. Urteil 5C.87/2002 E. 2.3.2; K RAMER/SCHMIDLIN, i n: Berner
Kommentar, Obligationenrecht, 1986, N. 24 zu Art. 18 OR; JÄGGI/GAUCH, in: Zür- cher Kommentar, 1980, N. 350 zu Art. 18 OR; GAUCH ET AL., a.a.O., N. 1209 m.w.H.). Von der Vermutung ist mithin insbesondere dann auszugehen, wenn die Parteien geschäftsgewandte Personen sind, bei denen eine gewisse Vertrautheit mit der Terminologie des Gesetzes vorausgesetzt werden darf oder wenn sie durch Rechtskundige beraten wurden (K RAMER/SCHMIDLIN, a.a.O., N. 24 zu Art. 18 OR; i n di esem Si nn auch BGE 129 III 702 E. 2.4.1 f. mit weiteren Erläuterungen zur Geschäftserfahrenheit). Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist auch das systematische Element zu berücksi chti gen. Ei n ei nzelner Ausdruck i st im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Eine rei- ne Wortauslegung ist denn auch verboten. Der klare Wortlaut hat aber immer dann Vorrang vor weiteren Auslegungsmitteln, wenn er sich nicht aufgrund ande- rer Vertragsbedingungen, dem von den Parteien verfolgten Zweck oder weiteren Umständen als nur scheinbar klar erweist, sprich sich daraus ergibt, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (Urteil des Bundesgerichts 5C.15/2007 vom 13. September 2007 E. 3.1; BGE 129 III 702 E. 2.4.1; zit. Urteil 5C.87/2002 E. 2.2; BGE 128 III 265 E. 3a; BGE 127 III 444 E. 1b). Entscheidender Vorrang kommt dem Wortlaut mi thi n immer dann zu, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben. D ann hat es beim Wortlaut sein Bewenden (zit. 5C.87/2002 E. 2.4.1). 5.5.3.4. Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mit zu berücksichti- gen, die den Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Aus- legung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Be- deutung ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der Parteien – können dagegen erkennen lassen, wie sie selbst den Vertrag seiner- zeit gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3). Als ergänzende Aus- legungsmittel kommen nebst dem Parteiverhalten nach Vertragsschluss insbe- sondere das vorvertragliche Verhalten der Parteien, die Entstehungsgeschichte
des Vertrags, die Begleitumstände des Vertragsschlusses, der Vertragszweck und die Interessenslage der Parteien in Frage (WIEGAND, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 26 ff. zu Art. 18 OR; GAUCH ET AL, a.a.O., N. 1212 ff.) 5.5.3.5. Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom objektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswil- lens trägt jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfol- ge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4b/aa; GAUCH ET AL., a.a.O., N 1201a). 5.5.4. Würdi gung 5.5.4.1. Da die in Ziffer 11.6 des Grundvertrags vereinbarte Regelung – sollte sie auch für Rechtsschutzansprüche Geltung beanspruchen – ei nen i m Verhältni s zu dem nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für Rechtsschutzansprüche gel- tenden Verjährungsbeginn späteren Zeitpunkt vorsieht (vgl. dazu vorstehend Ziff. 5.2.1 ff.) – nämlich nach Erledigung der Streitsache – ist deren Zulässigkeit ni cht zu bezwei feln und unter den Partei en denn auch ni cht stri tti g. Sodann kann es im vorliegenden Auslegungsstreit nur um die Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens gehen, da weder die Klägerin noch die Beklagte in Bezug auf die stri tti gen Punkte ei nen zwi schen i hnen bestehenden übereinstimmenden wirkli- chen Willen behaupten. Ihre Ausführungen beziehen sich vielmehr auf die Ermitt- lung des mutmasslichen Parteiwillens. 5.5.4.2. In Bezug auf das von der Klägerin vorgebrachte Argument der gestützt auf Ziffer 8.2 des Grundvertrags ei nhei tli chen Verjährungsfri st für Rechtsschutz- ansprüche aus Straf- und Verwaltungsverfahren gilt vorab festzuhalten, dass an- gesichts dessen, dass – wie noch zu zeigen sein wird (vgl. Ziff. nachstehend Ziff. 6) – vorliegend gegenüber der Beklagten kein Strafrechtsschutzanspruch i n Bezug auf das gegen die Organe der C._____ geführte Strafverfahren besteht, die Einstellungsverfügung vom 1. Oktober 2012 für den Verjährungsbeginn des Rechtsschutzanspruchs der Klägerin in Bezug auf das EBK-Verwaltungsverfahren ni cht massgebli ch sei n kann. Nachfolgend i st dennoch kurz auf die Argumentation der Klägerin einzugehen.
Weder der Wortlaut von Ziffer 8.2 noch von Ziffer 11.6 Grundvertrag sehen eine ei nhei tli che Verjährungsfri st für Rechtsschutzansprüche aus Straf- und Verwal- tungsverfahren vor. Eine solche ist denn auch nicht geboten. Bestand der Si nn und Zweck der in Ziffer 11.6 des Grundvertrags getroffenen Regelung – wie dies die Klägerin behauptet – darin, dem Versicherungsnehmer mehr Zeit einzuräu- men und die Verjährungsfrist erst einsetzen zu lassen, wenn die Streitsache defi- nitiv erledigt ist, so ist diesem Interesse auch durch getrennten Fristenlauf der Verjährungsfri st in Bezug auf die Rechtsschutzkosten eines allfälligen Straf- und Verwaltungsverfahrens Genüge getan. Spätestens mit Abschluss des jeweiligen Verfahrens kennt der Versicherungsnehmer bzw. der Versicherte das Ausmass der Kosten und ist zu deren Geltendmachung gegenüber dem Versicherer in der Lage. So wird die Situation des Versicherten bzw. Versicherungsnehmers im Ver- hältnis zu dem aufgrund des nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung geltenden Verjährungsfristenlaufs des Anspruchs auf Rechtsgewährung insofern entschärft, als der Versicherungsnehmer bzw. Versicherte nicht bereits in einem Zeitpunkt handeln muss, in welchem die Kosten noch nicht definitiv feststehen. Somit ist auch nach teleologischer Auslegung nicht auf den von der Klägerin behaupteten mutmasslichen Willen zu schliessen. Vielmehr ist der Verjährungsbeginn für allfäl- lige Rechtsschutzansprüche in Bezug auf ein Straf- und Verwaltungsverfahren aus dem gleichen versicherten Ereignis gesondert zu ermitteln. Die Verjährungs- fristen laufen unabhängig von einander. Somit wäre selbst bei gegebenem An- spruch auf Rechtsschutzgewährung in puncto Strafverfahren gegen die Organe der C._____ in Bezug auf Letzteres und das EBK-Verwaltungsverfahren von ei- nem gesonderten Verjährungsbeginn und Verjährungsfristenlauf auszugehen, so- dass so oder anders die Rechtskraft der Einstellungsverfügung für den Verjäh- rungsbeginn des Rechtsschutzanspruchs betreffend das EBK-Verwaltungs- verfahren ni cht massgeblich ist. 5.5.4.3. Es bleibt mithin die Frage der Anwendbarkeit von Ziffer 11.6 des Grund- vertrags auf Rechtsschutzansprüche zu prüfen. Wäre – wie dies die Klägerin be- hauptet – dies zu bejahen, so wäre für den Verjährungsbeginn nach dem Wortlaut der Bestimmung auf den Abschluss eines aussergerichtlichen oder gerichtlichen Vergleichs oder das Vorliegen eines rechtskräftigen Urteils abzustellen. Ein Ver-
gleich wurde nicht geschlossen. Vielmehr erging im EBK-Verfahren erwähnter- massen am 23. Februar 2005 die das EBK-Verfahren abschliessende Verfügung gegenüber der A._____ AG und D., welche am 27. März 2005 in Rechts- kraft erwachsen ist. Auch wenn der Wortlaut von Ziffer 11.6 des Grundvertrags von "Urteil" spricht und in Bezug auf die Parteien nicht zuletzt aufgrund i hrer Natur als Grossunternehmen bzw. ihrer Zugehörigkeit zu Weltkonzernen sowie der von ihnen unbestrittenermassen beschäftigten Rechtsabteilungen (act. 39 Ziff. 9.2; act. 46) von geschäftsgewandten Personen auszugehen ist und somit nach dem Gesagten juristischen Fachbegriffen grundsätzlich den ihnen fachspezifisch zu- kommenden Sinn zuzumessen ist bzw. davon auszugehen ist, dass die Parteien i hnen jenen Si nn zumessen wollten, kann es vorli egend dennoch kei nen Unter- schied machen, ob ein Verfahrensabschluss durch rechtskräftiges Urteil oder Ver- fügung erfolgt. Nach dem Sinn und Zweck der getroffenen Regel – sprich den Verjährungsbeginn erst nach definitivem Abschluss des jeweiligen Verfahrens bzw. nach definitiver Beilegung der Streitsache auszulösen – ist dem von den Parteien verwendeten Fachbegriff "Urteil" vielmehr die Bedeutung eines das Ver- fahren endgültig abschliessenden Entscheids, sprich eines Endentscheids, zuzu- messen. Dessen effektive Bezeichnung kann nicht massgeblich sein. Somit ist für den Verjährungsbegi nn des Rechtsschutzanspruchs hi nsi chtli ch des EBK- Verfahrens auf die Rechtskraft der EBK-Verfügung vom 27. März 2005 abzustel- len. Die Verjährungsfrist gemäss Ziffer 11.6 des Grundvertrags endete dement- sprechend am 27. März 2007 (Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 OR). Somit trat die Verjährung des Rechtschutzanspruchs der Klägerin in Bezug auf das EBK-Verfahren vor dem erstmaligen von der Beklagten unter Vorbehalt der bereits eingetretenen Verjäh- rung abgegebenen Verjährungseinredeverzicht vom 2. September 2008 ein. Die- ser ist demnach selbst bei der von der Klägerin behaupteten Anwendbarkeit von Ziffer 11.6 des Grundvertrags auf Rechtsschutzansprüche verjährt. Somit erübrigt sich eine weitere Prüfung dieser Frage. 5.5.4.4. Die Klägerin unterscheidet – trotz beklagtischer Verjährungseinrede und entsprechendem Einwand der Beklagten in deren Klageantwort (act. 12 Ziff. 5.2 S. 9) – in Bezug auf die Anwaltsleistungen von Rechtsanwalt P. erst ab 4. September 2006 (act. 1 Rz. 89; act. 26 Rz. 25, 158) zwischen Aufwendungen
von Rechtsanwalt P._____ für das Straf- und das EBK-Verwaltungsverfahren. Sie weist hi nsi chtli ch der von der Verjährungseinrede umfassten Forderungen ledig- lich in Bezug auf die Rechnung vom 15. April 2009 (act. 3/70) einen Anteil von CHF 7'975.– als Aufwendungen ausschli essli ch i m Zusammenhang mi t dem Strafverfahren sowie die Parteientschädigung an die Q._____ Corporation SA in der Höhe von CHF 1'000.– als allein dem Strafverfahren zugehörig aus, was sei- tens der Beklagten unbestritten blieb (act. 39 Ziff. 13.3). Betreffend die Rechnun- gen vom 6. Oktober 2004, 10. März 2005, 22. März 2005 (und auch 15. April 2009) enthält der klägerische Leistungsbeschrieb den Vermerk "Leistungen i.Z.m. dem Verwaltungsverfahren vor EBK und Strafverfahren" oder "Kostenvorschuss für Verwaltungsverfahren vor EBK und Strafverfahren" (act. 26 Rz. 158). Ange- sichts der Verjährungseinrede der Beklagten und des gesonderten Fristenlaufs für die Verjährungsfrist betreffend Rechtsschutzkosten des EBK-Verwaltungs- verfahrens und des Strafverfahrens wäre die Klägerin aber gehalten gewesen, um die Verjährungseinrede (allenfalls) zu entkräften, die im Zusammenhang mit dem Strafverfahren getätigten Aufwendungen gesondert auszuweisen. Diese Säumnis kann nicht der Beklagten zum Nachteil gereichen. Somit ist die beklagtische Ver- jährungseinrede – selbst bei Anwendbarkeit von Ziffer 11.6 des Grundvertrags auf Rechtsschutzansprüche gestützt auf den Verjährungslauf des Rechtsschutzan- spruchs hinsichtlich des EBK-Verwaltungsverfahrens – im Umfang von CHF 194'250.70 (CHF 203'225.70 abzüglich CHF 7'975.– und C HF 1'000.–) zu schützen. D a – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (Ziff. 6) – kein Rechtsschutz- anspruch der Klägerin in Bezug auf die Kosten betreffend das Strafverfahren ge- gen die Organe der C._____ oder die Parteientschädigung an Q._____ Corpora- tion SA gegeben ist, kann dahingestellt bleiben, ob auch dieser verjährt wäre. 5.5.5. Fazi t Die Verjährungseinrede der Beklagten ist selbst bei Anwendung von Ziffer 11.6 des Grundvertrags im Umfang von CHF 194'250.70 zu schützen.
5.6. Zusammenfassung Die beklagtische Verjährungseinrede erweist sich nicht als rechtsmissbräuchlich. Sie ist – selbst bei Anwendung von Ziffer 11.6 des Grundvertrags – im Umfang von C HF 194'250.70 zu schützen. Entsprechend ist die Klage in diesem Umfang abzuweisen. 6. Leistungspflicht der Beklagten betreffend Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung von D._____ als Auskunftsperson im Strafverfahren der Organe der C._____ sowie betreffend Parteientschädigung für Q._____ Corporation SA 6.1. Ausgangslage 6.1.1. Unter diesem Punkt ist die Leistungspflicht der Beklagten für den von der Klägerin geltend gemachten Ersatz für die Parteientschädigung an Q._____ Cor- poration SA in der Höhe von CHF 1'000.– sowie folgende klägerischerseits dem Strafverfahren gegen die Organe der C._____ zugeordneten Anwaltshonorare von Rechtsanwalt P._____ zu prüfen (act. 26 Rz. 25, 158): - CHF 7'975.– (Antei l Rechnung Rechtsanwalt P._____ vom 15. April 2009; vgl. Ziff. 5.5.4.4) - CHF 2'713.– (Rechnung Rechtsanwalt P._____ vom 13. September 2010) - CHF 4'082.75 (Rechnung Rechtsanwalt P._____ vom 14. September 2012) - CHF 11'855.75 (Rechnung Rechtsanwalt P._____ vom 14. September 2012). Diese betragen mithin CHF 27'626.50, abzüglich CHF 5'000.– Selbstbehalt (vgl. act. 26 Rz. 158 S. 65), d.h. CHF 22'626.50. 6.1.2. Wie gesehen, wurde gegen D._____ nie ein Strafverfahren als Beschuldig- ter eröffnet. Er wurde im Rahmen des gegen die (vormaligen) Organe der C._____ als Beschuldigte geführten Strafverfahrens drei mal als "indiziato" be- fragt; am 25. August 2004, am 20. November 2006 und am 27. November 2006. Am 1. Oktober 2012 erging eine Einstellungsverfügung, womit das (gar nie gegen
D._____ eröffnete) Verfahren eingestellt wurde und D._____ erstmals als "impu- tato", also Beschuldigter, bezeichnet wurde. Gemäss den unbestritten gebliebe- nen wei teren Ausführungen der Klägeri n zur Stellung von D._____ im Strafverfah- ren gegen die Organe der C._____ bedeutet "indiziato" wörtlich übersetzt "Ver- dächtiger". Es handelt sich dabei um einen in der Praxis entwickelten Begriff, wel- cher entsprechend nicht in der früheren Strafprozessordnung des Kantons Tessin geführt wurde. Gemäss Handhabung durch die Tessiner Behörden sowie inhalt- lich und rechtlich entspricht er einer Auskunftsperson gemäss Art. 178 lit. d der Schwei zerischen Strafprozessordnung (act. 1 Rz. 50; act. 12 Ziffer 9.8). 6.2. Parteistandpunkte 6.2.1. Die Beklagte bestreitet, dass die von der Klägerin geltend gemachten Leis- tungen von Rechtsanwalt P._____ im Zusammenhang mit dem gegen die Organe der C._____ geführten Strafverfahren gestützt auf Ziffer 8.2 des Grundvertrags zu ersetzen sind, da D._____ im Rahmen jenes Strafverfahrens lediglich als Aus- kunftsperson befragt worden und gegen ihn selbst nie ein Strafverfahren eröffnet worden sei (act. 12 Ziff. 9.8, 9.9 S. 42; act. 39 Ziff. 26). In Bezug auf die Parteientschädigung an Q._____ Corporation SA bestreitet die Beklagte ebenfalls ihre Leistungspflicht, da es sich in diesem Zusammenhang nicht um ein Strafverfahren gegen die Klägerin oder versicherte Personen gehan- delt habe, welches vom Grund- oder Exzedentenvertrag gedeckt sei (act. 12 Ziff. 13 S. 42 f.; act. 39 Ziff. 44.2 S. 86). 6.2.2. Die Klägerin hält in Bezug auf die Anwaltslei stungen von Rechtsanwalt P._____ dafür, dass der Wortlaut von Ziffer 8.2 des Grundvertrags ni cht zwi schen Verfahren gegen Auskunftspersonen oder Beschuldigte unterscheide, sondern nur von "Verfahren" spreche. Entsprechend sei die Kostendeckung bezüglich Auskunftspersonen bereits aufgrund des Wortlautes von Ziffer 8.2 des Grundver- trags gegeben. Zum gleichen Ergebnis gelange man durch die Anwendung der Unklarheitsregel im Sinne von Art. 33 VVG und der Ungewöhnlichkeitsregel. So- dann sei es unter dem Titel der allgemeinen Schadenminderungspflicht in der vor-
liegenden Situation geboten gewesen, D._____ i m Rahmen sei ner Ei nvernahmen durch die Staatsanwaltschaft anwaltlich zu betreuen (act. 26 Rz. 89 f.). Hinsichtlich der geltend gemachten Parteientschädigung an Q._____ Corporation SA führt die Klägerin aus, dass die Q._____ Corporation SA Privatklägerin im Strafverfahren gegen die Organe der C._____ gewesen sei. Sie habe ein Gesuch um Ei nsi cht i n di e Akten des EBK-Verfahrens gegen die "A." gestellt. Letz- tere habe dagegen Beschwerde erhoben und eine Verweigerung der Aktenein- sicht beantragt. Nachdem die Q. Corporation SA mit ihrem Gesuch teilwei- se durchgedrungen sei, sei die A._____ AG zur Entrichtung der streitgegenständ- lichen Parteientschädigung verpflichtet worden (act. 26 Rz. 160). 6.3. Würdi gung 6.3.1. Keine der Parteien beruft sich in dieser Frage auf einen tatsächlichen Kon- sens. Entsprechend ist in dieser Hinsicht – den obigen Auslegungsgrundsätzen folgend (vgl. Ziff. 5.5.3) – der mutmassliche Wille der Parteien zu ermitteln. Aus- zugehen ist dabei vom Wortlaut von Ziffer 8.2 des Grundvertrags (act. 3/1 S. 34). Wie die Klägerin zu Recht vorbringt, setzt die Leistungspflicht der Beklagten im Bereich des Strafrechtsschutzes nach dem Wortlaut der Bestimmung (Abs. 1) le- diglich voraus, dass "aufgrund eines versicherten Ereignisses von Straf- und Ver- waltungsbehörden ein Verfahren eingeleitet" wird. Dass dieses Verfahren gegen den Versicherten geführt wird, wird nach dem Wortlaut nicht vorausgesetzt. Dies könnte auf den ersten Blick für die von der Klägerin behauptete Leistungspflicht der Beklagten sprechen. Wird jedoch das Augenmerk auf die von der Beklagten gemäss Ziffer 8.2 des Grundvertrags zu übernehmenden Aufwendungen gelegt, so zeigt sich, dass die in Frage stehende Bestimmung in guten Treuen so zu verstehen ist, dass der Strafrechtsschutz der Beklagten erst dann einsetzt, wenn sich das Verfahren ge- gen den Versicherten selbst richtet. So fallen die dort genannten Gerichts- und Expertisekosten sowie Parteientschädigungen an Privatkläger nur an, wenn die versicherte Person Partei des Strafverfahrens ist, sprich einer Straftat bezichtigt wird. Entsprechend resultierte denn auch nach klägerischer Darstellung die Ver-
pflichtung zur Leistung einer Parteientschädigung an Q._____ Corporation SA aus einem von der "A." eingeleiteten Beschwerdeverfahren gegen das durch die Q. Corporation SA gestellte Akteneinsichtsgesuch i n di e Akten des EBK-Verfahrens und setzte mithin auch ihre Stellung als Verfahrenspartei vo- raus. Gleiches gilt für die in Ziffer 8.2 Abs. 1 des Grundvertrags ebenfalls erwähn- ten, von der Beklagten zu übernehmenden Verfahrenskosten. Auch wenn es sich (teilweise) nur um eine exemplarische Aufzählung handelt ("z.B."), ist dies den- noch ein gewichtiges Auslegungskriterium. Dieser Schluss wird denn auch durch die weiteren Passagen von Ziffer 8.2 des Grundvertrags gestützt. Das in Abs. 3 thematisierte Ergreifen eines Rechtsmittels gegen eine Bussenverfügung oder ei- nen erstinstanzlichen Entscheid setzt wiederum die Stellung als Verfahrenspartei voraus. Sodann ist in Abs. 4 von "Strafverteidigung" die Rede, welche typischer- weise einem Beschuldigten zuteil wird. Davon geht im Übrigen auch die Klägerin selbst aus (act. 1 Rz. 181). Aufgrund der Geschäftsgewandtheit der Parteien (vgl. dazu Ziff. 5.5.3.3 hiervor) war es ihnen möglich, diese Begriffe richtig einzuordnen, weshalb von deren fachspezi fi schen Si nn auszugehen ist . An dieser Einschätzung vermögen auch die von der Klägerin ins Feld geführten Argumente nichts zu ändern. Art. 33 VVG kommt vorliegend ohnehin nicht zur Anwendung, da die Frage, ob die Beklagte auch für im Zusammenhang mit einem Strafverfahren angefallene Rechtsschutz- kosten aufzukommen hat, in welchem der Versicherte als Auskunftsperson invol- viert war, nicht die Frage der versicherten Gefahr, nämlich die (angebliche) Haft- pflicht aus sämtlichen Tätigkeiten der Versicherten gemäss Ziffer 5.1 des Grund- vertrags (vgl. auch act. 1 Rz. 180), sondern den Umfang der Leistungspflicht der Beklagten beschlägt. Dies geht auch aus dem Wortlaut von Ziffer 8.2 des Grund- vertrags hervor, welcher für die Leistungspflicht der Beklagten in puncto Straf- rechtsschutz die Realisierung einer versicherten Gefahr bereits voraussetzt ("auf grund eines versicherten Ereignisses"), welche eine Verfahrenseinleitung durch Straf- oder Verwaltungsbehörden auslöst. Von diesem Verständnis geht im Übri- gen auch die Klägerin aus (act. 1 Rz. 180). Da die vorstehende Auslegung nach Wortlaut und Zusammenhang alsdann zu einem klaren Ergebnis führt, greift auch die – nur i m Zwei felsfall und wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen anzu-
wendende (vgl. GAUCH ET AL., a.a.O., N. 1232, 1235) – allgemeine Unklarheitsre- gel nicht. Bei der Ungewöhnlichkeitsregel handelt es sich um eine Auslegungsre- gel im Anwendungsbereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche bei Globalübernahmen Geltung beansprucht. Eine Globalübernahme wurde von der Klägerin indes nicht behauptet. Entsprechend greift auch diese Auslegungsregel vorliegend nicht. Sodann vermag allein der Umstand, dass die anwaltliche Unter- stützung von D._____ in der vorliegenden Situation – wie die Klägerin behauptet – geboten war, kei ne Leistungspflicht der Beklagten zu begründen. Gleiches gilt mit Bezug auf den klägerischen Hinweis auf die einem Versicherten obliegende allgemeine Schadenminderungspflicht. Sollte sie sich in dieser Hinsicht auf er- satzfähige Schadenminderungskosten berufen wollen, erweisen sich ihre Ausfüh- rungen denn auch als nicht genügend substanziiert. Ihre allgemeinen Ausführun- gen zur präjudizierenden Wirkung von negativen Strafurteilen für Zivilforderungen in der Praxis (act. 26 Rz. 90) genügen dafür nicht. 6.3.2. D urch sei ne – gemäss unbestrittener klägerischer Darstellung – mit einer Auskunftsperson i m Si nne von Art. 178 lit. d der Schweizerischen Strafprozess- ordnung vergleichbaren Stellung, hatte D._____ als bezüglich der abzuklärenden Straftaten nicht beschuldigte Person zu eigenen Wahrnehmungen auszusagen (R IEDO/FIOLKA/NIGGLI, Strafprozessrecht, 2011, Rz. 1288 f., 1293; DO- NA TSCH /SCHW ARZENEGGER/WOHLERS, Strafprozessrecht, 2010, Ziff. 4.41). Er war mithin nicht Verfahrenspartei und nicht Beschuldigter im betreffenden Strafverfah- ren. Da seine Stellung im Verfahren sich erst mit Erlass der Einstellungsverfügung – wohl für eine logische Sekunde – änderte, ist davon auszugehen, dass – abge- sehen von der Parteientschädigung an Q._____ – sämtliche vorliegend in Frage stehenden Kosten im Zusammenhang mit seiner Betreuung als Auskunftsperson angefallen sind. Etwas anderes wird von der Klägeri n denn auch ni cht behauptet. Für diese ist die Beklagte nach dem Gesagten nicht ersatzpflichtig. 6.3.3. Nachdem die Verpflichtung der A._____ AG zur Leistung einer Parteient- schädigung an Q._____ Corporation SA nach eigener Darstellung der Klägerin ni cht aus einem von Straf- oder Verwaltungsbehörden eingeleiteten Verfahren re-
sulti ert, i st auch i n di eser Hi nsi cht (CHF 1'000.–) eine Leistungspflicht der Beklag- ten zu vernei nen. 6.4. Fazi t 6.4.1. Die Klage ist somit auch in Bezug auf die übrigen – sprich nicht bereits un- ter dem Titel der Verjährung behandelten (vgl. Ziff. 5 hiervor) – Rechtsschutzkos- ten betreffend das gegen die Organe der C._____ geführte Strafverfahren und die Parteientschädigung an Q._____ Corporation SA, d.h. im (weiteren) Umfang von CHF 22'626.50, abzuweisen. 6.4.2. Dementsprechend hat die weitere Prüfung nur noch in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten Zivilrechtsschutzkosten zu erfolgen. 7. Leistungspflicht der Beklagten in Bezug auf Kosten betreffend Staatshaf- tungsanspruch gegenüber dem Kanton Tessin 7.1. Ausgangslage Die Klägerin macht unter diesem Titel Ersatz von Kosten in der Höhe von insge- samt CHF 14'974.65 für Anwaltsleistungen der Kanzleien T._____ AG bzw. U._____ AG und V._____ Rechtsanwälte für den Zeitraum 1. September 2013 bis 31. Oktober 2013 betreffend den von der A._____ AG am 9. Oktober 2013 ge- genüber dem Kanton Tessin angemeldeten Staatshaftungsanspruch geltend. Hin- tergrund bildet die klägerische Auffassung, dass das im Jahre 1999 gegen W._____ (Verwaltungsrat und Hauptaktionär der C.) und M. (Verwal- tungsratsdelegierter und Aktionär der C.) eröffnete Strafverfahren nicht se- riös durchgeführt worden sei. Die Klägerin verweist dazu auf die in dem gegen die Organe der C. ergangenen Urteil vom 14. Dezember 2012 unbestrittener- massen erhobene Kritik, wonach bei einer korrekt funktionierenden Staatsanwalt- schaft dem Verwalten von Kundengeldern durch die Beschuldigten rechtzeitig hät- te ein Ende gesetzt werden können, mit der Konsequenz, dass der Verlust von rund C HF 131 Mio. ab November 1999 bis zum Kollaps (der C._____) von 2004 anvertrauten Kundengeldern grösstenteils hätte vermieden werden können (act. 26 Rz. 100 f., 189; act. 35 Rz. 14; act. 39 Ziff. 31.3). Unbestritten ist, dass
die hier in Frage stehenden Anwaltstätigkeiten erbracht wurden sowie Kosten in dieser Höhe der A._____ AG angefallen sind und von der "A." bezahlt wur- den (act. 26 Rz. 189; act. 35 Rz. 14-16; act. 39 Ziff. 48). 7.2. Parteistandpunkte 7.2.1. Die Klägerin macht in dieser Hinsicht geltend, die Kosten bezüglich Staats- haftung, insbesondere bezüglich der Geltendmachung einer Regressforderung gegenüber dem Kanton Tessin, bildeten ebenfalls Teil des Zivilrechtsschutzes und seien demzufolge gemäss Ziffer 8.1 Grundvertrag gedeckt. Die Regressfor- derung stehe im direkten Zusammenhang mit den Klagen der Konkursmasse der C. und E.. Es gehe darum, Kosten und Schadenersatzforderungen aus jenen Verfahren, welche "A." habe bezahlen müssen und allenfalls noch bezahlen müsse, regressweise gegenüber dem Kanton Tessin geltend zu machen. Sodann könnten diese Kosten unter den Begriff der "Schadenminde- rungskosten" gemäss Ziffer 8.1. Abs. 1 des Grundvertrags subsumiert werden. Dies deshalb, weil mit der Regressforderung im Erfolgsfall allfällige Schadener- satzleistungen an Dritte wieder wettgemacht werden könnten. Ferner sei die Re- gressforderung aufgrund der Schadenminderungspflicht bezüglich der Kosten aus dem EBK-Verfahren und dem Strafverfahren betreffend D._____ geboten (act. 26 Rz. 186). 7.2.2. Die Beklagte stellt sich unter anderem auf den Standpunkt, dass die Kosten für die Staatshaftungsklage gegen den Kanton Tessin nicht vom Grund- und Exzedentenvertrag gedeckt seien. Si e würden ni cht unter di e Zi vi lrechtsschutz- kosten gemäss Ziffer 8.1 des Grundvertrags fallen. Es handle sich nämlich um ei- nen Aktivprozess, dessen Kosten die Beklagte in keinem Fall übernehmen müs- se. Sodann bestreitet sie, dass es sich dabei um Schadenminderungskosten handle (act. 39 Ziff. 48.1).
7.3. Würdi gung 7.3.1. Der Beklagten ist insofern zuzustimmen, dass gemäss klarem Wortlaut von Ziffer 8.1 Grundvertrag, welcher den Titel "Schadenersatz und passiver Zivil- rechtsschutz" trägt, und wonach die Kosten für die Abwehr unbegründeter An- sprüche zu ersetzen sind, grundsätzlich die Kosten für Aktivprozesse nicht durch die Beklagte zu entschädigen sind. Die Geltendmachung eines Staatshaftungsan- spruchs gegenüber dem Kanton Tessin ist somit grundsätzlich nicht vom Zivil- rechtsschutz gemäss Ziffer 8.1 Grundvertrag gedeckt. Freilich sind allein schon gestützt auf Art. 70 VVG, aber auch aufgrund des Wortlauts von Ziffer 8.1 Grund- vertrag allfällige Schadenminderungskosten durch den Versicherer bzw. die Be- klagte zu ersetzen. Der Anspruchsberechtigte ist dabei beweispflichtig für den Umfang der geltend gemachten Kosten und deren Verwendung zum Zwecke der Schadenminderung (H ÖNGER/SÜSSKIND, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 18 zu Art. 70 VVG). In Bezug auf letz- tere Voraussetzung erweisen sich indes die Vorbringen der Klägerin als unsub- stanziiert bzw. ni cht nachvollzi ehbar. Ihren Ausführungen kann ni cht ei nmal ent- nommen werden, in welchem Umfang ein Staatshaftungsanspruch gegenüber dem Kanton Tessin geltend gemacht wurde. Sodann ist nicht nachvollziehbar, in- wiefern im jetzigen Zeitpunkt, in welchem noch keine Drittansprüche gerichtlich gutgeheissen wurden, durch die Anspruchserhebung gegenüber dem Kanton Tessin eine Schadenminderung erreicht werden könnte. Jedenfalls führt die Klä- gerin keine Gründe an, weshalb sich ein entsprechendes Vorgehen bereits am 9. Oktober 2013 aufgedrängt hat bzw. derzeit diesbezüglicher Handlungsbedarf besteht. 7.3.2. Hi nzu kommt, dass es sich bei der Staatshaftung nach dem Haftungsgesetz des Kantons Tessin um eine Kausalhaftung handelt (vgl. Art. 4 Legge sulla responsabilità civile degli enti pubblici e degli agenti pubblici des Kantons Tessin vom 24. Oktober 1988). Sollte der Kanton Tessin mithin für allfällige durch die Be- klagte (ebenfalls) zu deckende Schäden haftbar gemacht werden können, so ist nicht auszuschliessen, dass der Kanton Tessin als Kausalhaftender gestützt auf Art. 51 Abs. 2 OR auf die gemäss Vertrag zur Schadensübernahme verpflichtete
Beklagte wird Regress nehmen (können). Somit dürfte die Staatshaftungsklage primär im eigenen Interesse der A._____ AG liegen. Etwas anderes geht aus den klägerischen Ausführungen jedenfalls nicht hervor. Somit reichen die von der Klä- gerin geltend gemachten Tatsachen nicht aus, um die unter diesem Titel geltend gemachten Kosten als Schadenminderungskosten zu qualifizieren. Entsprechend ist eine diesbezügliche Leistungspflicht der Beklagten zu verneinen. 7.4. Fazi t Die Klage ist im (weiteren) Umfang von CHF 14'974.65 abzuweisen. 8. Ei ntritt des Versicherungsfalls 8.1. Ausgangslage 8.1.1. Nachdem die vorliegende Klage in Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten Rechtsschutzkosten betreffend das Straf- und EBK-Verwaltungs- verfahren sowie in Sachen Staatshaftungsanspruch gegen den Kanton Tessin aus den aufgezeigten Gründen abzuweisen ist, sind im Folgenden lediglich die von der Klägerin geltend gemachten (weiteren) Zi vi lrechtsschutzkosten i n Sachen Konkursmasse C., E. und F._____ zu prüfen. 8.1.2. Die Parteien sind sich einig, dass die Revisionstätigkeit der A._____ AG bzw. deren Zweigniederlassung Lugano bzw. deren Mitarbeiter (insbesondere D.) und die vorliegend daraus abgeleiteten (Schadenersatz-)Ansprüche der E., F._____ und der Konkursmasse C._____ gegen die A._____ AG grund- sätzlich in den persönlichen, sachlichen, örtlichen und auch zei tli chen Geltungs- bereich des Grund- und Exzedentenvertrags fallen (act. 1 Rz. 19-28; act. 12 Ziff. 6.4, 6.5; act. 3/1: Ziffern 1.2, 1.5.10, 1.3.1, 5.1, 9.1, 9.2.1 Grundvertrag; act. 3/2: Ziffer 2.1 Exzedentenvertrag). Unstrittig ist ferner, dass sämtliche vorlie- gend in Frage stehenden Ansprüche auf den Vorwurf der unsorgfältigen Revisi- onstätigkeit im Fall C._____ zurückgehen und demzufolge als Serienschaden zu behandeln sind (act. 1 Rz. 36; act. 12 Ziff. 8.3 S. 20; act. 3/1: Ziffer 1.5.5 Grund- vertrag). Nicht zur Diskussion steht alsdann die laufende Information der Beklag-
ten durch die Klägerin hinsichtlich des vorliegend in Frage stehenden Schaden- falls sowie u.a. der Zivilverfahren (act. 1 Rz. 39; act. 12 Ziff. 9.1, 9.10). 8.2. Rechtliche Grundlagen 8.2.1. Mit dem Versicherungsvertrag trifft eine Person Vorsorge für den Fall, dass sich künftig ein bestimmter Tatbestand verwirklichen wird. Dieser wird als versi- cherte Gefahr bezeichnet. Wenn sich die versicherte Gefahr hi nsi chtli ch des ver- sicherten Gegenstandes konkret verwirklicht, so tritt der Versicherungsfall ein. Das VVG spricht demgegenüber vom Eintritt oder der Herbeiführung des befürch- teten Ereignisses (M AURER, a.a.O., S. 166 f.). In der Praxis wird alsdann auch der Begriff Schadenfall verwendet (FUHRER, a.a.O., Rz. 11.2). 8.2.2. Die Haftpflichtversicherung schützt das Vermögen des Versicherten gegen die Gefahr haftpflichtig zu werden (M AURER, a.a.O., S. 169, 535). Der Anspruch des Versicherten besteht, wie erwähnt, einerseits darin, dass der Versicherer den haftbaren Versicherten von der Schadenersatzverpflichtung gegenüber dem ge- schädigten Dritten befreit, indem er sie begleicht (Befreiungsanspruch). Gemäss den meisten Versicherungsverträgen hat der Versicherer – wie auch vorliegend (vgl. Ziffer 8.1 Grundvertrag) – erwähntermassen eine zusätzliche Verpflichtung, unbegründete Ansprüche des Geschädigten abzuwehren; entweder durch Finan- zierung der Abwehrkosten oder eigenhändige Übernahme der Abwehr entspre- chender Ansprüche (Rechtsschutzanspruch; G RABER, Nachführungsband, N. 6-18 S. 165 zu Art. 46 VVG; M AURER, a.a.O., S. 541 f., FUHRER, a.a.O., Rz. 20.2). In der Haftpflichtversicherung stellt die versicherte Gefahr regelmässig eine Stufen- gefahr dar. Primärgefahr ist die effektive oder behauptete Schädigung eines Drit- ten (haftungsbegründende Handlung oder Unterlassung). Folgegefahr ist entwe- der der Bedarf nach Rechtsschutz oder die Feststellung der Haftung des Versi- cherten. Bei Stufengefahren bedarf es zum Eintritt des Versicherungsfalls der Verwirklichung der Primär- und Sekundärgefahr (F UHRER, a.a.O., Rz.. 2.8, 20.6). Enthält der betreffende Vertrag also eine Rechtsschutzklausel tritt im Rahmen der Haftpflichtversicherung der Versicherungsfall bereits dann ein, wenn der Geschä- digte eine Haftpflicht des Versicherten zu Unrecht behauptet (M AURER, a.a.O., S. 542 Fn. 1454; ZR 103 [2004] Nr. 75, S. 290 ff., 292). Dies deshalb weil – nach
wohl überwiegender Meinung – der Anspruch auf Abwehr unbegründeter Haft- pfli chtansprüche gleichwertig neben dem Befreiungsanspruch steht (MAURER, a.a.O., S. 540 ff.; BREHM, Le contrat d'assurance RC, 1997, N. 379-382 m.w.H. auf gleiche und abweichende Meinungen [zit. assurance RC]; W EBER, in: Scha- den - Haftung - Versi cherung, Münch/Gei ser [Hrsg.], 1999, N. 4.67). 8.2.3. Die vertraglich vereinbarte Versicherungsleistung ist als bedingtes Leis- tungsversprechen zu charakterisieren. Der Versicherer hat nur unter der Bedin- gung zu leisten, dass der Versicherungsfall eintritt (M AURER, a.a.O., S. 379). Sie wird mithin dann ausgelöst, wenn sich die versicherte Gefahr am versicherten Ob- jekt während des Deckungszeitraumes des Vertrags (bzw. bei erfüllten zeitlichen Zuordnungskri teri en) verwi rkli cht und kei n D eckungsausschluss grei ft (S CHAER, Modernes Versicherungsrecht, 2007, §17 Rz. 50). 8.3. Würdi gung 8.3.1. Nachdem vorliegend auf das Feststellungsbegehren ni cht ei nzutreten und deshalb ledi gli ch noch die Leistungsklage zu beurteilen ist und diese ausschliess- lich den Ersatz von Anwalts- und Verfahrenskosten betrifft, bildet einzig noch der Rechtsschutzanspruch Verfahrensgegenstand. Es bleibt für den Eintritt des Versi- cherungsfalls mithin zu prüfen, ob für die von der Klägerin geltend gemachten Rechtsschutzkosten Drittansprüche gegenüber der A._____ AG oder einem ande- ren Versicherten erhoben wurden. 8.3.2. Gemäss Klägerin fand die erste Erhebung eines Schadenersatzanspruchs in Sachen Revisionstätigkeit C._____ mit Schreiben von Rechtsanwalt J._____ im Namen seines Kli enten G._____ vom 8. Juli 2004 (act. 3/15) statt (act. 1 Rz. 25). Die Beklagte siedelt demgegenüber die erste Schadensanmeldung im Schreiben von G._____ vom 22. Mai 2003 (act. 13/7) an (act. 12 Ziff. 6.5.3). Welches Schreiben letztlich als massgeblich zu qualifizieren ist, kann dahingestellt bleiben, da diese Frage lediglich für die Beurteilung des zeitlichen Geltungsbereichs des Grund- und Exzedentenvertrags gemäss Ziffer 9.2.1 Grundvertrag bedeutsam ist. Nachdem die Vertragsdauer beider Versicherungsverträge den Zeitraum 1. Juli 2002 bis 30. Juni 2005 beschlägt, ist der zeitliche Geltungsbereich ohnehin gege-
ben, was – wie erwähnt – zwischen den Parteien auch unbestritten ist. Strittig ist hingegen die Zuordnung des (Serien-)Schadenfalls zum Versi cherungsjahr und die im jeweiligen Jahr noch zur Verfügung stehende Versi cherungssumme (act. 12 Ziff. 6.5.1 f., 6.5.5, 7, 8.3; act. 26 Rz. 69-71; act. 39 Ziff. 18.2, 22.2-22.4). Dies ist aber vorliegend nicht von Relevanz. In beiden in Frage stehenden Versi- cherungsjahren (2003 oder 2005) sind – unabhängig davon, ob die gemäss den Behauptungen der Klägerin oder der Beklagten noch zur Verfügung stehende Versi cherungssumme massgeblich ist – die von der Klägerin vorliegend geltend gemachten Ansprüche summenmässig gedeckt. 8.3.3. In Bezug auf die vorliegend geltend gemachten Zivilrechtsschutzkosten in Sachen Konkursmasse, E._____ und F._____ ist für den Eintritt des Schadenfalls nach dem Gesagten spätestens auf die Klageeinleitung durch die Konkursmasse am 18. Dezember 2009 (act. 1 Rz. 51; act. 12 Ziff. 9.9) bzw. di e Schli chtungsbe- gehren der E._____ und der F._____ im Juli 2012 abzustellen (act. 1 Rz. 56; act. 12 Ziff. 9.12). 8.4. Fazi t Der Versicherungsfall ist in Bezug auf den Zivilrechtsschutz eingetreten. Dieser begründet grundsätzlich die Leistungspflicht des Versicherers. Es si nd mi thi n i m Folgenden die von der Beklagten angerufenen Deckungsausschlüsse zu prüfen. 9. Ausschlussklauseln 9.1. Ausgangslage 9.1.1. Die Beklagte vernei nt den Eintritt eines Versicherungsfalls deshalb, weil die Ausschlussklauseln "Hohe Wahrscheinlichkeit" (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) und "Vorsatz/Absicht" (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) erfüllt seien. Demzufolge bestreitet sie die von der Klägerin geltend gemachte Leistungspflicht sowie ihre Verpflich- tung zur Behandlung des Schadenfalls (act. 1 Rz. 31-34; act. 12 Ziff. 7, 8.1). Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die von der Beklag- ten angerufenen Ausschlussklauseln vorli egend ni cht greifen (act. act. 1 Rz. 146- 192).
9.1.2. Die in Frage stehenden Ausschlussklauseln lauten wie folgt: "7.1.5 Hohe Wahrscheinlichkeit Ausgeschlossen ist die Haftpflicht für Schäden, deren Eintritt von den Re- präsentanten der Versicherungsnehmerin und der mitversicherten Unter- nehmen, mit hoher Wahrscheinlichkeit erwartet werden musste. Dasselbe gilt für Schäden, die im Hinblick auf die Wahl einer bestimmten Arbeitsweise zwecks Senkung der Kosten oder Beschleunigung der Arbeit billigend in Kauf genommen wurden. (Eventualvorsatz)." "7.1.14 Vorsatz/Absicht Ansprüche aus Schäden, die anlässlich der vorsätzlichen Begehung von Verbrechen, Vergehen sowie der wissentlichen Übertretung von gesetzli- chen, behördlichen oder vertraglichen Vorschriften verursacht werden. Der Versicherungsschutz erstreckt sich jedoch auf die Haftpflicht aus absichtli- chen Handlungen, sofern den Versicherten keine absichtliche, vorsätzliche oder strafbare Beteiligung vorgeworfen werden kann." 9.2. Rechtliche Grundlagen 9.2.1. Grundsätzlich muss der Versicherer die versicherte Gefahr umfassend tra- gen. Ein Abweichen von dieser Regel ist nur beschränkt möglich. Entweder schränkt das Gesetz (wie beispielsweise in Art. 14 Abs. 1 VVG) selbst die Leis- tungspflicht des Versicherers ein oder der Versicherungsvertrag enthält eine sol- che Beschränkung. Vertragliche Deckungsausschlüsse müssen zudem klar for- muliert sein. Gemäss Art. 33 VVG bedürfen sie einer bestimmten und unzweideu- tigen Fassung (F UHRER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versiche- rungsvertrag [VVG], 2001, N. 1 zu Art. 33 VVG [zit. Kommentar Versicherungsver- trag]; LUTERBACHER, Haftpflichtversicherung für die Revisionsstelle, in: Der Schweizer Treuhänder 5/04 S. 441 ff., 448). 9.2.2. Gestützt auf obige Ausführungen (vgl. Ziff. 2.2) hat der Versicherer – im Si nne von rechtshi ndernden bzw. rechtsvernichtenden Tatsachen – sämtliche
Tatbestandsmerkmale der von ihm angerufenen Deckungsausschlüsse zu bewei- sen. Insofern trifft die ihn bzw. die Beklagte nach dem Gesagten auch die Be- hauptungs- und Substanzi i erungslast. 9.3. Parteistandpunkte 9.3.1. Deckungsausschluss hohe Wahrscheinlichkeit Strittig ist zwischen den Parteien unter di esem Punkt insbesondere, ob D._____ als Repräsentant im Sinne von Ziffer 7.1.5 und Ziffer 1.5.16 Grundvertrag zu qua- lifi zieren ist. Während die Beklagte D._____ als solchen qualifiziert, stellt dies die Klägerin in Abrede (act. 1 Rz. 18, 162; act. 12 Ziff. 28.1.2; act. 26 Rz. 33-46, 236- 245; act. 39 Ziff. 68). Sodann misst die Beklagte Ziffer 7.1.5 Grundvertrag als Ganzes die Bedeutung eines Haftungsausschlusses bei Eventualvorsatz zu, wäh- rend die Klägerin bei Abs. 1 einen direkten Vorsatz verlangt und lediglich in Bezug auf Abs. 2 ebenfalls von Eventualvorsatz ausgeht. Während die Beklagte sich diesbezüglich auf einen normativen Konsens beruft, macht die Klägerin – mit Verweis auf aus ihrer Sicht vergleichbare Versicherungsfälle – einen dahingehen- den tatsächlichen Konsens der Parteien geltend, was wiederum von der Beklag- ten bestritten wird. Eventualiter beruft sich auch die Klägerin auf einen normativen Konsens (act. 1 Rz. 156-172, 186; act. 12 Ziff. 27.2.2, 28.1.3 f.; act. 26 Rz. 245- 253; act. 39 Ziff. 69). 9.3.2. Deckungsausschluss Vorsatz/Absicht Unter diesem Punkt ist im Wesentlichen strittig, ob die Ausschlussklausel ei nen direkten Vorsatz voraussetzt. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass mit der Wendung "vorsätzlichen" lediglich Eventualvorsatz gemeint sei (act. 1 Rz. 176-177; act. 12 Ziff. 28.2.2). Die Klägerin macht zudem geltend, dass aus der Wendung "vorgeworfen werden kann" in Satz zwei von Ziffer 7.1.14 Grund- ve rtrag hervorgehe, dass die Anwendbarkeit der vorliegenden Ausschlussklausel der rechtskräftigen Verurteilung des Versicherten bedürfe, was die Beklagte wie- derum verneint und geltend macht, da es sich um ei ne Ei nschränkung von Satz eins von Ziffer 7.1.14 Grundvertrag handle, sei die Klägerin dafür beweispflichtig
(act. 1 Rz. 178; act. 12 Ziff. 28.2.2 f.). Die Beklagte bri ngt zum Inhalt von Zi ffer 7.1.14 Grundvertrag überdies vor, die Formulierung "anlässli ch" sei wei t auszule- gen. Damit hätten die Parteien sämtliche Schäden ausschliessen wollen, die "an- lässlich" bzw. "im Zusammenhang mit" bzw. "verbunden mit" dem vorsätzlichen Begehen eines Vergehens oder Verbrechens oder dem wissentlichen Übertreten von gesetzlichen, behördlichen oder vertraglichen Bestimmungen stünden (act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 71). Sodann macht die Beklagte geltend, da lediglich von "wissentlicher" Übertretung die Rede sei, sei das Wollen bewusst ausgeklammert worden. Die Ausschlussklausel gelte mithin für Schäden, die anlässlich der wis- sentlichen Übertretung einer Bestimmung verursacht würden, unabhängig vom Willen der handelnden Person, die Vorschriften zu überschreiten. Massgeblich solle alleine das Wissenselement sein, wobei Eventualwissen ("hätte wissen müssen") ausreichend sei. Sodann sei eine strafbare Handlung nicht vorausge- setzt (act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 70). Massgeblich sei indes das Wissen eines durch- schni ttli chen banken- oder börsengesetzlichen Revisors und nicht das, was D._____ im Moment seiner Handlung subjektiv gewusst habe (act. 39 Ziff. 71). Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, es sei mindestens di- rekter Vorsatz vorausgesetzt, wobei das Wi ssenmüssen ni cht genüge. Es müsse bewiesen sein, dass D._____ ganz bewusst und mit direktem Vorsatz gegen das Gesetz verstossen habe. Ferner fordert sie eine enge Auslegung des Begriffs "an- lässlich" (act. 26 Rz. 256 f.). 9.3.3. Relevanz Wie noch zu zeigen sein wird, können diese Fragen im Wesentlichen offen blei- ben, da selbst wenn i n sämtli chen Punkten dem beklagtischen Standpunkt gefolgt würde, die vorliegend in Frage stehenden Deckungsausschlüsse nicht greifen.
9.4. Würdi gung 9.4.1. Rechtsschutza nspr uc h bei stri tti ger Versi cherungsdeckung 9.4.1.1. Es i st noch ei nmal vor Augen zu führen, dass es hi er um die Beurteilung der D eckung nur i n Bezug auf den Rechtsschutzanspruch geht. Ferner ist (noch- mals) festzuhalten, dass in Bezug auf keinen der gegenüber A._____ AG geltend gemachten Ansprüche – Konkursmasse C., E., F._____ – eine Haft- pflicht der A._____ AG feststeht. Ist eine Rechtsschutzklausel vereinbart, tritt der Schadenfall, wie gesehen, ein, wenn der (angeblich) Geschädigte zu Unrecht ei- nen Anspruch gegenüber Versicherten erhebt. Für den Rechtsschutzanspruch ist es mi thi n unerhebli ch, ob dem Geschädigten tatsächlich ein Schaden entstanden ist bzw. ob ein solcher im Haftpflichtprozess bewiesen werden kann. Sodann hat im Rahmen der Geltendmachung des Rechtsschutzanspruchs ein vom Drittan- sprecher gegenüber dem Versicherten geltend gemachter Anspruch solange als unbegründet zu gelten, als er nicht vom Drittansprecher im Haftpflichtprozess be- wiesen werden konnte (vgl. die Ausführungen von B REHM, assurance RC, N. 510, zum Beginn der vierwöchigen Deliberationsfrist im Sinne von Art. 41 Abs. 1 VVG in Bezug auf den Rechtsschutzanspruch). Dies leuchtet ein, ansonsten der Versi- cherte zur Erlangung von Rechtsschutz (mithin des Schutzes gegen das versi- cherte Risiko, dass sein Vermögen mit Abwehrkosten belastet wird) im Streitfall einen quasi identischen Prozess gegen den Versicherer führen müsste, wi e ge- gen den Geschädigten selbst. Dies kann nicht Sinn und Zweck der Rechtsschutz- funktion der Haftpflichtversicherung sein. Erst für den Befreiungsanspruch wird mi thi n (die gerichtliche) Feststellung eines Schadens des Geschädigten bzw. der Haftpflicht des Versicherten verlangt. 9.4.1.2. Genau an jener Haftpflicht bzw. an jenem dem Geschädigten entstande- nen Schaden knüpfen jedoch die von der Beklagten angerufenen Deckungsaus- schlüsse an. So ist – nach i hrer Ansi cht – die Haftpflicht für Schäden, die eventu- alvorsätzlich herbeigeführt wurden (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) und sind Schäden, die (u.a.) anlässlich der (eventual-)wissentlichen Übertretung von gesetzlichen, behördlichen oder vertraglichen Vorschriften verursacht wurden (Ziffer 7.1.14
Grundvertrag), von der Versicherungsdeckung ausgeschlossen. In Bezug auf letz- tere Bestimmung ist anzumerken, dass auch jene an der Haftpflicht anknüpft, was sich aus der Formulierung "Der Versicherungsschutz erstreckt sich jedoch auf die Haftpflicht aus absichtlichen Handlungen [...]" ohne Weiteres ergibt. 9.4.1.3. Die Beklagte ist (offenbar) der Ansicht, dass wenn eine allfällige Haft- pflicht nicht vom Versicherungsvertrag gedeckt wäre, dies auch für den Rechts- schutzanspruch gi lt. D i eser Auffassung könnte der Umstand entgegenstehen, dass es sich – wie aufgezeigt – beim Rechtsschutz- und Befrei ungsanspruch um zwei nebeneinander bestehende, gleichwertige Ansprüche handelt. Knüpft der Rechtsschutzanspruch nicht an der Haftpflicht an, so könnte argumentiert werden, dass die vorliegenden Deckungsausschlüsse aufgrund i hres Wortlautes nur für den Befrei ungsanspruch, jedoch ni cht auch für den Anspruch auf Rechtsgewäh- rung Anwendung finden sollten. Dies würde dazu führen, dass die Beklagte in je- dem Fall – und somit auch bei absichtlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls (vgl. Art. 14 VVG; wobei für den Versicherungsfall (auch) auf den Schadeneintritt beim Geschädigten abzustellen ist; H ÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 5 zu Art. 14 VVG) – Rechtsschutz bzw. Ersatz der Anwalts- und Verfahrenskosten zu lei sten hätte, was nicht Sinn und Zweck der Regelung sein kann. Zu Recht macht dies denn auch keine der Parteien bzw. die Klägerin nicht geltend. 9.4.1.4. Eine andere Lösung könnte sein, dass die Beklagte einstweilen Rechts- schutz zu leisten, sprich die entstehenden Kosten zu ersetzen, hätte. Somit würde si e ei ne Vorschusspfli cht treffen und i hr müsste ei n Rückforderungsrecht ei nge- räumt werden, für den Fall, dass eine vom Versicherungsvertrag nicht gedeckte Haftpflicht des Versicherten gerichtlich festgestellt würde. Dafür spricht die im Schrifttum vertretene Auffassung, dass der Versicherer auch bei fraglicher De- ckung im Rahmen der Schadenerledigung aktiv werden, sprich unbegründete An- sprüche abwehren muss und si ch nicht lei chthi n auf mögli che D eckungsaus- schlüsse berufen kann (S CHAER, a.a.O., § 20 Rz. 30, 34). Damit würde dem Ver- sicherer indes nebst dem (versicherten) Risiko der Tragung der anfallenden Kos- ten auch das Risiko überbunden, dass die vorgeschossenen Kosten bei man- gelnder Deckung gegenüber dem Versicherten allenfalls im Rahmen der Rückfor-
derung nicht mehr eingebracht werden könnten. Sodann ist zu beachten, dass der Grund- und Exzedentenvertrag weder eine Vorschusspflicht noch ein Rückforde- rungsrecht vorsehen, was indes nicht ausschliesst, dass der Versicherer nach Treu und Glauben verpflichtet sein könnte, unter dem Vorbehalt der Rückforde- rung die Rechtsschutzkosten vorzuschiessen. Dies deshalb, weil bei nicht finanz- kräftigen Versicherten die Belastung mit erheblichen Abwehrkosten existentielle Folgen haben könnte. Letztlich handelt es sich dabei um einen Wertungsent- scheid, welcher jedoch – wi e noch zu zeigen sein wird – vorliegend nicht getroffen werden muss. 9.4.1.5. Will die Beklagte sich nämli ch im jetzigen Zei tpunkt, i n welchem noch kei- ne Haftpflicht der A._____ AG gerichtlich festgestellt wurde, auf die vorgenannten Deckungsausschlüsse berufen, so hat sie auch die Voraussetzungen für Letztere zu behaupten. Im Minimum hätte sie dazu also darzulegen, worin der Schaden der Konkursmasse C., der E. und der F._____ liegt, in welchem Um- fang ein solcher gegeben ist und durch welche von ihr behaupteten Pflichtverlet- zungen der A._____ AG dieser verursacht wurde. Weiter hätte sie – ausgehend von ihrer Auslegung der in Frage stehenden Deckungsausschlüsse – darzulegen, dass D._____ als Repräsentant bzw. die A._____ AG diesen Schaden in Kauf genommen haben; und zwar i m Ei nzelnen durch welche Handlung i n Bezug wel- chen Schaden. Und schliesslich hätte sie im Einzelnen darzulegen, welcher Schaden anlässlich welcher wissentlichen Übertretung von gesetzlichen, behörd- lichen oder vertraglichen Bestimmungen entstanden ist. Dabei ist abschliessend zu beachten, dass nur wenn feststünde, dass der gesamte von der Konkursmas- se C._____ bzw. der E._____ bzw. der F._____ geltend gemachte Schaden unter einen Deckungsausschluss fällt, auch ei ne D eckung und dami t ei n Rechtsschutz- anspruch in dieser Hinsicht zu verneinen wäre. Im Rahmen des Haftpflichtprozes- ses erstreckt sich der Rechtsschutzanspruch nämli ch auf diesen als solchen und ist nicht beschränkt auf gedeckte Schadenspositionen (S CHAER, a.a.O., § 20 Rz. 43). Selbst wenn – wovon aufgrund der geltenden Rechtsprechung zum Be- weismass (vgl. Ziff. 2.2) ni cht auszugehen i st – ein diesbezüglicher Wahrschein- lichkeitsbeweis genügen würde (also von der Beklagten (diesfalls) nicht die glei- che Beweisstrenge, wie von den Drittansprechern erwartet würde), hat sie diese
Voraussetzungen ni cht mi nder schlüssi g zu behaupten. Ob sie diesen Anforde- rungen genügt, ist nachfolgend zu prüfen. 9.4.2. Schaden (Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) 9.4.2.1. Feststeht, dass der seitens der Konkursmasse geltend gemachte An- spruch auf Art. 755 OR gründet, während die E._____ und die F._____ ei nen Di- rektschaden gestützt auf verschiedene Haftungsnormen geltend machen. Sowohl der Schaden gemäss Art. 755 OR, wie auch ein ausservertraglicher Schaden ge- mäss Art. 41 OR folgen der sogenannten Differenztheorie. Demnach besteht der Schaden in der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens des Geschädigten und dem hypothetischen Stand, den sein Vermögen ohne die Pflichtverletzung hätte (G ERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationen- re c ht II, 4 . Aufl. 2012, N. 13 zu Art. 754 OR; BREHM, in: Berner Kommentar, Obli- gationenrecht, 4. Aufl. 2013, N. 70b zu Art. 41 OR). Im Rahmen der Vertrauens- haftung i st dem Geschädigten das negative Interesse zu ersetzen. Er ist so zu stellen, wie wenn er nie vertraut hätte (H UGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2012, N. 1554). Die diesbezüglichen Tatsachenbehauptun- gen sind nach dem Gesagten von der Beklagten in Bezug auf den der Konkurs- masse C., der E. und der F._____ (allfällig) entstandenen Schaden vorzubringen. 9.4.2.2. Die Beklagte geht im Rahmen ihrer Rechtsschriften so vor, dass sie die ihrerseits der A._____ AG bzw. D._____ vorgeworfenen Verfehlungen durch Zu- sammenfassung der Vorwürfe gemäss EBK-Verfügung vom 23. Februar 2005 (vgl. act. 12 Ziff. 33-35; act. 39 Ziff. 78 f.), der Vorbringen der Konkursmasse C._____ im Forderungsprozess gegen A._____ AG (vgl. act. 12 Ziff. 36.1 f.; act. 39 Ziff. 80), der Schlussfolgerungen der I._____ AG im Gutachten vom 30. November 2009 (vgl. act. 12 Ziff. 37.1-37.5; act. 39 Ziff. 81-86), und der Vor- bingen der E._____ in deren Klage gegen A._____ AG (vgl. act. 12 Ziff. 38.1- 38.3; act. 39 Ziff. 87) i n den vorliegenden Prozess einbringt und im Rahmen der rechtli chen Ausführungen unter di e Ausschlussklauseln "Hohe Wahrschei nli ch- keit" und "Vorsatz/Absicht" subsumiert (act. 12 Ziff. 41-.45.3; act. 39 Ziff. 90-99). Konkrete Angaben zum Schaden der Drittansprecher fehlen indes gänzlich. Wohl
geht aus den Ausführungen der Parteien hervor, in welchem Umfang die Kon- kursmasse C., die E. und die F._____ Ansprüche bzw. Klage gegen- über der A._____ AG erhoben haben. Diese sind jedoch keineswegs mit dem Schaden gleichzusetzen, weshalb diese Angaben auch nicht zur Schadensbe- gründung und insbesondere dessen Berechnung ausrei chen. In Bezug auf die Konkursmasse C._____ bringt die Beklagte i m Zusammenhang mit dem Schaden lediglich allgemein vor, die A._____ AG habe im Herbst 2003 als aus der Bilanz ersichtlich geworden sei, dass eine Überschuldung vorgelegen habe, nicht gesetzeskonform gehandelt und damit eine Verzögerung der Kon- kurserklärung von mindestens neun Monaten verursacht. Dies habe wiederum zu ei ner Erhöhung "des Schadens" beigetragen (act. 12 Ziff. 36.2 S. 87). Weiter bringt sie vor, die Überschuldung und die Verstrickung von C._____ mit AA., AB. u.a. sei über Jahre nicht erkannt worden. Dies habe wiede- rum dazu geführt, dass "der Schaden", den C._____ verursacht habe, immer grösser habe werden können (act. 12 Ziff. 36.2 S. 86). Weitere Angaben zum Schaden der Konkursmasse C._____ macht si e ni cht (act. 12 Ziff. 36.2; act. 39 Ziff. 80.1-80.3). Hi nsi chtli ch der E._____ macht die Beklagte unter di esem Punkt im Rahmen ihrer Klageantwort lediglich geltend, ein rechtzeitiges Eingreifen der A._____ AG im Zusammenhang mit der von der EBK im Juli 2003 in Auftrag gegebenen Untersu- chung hätte somi t "den Schaden" der E._____ reduziert, da gewisse Gelder, die damals noch aus der C._____ geflossen seien, hätten gesichert oder blockiert werden können, sodass "ein Teil des eingetretenen Schadens" hätte verhindert werden können (act. 12 Ziff. 38.2 S. 95). Duplicando führt sie weiter aus, A._____ AG sei dafür verantwortlich, dass C._____ anfangs 2003 überhaupt noch existiert habe und geschäftlich aktiv gewesen sei und ihre festgestellten kriminellen Ma- chenschaften noch habe ausüben können. C._____ hätte schon längst i n Konkurs gesetzt werden müssen. Die A._____ AG trage eine Mitschuld "für den von E._____ geltend gemachten Schaden". E._____ führe denn auch ausdrückli ch aus, dass "der ihr entstandene Schaden" nicht eingetreten wäre, wenn die A._____ AG ihre Pflichten als Revisionsstelle erfüllt hätte. In diesem Fall wären
die kriminellen Machenschaften schon viel früher aufgedeckt worden. E._____ hätte unter jenen Umständen ni cht i n C._____ investiert (act. 39 Ziff. 87.3) Zu F._____ macht die Beklagte gar keine Ausführungen zum Schaden. Im Rah- men ihrer (allgemeinen) rechtli chen Ausführungen bringt sie weiter vor, dass das Verhalten von A._____ AG, der A._____ AG Zweigniederlassung Lugano und D._____ über die gesamte Revisionszeit als Gesamtes zu würdigen sei. Dies rechtfertige sich deshalb, weil der "eingetretene Schaden" auch ni cht i mmer ei- nem konkreten Jahr zugeordnet werden könne, sondern sich über Jahre aufge- baut, entwickelt und vergrössert habe (act. 12 Ziff. 42 S. 107). Im Rahmen der Subsumtion der ihrerseits der A._____ AG vorgeworfenen Verhaltensweisen un- ter die vorliegenden Deckungsausschlüsse macht sie ausserdem geltend, D._____ habe "den Schaden, der eintrat" mit hoher Wahrscheinlichkeit erwarten müssen. Wenn D._____ seine Arbeit auf diese Weise nicht erfülle, dann habe er damit rechnen müssen, dass die Sache aus dem Ruder laufe und bei den Gläubi- gern mi t hoher Wahrschei nli chkei t "einen Schaden" entstehen werde (act. 12 Ziff. 45.1). Auch duplicando macht die Beklagte an verschiedenen Stellen Ausführun- gen im Zusammenhang mit dem Schaden. Sie macht beispielsweise geltend, die Klägerin und die A._____ AG hätten im Zusammenhang mit den Revisionsman- daten als bankengesetzliche Revisionsstelle unqualifiziertes Personal angestellt und eine ungenügende Organisation gewählt und dadurch in Kauf genommen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit diesbezüglich eines Tages "ein Schaden" auf- treten würde (act. 39 Ziff. 75 S. 160). Vergleichbar allgemein in Bezug auf den Schaden erweisen sich auch die weiteren beklagtischen Vorbringen in act. 39 Ziff. 76.4 S. 172, Ziff. 80.1, Ziff. 80.3 S. 207, Ziff. 84.2 S. 215 f., Ziff. 87.2 S. 224). 9.4.2.3. Die vorstehenden Ausführungen erhellen, dass konkrete Vorbringen der Beklagten zu dem der Konkursmasse C., der E. und der F._____ entstandenen Schaden fehlen. Es i st den Ausführungen der Beklagten ni cht zu entnehmen, worin der von diesen Drittansprechern geltend gemachte Schaden besteht und in welchem Umfang er vorliegen soll. Die Beklagte begnügt sich viel- mehr mit den obig aufgeführten allgemeinen Formulierungen.
Wenngleich aus den ergänzenden Ausführungen der Beklagten zum Anspruch der E._____ im Rahmen ihrer Duplik deutlicher wird, worin der von der E._____ geltend gemachte Schaden liegen könnte, erweisen sich ihre diesbezüglichen Vorbringen dennoch als zu allgemein, da gleichwohl konkrete Angaben zum Schaden und dessen Berechnung fehlen. Hi nzu kommt, dass die Beklagte zu let zteren (bestrittenen; vgl. act. 46 Rz. 90-102) Behauptungen keinerlei Beweis- mittel nennt. Diese sind aber bereits i m Rahmen der Klage bzw. Klageantwort o- der eines allfälligen zweiten Schriftenwechsels zu benennen (Art. 222 Abs. 2 i.V.m. Art. 221 lit. e ZPO; N AEGELI/RICHERS, in: Schweizerische Zivilprozessord- nung, Kurzkommentar, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 31 zu Art. 221 ZPO). Somit würde der diesbezügliche Beweis mangels rechtsgenüglich offerierter Beweise ohnehin scheitern, weshalb letztere Behauptung in jedem Fall unbeachtlich bleibt. An dieser Einschätzung vermögen auch die seitens der Be- klagten im Rahmen i hrer Klageantwort vorgenommenen Verweise auf die Klage- schri ft der Konkursmasse C._____ (implizit; act. 12 Ziff. 36.2) und jene der E._____ (expli zi t; act. 12 Ziff. 38.2 S. 95) ni chts zu ändern. Die Verweise in Bezug auf die Klageschrift der Konkursmasse bezeichnen immerhin die einschlägigen Stellen der Klageschrift, weshalb sie nach dem Gesagten (vgl. Ziff. 2.1.1) zur rechtsgenügli chen Behauptung grundsätzli ch zulässi g si nd. Allerdings ist die Kla- geschrift der Konkursmasse C._____ in italienischer Sprache verfasst, sodass weder dem Gericht noch der Gegenpartei – anders als bei englischsprachigen D okumenten – zuzumuten i st, für di e Vorbringen in diesem Verfahren die Klage- schrift der Konkursmasse C._____ zu konsultieren. Hätte die Beklagte somit durch die betreffenden Verweise weitere als in Ziff. 36.2 der Klageantwort enthal- tene Sachverhaltselemente in den vorliegenden Prozess einführen wollen, so hät- te dies einer Übersetzung der Klageschrift oder der Darlegung derselben im Rahmen der Klageantwort bedurft. Der allgemeine Verweis der Beklagten auf die Klageschrift der E._____ ohne genauere Bezeichnung der relevanten Stellen, er- weist sich unter Berücksi chti gung vorstehender Ausführungen (Ziff. 2.1.1) als un- beachtlich. Somit erweisen sich die beklagtischen Behauptungen zum Schaden der Konkursmasse C., der E. und der F._____ als ni cht schlüssi g und damit als unsubstanziiert.
9.4.2.4. Eine unsubstanziierte Behauptung ist der nicht bewiesenen gleichzustel- len (vgl. Ziff. 2.1.3). Somit ist vorliegend davon auszugehen, dass der Konkurs- masse C., der E. sowie der F._____ kein Schaden im Zusammen- hang mit der Revisionstätigkeit der A._____ AG für die C._____ entstanden i st. Entsprechend greifen vorliegend die Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag nicht. Doch selbst wenn von einem seitens der Beklagten rechtsgenüglich behaupteten Schaden der Konkursmasse C., der E. und der F._____ auszugehen wäre, greifen die Ausschlussklauseln auch aus anderen – nachstehend aufge- zeigten (vgl. Ziff. 9.4.3, 9.4.4, 9.4.5) – Gründen ni cht. 9.4.3. Eventualvorsatz und Ursächli chkei t (Ziffer 7.1.5 Grundvertrag) 9.4.3.1. Wie erwähnt, misst die Beklagte dem Deckungsausschluss in Ziffer 7.1.5 Grundvertrag die Bedeutung eines Haftungsausschlusses bei Eventualvorsatz bei. Eventualvorsatz ist eine Verschuldensform. Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Erfolg zwar nicht will, bei der Verfolgung eines andern Zwecks aber die Möglichkeit einer Schädigung voraussieht und sie für den Fall ihres Eintretens i n Kauf ni mmt (R EY, Ausservertragliches Haftpfli chtrecht, 4. Aufl. 2008, N. 841; F ELLMANN/KOTTM A NN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. I, 2012, Rz. 562). Der Eventualvorsatz ist im Gegensatz zur Fahrlässigkeit somit erfolgsorientiert. Zur Bejahung des Eventualvorsatzes muss der entstehende Schaden nicht in seinem gesamten Umfang voraussehbar sein. Es reicht aus, dass die typischerweise ent- stehenden Schädigungen bewusst und gewollt in Kauf genommen werden. Zur Beurteilung, ob Eventualvorsatz im Zeitpunkt der Handlung vorgelegen hat, wird hernach vom Standpunkt eines neutralen Betrachters aus entschieden, ob die vorsätzliche Verhaltensweise geeignet war, mit einer hohen Wahrscheinlichkeit diese naheliegenden und typischen Schädigungen herbeizuführen. Fehlt es aus Sicht des neutralen Beobachters an der Erkennbarkeit der naheliegenden und ty- pischen Schädigung ist höchstens von grobfahrlässiger Herbeiführung auszuge- hen (S CHAER, a.a.O., § 18 RZ. 31, 43 f.). Letztere ist im Übri gen unter dem Grund- und Exzedentenvertrag versichert (act. 1 Rz. 155; act. 12 Ziff. 27.1; act. 3/1: Zif- fer 11.5 Grundvertrag; act. 3/2: Ziffer 2.1 Exzedentenvertrag).
Daraus erhellt, dass sich der Eventualvorsatz auf einen bestimmten, wenn auch nicht umfangmässig genau vorhergesehenen Schaden beziehen muss und dass zwischen der (schadensgeneigten) Verhaltensweise und dem eingetretenen Schaden Ursächlichkeit bestehen muss. Nur bei letzterer Voraussetzung liegt denn auch ein vorwerfbares Verhalten und damit ein Verschulden vor. So greift im Rahmen der Schadenslehre das Verschulden erst, wenn zwischen Schaden und Pflichtverletzung bzw. schädigender Handlung ein Kausalzusammenhang gege- ben ist. Beruft sich die Beklagte also auf den Deckungsausschluss bei Eventual- vorsatz, muss sie auch die Ursächlichkeit der von ihr behaupteten Pflichtverlet- zungen für den eingetretenen Schaden (zumindest) substanziiert behaupten. 9.4.3.2. Zum gleichen Ergebnis führt die Auslegung von Ziffer 7.1.5 Grundvertrag im Lichte von Art. 14 Abs. 1 VVG. Dieser enthält erwähntermassen einen De- ckungsausschluss bei absichtlicher Herbeiführung des Versicherungsfalls, wobei die Leistungsverweigerung eine Ursächlichkeit des Verhaltens des Versicherten für den Eintritt des Versicherungsfalls – sprich bei der Haftpflichtversicherung den Schadenseintritt beim geschädigten Dritten – voraussetzt. Eventualvorsatz führt dann zur Leistungsverweigerung nach dieser Bestimmung, wenn die Parteien ei- ne entsprechende Abrede getroffen haben (H ÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 5, 8, 17 zu Art. 14 VVG). Das Schrifttum weist den Vertragsklauseln wie der vorliegenden Ziffer 7.1.5 des Grundvertrags zu Recht eben diese und keine darüber hinaus ge- hende Bedeutung zu (S CHAER, a.a.O., § 18 Rz. 71 S. 534; MONN, Von ausge- schlossenen Verhaltensweisen im Privatversicherungsrecht, in: HAVE 2008, S. 93 ff., 101). Etwas anderes lässt sich jedenfalls nicht unzweideutig aus Ziffer 7.1.5 Grundvertrag ableiten und würde demgemäss auch nicht der – auch bzw. insbesondere im Rahmen von Individualabreden geltenden Unklarheitenregel im Si nne von Art. 33 VVG (vgl. F UHRER, Kommentar Versicherungsvertrag, N. 251 zu Art. 33 VVG) – standhalten. Jedenfalls musste die Klägerin nach dem Gesagten aufgrund des Wortlautes von Art. 7.1.5 Grundvertrag nicht damit rechnen, dass eine Deckung entfällt, wenn ein (allenfalls schadensgeneigtes) Verhalten zu kei- nem effekti ven Schaden führt.
9.4.3.3. D en Ausführungen der Beklagten kann i ndes ni cht schlüssi g entnommen werden, aufgrund von welcher Handlung wann welche der A._____ AG zuzurech- nende Person welchen Schaden vorausgesehen hat und für den Fall dessen Ein- tretens i n Kauf nahm. Auch unter diesem Punkt macht die Beklagte lediglich all- gemeine Aussagen, die für eine rechtsgenügliche Substanziierung des – gemäss ihren Behauptungen für den Ausschluss gemäss Ziffer 7.1.5 Grundvertag voraus- zusetzenden – Eventualvorsatzes ni cht ausrei chend si nd. Exemplarisch hierfür ist das Vorbringen der Beklagten, wonach es auf die einzelne Verletzung einer Pflicht bei einer einzelnen Revision in einem einzelnen Jahr nicht ankommen könne. Massgeblich seien vielmehr das Verhalten und die Einstellung der A._____ AG als Gesamtes. Wenn es einer Person bzw. einer Revisionsstelle ein- fach egal sei, während Jahren ihre gesetzlichen Pflichten, die sie kenne oder kennen müsse, grobfahrlässig zu missachten, liege schlussendlich in der Ge- samtheit ein eventualvorsätzliches oder gar absichtliches Verhalten vor (act. 12 Ziff. 42 S. 106). Die Beklagte möchte also durch retrospektive Kumulati on einer Vi elzahl von Pfli chtverletzungen auf einen Eventualvorsatz der handelnden Per- sonen bzw. der A._____ AG schliessen. Da ein Eventualvorsatz im Zeitpunkt der Handlung gegeben sein muss, geht die von der Beklagten angestrebte retrospek- ti ve Kumulati on fehl und rei cht zur Begründung eines eventualvorsätzlichen Ver- haltens ni cht aus. Vergleichbar allgemein und damit ebenfalls als unzureichend erweisen sich die Vorbringen der Beklagten im Rahmen ihrer rechtli chen Ausführungen, wonach die Tatsache, dass die A._____ AG und deren Partner und Mitarbeiter D._____ und Herr AC._____ während Jahren i hren Pfli chten ni cht nachgekommen seien, nicht mehr nur grobe Fahrlässigkeit, sondern vorsätzliche und wissentliche Übertretung von gesetzlichen, behördlichen oder auch vertraglichen Bestimmungen darstelle (act. 12 Ziff. 40 S. 102). Auch aus i hren wei teren Ausführungen lassen sich keine konkreten Behauptungen zum Eventualvorsatz entnehmen (vgl. insb. act. 12 Ziff. 43.1 S. 107 f., Ziff. 44.1 f., Ziff. 45.2; act. 39 Ziff. 75 S. 160). Wohl behauptet sie, dass D._____ durch sein Verhalten, den Schaden, welcher eingetreten sei, mit hoher Wahrscheinlichkeit habe erwarten müssen. Er habe jahrelang seine Aufgaben nicht erfüllt, obwohl er als anerkannter Revisor gewusst habe, was sei-
ne Aufgaben gewesen seien. Es gehe nicht darum, dass er einmal oder zweimal Hinweise übersehen habe. Systematisch und über Jahre hinweg seien er und sein Team in kritischen Situationen (Bewilligungserteilung, Strafverfahren gegen VR-Mitglieder der C., Nachfragen der EBK, Reklamationen von Kunden der C., Klumpenrisiken und dergleichen) den Verpflichtungen ni cht annähernd nachgekommen. Wenn D._____ seine Arbeit auf diese Weise nicht erfülle, dann habe er damit rechnen müssen, dass die Sache aus dem Ruder laufe und bei den Gläubigern mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden entstehen werde (act. 12 Ziff. 45.1). Dennoch erweisen sich die Vorbringen nicht zuletzt deshalb als unsub- stanziiert, da sie nicht schadens- bzw. gläubigerspezifisch sind und ei nen Eventu- alvorsatz im Handlungszeitpunkt vermissen lassen. Anders als die Beklagte (of- fenbar) behauptet, rei cht es für die Bejahung des Eventualvorsatzes nicht aus, dass in Kauf genommen wird, dass "eines Tages ein Schaden" auftreten wird (act. 39 Ziff. 75 S. 160 f.). 9.4.3.4. Auch in Bezug auf die Ursächlichkeit der Handlungen für den Schadens- eintritt bleiben die Behauptungen der Beklagten zu vage und sind nicht schlüssig. Ihnen lässt si ch nämli ch ni cht i m Ei nzelnen entnehmen, welche Handlung für wel- chen Schaden ursächlich gewesen sein soll (vgl. act. 12 Ziff. 44.1; act. 39 Ziff. 76.4 S. 172, Ziff. 80.3 S. 207, Ziff. 84.2 S. 216). Eine ganze Reihe von Pflichtverletzungen aufzuzählen und pauschal zu behaupten, das Verhalten von D._____ bzw. der A._____ AG sei für den Schaden kausal gewesen, reicht für ein in dieser Hinsicht rechtsgenügli ches Behaupten ni cht aus. Wohl geht aus den Ausführungen der Beklagten i n act. 12 Ziff. 36.2 S. 87 zum Inhalt der Klage der Konkursmasse C._____ hervor, dass sie das – gemäss beklagtischen Behaup- tungen – nicht gesetzeskonforme Verhalten der A._____ AG i m Zusammenhang mit der im Herbst 2003 von der Beklagten behaupteten Überschuldung der C._____ als schadensursächlich erachtet, da dies zu einer Verzögerung der Kon- kurserklärung von mindestens 9 Monaten und damit zu einer Erhöhung des Schadens beigetragen habe. D ennoch i st di esen Ausführungen ni cht zu entneh- men, für welchen Schaden dieses Handeln ursächlich war und ob es sich darum um den gesamten eingeklagten Schaden handelt. Nur im letzteren Fall wäre denn auch ei n Rechtsschutzanspruch zu vernei nen (vgl. Ziff. 9.4.1.5). Auch der Be-
hauptung der Beklagten, wonach (der von ihr behauptete) Umstand, dass die Überschuldung und die Verstri ckung von C._____ mit AA., AB. u.a. über Jahre nicht erkannt worden sei, dazu geführt habe, dass der Schaden, den C._____ verursacht habe, immer grösser habe werden können (act. 12 Ziff. 36.2 S. 86), können diese relevanten Angaben nicht entnommen werden. Es ist nicht klar, welche Handlung für welchen Schaden ursächlich gewesen sein soll. Glei- ches gilt für die bereits unter den vorstehenden Ausführungen zum Schaden wie- dergegebenen Vorbringen der Beklagten zu E._____ (act. 39 Ziff. 87.3). In Bezug auf F._____ fehlen diesbezügliche Behauptungen gänzlich. In diesem Zusam- menhang i st schliesslich nochmals drauf hinzuweisen, dass die Beklagte denn auch nicht behauptet, dass D._____ in den betreffenden Zeitpunkten und wäh- rend der behaupteten Pflichtverletzungen tatsächlich einen Eventualvorsatz ge- habt, sprich den Schaden der Konkursmasse C., der E. und der F._____ vorausgesehen und für den Eintretensfall in Kauf genommen habe. 9.4.3.5. Mangels rechtsgenüglicher Behauptungen zum Eventualvorsatz von D._____ bzw. der A._____ AG sowie der Ursächlichkeit deren Verhaltens für den (allfälligen) Schadenseintritt, hat dies im Folgenden als unbewiesen zu gelten (vgl. Ziff. 2.1.3), weshalb Ziffer 7.1.5 Grundvertrag auch unter diesem Gesichtspunkt ni cht grei ft. 9.4.4. "anlässlich" (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) 9.4.4.1. Wie den beklagtischen Ausführungen zu entnehmen i st, geht es vorlie- gend nicht um die Schadensverursachung anlässlich eines Verbrechens oder Vergehens (act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 71). Entsprechende Behauptungen bringt die Beklagte denn auch nicht vor. Sie beruft sich vielmehr auf die wissentliche Ver- trags- oder Gesetzesverletzung (act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 71; act. 39 Ziff. 71 S. 152). Sie macht geltend, die Parteien hätten mit Ziffer 7.1.14 Grundvertrag die Haftung ausschliessen wollen, wenn der Schaden auf solche wissentlichen Pflichtwidrig- kei ten zurückzuführen sei. Unklar bleibt damit, ob auch die Beklagte für die An- wendbarkeit von Ziffer 7.1.14 Grundvertrag somit von der Notwendigkeit eines Kausalzusammenhangs zwischen den Pflichtverletzungen und dem Schaden ausgeht. Ihr letzteres Vorbringen könnte dahingehend verstanden werden. Dies
steht indes mi t i hren Ausführungen, dass der Begriff "anlässlich" in einem weiten Si nn – wie "im Zusammenhang mit" bzw. "verbunden mit" – zu verstehen sei, im Widerspruch. Diese Frage kann aber offenbleiben. Selbst wenn dem Wort "an- lässlich" in Ziffer 7.1.14 Grundvertrag keine kausale Bedeutung zuzumessen wä- re, kann den Vorbringen der Beklagten nicht entnommen werden, welcher Scha- den anlässlich welcher von der Beklagten geltend gemachten Pflichtverletzung entstanden sein soll. Kommt ihr ein kausaler Sinn zu, so sind in dieser Hinsicht substanziierte Behauptungen mi t Hi nwei s auf di e vorstehenden Ausführungen zur Ursächlichkeit (vgl. Ziff. 9.4.3.4) ebenfalls zu verneinen. 9.4.4.2. Somit hat als nicht bewiesen zu gelten (vgl. Ziff. 2.1.3), dass ein (allfälli- ger) Schaden der Konkursmasse C., der E. oder der F._____ anläss- lich der oder durch die von der Beklagten behaupteten Pflichtverletzungen der A._____ AG entstanden ist. Somit kommt Ziffer 7.1.14 Grundvertrag auch unter di esem Gesi chtspunkt ni cht zur Anwendung. 9.4.5. Eventualwissen (Ziffer 7.1.14 Grundvertrag) 9.4.5.1. Die Beklagte beruft sich unter dem Deckungsausschluss gemäss Ziffer 7.1.14 erwähntermassen darauf, dass Eventualwissen im Sinne von "hätte wissen müssen" ausrei chend sei , mi thi n das Wi ssen ei nes durchschni ttli chen banken- oder börsengesetzlichen Revisors und nicht das, was D._____ im Moment seiner Handlungen subjektiv gewusst habe, massgeblich sei. Die Klägerin verlangt dem- gegenüber direkten Vorsatz bzw. einen bewussten Verstoss gegen das Gesetz. Einen natürlichen Konsens behauptet keine der Parteien. Es ist mithin (mit Hin- weis auf die Ausführungen unter Zi ff. 5.5.3) auf die normative Auslegung abzu- stellen. 9.4.5.2. Anders als bei "Absicht" und "Vorsatz" bzw. "absichtlich" und "vorsätzlich" handelt es si ch bei "wi ssentli ch" ni cht zwi ngend um ei nen juristisch-techni schen Begriff. Ihm wird im allgemeinen Sprachgebrauch die Bedeutung von "im vollen Bewusstsein der negativen Auswirkungen" beigemessen (D UDEN, Deutsches Uni- versalwörterbuch, 4. Aufl. 2001, S. 1822; so auch unter www.duden.de; zuletzt besucht am 2. Februar 2015). Er ist Synonym für die Begriffe "absichtlich", "ab-
sichtsvoll", "bewusst", "in/mit vollem Bewusstsein", "vorsätzlich" oder "extra" (Du- den, Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl. 2007, S. 1058; so auch unter www.duden.de; zuletzt besucht am 2. Februar 2015). 9.4.5.3. Diese Begriffserläuterung erhellt, dass es vorliegend nicht auf ein Even- tualwi ssen von D._____ oder sonst einer der A._____ AG zuzurechnenden Per- son ankommen kann. Vielmehr ist auf das konkrete Bewusstsein bzw. Wissen der gegen eine behördliche, gesetzliche oder vertragliche Bestimmung verstossende Person abzustellen. Wenn mit der Beklagten davon auszugehen wäre, dass der Erfolg – mithin der Schadenseintritt – nicht vom Bewusstsein umfasst sein soll (act. 12 Ziff. 28.2.2 S. 70), so ist im Minimum ein Bewusstsein bzw. ein Wissen um die in Frage stehende (verletzte) Bestimmung und der Entscheid dennoch da- gegen zu handeln im Sinne eines "Handeln wider besseren Wissens" vorauszu- setzen. Würde der Auffassung des Beklagten gefolgt, dass es nicht auf das kon- krete Wissen der handelnden Person, sondern auf dasjenige eines durchschnittli- chen banken- oder börsengesetzlichen Revisors ankommt, würde die Versiche- rungsdeckung nach Ziffer 7.1.14 Grundvertrag weitgehend ausgehöhlt. Dabei gilt zu bedenken, dass die Haftpflicht einer Revisionsstelle stets auf einer Verletzung von gesetzlichen (oder auch behördlichen oder vertraglichen) Bestimmungen be- ruht. Würde ein Eventualwissen gemessen am diligenten Revisor für den De- ckungsausschluss genügen, entfiele in den meisten Fällen einer mangelhaften Revision eine Versicherungsdeckung, weil davon auszugehen wäre, ein sorgfälti- ger, durchschnittlicher Revisor hätte um die betreffende Bestimmung gewusst. Dies kann nicht Sinn und Zweck einer Haftpflichtversicherung sein, die gerade das Vermögen des Versicherten vor den Folgen einer Haftpflicht aus der Tätigkeit als Revisionsstelle schützen soll. Sodann ist zu beachten, dass die von der Be- klagten geltend gemachte Interpretation von Ziffer 7.1.14 Grundvertrag sich mit den Begriffsmerkmalen der Fahrlässigkeit – d.h. das ausser Acht lassen der unter den gegebenen Umständen erforderlichen Sorgfalt (F ELLMANN/KOTTM A NN, a.a.O., Rz.. 563 ff. ) – deckt, wobei leichte Fahrlässigkeit von Gesetzes wegen (Art. 14 Abs. 4 VVG) und grobe Fahrlässigkeit gerade vom Grundvertrag ("Grobfahrläs- sigkeitsverzicht" Ziffer 11.5; act. 3/1) gedeckt si nd. Somit ist für den D eckungs- ausschluss gemäss Ziffer 7.1.14 – entgegen der Ansicht der Beklagten und wie
die Klägerin zu Recht fordert – auf das konkrete Wissen der gegen eine gesetzli- che, behördliche oder vertragliche Bestimmung handelnde Person abzustellen und (im Minimum) vorauszusetzen, dass sie im Wissen um die betreffende Be- stimmung dennoch dagegen verstösst. 9.4.5.4. Von der Beklagten ist unter di esem Punkt mithin darzulegen, welche der A._____ AG zuzurechnende Person wann gegen welche gesetzliche, behördliche oder vertragliche Bestimmung verstossen hat, dass diese Person um die entspre- chende Regelung gewusst und dennoch dagegen verstossen hat. Entsprechende Behauptungen si nd den Ausführungen der Beklagten jedoch ni cht zu entnehmen. Sie behauptet zwar an zahlreichen Stellen, die A._____ AG und/oder D._____ hätten "wissentlich" gegen zahlreiche Bestimmungen verstossen. Da die Beklagte darunter ein "Eventualwissen" verstanden haben möchte, lässt sich aus ihren Vorbringen aber nicht ohne Weiteres schliessen, ob sie D._____ vorwirft, die be- treffende Gesetzesvorschrift gekannt und in deren Kenntnis dagegen verstossen zu haben. Ein blosses Kennenmüssen würde indes nach dem Gesagten ni cht ausreichen. Jedenfalls behauptet die Beklagte an keiner Stelle explizit, dass D._____ oder eine andere der A._____ AG zuzurechnende Person i n Kenntni s einer vorliegend einschlägigen Bestimmung bewusst dagegen verstossen habe (vgl. dazu die Behauptungen der Beklagten insbesondere i n act. 12 Ziff. 40 S. 102, Ziff. 41 S. 102-105, Ziff. 43.1 S. 108, Ziff. 45.3 und Ziff. 37.1-37.5; act. 39 Ziff. 35.3 S. 68, Ziff. 78 f. und act. 12 Ziff. 33-35; act. 39 Ziff. 76.2 S. 163, Ziff. 76.2 S. 167, Ziff. 76.7 S. 177, Ziff. 76.9 f., Ziff. 76.11 S. 183, Ziff. 76.13 S. 187, Ziff. 78.4 S. 200, Ziff. 80.3 S. 207, Ziff. 85.1 S. 218, Ziff. 89.3). Somit ist ein wis- sentliches Übertreten von gesetzlichen, behördlichen oder vertraglichen Bestim- mungen i m Si nne von Art. 7.1.14 Grundvertrag zu verneinen (vgl. Ziff. 2.1.3), weshalb dieser Deckungsausschluss auch aus diesem Grund nicht greift.
9.5. Fazi t 9.5.1. Der Deckungsausschluss gemäss Ziffer 7.1.5 Grundvertrag kommt vorlie- gend mangels Schadens der Konkursmasse C., der E. und der F._____ sowie mangels Eventualvorsatzes von D._____ bzw. der A._____ AG ni cht zu Anwendung. Der Deckungsausschluss gemäss Ziffer 7.1.14 Grundver- trag greift ebenfalls mangels Schadens der Konkursmasse C., der E. und der F._____ sowie mangels "wissentlicher" Übertretung und einer Schadens- verursachung "anlässlich" derselben nicht. 9.5.2. Somit ist der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus Zivilrechts- schutz i m Quantitativen zu prüfen. 10. Zum Quantitativ 10.1. Ausgangslage 10.1.1. Die Klägerin macht i n Sachen Konkursmasse C._____ für den Zeitraum 1. Februar 2009 bis 30. November 2013 Zivilrechtsschutzkosten der A._____ AG in der Höhe von CHF 1'000'579.68 geltend. In Sachen E._____ fordert sie für den Zeitraum 1. Juni 2011 bis 30. November 2013 Zivilrechtsschutzkosten von CHF 280'654.10 und betreffend F._____ für den Zeitraum 1. Juli 2012 bis 31. Dezember 2012 Zivilrechtsschutzkosten von CHF 6'531.20; damit fordert sie insgesamt CHF 1'287'764.98 (act. 26 Rz. 164 S. 77, Rz. 173 S. 85, Rz. 182; act. 35 Rz. 6, 10). 10.1.2. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin geltend gemachten Forderun- gen auch i m Quantitativen. Sie erhebt dabei im Wesentlichen den Einwand der mangelnden Substanziierung der klägerischen Forderungen sowie der Unange- messenheit bzw. mangelnden Notwendigkeit der geltend gemachten Rechts- schutzkosten. Sodann wendet sie ein, die genannten Zivilrechtsschutzkosten würden i n unberechtigter Weise inklusive Mehrwertsteuern gefordert und seien i n dieser Hinsi cht wi ederum ni cht genügend substanziiert. Des weiteren bringt sie vor, die von der Klägerin unter den Zivilrechtsschutzkosten in Sachen Konkurs-
masse C._____ geltend gemachten Übersetzungskosten seien nicht von ihr zu tragen und bestreitet sodann, dass die von der Klägerin in der gleichen Sache für den Zeitraum 1. September 2012 bis 30. September 2013 geforderten Kosten mit dem Verfahren der Konkursmasse C._____ i n Lugano zu tun hätten (act. 12 Ziff. 12, 14.1-14.4; act. 39 Ziff. 43, 45-47). 10.1.3. Unbestritten ist, dass vorliegend der Selbstbehalt für den Zi vi lrechtsschutz CHF 200'000.– beträgt und von allfälligen Zivilrechtsschutzkosten in Abzug zu bringen ist (act. 1 Rz. 90; act. 12 Ziff. 14.4: act. 3/1: Ziffer 3.1 lit. b Grundvertrag). 10.1.4. Im Folgenden sind somit die von der Beklagten im Quantitativen erhobenen Einwendungen zu prüfen. Auf di e weiteren Parteivorbringen wird – soweit notwendig – im Rahmen der einzelnen Prüfung eingegangen. 10.2. Substanzi i erungslast der Klägerin 10.2.1. Rechtliches Für die diesbezüglichen rechtli chen Grundlagen kann auch auf Ziff. 2 verwiesen werden. Es sei an dieser Stelle lediglich nochmals erwähnt, dass die Klägerin für den Umfang des von ihr geltend gemachten Versicherungsanspruchs die Beweis- last trägt und somit in di eser Hi nsi cht auch behauptungs- und substanzi i erungsbe- lastet ist. 10.2.2. Würdi gung 10.2.2.1. D i e Klägeri n stützt i hren Anspruch hi nsi chtli ch Zi vi lrechtsschutz auf Ziffer 8.1 des Grundvertrags und macht geltend, die Beklagte habe – unter anderem – die Anwalts- und Verfahrenskosten für die Abwehr von Ansprüchen geschädigter Dritter aus einer angeblichen zivilrechtlichen Haftung der Versicherten zu über- nehmen (act. 1 Rz. 31 f.). Ziffer 8.1 des Grundvertrags lautet wie folgt (act. 3/1 S. 34):
" 8.1 Schadenersatz und passiver Zivilrechtsschutz Die Leistungen der "B." bestehen in der Entschädigung begründeter und in der Übernahme der Kosten für die Abwehr unbegründeter Ansprü- che (begründete Ansprüche werden nicht abgewehrt sondern entschädigt). Sie sind, einschliesslich: • Schadenzinsen • Schadenminderungskosten • Expertisen-, Anwalts-, Gerichts-, Schiedsgerichts- und Vermittlungs- kosten • Parteientschädigungen • Schadenverhütungskosten bei unfallmässigen Umweltbeeinträchtigun- gen begrenzt durch die im vorliegenden Vertrag festgelegte Höchstversiche- rungssumme pro Schadenereignis. [...]" 10.2.2.2. Die Klägerin hat somit gestützt auf die genannte Vertragsbestimmung darzulegen, dass einem Versicherten Kosten für die Abwehr (unbegründeter) An- sprüche angefallen sind und in welcher Höhe. In welchem Detaillierungsgrad sie dies zu tun hat, hängt nach dem Gesagten alsdann vom Bestreitungsverhalten der Beklagten ab. Unbestritten blieb, wie gesehen (Ziff. 3), die von der Klägerin im Rahmen ihrer Klage zunächst vorgenommene Darstellung der gegen die A. AG erhobenen Drittansprüche. Unbestritten ist ebenfalls, dass sämtliche Drittan- sprüche auf dem gleichen Vorwurf der unsorgfältigen Revision durch die A._____ AG beruhen, wobei die A._____ AG (sowie D.) die Forderungen wie auch die Vorwürfe bestreiten (act. 1 Rz. 17; act. 12 Ziff. 6.2). Mit Verweis auf ihre Aus- führungen zu den Drittansprüchen trägt die Klägerin alsdann die in diesem Zu- sammenhang der A. AG angefallenen (hauptsächli ch) Anwaltskosten vor und macht geltend, dass diese von der Klägerin und der A._____ AG bezahlt worden seien. Letzteres blieb ebenfalls unbestritten (act. 1 Rz. 90; act. 12 Ziff. 14.1-14.4).
10.2.2.3. In Bezug auf den Umfang der Rechtsschutzkosten beschränkt sich die Klägerin im Rahmen ihrer Klage zunächst darauf, die Kosten des Zivilrechts- schutzes auf die genannten Drittansprüche aufzugliedern, das Rechnungsdatum und die Rechnungsperiode sowie den Rechnungsbetrag in Schwei zer Franken zu nennen. Sodann offeriert sie ei ne Aufstellung der Kosten betreffend die Abwehr des jeweiligen Drittanspruchs samt Beilagen, d.h. den einzelnen Rechnungen inkl. Details, zum Beweis und legt diese ins Recht. Bezüglich des Anspruchs der Kon- kursmasse C._____ weist die Klägerin alsdann Übersetzungskosten separat aus und bezeichnet diese als Drittkosten (act. 1 Rz. 90). Im Rahmen ihrer Replik er- weitert die Klägerin ihre diesbezüglichen Behauptungen dahingehend, dass sie nebst den bereits genannten Informationen ergänzend eine Zusammenfassung der jeweiligen Tätigkeit der betreffenden Anwaltskanzlei bzw. der Rechnungsde- tails sowie den Gesamtstundenaufwand pro Rechnung aufführt. Ferner ist der je- weiligen Überschrift betreffend die einzelnen Drittansprüche zu entnehmen, wer der Leistungserbringer jener Rechnungen ist . Sind mehrere Anwaltskanzleien in- volviert, spezifiziert die Klägerin alsdann welcher Kanzlei die Leistungen zuzuord- nen si nd (vgl. act. 26 Rz. 164, 173, 182). Das gleiche Vorgehen wählt die Klägerin im Rahmen ihrer Klageänderung vom 12. Dezember 2013 (act. 35 Rz. 6, 10). So- dann kann den Rechtsschriften der Klägerin in den Grundzügen entnommen wer- den, dass Verfahren gegen die A._____ AG eingeleitet wurden, welche (weiteren) Prozesshandlungen vorgenommen wurden und in welchem Verfahrensstadium sich die Verfahren befinden bzw. befanden (Konkursmasse C.: act. 1 Rz. 51, 54, act. 26 Rz 164, act. 35 Rz. 6; E.: act. 1 Rz 56-58, act. 26 Rz. 173 f., 176, act. 35 Rz. 10; F.: act. 1 Rz 56-58, act. 26 Rz. 182, 184). Somit kann den Vorbringen der Klägerin das Notwendige zur Begründung des Umfangs i hres Anspruchs entnommen werden, nämlich dass und für die Abwehr welcher (unbegründeter) Drittansprüche gegen die A. AG welche Kosten aufgrund welcher Anwaltstätigkeiten angefallen sind. Somit genügt die Klägerin der sie treffenden Behauptungs- und auch Substanziierungslast. Da, wie gesehen (vgl. Ziff. 9.4.1.1), im Rahmen der Geltendmachung eines Rechtsschutzanspru- ches ein vom Drittansprecher gegenüber dem Versicherten geltend gemachter Anspruch solange als "unbegründet" zu gelten hat, als er nicht vom Drittanspre-
cher im Haftpflichtprozess bewiesen werden konnte, trifft die Klägerin in dieser Hi nsi cht kei ne Behauptungslast. 10.2.2.4. Hi nzu kommt, dass die Beklagte sowohl im Rahmen ihrer Klageantwort wie auch duplicando die Rechnungen bzw. die von der Klägerin geltend gemach- ten Kosten ungeachtet der vorstehend dargelegten Nachsubstanziierung der Klä- gerin nur gesamthaft und pauschal bestreitet (act. 12 Ziff. 14.1 S. 43, Ziff. 14.2, Ziff. 14.3 S. 45; act. 39 Ziff. 43.3. S. 82, Ziff. 46.3). Darüber hinaus macht sie in dieser Hinsicht duplicando lediglich geltend, sie könne nicht beurteilen, ob die einzelnen Leistungen erbracht worden und ob die einzelnen Zeitangaben ange- messen und korrekt gewesen seien (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 95-97, Ziff. 46.3, 46.4 S. 111 f., Ziff. 47.2 S. 116). Während das pauschale Bestreiten der Beklagten in der Klageantwort aufgrund der geringen Behauptungsdichte der Klägerin im Rahmen ihrer Klage noch als genügend angesehen werden dürfte, si nd weder die pauschale Bestreitung der Kosten noch die weiteren vorgenannten Vorbringen der Beklagten in deren Duplik als ausreichende Bestreitungen der von der Kläge- rin im Rahmen ihrer Replik wenn auch nur stichwortartig, aber dennoch schlüssig und genügend ausführli ch dargelegten Kosten der A._____ AG im Zusammen- hang mit der Abwehr der hier relevanten D ri ttansprüche zu werten. Sodann i st den Ausführungen der Beklagten denn auch ni cht abschli essend zu entnehmen, ob sie überhaupt bestreiten möchte, dass die von der Klägerin geltend gemachten Kosten auch tatsächlich angefallen bzw. die betreffenden Leistungen erbracht worden sind. So spricht die Beklagte in diesem Zusammenhang wiederholt selbst von "erbrachten Arbeiten" bzw. "aufgewendeten Stunden" und bestreitet lediglich deren Notwendigkeit und Angemessenheit (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 95-97, Ziff. 45.3.3 S. 101, Ziff. 46.4 S. 111). Jedenfalls hätte sie aufgrund des Detaillie- rungsgrades der klägerischen Kostenaufstellung gemäss Replik zu diesem Zweck über ein pauschales Bestreiten hinausgehen und zumindest spezifisch darlegen müssen, welche in der Zusammenfassung der Klägerin genannten Leistungen nicht erbracht worden seien bzw. in Bezug auf welche Kosten bzw. Rechnung sie deren Bestand bestreitet. Es kann mithin von ihr erwartet werden, dass sie min- destens im gleichen Detaillierungsgrad bestreitet, wie von ihrer Prozessgegnerin Behauptungen aufgestellt wurden. Mangels substanziierter Bestreitung der von
der Klägerin geltend gemachten Kosten der A._____ AG betreffend Zivilrechts- schutz und den diesen zugrunde liegenden Tätigkeiten haben diese im Folgenden als unbestritten (vgl. Ziff. 2.1.3) und damit als erbracht zu gelten. 10.2.2.5. Hi nzu kommt weiter, dass die Klägerin zu sämtlichen Zivilrechts- schutzkosten die korrespondierenden Anwaltsrechnungen samt Rechnungsdetails zum Beweis offeriert und (bereits mit der ersten Rechtsschrift) ins Recht gelegt hat. Auch wenn – wie die Beklagte an si ch zu Recht vorbringt – der wesentliche Sachverhalt im Rahmen der Rechtsschri ften vorzubri ngen i st und sich eine Partei zur Substanzi i erung ihrer Forderung nicht mit einem allgemeinen Hinweis auf die Beweismittel begnügen kann, würde es i n di esem Punkt angesichts der konkreten Umstände zu weit gehen, detailliertere Sachvorbringen von der Klägerin zu ver- langen. Aufgrund der klägeri schen Aufli stung der Rechnungen und i hrer Zusam- menfassung der den Anwaltskosten zugrundeliegenden anwaltli chen Tätigkeiten im Rahmen der Replik ist der Prozessstoff für die Beklagte wie auch das Gericht klar und der diesbezüglich wesentliche Sachverhalt in den Rechtsschriften enthal- ten. Die Beklagte weiss, gegen welche Sachvorbringen sie sich zu verteidigen hat. Somit kann von ihr durchaus verlangt werden, dass sie sich nicht nur mit den klägerischen Vorbringen, sondern auch mit den von ihr eingereichten und zum Beweis offerierten Rechnungen auseinandersetzt (vgl. dazu schon ZR 89 [1990] Nr. 85 S. 188, 190). Von der Klägerin einen höheren Detaillierungsgrad ihrer Be- hauptungen zu verlangen, würde bedeuten, dass sie im Wesentlichen sämtliche Rechnungsdetai ls i m Rahmen i hrer Rechtsschri ft wiederzugeben hätte. Damit wä- re der Beklagten aber keineswegs mehr gedient. Auch diesfalls hätte sie sich ebenso klar und substanziiert mi t den Rechnungen und deren Details auseinan- derzusetzen. Daran ändert auch ni chts, dass die Klägerin lediglich im Rahmen ih- rer Beweisofferten auf die Anwaltsrechnungen bzw. deren Details verweist und sie nicht explizit zum integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschriften erklärt. Durch die Beweisofferte hinsichtlich der korrespondierenden Rechnungen im Zu- sammenhang mit der klägerischen Kostenaufstellung und Tätigkeitszusammen- fassung ist genügend klar, dass sie auf die eingereichten Rechnungen verweist. Davon geht im Übrigen auch die Beklagte aus (act. 39 Ziff. 43.3 S. 80). Ei ne an- dere Betrachtungsweise erwiese sich als überspitzt formalistisch.
10.2.3. Fazi t Die Klägerin genügt damit grundsätzlich i hrer Behauptungs- und Substanzi ie- rungslast betreffend den Umfang ihres Versicherungsanspruchs. Mangels sub- stanziierter Bestreitung der von der Klägerin geltend gemachten Kosten der A._____ AG betreffend Zivilrechtsschutz und den diesen zugrunde liegenden Tä- tigkeiten haben diese im Folgenden als unbestritten und damit als erbracht zu gel- ten. Es ist mithin insgesamt von Kosten in der Höhe von CHF 1'287'764.98 aus- zugehen, nämli ch: - CHF 1'000'579.68 in Sachen Konkursmasse C._____ für den Zeitraum 1. Februar 2009 bis 30. November 2013; - CHF 280'654.10 in Sachen E._____ für den Zeitraum 1. Juni 2011 bis 30. November 2013; - CHF 6'531.20 in Sachen F._____ für den Zeitraum 1. Juli 2012 bis 31. Dezember 2012. Somit ist im Folgenden auf die von der Beklagten im Quantitativen (weiter) erho- benen Einwände einzugehen und gegebenenfalls zu prüfen, ob diese – wie von der Beklagten behauptet – eine weitergehendere Substanziierung der Klägerin bedingt hätten. 10.3. Abwehrkosten i n Sachen Konkursmasse C._____ / kein Zusammenhang zum Verfahren 10.3.1. Vorbringen der Beklagten Dass die von der Klägerin vorgebrachten Kosten im Zusammenhang mit der Ab- wehr von den hier relevanten Drittansprüchen stehen, bestreitet die Beklagte duplicando einzig hinsichtlich der von der Klägerin i n Sachen Konkursmasse C._____ geltend gemachten Kosten der A._____ AG und dies in Bezug auf den Zeitraum 1. September 2010 bis 30. September 2013. Sie bringt dazu vor, der Prozess i n Sachen Konkursmasse C._____ sei seit dem 26. September 2011 sis- tiert. Zwischen der Eingabe der Duplik und der Sistierung des Verfahrens seien
gemäss ihren Informationen einzig noch eine Gerichtsverhandlung am 26. November 2010, die Eingabe betreffend die Nennung der Beweismittel sowie gewisse Vergleichsgespräche erfolgt. Sie bestreitet, dass sämtliche unter dem vorgenannten Zeitraum geltend gemachten 687.75 Stunden (und damit Anwalts- kosten in der Höhe von CHF 342'230.02) mit dem Verfahren i n Sachen C._____ i n Lugano zu tun gehabt hätten. Es sei schlicht nicht nachvollziehbar, dass im Nachgang zum Abschluss des Schri ftenwechsels und noch vor der D urchführung eines Beweisverfahrens für den Zivilrechtsschutz zur Abwehr der Klage der Kon- kursmasse C._____ nochmals rund 690 Stunden hätten aufgewendet werden müssen (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 97 f.). 10.3.2. Würdi gung Die Klägerin legt in ihrer Replik (auch) betreffend die von ihr geltend gemachten Abwehrkosten der A._____ AG i n Sachen Konkursmasse C._____ für di e Periode vom 1. September 2010 bis 31. August 2013 über rund sieben Seiten in Bezug auf jede einzelne Rechnung stichwortartig dar, welche Tätigkeiten seitens der Anwaltskanzlei T._____ AG – aus i hrer Si cht – im Zusammenhang mit der Ab- wehr des von der Konkursmasse C._____ geltend gemachten Anspruchs aus Re- visionshaftung ausgeführt wurden (act. 26 Rz. 164 S. 70-77). Mit diesen wenn auch nur sti chwortarti gen, aber dennoch ausreichend substanziierten Behauptun- gen der Klägerin hat sich die Beklagte i m Ei nzelnen auseinanderzusetzen (Art. 222 Abs. 2 Satz 2 in fine ZPO; vgl. auch Ziff. 2.1.2). Indem die Beklagte le- diglich pauschal bestreitet, dass sämtliche für den vorgenannten Zeitraum von der Klägerin geltend gemachten Kosten im Zusammenhang mit der Abwehr des An- spruchs der Konkursmasse C._____ standen, ohne sich mit den einzelnen von der Klägerin aufgelisteten Tätigkeiten auseinanderzusetzen und vorzubri ngen, i n Bezug auf welche genannten Leistungen bzw. Tätigkeiten si ch i hre Bestrei tungen beziehen, genügt sie den Anforderungen an ein substanziiertes Bestreiten nicht.
10.3.3. Fazi t Im Folgenden hat mi thi n als unbestritten zu gelten, dass auch jene im Zeitraum vom 1. September 2010 bis 30. September 2013 von der Anwaltskanzlei T._____ AG erbrachten Leistungen im Zusammenhang mit der Abwehr des von der Kon- kursmasse C._____ geltend gemachten Anspruchs standen. 10.4. Mehrwertsteuern 10.4.1. Vorbringen der Beklagten 10.4.1.1. Die Beklagte macht duplicando geltend, aus den unter den Rechts- schutzkosten betreffend Konkursmasse C._____ (Rz. 164 von act. 26; Rz. 6 von act. 35 ), betreffend E._____ (Rz. 173 von act. 26) und betreffend F._____ (Rz. 182 von act. 26) aufgeführten Rechnungen gehe hervor, dass die Klägerin jeweils die gesamten Honorarrechnungen inklusive Mehrwertsteuer geltend ma- che. Die Klägerin sei jedoch mehrwertsteuerpflichtig und könne die Vorsteuer gel- tend machen. Da sie dies auch gemacht haben dürfte, seien ihr im Umfang der jeweiligen verrechneten Mehrwertsteuer, welche sie als Vorsteuer zurückerhalten habe, keine Kosten entstanden. Entsprechend habe sie von vorneherein gegen- über der Beklagten keinen Anspruch auf Ersatz der bezahlten Mehrwertsteuer, andernfalls sie diese doppelt einfordern würde (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 94, Ziff. 46.1 S. 106, Ziff. 47.1). Die Beklagte ist sodann der Meinung, dass es an der Klägerin gelegen hätte, die – gemäss beklagtischen Behauptungen – i n den Rechnungen enthaltene Mehrwertsteuer im Rahmen ihrer Rechtsschriften gesondert auszu- weisen bzw. den Rechnungsbetrag entsprechend aufzugliedern (act. 39 Ziff. 43.3 S. 80). 10.4.1.2. Die Klägerin macht im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2014 dazu keine Weiterungen (act. 46). 10.4.2. Würdi gung 10.4.2.1. Die von der Beklagten unter diesem Punkt vorgebrachten Tatsachen sind als "rechtshi ndernd" zu werten. Könnten nämlich die an die jeweiligen An-
waltskanzleien – gemäss Behauptungen der Beklagten – entrichteten Mehrwert- steuern nicht durch Vorsteuerabzug neutralisiert werden, könnten diese (so auch das sich aus deren Ausführungen ergebende beklagtische Verständnis) gegen- über der Beklagten als Teil der Zivilrechtsschutzkosten der A._____ AG geltend gemacht werden. Etwas anderes geht auch nicht aus dem Wortlaut von Ziffer 8.1 des Grundvertrags hervor. Somit ist in Bezug auf die von der Beklagten behaupte- te in den Rechnungen der jeweiligen Anwaltskanzleien enthaltene Mehrwertsteuer nicht die Klägerin, sondern die Beklagte beweis- und damit auch behauptungsbe- lastet. Es wäre somit an ihr darzulegen, in welchem Umfang die von der Klägerin geltend gemachten Kosten Mehrwertsteuern enthalten. Sie kann sich nicht mit dem blossen Hinweis darauf begnügen, dass die betreffenden Rechnungen Mehrwertsteuer enthielten. Vielmehr müsste sie im Minimum den auf die Mehr- wertsteuer entfallenden Betrag quantifizieren. Dies tut sie jedoch ni cht. Entspre- chend kommt sie ihrer Behauptungs- bzw. Substanzi i erungslast ni cht nach. D er nicht (substanziiert) behauptete Sachverhalt ist dem unbewiesenen glei chzustel- len. Somit ist im Folgenden davon auszugehen, dass die von der Klägerin geltend gemachten Kosten der A._____ AG i n Sachen Konkursmasse C., E. und F._____ keine Mehrwertsteuer enthalten. 10.4.2.2. Hi nzu kommt, dass die Stellung der Klägerin und jene der A._____ AG klar zu unterscheiden ist . Wie erwähnt, macht die Klägerin vorliegend nicht einen eigenen, sondern den Versicherungsanspruch der A._____ AG geltend. Für die- sen ist darauf abzustellen, welche Rechtsschutzkosten der A._____ AG entstan- den sind. Somit kommt es im Zusammenhang mit dem von der Beklagten vorge- brachten Einwand des Vorsteuerabzuges betreffend die Mehrwertsteuer nicht da- rauf an, ob die Klägerin, welche unbestrittenermassen teilweise die Rechnungen der A._____ AG bezahlt hat, vorsteuerabzugsberechtigt ist. Nur eine Vorsteuer- abzugsberechtigung der A._____ AG würde zu einer Verringerung deren Rechts- schutzkosten führen. Eine solche macht die Beklagte aber vorliegend nicht gel- tend. Somit erweist sich der Einwand der Beklagten betreffend die Vorsteuerab- zugsberechtigung der Klägerin ohnehin als unbehelfli ch.
10.4.3. Fazi t Dieser Einwand der Beklagten führt nicht zur Kürzung der von der Klägerin gel- tend gemachten Zivilrechtsschutzkosten. 10.5. Übersetzungskosten i n Sachen Konkursmasse C._____ 10.5.1. Parteivorbringen 10.5.1.1. Die Klägerin macht unter den Kosten in Sachen Konkursmasse C._____ separat ausgewiesene Übersetzungskosten in der Gesamthöhe von CHF 32'896.78 geltend (act. 1 Rz. 90 S. 41 f.; act. 26 Rz. 164). Replicando führt sie dazu aus, dass aufgrund der Höhe der Schadenersatzansprüche die Abwehr der Klage der Konkursmasse C._____ intern durch das für den Fall C._____ zu- ständige "Claims Management" verantwortet werde, welchem auch englischspra- chige Teilnehmer angehören würden. Aus diesem Grund sei es unerlässlich (ge- wesen), einige wenige zentrale Dokumente übersetzen zu lassen. So sei bei- spielsweise die Klageschrift vom Italienischen ins Englische übersetzt worden. Bezüglich der weiteren Übersetzungen verweist sie auf ihre Bemerkungen i n ihrer Kostenaufstellung. Sie macht ferner geltend, auch diese Kosten würden zur Ab- wehr gehören und seien in Ziffer 8.1 des Grundvertrags nicht ausgeschlossen. Um eine Versicherungsdeckung zu verneinen, müssten diese aber gestützt auf Art. 33 VVG explizit ausgeschlossen sein (act. 26 Rz. 170). 10.5.1.2. Die Beklagte bestreitet in ihrer Klageantwort wie auch duplicando, für die von der Klägerin unter den Kosten in Sachen Konkursmasse C._____ geltend gemachten Übersetzungskosten aufkommen zu müssen. In ihrer Duplik bestreitet sie konkret die in den Rechnungen vom 29. Januar 2010 in der Höhe von CHF 13'215.–, vom 30. Juli 2010 in der Höhe von CHF 5'641.97, vom 12. August 2010 in der Höhe von CHF 6'275.68, vom 30. September 2010 in der Höhe von CHF 6'125.98 und vom 31. Oktober 2012 in der Höhe von CHF 1'638.15 ausge- wiesenen Drittkosten. Sodann bringt sie vor, sollten die eingereichten Anwalts- rechnungen weitere Übersetzungskosten enthalten, bestreite sie auch diese. Sie macht geltend, diese Kosten würden normale innerbetriebliche Kosten der Kläge-
rin oder gar der A._____ Gruppe darstellen. Letztere Gesellschaften seien denn auch gar nicht vom Versicherungsvertrag gedeckt. Als internationale Grossfirma mit länderübergreifenden Tätigkeiten und Strukturen, aber auch als gesamt- schweizerische Gesellschaft, welche in allen Sprachregionen tätig sei, habe sich die Klägerin so organisieren müssen, dass die unterschiedlichen Sprachen kein Problem darstellten. Wenn die Klägerin aus internen Gründen Dokumente aus dem Italienischen ins Englische übersetzten lasse, so habe sie diese Kosten sel- ber zu tragen (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 92). 10.5.2. Würdi gung 10.5.2.1. Keine der Parteien beruft sich unter diesem Punkt auf einen tatsächli- chen Konsens. Somit ist der mutmassliche Wille der Parteien ausgehend vom Wortlaut des Vertrags zu ermitteln (vgl. Ziff. 5.5.3). Unter Ziffer 8 des Grundver- trags werden die Leistungen der Beklagten geregelt (vgl. Überschrift: "Leistungen der B._____"). Ziffer 8.1 des Grundvertrags (mit dem Titel "Schadenersatz und passiver Zivilrechtsschutz") enthält – wie die Klägerin zu Recht vorbringt – keine explizite Regelung zu Übersetzungskosten. Die besagte Bestimmung si eht ledig- li ch vor, dass die Beklagte die "Kosten für die Abwehr unbegründeter Ansprüche" zu übernehmen habe, ohne jene weiter zu konkretisieren. Es bleibt somit zu fra- gen, wie die Wendung "Kosten für die Abwehr unbegründeter Ansprüche" nach Treu und Glauben zu verstehen i st. Die Bedeutung des Wortes "für" ist vielschich- tig. Es dient unter anderem zur Angabe des Ziels, Zwecks oder Nutzens oder der Angabe der Bestimmung, Zuordnung und Zugehörigkeit (DUDEN, Deutsches Universalwörterbuch, 4. Aufl. 2001, S. 588). Die Beklagte hat gemäss Wortlaut somit die Verpflichtung, diejenigen Kosten zu übernehmen, welche zwecks Ab- wehr unbegründeter Drittansprüche entstehen (Zweck) oder – anders ausge- drückt – mit dieser Abwehr im Zusammenhang stehen (Zuordnung). Dies ent- spricht auch dem Sinn und Zweck des passiven Rechtsschutzes und somit der vorliegenden Bestimmung des Grundvertrags. Dass dieser Bestimmung damit ei- ne Wertungsfrage inhärent ist, lässt sie jedoch nicht per se unklar erscheinen. Im Übrigen gelangt Art. 33 VVG vorliegend ohnehin nicht zur Anwendung, da die
Frage der Übernahme der Übersetzungskosten nicht die versicherte Gefahr, son- dern den Leistungsumfang der Beklagten beschlägt. 10.5.2.2. Unbestrittenermassen geht es vorliegend um Kosten, welche auf die in- nerbetriebliche Organisation der Klägerin bzw. der A._____ AG oder gar der A._____ Gruppe zurückzuführen si nd, da die Übersetzungen – gemäss unwider- sprochener Darstellung der Klägerin – den (englischsprachigen) Teilnehmern des i nternen "Claims Management" der A._____ ermöglichen sollten, die zentralen Dokumente zu verstehen. Diese Kosten sind somit zwar im Hinblick auf die Ab- wehr des Anspruchs der Konkursmasse C._____ entstanden, stehen jedoch mit dieser ni cht i n di rektem Zusammenhang, sondern dienen primär innerbetriebli- chen Zwecken. Entsprechend sind sie gestützt auf Ziffer 8.1 des Grundvertrags durch die Beklagte nicht zu übernehmen. Da die Klägerin auch in Bezug auf die durch die Beklagte ebenfalls bestrittenen in der Rechnung vom 31. Oktober 2012 enthaltenen Übersetzungskosten betreffend die Übersetzung der Ei nstellungsver- fügung vom Itali eni schen ins D eutsche (vgl. act. 26 Rz. 164 S. 75) keine abwei- chende Begründung liefert, gilt das Gesagte auch für jene Übersetzungskosten. Soweit sich die Beklagte im Übrigen mit dem Vorbringen begnügt, sofern die ein- gereichten Anwaltsrechnungen weitere Übersetzungskosten enthalten würden, würden auch jene bestritten, so erweisen sich diese Bestreitungen als unsubstan- ziiert und damit unbeachtlich. Die Beklagte hat sich mit den von der Klägerin – wenn auch nur sti chwortarti g – aufgelisteten Tätigkeiten auseinanderzusetzen und allfällige weitere darin enthaltene Übersetzungskosten im Ei nzelnen zu be- streiten. Sodann muss sie sich mindestens zwecks Prüfung der Richtigkeit der klägerischen Behauptungen mit den im Recht liegenden Rechnungen auseinan- dersetzen und allfällige weitere in der klägerischen Darstellung unberücksichtigte Übersetzungskosten selbst geltend machen.
10.5.3. Fazi t Die von der Klägerin geltend gemachten Übersetzungskosten sind von der Be- klagten nicht zu ersetzen. Die Klage ist im (weiteren) Umfang von CHF 32'896.78 abzuweisen. 10.6. Einwand der Beklagten betreffend Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten 10.6.1. Vorbringen der Parteien 10.6.1.1. Im Rahmen ihrer Klageantwort rügt die Beklagte in Bezug auf die Kosten i n Sachen Konkursmasse C._____ und E._____ deren Unangemessenheit bzw. erhebt – unter Berufung auf die Schadenminderungspflicht der Klägerin – den Einwand, dass sie überhöht und nicht gerechtfertigt seien (act. 12 Ziff. 14.1 S. 43 f., Ziff. 14.2). Auch duplicando erhebt sie den Einwand, dass die erbrachten Arbeiten bzw. angefallenen Rechtsschutzkosten weder notwendig noch ange- messen (gewesen) seien, wobei sie dies neu auch in Bezug auf die in Sachen F._____ klägerischerseits geltend gemachten Kosten vorbringt (act. 39 Ziff. 45.2.1 S. 95-97, Ziff. 45.4 S. 103, Ziff. 46.3, 46.4 S. 111 f., Ziff. 47.2 S. 116). Die Beklag- te ist sodann der Auffassung, dass es der Klägerin obliege, im Rahmen ihrer Rechtsschriften darzulegen, dass die von ihr geltend gemachten Abwehr- bzw. Anwaltskosten gerechtfertigt, notwendig und angemessen waren. Sie trage für die Angemessenheit, Begründetheit und Notwendigkeit der Kosten die Beweislast (act. 39 Ziff. 43.3 S. 81 f.). 10.6.1.2. Die Klägerin taxiert replicando den beklagtischen Einwand der Unange- messenheit bzw. mangelnden Notwendigkeit als reine Schutzbehauptung und er- achtet diesen als rechtsmissbräuchlich. Die Beklagte sei nebst der Information über die laufenden Verfahren regelmässig über die entsprechenden Anwaltsrech- nungen i n Sachen Konkursmasse C._____ und E._____ informiert worden. Die Beklagte sei somit stets im Bild gewesen, für welche Leistungen genau Rechnung gestellt worden sei. Aufgrund der in Ziffer 11.3 Abs. 3 des Grundvertrags veran- kerten Schadenregulierungspflicht der Beklagten hätte die Beklagte – so die Klä-
gerin – den vorliegenden Einwand bereits damals erheben müssen. Der erst im Rahmen des vorliegenden Verfahrens erhobene Einwand erweise sich somit als rechtsmissbräuchlich (act. 26 Rz. 166, 175). 10.6.2. Würdi gung 10.6.2.1. Verteilung der Behauptungs- und Substanzi i erungslast Gemäss Art. 61 VVG trifft den Versicherten eine Schadenminderungspflicht. Demnach obliegt es dem Versicherten, den Schaden möglichst klein zu halten (BGE 119 II 368 E. 4a; H ÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N. 1 zu Art. 61 VVG). Darauf beruft sich auch die Beklagte, wenn sie geltend macht, es seien lediglich diejeni- gen Abwehr- bzw. Anwaltskosten zu übernehmen, die für die Abwehr der betref- fenden Ansprüche gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen seien (act. 39 Ziff. 43.3 S. 81; so auch ausdrücklich in act. 12 Ziff. 14.1 S. 43 f., Ziff. 14.2). Für die Verletzung der Schadenminderungspflicht durch den An- spruchsberechtigten ist der Versicherer beweisbelastet (H ÖNGER/SÜSSKIND, a.a.O., N 30 zu Art. 61 VVG). Insofern trifft – entgegen der beklagtischen Auffas- sung (act. 12 Ziff. 43.3 S. 80) – nicht die Klägerin, sondern sie selbst die diesbe- zügli che Behauptungs- und Substanziierungslast. Dies ist deshalb richtig, weil die Beklagte gemäss Ziffer. 8.1 des Grundvertrags vertraglich verpflichtet ist, die den Versicherten – und damit auch der A._____ AG – für die Abwehr von Drittansprü- chen entstehenden Kosten grundsätzlich vollumfänglich (bis zur maximalen Ver- sicherungssumme) zu übernehmen. Dafür leistet der Versicherte bzw. der Versi- cherungsnehmer Prämien. Die Leistungspflicht findet dort ihre Grenze, wo der Anspruchsberechtigte seine Obliegenheit zur Schadenminderung verletzt. Es handelt sich somit um einen Umstand, welcher die Leistungspflicht des Versiche- rers ausschliesst bzw. schmälert, mithin um eine rechtshindernde bzw. rechtsver- nichtende Tatsache. Dies im Gegensatz zum ausservertraglichen Haftpflichtrecht, in dessen Anwendungsbereich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung vor- prozessuale (nicht durch die Parteientschädigung gedeckte) Anwaltskosten zur Durchsetzung des Schadenersatzanspruches (nur) dann haftpflichtrechtli chen Bestandteil des Schadens bilden, wenn sie gerechtfertigt, notwendig und ange- messen sind (H EIERLI/SCHYDER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I,
Mit dieser allgemeinen und – wie die Beklagte selbst vorbringt (act. 39 Ziff. 43.3 S. 82) – summari schen Plausi bi li tätsprüfung der Zivilrechtsschutzkosten der A._____ AG i n Sachen Konkursmasse C._____ genügt die Beklagte den Anforde- rungen an die sie treffende Behauptungs- und Substanzi i erungslast ni cht. D azu hätte sie sich vielmehr mit den von der Klägerin (mit deren ersten Rechtschrift) eingereichten Anwaltsrechnungen und den diesbezüglichen Rechnungsdetails auseinandersetzen und im Einzelnen darlegen müssen, welche der darin enthal- tenen Leistung in welchem Umfang nicht notwendig, angemessen und erforderlich sei. Sie kann sich mithi n ni cht auf di e nach i hrer Ansi cht mangelhafte Substanzi ie- rung der Klägerin berufen. Diese spielt in diesem Punkt, in welchem die Beklagte behauptungs- und substanziierungsbelastet ist, ohnehin keine Rolle. An dieser Einschätzung ändert auch die Begründung der Beklagten für ihre Vor- gehensweise nichts. Sie macht dazu geltend, dass weil sie nicht Mandatsgeberin gewesen sei, sie die Handlungen der mandatierten Anwälte nicht habe überwa- chen können und deshalb die Notwendigkeit und Angemessenheit der Leistungen ni cht bzw. nur i m Si nne ei ner summari schen Plausi bi li tätsprüfung i m Verglei ch zu anderen Schadenfällen überprüfen könne (act. 39 Ziff. 43.3 S. 82). Die Beklagte trifft – zumi ndest dann, wenn kei ne Ausschlussklausel grei ft – unbestrittenermas- sen (act. 26 Rz. 124, 166; act. 39 Ziff. 35.1 S. 65, Ziff. 45.3.2 S. 98) nach Zif- fer 11.1 Grundvertrag eine Pflicht zur Schadenbehandlung. Demnach übernimmt sie die Behandlung eines Schadenfalls (Abs. 1), die Vertretung des Versicherten gegenüber dem Geschädigten (Abs. 3) und – bei Einleitung eines Zivilprozesses gegen einen Versicherten – grundsätzlich die Auswahl eines Anwalts (Abs. 6). Vorliegend hat sich die Beklagte – wie gesehen ungerechtfertigterweise – auf De- ckungsausschlüsse des Grundvertrags berufen und die Schadenbehandlung ver- weigert. Hat sie sich selbst zu diesem Vorgehen entschieden, kann sie sich jetzt, wo die Deckungsausschlüsse nicht greifen, nicht darauf berufen, sie könne man- gels Involvierung die Notwendigkeit und Angemessenheit der Anwaltsleistungen ni cht beurtei len.
Sodann hätte die Beklagte ihrer Behauptungs- und Substanzi i erungslast i n puncto Verletzung der Schadenminderungspflicht allein dadurch genügen können, indem sie konkret in Bezug auf die einzelnen in den Details zu den Anwaltsrechnungen enthaltenen Leistungen deren Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit sowie den aus ihrer Sicht angemessenen Umfang der betreffenden Leistung be- hauptet hätte. Eine abschliessende Beurteilung der Leistungen wäre somit gar nicht erforderlich gewesen. Diesfalls wäre die Klägerin nämlich aufgrund einer al- lenfalls anzunehmenden Beweisnot der Beklagten bzw. des zwischen ihnen be- stehenden Informationsgefälles in Bezug auf den Hintergrund der anwaltlichen Tätigkeiten gehalten gewesen, ausnahmsweise nicht nur substanziiert, sondern auch begründet zu bestreiten (vgl. W ILLISEGGER, a.a.O., N. 23 zu Art. 222 ZPO; Ziff. 2.1.2). Da die Beklagte aber weder in der Klageantwort noch im Rahmen ih- rer Duplik die Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit konkret in Be- zug auf die einzelnen Leistungen der Anwaltskanzlei T._____ AG behauptet, war die Klägerin auch nicht gehalten, entsprechende Bestreitungen vorzubringen. Zudem ist unbestritten, dass der Beklagten i n Sachen Konkursmasse C._____ regelmässig die Anwaltsrechnungen inklusive Rechnungsdetails mit der Aufforde- rung zur Rückvergütung zugestellt wurden (act. 26 Rz. 166; act. 35 Rz. 6-8; act. 39 Ziff. 45.3.2, 45.4). Entsprechendes geht denn auch aus den Schreiben der A._____ AG, auf welche die Klägerin unter diesem Punkt verweist, hervor (act. 26 Rz. 166; act. 3/53, 3/75-76, 3/78-79, 3/80-81). Die Beklagte war demnach spätes- tens ab dem 17. Februar 2010 (act. 3/53) – mithin maximal zwei Monate nach Klageeinleitung durch die Konkursmasse C._____ am 18. Dezember 2009 – i n regelmässigen Abständen (ab 2011 bis Februar 2013 fast monatlich) über die in Sachen Konkursmasse C._____ angefallenen Anwaltstätigkeiten bzw. deren Kos- ten im Bild, ohne jemals den Einwand der Unangemessenheit bzw. der mangeln- den Notwendigkeit zu erheben. Etwas anderes macht denn die Beklagte auch nicht geltend (act. 26 Rz. 166; act. 39 Ziff. 45.3.2). Indem die Beklagte – nachdem die Anwaltskosten bereits angefallen und von der A._____ AG bzw. der Klägerin beglichen worden sind – im Rahmen des vorliegenden Prozesses für den Fall der Bejahung einer Versicherungsdeckung einwendet, die aufgelaufenen Zivilrechts-
schutzkosten sei en unangemessen bzw. ni cht notwendig gewesen, verhält sie sich wider Treu und Glauben. Zu Recht beruft sich die Klägerin mithin auf das in Art. 2 Abs. 2 ZGB verankerte Rechtsmissbrauchsverbot. Ein entsprechender Ein- wand der Unangemessenheit der Kosten wäre – entgegen den Behauptungen der Beklagten (act. 39 Ziff. 45.3.2 S. 99) – auch bei Vernei nung ei ner Versi cherungs- deckung möglich gewesen. Bei entsprechender Formulierung hätte sich die Be- klagte – entgegen ihren Befürchtungen (act. 39 Ziff. 45.3.2) – denn auch ni cht dem Vorwurf des widersprüchlichen Verhaltens ausgesetzt. Somit wäre der Ein- wand der Unangemessenheit bzw. mangelnder Notwendigkeit der Zivilrechts- schutzkosten in Sachen Konkursmasse C._____ auch bei ausreichender Sub- stanziierung der Beklagten nicht zu hören. Somit erweisen si ch auch di e übri gen unter di esem Punkt gemachten Ausführun- gen der Beklagten zur Forderungssumme der Klage der Konkursmasse C., zur Seitenzahl jenes Schriftenwechsels, zur Gebührenverordnung des Kantons Tessin, zum Umfang der Klagebeilagen, der Grösse des Prozesses und zur Zeu- genzahl (act. 12 Ziff. 14.1 S. 44; act. 39 Ziff. 45.3.3 S. 99-101, Ziff. 45.3.4) als un- behelflich. Der Einwand der Beklagten betreffend die Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit der in Sachen Konkursmasse C. angefallenen Rechts- schutzkosten ist nicht zu hören. Es ist somit im Folgenden davon auszugehen, dass die A._____ AG ihre Schadenminderungspflicht betreffend die Zivilrechts- schutzkosten in Sachen Konkursmasse C._____ nicht verletzt hat. b) Kosten Zivilrechtsschutz in Sachen E._____ In Bezug auf di e Rechtsschutzkosten i n Sachen E._____ argumentiert die Beklag- te ähnli ch wie in Sachen Konkursmasse C._____ und berechnet nach den glei- chen Kriterien ein angemessenes Honorar von CHF 90'000.– netto, i nklusi ve Spesen und exklusive Mehrwertsteuern (act. 12 Ziff. 14.2; act. 39 Ziff. 46.4, 46.6), sodass zur Behauptungs- und Substanziierungslast der Beklagten auf das unter Ziff. 10.6.2.2 lit. a) Ausgeführte verwiesen werden kann.
Sodann ist in Bezug auf die im Rahmen der Klage in der Höhe von CHF 29'433.50 (Rechnungen vom 30. Juni 2011 bis 31. Dezember 2012; vgl. act. 1 Rz. 90 S. 42 f.) geltend gemachten Zivilrechtsschutzkosten der A._____ AG i n Sachen E._____ ebenfalls unstrittig, dass der Beklagten diese Rechnungen in- klusive Rechnungsdetails zunächst monatlich zur Information zugestellt wurden und hernach mit Schreiben vom 22. Januar 2013 die Rückvergütung für sämtliche dieser Rechnungen verlangt wurde (act. 26 Rz. 175; act. 39 Ziff. 46.5). Entspre- chendes geht auch aus dem Schreiben vom 22. Januar 2013 hervor (act. 3/83). Seite zwei des genannten Schreibens enthält betreffend die genannten Rechnun- gen eine Aufstellung über das Datum des Rechnungsversandes an die Beklagte. Diese bestätigt die zeitnahe und regelmässige Information der Beklagten in Bezug auf die betreffenden Rechnungen. Somit beruft sich die Klägerin im Zusammen- hang mit diesen Kosten ebenfalls zu Recht auf das Rechtsmissbrauchsverbot gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB. Somit ist der Einwand der Unangemessenheit bzw. mangelnden Notwendigkeit in Bezug auf diese Kosten ohnehin nicht zu hören. Darüber hinaus erhebt die Beklagte unter dem Titel der Unangemessenheit bzw. mangelnden Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten der A._____ AG i n Sa- chen E._____ einen weiteren Einwand. Sie macht hi nsi chtli ch der unbestri ttener- massen (act. 26 Rz. 174; act. 39 Ziff. 46.2 S. 107, Ziff. 46.5) ab 1. Mai 2013 neu bzw. zusätzlich durch die Anwaltskanzlei von der AD._____ Rechtsanwälte AG bzw. Rechtsanwalt Prof. Dr. AE._____ i n Sachen E._____ erfolgten Vertretung insbesondere geltend, der Anwaltswechsel sei nicht notwendig gewesen und ha- be unnötige Mehrkosten verursacht. Statt zwei Anwälten von T._____ AG seien hernach fünf Anwälte der Kanzlei von der AD._____ Rechtsanwälte AG mit dem Mandat E._____ betraut gewesen. Sodann hätten sich die Stundenansätze von CHF 350.– bzw. CHF 500.– neu auf C HF 475.– bis CHF 800.– erhöht. Hi nzu komme, dass T._____ AG auch nach dem 1. Juni 2013 weiterhin an der Klage i n Sachen E._____ gearbeitet habe, weshalb in der Periode vom 1. Juni 2013 bis 30. September 2013 sieben Anwälte aus zwei Anwaltskanzleien in Sachen E._____ i nvolvi ert gewesen seien. Dieser Aufwand sei in keiner Art und Weise gerechtfertigt und notwendig gewesen. Gleiches gelte in Bezug auf die von der
Klägerin mit Klageänderung vom 12. Dezember 2013 für den Zeitraum 1. Oktober 2013 bis 30. November 2013 i n Sachen E._____ geltend gemachten Kosten (act. 39 Ziff. 46.3). Allerdings versäumt es die Beklagte als behauptungs- und substanziierungsbelastete Partei auch bei diesem Ei nwand, den nach i hrer An- sicht unberechtigten Mehraufwand zu quantifizieren und konkret anzugeben, in Bezug auf welche von der Klägerin unter di esem Punkt geltend gemachten Leis- tungen sie von einem unnötigen Mehraufwand ausgeht bzw. welche Kosten ange- fallen wären, wenn kein Anwaltswechsel vorgenommen worden wäre. So macht sie auch in Bezug auf den von ihr ermittelten und als unnötig und unangemessen bezeichneten Aufwand von 438.75 Stunden bzw. CHF 251'200.60 für die Ausar- beitung der Klageantwort lediglich geltend, "ein Grossteil dieses enormen Auf- wandes" sei durch den Anwaltswechsel verursacht worden (act. 39 Ziff. 46.4 S. 112). Somit erweisen sich die Behauptungen der Beklagten auch in Bezug auf diesen Einwand als nicht substanziiert. Er ist demnach ni cht zu hören. Es ist somit im Folgenden davon auszugehen, dass die A._____ AG auch i n puncto Zivilrechtsschutzkosten E._____ i hre Schadenmi nderungspfli cht ni cht ver- letzt hat. c) Kosten Zi vi lrechtsschut z i n Sachen F._____ Auch in Bezug auf die Zivilrechtsschutzkosten der A._____ AG i n Sachen F._____ verfährt die Beklagte bei ihren Vorbringen gleich wie in Sachen Kon- kursmasse C._____ und E.. Sie berechnet nach den identischen Kriterien ein angemessenes Honorar von CHF 1'500.–, inklusive Spesen und exklusive Mehrwertsteuern (act. 39 Ziff. 47.2, 47.4). Insofern kann zur Frage der Behaup- tungs- und Substanziierungslast der Beklagten auf das unter Ziff. 10.6.2.2 lit. a) und b) Ausgeführte verwiesen werden. Auch unter diesem Punkt erweisen sich die Ausführungen der Beklagten betreffend Unangemessenheit bzw. mangelnde Notwendigkeit der Zivilrechtsschutzkosten der A. AG somit als nicht genü- gend substanziiert. Entsprechend ist der beklagtische Einwand nicht zu hören und im Folgenden davon auszugehen, dass die A._____ AG auch diesbezüglich ihre Schadenminderungspflicht nicht verletzt hat.
10.6.3. Fazi t Die Beklagte ist der sie in puncto Verletzung der Schadenminderungspflicht der A._____ AG (Einwand der Unangemessenheit bzw. mangelnden Notwendigkeit der Kosten) treffenden Behauptungs- und Substanzi i erungslast weder hi nsi chtli ch der Zivilrechtsschutzkosten der A._____ AG i n Sachen Konkursmasse C., noch i n Sachen E. und auch ni cht i n Sachen F._____ nachgekommen. So- mit ist davon auszugehen, dass diese Kosten angemessen und notwendig waren, sprich die A._____ AG ihre Schadenminderungspflicht nicht verletzt hat. Entspre- chend hat sie unter diesem Titel auch keine Kürzung ihres Versicherungsan- spruchs i m Si nne von Art. 61 Abs. 2 VVG zu gewärtigen. 10.7. Zusammenfassung Die Klägerin ist ihrer Behauptungs- und Substanzi i erungslast i n puncto Umfang des von ihr geltend gemachten Zivilrechtsschutzanspruchs i n Sachen Konkurs- masse C., E. und F._____ nachgekommen. Auszugehen i st mi thi n von Rechtsschutzkosten von insgesamt CHF 1'287'764.98. Von den von der Be- klagten im Quantitativen erhobenen Einwendungen (vgl. dazu Ziff. 10.1.2) ist le- diglich jene betreffend die i n Sachen Konkursmasse C._____ geltend gemachten Übersetzungskosten im Umfang von CHF 32'896.78 zu hören. Die Zivilrechts- schutzkosten betragen mithin CHF 1'254'868.20 (CHF 967'682.90 in Sachen Konkursmasse C._____ [CHF 1'000'579.68 abzüglich CHF 32'896.78], CHF 280'654.10 in Sachen E._____ und C HF 6'531.20 in Sachen F._____). Da- von ist der Selbstbehalt von CHF 200'000.– in Abzug zu bringen. Somit hat die Beklagte Zivilrechtsschutzkosten in der Gesamthöhe von CHF 1'054'868.20 zu übernehmen.
zeitlich wie auch örtli ch i n den Anwendungsbereich der Versi cherung fällt. Für den Fristlauf unbeachtlich ist indessen, ob sich der Versicherer aufgrund der i hm zur Verfügung stehenden Informationen tatsächlich überzeugen kann, dass der vom Drittgeschädigten geltend gemachte Schadenersatzanspruch unbegründet ist. So- lange der Geschädigte seinen Anspruch nicht bewiesen hat, hat dieser, wie er- wähnt, für den Rechtsschutzanspruch des Versicherten als unbegründet zu gelten (B REHM, assurance RC, N. 509 f.). Somit beginnt die vierwöchige Deliberations- frist ab jenem Zeitpunkt zu laufen, in welchem der Versicherer (im obigen Sinn) Mitteilung von den Ansprüchen des Geschädigten an den Versicherungsnehmer bzw. Versicherten erhalten hat (B REHM, assurance RC., N. 510; KÖNIG, Schwei ze- risches Privatversicherungsrecht, 1967, S. 105 Fn. 3). Reicht die vierwöchige De- liberationsfrist für die Prüfung, ob ein versichertes Ereignis vorliegt, nicht aus, so darf dies nicht zum Nachteil des Versicherten gereichen. Entsprechend tritt die Fälligkeit im Sinne von Art. 41 VVG nicht erst ein, wenn der Versicherer Gewiss- heit hat, dass dem Anspruch keine Einreden entgegenstehen (M AURER, a.a.O., S. 387 Fn. 1001a m.w.H.). Nach der Lehre wird der Versicherungsanspruch aus- serdem automatisch fällig, wenn der Versicherer zu Unrecht die Leistungspflicht ablehnt, da diesfalls die Deliberationsfrist i hren Zweck ni cht mehr erfüllen kann (N EF, in: Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 16, 20 zu Art. 41 VVG). 11.3.2. Grundsätzlich kann sich eine Leistungsklage nur auf bereits fällige An- sprüche beziehen. Dies ist jedoch nicht Zulässigkeits-, sondern Begründetheitsvo- raussetzung. Die Fälligkeit muss entsprechend nicht schon zum Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegen. Als Voraussetzung der Guthei ssung muss sie vielmehr erst zum entscheidmassgeblichen Zeitpunkt gegeben sein (O BERHAMMER, a.a.O., N. 11 f. zu Art. 84 ZPO; SPÜHLER, i n: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 16 f. zu Art. 84 ZPO; FÜLLEMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 3 zu Art. 84 ZPO).
11.4. Würdi gung 11.4.1. Auch wenn vorliegend von einem Serienschaden auszugehen ist und so- mit die Gesamtheit der versicherten Ansprüche als ein Schadenersatzanspruch zu gelten haben (vgl. Ziffer 1.5.5 Grundvertrag), ist für die Fälligkeit die Anzeige des einzelnen Schadenfalls, mithin die einzelne Anzeige des Versicherten betref- fend den vom Drittansprecher gegenüber dem Versicherten geltend gemachten Schadenersatzanspruch an den Versicherer für die Fälligkeit des diesen Scha- denersatzanspruch betreffenden Rechtsschutzanspruchs massgeblich. Es ist ni cht ei nzusehen, weshalb i n ei nem solchen Fall di e Pfli cht zur Mi ttei lung durch den Versicherten und die vierwöchige Deliberationsfrist des Versicherers entfallen sollte. Jedenfalls kann die Fälligkeit nicht eintreten bevor überhaupt Bedarf nach Rechtsschutz entsteht. Es ist mithin in Bezug auf die Schadenersatzansprüche der Konkursmasse C., der E. und der F._____ der Eintritt der Fällig- keit des Rechtsschutzanspruchs einzeln zu bestimmen. 11.4.2. Mit E-Mail vom 21. Dezember 2009 (act. 3/30) wurde die Beklagte über die Klageeinleitung der Konkursmasse C._____ in Lugano vom 18. Dezember 2009 informiert und ihr die diesbezügliche Klageschrift zugestellt (act. 1 Rz. 51; act. 12 9.5). Wie gesehen (Ziff. 3.4), wurde nach Erhalt des Schreibens der A._____ AG vom 21. Juli 2004 von der Beklagten seinerzeit ein Schadenfall unter der Nummer ... eröffnet. Die Mitteilung der A._____ AG vom 21. Dezember 2009 nimmt im Betreff des E-Mails auf diese Schadenfallnummer und di e "C._____ SA in Liq." Bezug. In der Folge wurde der Beklagten die Klageschrift der Konkurs- masse C._____ übermittelt wie auch das E-Mail des Rechtsanwaltes der A._____ AG weitergeleitet. Letzterem ist zu entnehmen, dass es sich um eine Teilklage in der Höhe von CHF 10'000'000.– handle, wobei sich gemäss Klageschrift der Ge- samtschaden auf CHF 65'000'000.– belaufe. Die Beklagte konnte dieser Mitteilung folglich entnehmen, dass die Konkursmasse C._____ gegen die A._____ AG eine Klage auf Schadenersatz im genannten Um- fang erhoben hat. Durch die Bezugnahme auf die Schadenfallnummer und den Vermerk "C._____ SA in Liq." musste der Beklagten ebenfalls klar sein, dass es
si ch um ei nen (weiteren) Schadenersatzanspruch im Zusammenhang mit der Re- visionstätigkeit der A._____ AG für die C._____ handelte und konnte sie damit den zeitlichen (Ziff. 9.2.1 Grundvertrag; Ziff. 1.5.5 Grundvertrag, Serienschaden) und örtli chen (Ziff. 9.1 Grundvertrag) Geltungsbereich des Grund- und Exzeden- tenvertrags prüfen. Die Beklagte verfügte mithin am 21. Dezember 2009 in Bezug auf den Rechtsschutzanspruch i n Sachen Konkursmasse C._____ über ausrei- chend Informati on i m Si nne von Art. 41 Abs. 1 VVG. So führt auch die Beklagte aus, die Klagebegründung der Konkursmasse C._____ habe sie in ihrer Auffas- sung bestätigt, dass kein versichertes Ereignis vorliege (act. 12 Ziff. 9.9 S. 25). Dies erhellt, dass die Beklagte somit durch Zustellung der Klageschrift der Kon- kursmasse C._____ über ausreichend Informationen verfügte, um die Deckung zu prüfen. Die Deliberationsfrist von vier Wochen endete damit am 18. Januar 2010 (Art. 100 Abs. 1 VVG i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 2 OR analog). D er Anspruch auf Zivilrechtsschutz in Sachen Konkursmasse C._____ wurde mi thi n am 19. Januar 2010 fällig. 11.4.3. In Bezug auf den Rechtsschutzanspruch i n Sachen E._____ und F._____ ist zwar unbestritten, dass die Beklagte über die Einleitung der beiden Zivilklagen informiert wurde. Indes geht aus den Vorbringen der Parteien nicht hervor, wann diese Mitteilung erfolgte bzw. wann die Beklagte Kenntnis davon erhalten hat. Da die Beklagte spätestens mit Zustellung der vorliegenden Klage samt Beilagen auch i n Sachen E._____ und F._____ über die gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG not- wendigen Informationen verfügte (vgl. insb. act. 3/38-43) und die Beklagte spätes- tens mit Klageantwort vom 5. Juni 2013 ihre Leistungspflicht in dieser Hinsicht zu Unrecht defi ni ti v ablehnte, wurde der Anspruch auf Zi vi lrechtsschutz i n Sachen E._____ und F._____ spätestens an jenem Datum fällig. 11.5. Fazi t D er Anspruch auf Zi vi lrechtsschutz i n Sachen Konkursmasse C._____ ist seit 19. Januar 2010 fällig. Die Fälligkeit in Bezug auf den Zivilrechtsschutzanspruch i n Sachen E._____ und F._____ trat am 5. Juni 2013 ein. Ab jenem Zeitpunkt ist die Beklagte mithin für die angefallenen bzw. anfallenden Anwalts- und Verfah- renskosten vergütungspflichtig.
12.2.1. Die Klägerin macht (unter Verweisung auf act. 3/70, 3/72, 3/75-76) i n Be- zug auf die Kosten gemäss Rechnungen von T._____ AG für den Zeitraum Feb- ruar 2010 bis Juni 2010 inklusive der Rechnung betreffend Übersetzungskosten vom 29. Januar 2010 sowie in Bezug auf die Kosten gemäss Rechnung von RA P._____ vom 15. April 2009 Verzugszins zu 5% auf C HF 270'048.45 (Total Kos- ten von CHF 380'384.– abzüglich Restanteil Selbstbehalt Zivilrechtsschutz von CHF 110'335.55) seit 16. September 2010 geltend. Sie stützt sich dabei auf das Mahnschreiben vom 15. September 2010. Zudem macht sie geltend, dass die Beklagte mit Schreiben vom 19. Juli 2010 (act. 3/75) zur Rückvergütung dieser Rechnungen aufgefordert worden sei. Die Beklagte bringt in dieser Hinsicht einzig vor, dass das Schreiben vom 19. Juli 2010 kein Mahnschreiben darstelle. Sie räumt indes ein, dass sie mit Schreiben vom 15. September 2010 (act. 3/76) über den Betrag von CHF 363'478.30 und CHF 16'905.70 durch die A._____ AG i n Verzug gesetzt worden sei. Damit haben auch die übrigen Vorbringen der Kläge- ri n als unbestri tten zu gelten und werden durch act. 3/75 auch bestätigt (act. 1 Rz. 94 S. 45; act. 12 Ziff. 16; act. 26 Rz. 166; act. 39 Ziff. 45.3.2). 12.2.2. Allerdings ist der Klägerin mit Verweis auf obige Ausführungen (Ziff. 12.1.3) erst ab dem 17. September 2010 ein Verzugszins von 5% zuzuspre- chen. Da die Strafrechtsschutzkosten verjährt bzw. nicht geschuldet sind (vgl. Ziff. 5, 6) und die Beklagte auch nicht zum Ersatz der Übersetzungskosten ge- mäss Rechnung vom 29. Januar 2010 verpflichtet ist (vgl. Ziff. 10.5), hat die Be- klagte lediglich auf dem Betrag von CHF 239'927.75 (CHF 270'048.45 abzügli ch CHF 16'905.70 [Rechnung RA P._____ vom 15. April 2009; act. 26 Rz. 158 S. 64] und abzügli ch C HF 13'215.– [Rechnung Übersetzungskosten vom 29. Januar 2010; act. 26 Rz. 164 S. 68]) Verzugszi ns von 5% seit 17. September zu lei sten.
12.3. Konkursmasse C.: Kosten Juli / August 2010 12.3.1. Die Klägerin macht (unter Verweisung auf act. 3/70, 3/72, 3/76-77) in Be- zug auf die Kosten gemäss Rechnungen von T. AG für den Zei traum Juli 2010 und August 2010 (exklusiv Rechnungen betreffend Übersetzungskosten vom 30. Juli 2010 und 12. August 2010) und in Bezug auf die Kosten gemäss Rechnung von RA P._____ vom 13. September 2010 Verzugszi ns von 5% auf CHF 178'317.– seit 27. Oktober 2010 geltend. D i e Klägeri n stützt si ch für die Mahnung auf di e Zustellung des Gesuchs um Sühnverhandlung bzw. der Klage vom 21. Oktober 2010 durch den Friedensrichter am 26. Oktober 2010 (act. 1 Rz. 94 S. 46; act. 3/77). Die Beklagte bestreitet in dieser Hinsicht einzig, dass es sich dabei um eine Mahnung handelt (act. 12 Ziff. 16; act. 39 Ziff. 51). Als unbe- stritten hat demzufolge zu gelten, dass die Beklagte mit Schreiben vom 15. September 2010 (act. 3/76) zur Rückvergütung der betreffenden Rechnungen aufgefordert wurde, was sich im Übrigen auch aus act. 3/76 ergibt (act. 1 Rz. 94 S. 46; act. 12 Ziff. 16; act. 26 Rz. 166; act. 39 Ziff. 45.3.2). 12.3.2. Da weder den Ausführungen der Klägerin noch der Vorladung des Frie- densrichters der Stadt Zürich vom 26. Oktober 2010 (act. 3/77) ein Betrag ent- nommen werden kann, kann – wenngleich aus der betreffenden Vorladung her- vorgeht, dass der Beklagten mit dieser (offenbar) die Klage der A._____ AG ge- gen die Beklagte zugestellt wurde – nicht beurteilt werden, ob damit der unter die- sem Titel in Frage stehende Betrag abgemahnt wurde. Somit ist für den Zinsen- lauf auf die unbestrittene definitive Leistungsverweigerung mit Schreiben vom 28. April 2011 (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor) abzustellen. Entsprechend ist der Klägerin seit dem 29. April 2011 ein Verzugszins von 5% zuzusprechen. Aller- dings sind mit Hinweis auf obige Ausführungen die Kosten von RA P._____ von CHF 2'713.– gemäss Rechnung vom 13. September 2010 (act. 26 Rz. S. 64) i n Abzug zu bringen. Entsprechend hat die Beklagte ab 29. April 2011 auf dem Be- trag von CHF 175'604.– Verzugszins von 5% zu leisten.
12.4. Konkursmasse C.: Kosten September 2010 bis Februar 2012 12.4.1. Die Klägerin macht (unter Verweisung auf act. 3/72, 3/78-81) in Bezug auf die Kosten gemäss Rechnungen von T. AG für den Zeitraum September 2010 bis Februar 2012 zuzügli ch Rechnungen für Übersetzungskosten vom 30. Juli 2010, 12. August 2010 und 30. September 2010 Verzugszinsen von 5% auf C HF 205'675.23 seit 14. April 2012 geltend. Sie stützt sich dabei auf das Mahnschreiben vom 13. April 2012. Ferner macht sie geltend, die Beklagte sei mit Schreiben vom 19. Januar 2011, 9. Februar 2011, 22. März 2011, 28. April 2011, 18. Mai 2011, 21. Juli 2011, 25. Oktober 2011, 24. August 2011, 13. September 2011, 20. Oktober 2011, 23. November 2011, 13. Dezember 2011, 25. Januar 2012, 14. Februar 2012 und 13. März 2012 zur Rückvergütung der betreffenden Rechnungsbeträge aufgefordert worden (act. 1 Rz. 94 S. 46). Dies blieb seitens der Beklagten unbestritten (act. 12 Ziff. 16) und wird im Übrigen auch durch die Beilagen act. 3/79-81 bestätigt (vgl. auch act. 26 Rz. 166; 39 Ziff. 45.3.2). 12.4.2. Da die Beklagte indes nicht zum Ersatz der Übersetzungskosten gemäss den vorgenannten Rechnungen verpflichtet ist (vgl. Ziff. 10.5), hat die Beklagte lediglich auf CHF 187'631.60 (CHF 205'675.23 abzüglich CHF 18'043.63) Ver- zugszi ns zu 5% zu lei sten. Ab dem 28. April 2011 war für den Verzug der Beklag- ten zufolge definitiver Leistungsverweigerung (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor) keine Mahnung mehr erforderlich, weshalb der Klägerin ohne Weiteres, wie bean- tragt, seit dem 14. April 2012 Verzugszins zuzusprechen ist . 12.5. Konkursmasse C.: Kosten März 2012 bis Januar 2013 12.5.1. Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 3/82) in Bezug auf die Kosten gemäss Rechnungen von T. AG für den Zeitraum März 2012 bis Januar 2013 Verzugszins von 5% auf CHF 103'199.75 seit 1. Mai 2013 geltend. Für die Inverzugsetzung stützt sie sich auf die Zustellung der vorliegenden Klage. Sie macht weiter geltend, dass sämtliche diesbezügliche Rechnungen der Beklagten (vor der vorliegenden Klageei nlei tung vom 6. Februar 2013) mit der Aufforderung um Rückvergütung zugestellt worden seien (act. 1 Rz. 95). Dies blieb seitens der
Beklagten unbestri tten (act. 12 Ziff. 16) und wird im Übrigen durch act. 3/82 bestä- tigt. Nachdem zufolge definitiver Leistungsverweigerung der Beklagten i n Sachen Konkursmasse C._____ mit Schreiben vom 28. April 2011 für die Inverzugsetzung keine Mahnung mehr erforderlich war (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor), ist der Klägerin unter diesem Titel ohne Weiteres ab dem 1. Mai 2013 ein Verzugszins von 5% zuzusprechen. Allerdings sind von den CHF 103'199.75 die in der Rech- nung vom 31. Oktober 2012 enthaltenen Übersetzungskosten von C HF 1'638.15 (vgl. Ziff. 10.5) in Abzug zu bringen. Somit ist der Klägerin seit 1. Mai 2013 ei n Verzugszi ns von 5% auf CHF 101'561.60 zuzusprechen. 12.6. Konkursmasse C.: Kosten März 2013 bis August 2013 Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 27/130-133, 27/141) in Bezug auf die neu mit Replik vom 16. Oktober 2013 geltend gemachten Kosten gemäss Rech- nungen von T. AG für den Zeitraum März 2013 bis August 2013 in der Hö- he von C HF 38'286.55 einen Verzugszins von 5% seit 11. Oktober 2013 geltend. Si e führt i n di eser Hi nsicht weiter aus, dass betreffend sämtliche diesbezüglichen Rechnungen die Beklagte (vor der Replik) zur Rückvergütung aufgefordert wor- den sei. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 (act. 27/141) die letzten Rechnungen (i n Sachen E._____ und Staatshaftungsanspruch Kanton Tessin) erhalten (act. 26 Rz. 163, 197). Diese Vorbringen haben – aufgrund der lediglich pauschalen Bestreitung der Beklagten (act. 39 Ziff. 45.1, 51) – als unbe- stritten zu gelten und werden im Übri gen auch durch act. 27/130-133 und act. 27/141 bestätigt. Nach der definitiven Leistungsverweigerung der Beklagten am 28. April 2011 (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor) sind der Klägerin mithin ohne Weiteres Verzugszinsen zu 5% seit 11. Oktober 2013 auf CHF 38'286.55 zuzu- sprechen.
12.7. Konkursmasse C.: Kosten Oktober / November 2013 Die Klägerin macht in Bezug auf die neu mit Klageänderung vom 12. Dezember 2013 geltend gemachten Kosten gemäss Rechnungen von U. AG für den Zeitraum Oktober 2013 bis November 2013 einen Verzugszins von 5% auf CHF 9'921.10 seit 12. Dezember 2013 geltend. Sie bringt vor, dass die diesbe- zügli chen Rechnungen (vor der Klageänderung) zwecks Rückvergütung an die Beklagte gesendet worden seien. Für den Beginn des Zinsenlaufes stützt sie sich mit Hinweis auf act. 36/167 auf den der Zustellung der (letzten) Rechnungen der Beklagten zwecks Rückvergütung folgenden Tag (act. 35 Rz. 8, 21). Die Rech- nungszustellungen sowie das Datum der letzten Rechnungszustellung bzw. des diesbezüglichen Folgetags blieb seitens der Beklagten unbestritten bzw. hat auf- grund der lediglich pauschalen Bestreitung als unbestritten zu gelten (act. 39 Ziff. 45.4, 51). Aufgrund der definitiven Leistungsverweigerung der Beklagten am 28. April 2011 (act. 3/51; vgl. Ziff. 11.1 hiervor) ist der Klägerin demzufolge ohne Weiteres ein Verzugszins von 5% seit 12. Dezember 2013 auf C HF 9'921.10 zu- zusprechen. 12.8. E.: Kosten Juni 2011 bis Dezember 2012 Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 3/83) in Bezug auf die Kosten ge- mäss Rechnungen von T. AG für den Zeitraum Juni 2011 bis Dezember 2012 einen Verzugszins von 5% auf CHF 29'433.50 seit 1. Mai 2013 geltend. Für die Inverzugsetzung stützt sie sich auf die Zustellung der vorliegenden Klage an die Beklagte. Sie macht weiter geltend, dass sämtliche diesbezüglichen Rech- nungen der Beklagten (vor der vorliegenden Klageeinleitung vom 6. Februar 2013) mit der Aufforderung zur Rückvergütung zugestellt worden seien (act. 1 Rz. 95). Dies blieb seitens der Beklagten unbestritten (act. 12 Ziff. 16) und wi rd i m Übrigen durch act. 3/83 bestätigt. Nachdem vorliegend von der Fälligkeit des Rechtsschutzanspruches i n Sachen E._____ zufolge definitiver Leistungsverwei- gerung der Beklagten durch die Klageantwort vom 5. Juni 2013 auszugehen ist (vgl. Ziff. 11.4.3) und der Verzug per diesem Datum automatisch eintritt, ist der
Klägerin seit 6. Juni 2013 ein Verzugszins von 5% auf CHF 29'433.50 zuzuspre- chen. 12.9. E.: Kosten Januar 2013 bis September 2013 Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 27/130, 27/132, 27/136-141) in Be- zug auf die neu mit Replik vom 16. Oktober 2013 geltend gemachten Kosten ge- mäss Rechnungen der T. AG bzw. von der AD._____ Rechtsanwälte AG in der Höhe von CHF 150'600.70 einen Verzugszins von 5% seit 11. Oktober 2013 geltend. Sie führt in dieser Hinsicht weiter aus, dass betreffend sämtliche diesbe- zügli chen Rechnungen die Beklagte (vor der Replik) zur Rückvergütung aufgefor- dert worden sei. Die Beklagte habe mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 (act. 27/141) die letzten Rechnungen (in Sachen E._____ und Staatshaftungsan- spruch Kanton Tessin) erhalten (act. 26 Rz. 172, 197). Diese Vorbringen haben – aufgrund der lediglich pausschalen Bestreitung der Beklagten (act. 39 Ziff. 46.1, 51) – als unbestritten zu gelten und werden im Übrigen auch durch die eingangs erwähnten Replikbeilagen bestätigt. Nach der definitiven Leistungsverweigerung der Beklagten am 5. Juni 2013 sind der Klägerin mithin ohne Weiteres Verzugs- zi nsen seit 11. Oktober 2013 auf CHF 150'600.70 zuzuspreche n. 12.10. E.: Kosten Oktober / November 2013 Die Klägerin macht in Bezug auf die neu mit Klageänderung vom 12. Dezember 2013 geltend gemachten Kosten gemäss Rechnungen von U. AG bzw. von der AD._____ Rechtsanwälte AG für den Zeitraum Oktober 2013 bis November 2013 einen Verzugszins von 5% auf CHF 100'619.90 seit 12. Dezember 2013 gel- tend. Sie bringt vor, dass die diesbezüglichen Rechnungen (vor der Klageände- rung) zwecks Rückvergütung an die Beklagte gesendet worden seien. Für den Beginn des Zinsenlaufes stützt sie sich mit Hinweis auf act. 36/167 auf den der Zustellung der (letzten) Rechnungen der Beklagten zwecks Rückvergütung fol- genden Tag (act. 35 Rz. 12, 21). D i e Rechnungszustellungen sowie das Datum der letzten Rechnungszustellung bzw. des diesbezüglichen Folgetags blieb sei- tens der Beklagten unbestritten bzw. hat aufgrund der lediglich pauschalen Be- streitung als unbestritten zu gelten (act. 39 Ziff. 46.3, 51). Aufgrund der definitiven
Leistungsverweigerung der Beklagten am 5. Juni 2013 ist der Klägerin demzufol- ge ohne Weiteres ein Verzugszins von 5% seit 12. Dezember 2013 auf CHF 100'619.90 zuzusprechen. 12.11. F.: Kosten Juli 2012 bis Dezember 2012 Die Klägerin macht (mit Verweisung auf act. 3/83) in Bezug auf die Kosten ge- mäss Rechnungen von T. AG für den Zeitraum Juli 2012 bis Dezember 2012 einen Verzugszins von 5% auf CHF 6'531.20 seit 1. Mai 2013 geltend. Für die Inverzugsetzung stützt sie sich auf die Zustellung der vorliegenden Klage an die Beklagte. Sie macht weiter geltend, dass sämtliche diesbezüglichen Rech- nungen der Beklagten (vor der vorliegenden Klageeinleitung vom 6. Februar 2013) mit der Aufforderung zur Rückvergütung zugestellt worden seien (act. 1 Rz. 95). Dies blieb seitens der Beklagten unbestritten (act. 12 Ziff. 16) und wird im Übrigen durch act. 3/83 bestätigt. Nachdem vorliegend von der Fälligkeit des Rechtsschutzanspruches i n Sachen F._____ zufolge definitiver Leistungsverwei- gerung der Beklagten durch die Klageantwort vom 5. Juni 2013 auszugehen ist (vgl. Ziff. 11.4.3), und der Verzug per diesem Datum automatisch eintritt, ist der Klägerin seit 6. Juni 2013 ein Verzugszins von 5% auf CHF 6'531.20 zuzuspre- chen. 12.12. Fazi t Gestützt auf obige Ausführungen ist die Beklagte zu folgenden Zinszahlungen zu verpflichten: - Zi ns zu 5% seit 17. September 2010 auf C HF 239'927.75 (Kosten in Sachen Konkursmasse C., Zeitraum: Februar 2010 bis Juni 2010); - Zi ns zu 5% seit 29. April 2011 auf C HF 175'604.– (Kosten i n Sachen Kon- kursmasse C., Zeitraum: Juli 2010 / August 2010); - Zi ns zu 5% seit 14. April 2012 auf C HF 187'631.60 (Kosten in Sachen Kon- kursmasse C._____, Zeitraum: September 2010 bis Februar 2012);
die Zahlungen im Schadenfall effektiv auch in US-Dollar zu zahlen seien. Eine andere Frage könnte allenfalls die Umrechnung von Zahlungen in Schweizer Franken für die Bestimmung der maximalen Versicherungsdeckung sein (act. 12 Ziff. 18). Duplicando stellt sich die Beklagte indes auf den Standpunkt, dass die Klägerin ausschli essli ch ei nen Anspruch auf Auszahlung der Versi cherungssumme von maximal USD 20 Mio. (USD 10 Mio. gemäss Grundvertrag und USD 10 Mio. ge- mäss Exzedentenvertrag) habe. Da die Versicherungssumme auf US-Dollar laute, bestehe nur ein einklagbarer Anspruch auf US-Dollar. Sämtliche der bisherigen wie auch die vorliegenden Versicherungsverträge seien auf Wunsch der Klägerin in USD abgeschlossen worden. Zentraler Vertragsgegenstand eines Versiche- rungsvertrags sei die Auszahlung der Versicherungssumme im Zusammenhang mit dem Zivilrechtsschutz und dem Straf- und Verwaltungsrechtsschutz. Laute die Versicherungssumme explizit auf USD, dann bestehe nur ein einklagbarer Ver- tragsanspruch auf Auszahlung i n US-Dollar (act. 39 Ziff. 50.3, 53). 13.2. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 84 Abs. 1 OR sind Geldschulden i n der geschuldeten Währung zu bezahlen. Die Fremdwährungsschuld zeichnet sich dadurch aus, dass sie nicht auf die Währung des Zahlungsortes lautet. Ob eine Geldschuld in einer bestimm- ten Währung ausgedrückt ist, ergibt sich in der Regel aus dem Vertrag. Mangels anderweitiger Angaben spricht die Vermutung dafür, dass die Währung am Zah- lungsort massgebend sein soll. Is t eine Fremdwährungsschuld vereinbart, hat der Gläubiger die Forderung in der vereinbarten Währung einzuklagen. Die Berechti- gung zur Zahlung in der Landeswährung (Art. 84 Abs. 2 OR) gi lt nur für den Schuldner. Klagt der Gläubiger einer Fremdwährungsschuld auf Zahlung i n schweizerischer Währung, so ist die Klage abzuweisen, weil der Schuldner ni cht zu einer anderen als der geschuldeten Leistung verurteilt werden darf (BGE 134 III 151 E. 2.2-2.4; W EBER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2005, N. 311 f., 345 zu Art. 84 OR; SCHRANER, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2000, N. 175 f., 216 zu Art. 84 OR).
13.3. Würdi gung 13.3.1. Es i st mi thi n aufgrund des Grund- und Exzedentenvertrags zu eruieren, welche Währung für die Übernahme der Rechtsschutzkosten vereinbart bzw. ge- schuldet i st. 13.3.2. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Argumentation der Beklagten als sehr widersprüchlich erweist. Der Umstand, dass auch sie sich zunächst auf eine Leistungsverpflichtung (ausschliesslich) in Schweizer Franken berief, weil dies (unbestrittenermassen) seit jeher so gemacht worden sei, kann als gewichtiges Indiz gewertet werden, dass beide Parteien den Vertrag gleich verstanden haben, und die Beklagte sich lediglich im Rahmen des vorliegenden Prozesses auf ein abweichendes Verständnis beruft. Somit spricht bereits das Parteiverhalten der Beklagten dafür, dass der Ersatz für Rechtsschutzkosten in Schweizer Franken zu lei sten i st. 13.3.3. Hi nzu kommt, dass die (neue) Argumentation der Beklagten im Rahmen ihrer Duplik nicht zu überzeugen vermag. Die Versicherungssumme ist die im Ver- trag festgehaltene betragliche Begrenzung der Leistungen des Versicherers (F UHRER, a.a.O., Rz. 11.63). Die Versicherungssumme bestimmt somit nicht den Leistungsinhalt des Versicherungsvertrags, sondern dessen Umfang. Der Leis- tungsi nhalt besteht in der Haftpflichtversicherung, wie gesehen, viel mehr in der Abwehr unbegründeter und der Entschädigung begründeter Ansprüche (F UHRER, a.a.O., Rz. 20.14). Somit lässt sich aus dem Umstand, dass die Versicherungs- summe im Grund- und Exzedentenvertrag auf je USD 10 Mio. lautet, ni chts zu Gunsten der Beklagten ableiten. Gemäss Ziffer 8.1 Grundvertrag besteht die Leis- tung der Beklagten in puncto Zivilrechtsschutz "in der Übernahme der Kosten für die Abwehr unbegründeter Ansprüche". Eine diesbezügliche spezielle Regelung betreffend die geschuldete Währung enthalten der Grund- und Exzedentenvertrag aber ni cht. Indes ist zu beachten, dass der unter dem Übertitel "Versicherungs- summe" unter der Rubrik "Regulierung" aufgeführte Umrechnungskurs gemäss ausdrücklichem Wortlaut den Fall der Umrechnung von US-Dollar in Schweizer Franken regelt (Ziffer 2.3.1 Grundvertrag; act. 3/1). Ist ei ne Auszahlung i n US- Dollar geschuldet, macht ein entsprechender Umrechnungskurs kei nen Si nn.
Auch dies spricht gegen die Auffassung der Beklagten. Wohl könnte der unter der Rubri k "Schadenzahlungen" aufgeführte Umrechnungskurs (Ziffer 2.3.2 Grundver- trag; act. 3/1) aufgrund seines Wortlauts sowohl die Umrechnung von US-Dollar in Schweizer Franken wie auch den umgekehrten Fall betreffen. Es ist jedoch ni cht einzusehen, weshalb dies in puncto Reguli erung und Schadenszahlung unter- schiedlich geregelt sein sollte. Das Gesagte spricht also dafür, dass die in Schwei zer Franken anfallenden Rechtsschutzkosten auch i n Schweizer Franken zu ersetzen si nd und die genannten Umrechnungskurse der Überprüfung dienen, ob die vereinbarte Versicherungssumme durch die betreffenden Zahlungen be- reits ausgeschöpft wurde. 13.3.4. Für dieses Verständnis spricht im Übrigen auch das von der Beklagten angerufene Vorgehen im Schadenfall AF._____ (AF.; act. 39 Ziff. 50.3 S. 126 f.), wonach die in Schweizer Franken erfolgten Auszahlungen gemäss Um- rechnungskurs in Ziffer 2.3.2 Grundvertrag in US-Dollar umgerechnet und von der vereinbarten Versicherungssumme von USD 20 Mio. in Abzug gebracht wurden. Aus dem Umstand, dass der am 5. September 2011 noch offene Restbetrag von USD 18'101.– i n US-Dollar an die A. AG ausbezahlt wurde, vermag – ni cht zuletzt angesichts der damaligen hohen, ungedeckten Rechnungsbeträge – an di eser Ei nschätzung ni chts zu ändern (vgl. act. 40/60-61). Schliesslich spricht auch die Vermutung für die Währung am Zahlungsort (vgl. Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR) für di e Auszahlung i n Schwei zer Franken. Somit ist die für den Ersatz der vorliegend in Frage stehenden Zivilrechtsschutzkosten geschuldete Währung Schweizer Franken. 13.4. Fazi t Die Beklagte ist in Bezug auf die Zivilrechtsschutzkosten (gestützt auf das kläge- rische Haupt(leistungs)begehren; Ziffer 1 des Rechtsbegehrens) zu einer Leistung i n Schwei zer Franken zu verpfli chten.
Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen Auf das Feststellungsbegehren ist mangels Feststellungsinteresses und zufolge unbestimmten Rechtsbegehrens nicht einzutreten (Ziff. 1.2). Die Verjährungsein- rede der Beklagten in Bezug auf die Forderung der Klägerin betreffend Straf- und Verwaltungsrechtsschutz i st i m Umfang von C HF 194'250.70 zu schützen und die Klage im entsprechenden Umfang abzuweisen (Ziff. 5). Eine Leistungspflicht der Beklagten in Bezug auf die Aufwendungen für die anwaltliche Vertretung von D._____ als Auskunftsperson im Strafverfahren gegen die vormaligen Organe der C._____ sowie betreffend die Parteientschädigung von Q._____ Corporation SA i st zu vernei nen. D i es führt zur Abwei sung der Klage im weiteren Umfang von CHF 22'626.50 (Ziff. 6). Sodann ist eine Leistungspflicht der Beklagten in Bezug auf die Rechtsschutzkosten in Sachen Staatshaftungsanspruch gegen den Kan- ton Tessin zu verneinen. Somit ist die Klage im weiteren Umfang von CHF 14'974.65 abzuweisen (Ziff. 7). Der Versicherungsfall ist hinsichtlich des Zivi lrechtsschutzes i n Sachen Konkurs- masse C., E. und F._____ eingetreten. Somit ist in dieser Hinsicht grundsätzlich eine Leistungspflicht der Beklagten zu bejahen (Ziff. 8). Die von der Beklagten angerufenen Deckungsausschlüsse gemäss Ziffer 7.1.5 und Ziffer 7.1.14 Grundvertrag greifen vorliegend nicht (Ziff. 9). Im Quantitativen sind einzig die von der Klägerin geltend gemachten Übersetzungskosten in Sachen Kon- kursmasse C._____ im Umfang von CHF 32'896.78 nicht geschuldet. Somit hat die Beklagte vorliegend Zi vi lrechtsschutzkosten i m Umfang von CHF 1'054'868.20 zu übernehmen (Ziff. 10). D er Anspruch auf Zi vi lrechtsschutz i n Sachen Kon- kursmasse C._____ ist seit 19. Januar 2010 fällig, jener in Sachen E._____ und F._____ seit 5. Juni 2013 (Ziff. 11). Die Beklagte befindet sich betreffend sämtli- che Forderungen seit unterschiedlichen Zeitpunkten in Verzug, weshalb ab jenen Zeitpunkten Verzugszins zu 5% geschuldet ist (Ziff. 12). Die Kosten si nd i n Schweizer Franken zu ersetzen (Ziff. 13). Demgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'054'868.20 zu- zügli ch Verzugszi ns zu 5% gemäss Ziff. 12.12 hiervor zu bezahlen. Im Mehrbe- trag ist die Klage abzuweisen.
Kosten- und Entschädigungsfolgen 15.1. Verteilungsgrundsätze 15.1.1. Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Sie sind grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerle- gen, wobei bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, sind die Prozesskosten grund- sätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Indes kann das Gericht von den Verteilgrundsätzen abweichen und die Prozess- kosten nach Ermessen verteilen; dies insbesondere dann, wenn besondere Um- stände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens unbillig erschei nen liessen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). 15.1.2. Im Beschluss vom 1. September 2014 (act. 56) wurde für die Erhöhung des Kostenvorschusses von einem Streitwert von C HF 25'924'202.– ausgegan- gen. Auf diesen ist – unter Hinweis auf die diesbezüglich zutreffende Begründung i n act. 56 Ziff. 5, insb. Ziff. 5.3.1 – auch für die vorliegende Verlegung der Pro- zesskosten abzustellen. Vom genannten Streitwert entfallen CHF 1'319'616.– auf das Leistungsbegehren (act. 35 Rz. 23) und folglich CHF 24'604'586.– auf das Feststellungsbegehren der Klägerin. Daraus erhellt, dass der vorliegende Streit- wert im wesentlich grösseren Ausmass durch das klägerische Feststellungsbe- gehren bestimmt wird, in Bezug auf welches die Klägerin zufolge Nichteintretens- entscheid nach dem Gesagten als unterliegende Partei gilt. Somit hätte sie bei ei- ner Prozesskostenverlegung strikt nach Obsiegen und Unterliegen vorliegend im wesentlich grösseren Ausmass die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu tragen als die Beklagte, obwohl die Klägerin hi nsi chtli ch des Lei stungsbegehrens im Um- fang von CHF 1'054'868.20 fast vollumfängli ch obsiegt, und damit eine Leistungs- pflicht der Beklagten – entgegen deren klaren Bestreitung (act. 12 Ziff. 7, 8.1; sie- he vorne Ziff. 9) – weitgehend bejaht wurde. Demgegenüber wurde auf das Fest- stellungsbegehren, wie erwähnt, aus formell-rechtli chen Gründen ni cht ei ngetre- ten. Eine materiell-rechtli che Prüfung fand somit nicht statt. Insofern erscheint ei- ne Kostenverteilung nur nach Obsiegen und Unterliegen und nur aufgrund der
Streitwertanteile vorliegend nicht gerechtfertigt. Sie ist vielmehr nach Ermessen vorzunehme n. 15.1.3. Gestützt auf vorstehende Ausführungen erscheint es angemessen, dass die Klägerin im Umfang von 60% und die Beklagte im Umfang von 40% die Pro- zesskosten tragen. 15.2. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Ausgehend vom erwähnten Streitwert beträgt die Grundgebühr rund CHF 200'370.– (§ 4 Abs. 1 GebVOG). In Anbetracht des Umfangs der Akten, der Anzahl der Rechtsschriften und Eingaben wie auch der zahlreichen gerichtlichen Entscheide im Zusammenhang mit der Prozessleitung (v gl. dazu die Prozessgeschichte in lit. B) sowie der Komplexität der Rechtsfragen, des Bearbeitungsaufwandes und des Umfangs des vorliegen- den Entscheids rechtfertigt es sich, die Grundgebühr i n Anwendung von § 4 Abs. 2 GebVOG um rund 1/3 zu erhöhen und damit auf C HF 270'000.– festzuset- zen. Diese ist im Umfang von 60% der Klägerin und im Umfang von 40% der Be- klagten aufzuerlegen. Die Gerichtskosten sind vorab teilweise aus dem von der Klägerin in der Höhe von CHF 200'000.– geleisteten Kostenvorschuss zu bezie- hen. Daraus ist der Anteil der Klägerin (CHF 162'000.–) zu decken. Zudem ist da- raus ein Teil des beklagtischen Anteils (CHF 38'000.–) zu beziehen. Der ni cht durch den Kostenvorschuss gedeckte Betrag (CHF 70'000.–) ist direkt bei der Be- klagten einzufordern. Der Klägerin ist im Umfang von CHF 38'000.– das Rück- griffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). 15.3. Parteientschädigung 15.3.1. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die An- waltsgebühren vom 8.September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die
Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und würde auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung abdecken. Für di e Tei lnahme an zusätzli chen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 Anw- GebV). Ausgangsgemäss ist der Beklagten eine reduzierte Parteientschädigung von C HF 54'000.– zuzuspreche n. 15.3.2. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzu- sprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti- gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge- wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte verlangt eine Parteientschä- digung zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 12 S. 2). Sie behauptet aber keine für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzuspre- chen.
Das Handelsgericht beschliesst: 1. Auf das Feststellungsbegehren wird nicht eingetreten. 2. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntni s. Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1'054'868.20 zu bezahlen zuzügli ch 5% Zi ns auf - CHF 239'927.75 seit 17. September 2010; - CHF 175'604.– seit 29. April 2011; - CHF 187'631.60 seit 14. April 2012; - CHF 101'561.60 seit 1. Mai 2013; - CHF 35'964.70 seit 6. Juni 2013; - CHF 188'887.25 seit 11. Oktober 2013; - CHF 110'541.– seit 12. Dezember 2013. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 270'000.–. 3. Die Kosten werden zu 60% der Klägerin und zu 40% der Beklagten auferlegt und vorab teilweise aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Anteil der Klägerin ist aus dem Kostenvorschuss zu decken. Die Restanz ist für die Deckung des beklagtischen Anteils zu verwenden. Im ni cht durch den Kostenvorschuss gedeckten Betrag werden die Kosten di- rekt von der Beklagten eingefordert. Der Klägerin wird im Umfang von CHF 38'000.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine (reduzierte) Parteientschä- di gung in der Höhe von CHF 54'000.– zu bezahlen.
Züri ch, 26. August 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender:
Dr. George Daetwyler Gerichtsschreiberin:
Susanna Schnei der