Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr. HG120158-O/U
Mitwirkend: Der Oberrichter Peter Helm, Präsident, die Ersatzoberrichterin Sara Mathieu, die Handelsrichter Werner Furrer, Franz Ramser und D i ego Brüesch sowie der Gerichtsschreiber Christian Stalder
Urteil vom 26. November 2014
i n Sachen
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
sowie
gegen
E._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
F._____ AG, Streitberufene
betreffend Forderung
Inhaltsverzeichnis: 1. Ei nlei tung und Sachverhalt S. 5 2. Prozessgeschichte S. 8 3. Formelles S. 9 3.1. Zuständigkeit S. 9 3.2. Parteiwechsel S. 9 3.3. Strei tverkündunge n S. 11 3.4. Klageänderung S. 12 3.5. Nachklagevorbehalt S. 13 3.6. Augenschei n S. 14 3.7. Eingaben nach der Duplik S. 15 4. Parteivorbringen S. 15 4.1. Des Klägers S. 15 4.2. Der Beklagten S. 16 5. Vorbemerkungen S. 17 5.1. Ei nlei tung S. 17 5.2. Mängelrechte S. 17 6. Begleitkosten S. 18 6.1. Vorbemerkung S. 18 6.2. Haftung - Solidarität S. 20 6.3. Mängelhaftung - Kosten S. 25 6.4. Kosten im Zusammenhang mit der Sanierung der Attikaterrassen S. 28 6.5. Allgemeine Kosten der Vorbereitungs- und Wiederherstellungs- arbeiten / Mangelfolgeschäden S. 36 6.6. Begleitkosten konkreter Mängel S. 47 6.7. Allgemeine Kosten der Sanierung des Hauptdachs S. 52 6.8. Zusammenfassung Begleitkosten S. 54 7. Mangelfolgeschaden S. 55 7.1. Vorbemerkung S. 55 7.2. Merkmale S. 56 7.3. Merkantiler Minderwert S. 57 7.4. Ersatz S. 57 7.5. Mangelfolgeschäden infolge Mängeln am Hauptdach S. 58 7.6. Mangelfolgeschäden als allgemeine Kosten bei der Nachbesserung des Hauptdachs S. 67 7.7. Mangelfolgeschäden als allgemeine Kosten der Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten S. 70 7.8. Zusammenfassung Mangelfolgeschaden S. 92 8. Minderung / Mangelfolgeschaden S. 92 8.1. Vorbemerkungen S. 92 8.2. Wasserschaden Attikadach S. 95 8.3. Mangelhafte Dachgefälle und mangelhafte Dachwassereinläufe S. 97 8.4. Beschädigte Dachränder S. 98 8.5. Beschädigte Photovoltaik-Anlagen S. 99 8.6. Zusammenfassung Minderung / Mangelfolgeschaden S. 100 9. Ni cht ausgeführten Arbeiten S. 101 9.1. Parteivorbringen S. 101
9.2. Pauschalpreisabsprache S. 103 9.3. Minderung infolge nicht ausgeführten Leistungen S. 104 9.4. Genehmi gung Schlussrechnung S. 105 9.5. Weitere Anmerkungen S. 106 9.6. Zusammenfassung ni cht ausgeführte Leistungen S. 114 10. Neuer Schaden Attikawohnung Ost MFH 1 S. 114 10.1. Parteivorbringen S. 114 10.2. Behauptungs- und Beweislast S. 115 10.3. Undichtigkeit des Dachs S. 116 11. Eventualverrechnung S. 118 11.1. Parteivorbringen S. 118 11.2. Sani erung Hauptdach S. 119 11.3. Sani erung Atti ka-Terrassen S. 122 11.4. Zusammenfassung Verrechnungsforderung S. 126 11.5. Verrechnung S. 126 12. Kosten- und Entschädigungsfolgen S. 127
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 842‘845.60 zuzüglich 5% Zins seit 11. Februar 2012 zu zahlen; 2. unter Vorbehalt der Nachklage; 3. unter Kosten- und Entschädi gungsfolge (zuzügli ch MWST) zu Lasten der Beklagten.
geändertes Rechtsbegehren: (act. 18 S. 2 f.) 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 1'172'603.45 zuzüglich 5% Zins seit 11. Februar 2012 auf dem Betrag von CHF 842'845.60 und seit 10. Juni 2013 auf dem Betrag von CHF 329'757.85 zu zahlen; 2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, die Undichtigkeit des Daches des MFH 1 (mit Wasserschaden im Bereich der Decke in der Atti- kawohnung Ost des MFH 1 im Wohnen vor dem Reduit und im Reduit) zu beheben;
Das Gericht zieht in Erwägung: 1. Ei nlei tung und Sachverhalt 1.1. Die ursprünglichen Kläger (nachfolgend Bauherrschaft) si nd natürli che Per- sonen. Sie haben zwecks Realisierung von zwei Mehrfamilienhäuser an der G.-Strasse 1 und 2 i n H. eine einfache Gesellschaft gegründet (act. 18 Ziff. 2). Die Beklagte ist eine im Handelsregister des Kantons Zug eingetrage- ne Aktiengesellschaft. Sie führt unter anderem Spengler- und Bedachungsarbei- ten aus. 1.2. Die Parteien schlossen am 15. Januar 2008 einen Werkvertrag über Speng- ler - und Bedachungsarbeiten für die zwei von der Bauherrschaft erstellten Mehr- familienhäuser mit Attikaterrassen in H.. Architekt und Bauleiter war I., J._____ AG (nachmals: B._____ AG). Zwi schen der Bauherrschaft und der Bauleitung kam es zu grossen Differenzen. Sodann kam es beim Bauvorhan- den zu diversen Baumängel. Ende Februar 2010 wurde das Vertragsverhältnis durch die Bauherrschaft aufgelöst (act. 3/17). 1.3. Die Arbeiten wurden im Jahr 2008 begonnen. Noch im Jahr 2008 erfolgte, vor Fertigstellung der Arbeiten ein erster Rückbau des Terrassenaufbaus. Nach Darstellung des Klägers erfolgte dieser Rückbau, da die Lieferung und der durch die F._____ erstellte Verlegeplan nicht gestimmt habe sowie diverse Platten durch die Beklagte falsch verlegt worden seien. Nach Darstellung der Beklagten erfolgte der Rückbau, da die Vakuumdämmung gemäss Planunterlagen bis zum Kragplattenanschluss gezogen worden sei, nachträglich indes entschieden wor- den sei, eine Überdämmung vorzunehmen. Am 3. April 2009 wurden die von der Beklagten ausgeführten Spengler- und Bedachungsarbeiten (Hauptdach und Atti- katerrassen) abgenommen.
1.4. Anfangs 2010 erfolgten diverse Mängelanzeigen seitens der Bauherrschaft insbesondere hi nsi chtlich Undichtigkeit des Dachs. Im Zusammenhang mit den von der Beklagten ausgeführten Arbeiten auf dem Hauptdach ist anerkannt, dass es zu diversen, im Verantwortungsbereich der Beklagten liegenden Mängeln ge- kommen war. Die Mängelbehebungsarbeiten auf dem Hauptdach erfolgten in zwei Etappen, nämlich zwischen dem 30. September 2010 und dem 17. Novem- ber 2010 und zwischen dem 2. Mai 2011 und dem 17. August 2011. Es wurden folgen Arbeiten ausgeführt: Filter-Vlies, Wärmedämmung, Untergrundreinigung, Abdi chtung auf Betondecke, Behebung falsche Lüftungskanalöffnungen, Blitz- schutz Flachdach, Absturzsi cherunge n Flachdach (Verantwortli chkei t umstri tten), Dachbegrünung. Zudem kam es auch zu einem Austausch der Oblichter, wobei diesbezüglich unterschiedliche Auffassungen über die Verantwortlichkeit beste- hen. 1.5. Im Frühling 2011 kam es zu einem zweiten Rückbau des Attikaterrassen- aufbaus insbesondere wegen vom Baumeister und vom Plattenleger zu verant- wortenden Mängeln. Am 23. Mai 2011 wurde entschieden, die Terrassen vollum- fängli ch zurückzubaue n. Nach Darstellung des Klägers erfolgte dieser vollumfäng- liche Rückbau, weil bei den Mängelbehebungsarbeiten festgestellt worden sei , dass die Verlegung der K.-Platten ebenfalls mangelhaft gewesen sei. Nach Darstellung der Beklagten wäre es trotz fehlendem Vlies zu keinen Problemen gekommen, wenn es nicht zum problematischen (2.) Rückbau gekommen wäre. Unbestritten ist, dass das vertraglich vereinbarte PE-Schaumvli es, welches unter der Wärmedämmschicht als Trittschalldämmschicht anzuordnen gewesen wäre, durch die Beklagte nicht verlegt worden war. Weiter wirft der Kläger der Beklagten fehlende Reinigung der Dampfbremse vor der Verlegung der K.-D ämmung und den Wiedereinbau von defekten Platten (nach dem ersten Rückbau) vor, was die Beklagte bestreitet. Der Kläger ist sodann der Ansicht, dass weitere von der Beklagten zu verantwortende Mängel bestanden hätten (ni cht normenkonforme Randabschlüsse [behoben], Anschluss Türschwelle n [ni cht behoben], Anschlüsse Säulen und C hemi née-Zuluft [nicht behoben gem. Kläger, im Rahmen der Sanie- rung wo nötig neu erstellt gem. Beklagter], Notüberläufe [nicht behoben]), wäh- rend dem sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, dass diese Arbeiten ge-
mäss Plan und Anwei sung der Baulei tung, unter Berücksichtigung der baulichen Rahmenbedingungen, erfolgt seien. Hinsichtlich des anerkanntermassen ungenü- genden Gefälles und den [behobenen] Mängeln im Zusammenhang mit dem Blitzschutz weist die Beklagte die Verantwortung ebenfalls von sich. Die Arbeiten – Rückbau und Neuaufbau der Attikaterrassen – erfolgten zwischen Mai 2011 und August 2011. 1.6. Am 3. Oktober 2011 wurde die Abnahme der Mängelbehebung Flachdach- arbeiten und Terrassen zurückgestellt infolge wesentlicher Mängel. Am 2. No- vember 2011 wurde die Abnahme der umfangreichen Mängelbehebung abge- nommen und am 19. November 2011 stellte die GVZ die Blitzschutzabnahmebe- stätigung aus. 1.7. Es ist zwischen den Parteien unstrittig, dass die SIA-Norm 118 Vertragsbe- standteil ist. 1.8. Die klagende Partei macht geltend, dass am Hauptdach und bei den Attika- terrassen die Werkleistung der Beklagten mangelhaft gewesen sei. Sie macht un- rechtmässig in Rechnung gestellte Leistungen, Schadenersatz und Minderung geltend (act. 1 S. 4 ff.). Die Beklagte bringt vor, dass es klar zu unterscheiden gel- te zwischen der Sanierung des Hauptdachs und der Sanierung der Attikaterras- sen. Während die Sanierung des Hauptdachs im Wesentlichen eigentliche Nach- besserungsarbeiten betreffe (wofür sie die Verantwortung übernommen habe), gründe die Sanierung der Attikaterrassen in Baumeistermängeln (act. 10 S. 7). 1.9. Die streitberufene B._____ AG hat einen Teil des Geschäftsbereichs der J._____ AG, welche mit der Bauleitung betraut war, mit Aktiven und Passiven übernommen. Der streitberufene L._____ schloss mit den ursprüngli chen Klägern am 6. Dezember 2006 einen Bautreuhandvertrag. Dieser umfasste unter anderem die Kostenkontrolle und die Kontrolle der Arbeitsausführung sowie insgesamt eine treuhänderische Bauherrenvertretung (act. 1 S. 3). Bei der streitberufenen F._____ AG handelt es sich um den Systemlieferanten der von der Beklagten an- zubringenden K.-Dämmung (act. 10 S. 3). Die streitberufene D. AG
hat die Keramikplatten auf den Balkon- und Terrassenböden der erstellten Mehr- familienhäuser verlegt (act. 18 S. 4). 2. Prozessgeschichte Am 20. Juli 2012 reichten die Kläger die Klageschrift ein (act. 1). Mi t Verfügung vom 23. Juli 2012 wurde den Klägern in Anwendung von Art. 98 ZPO Frist ange- setzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 36'500.– zu leisten. Sodann wurde die Streitverkündung der Kläger an B._____ AG und C._____ vo r- gemerkt (Prot. S. 2). Der Prozesskostenvorschuss ging innert Frist ein (act. 6), worauf der Beklagten mit Verfügung vom 31. August 2012 Fri st zur Ei nrei chung der Klageantwort angesetzt wurde (Prot. S. 5). Die Klageantwort datiert vom 2. November 2012 (act. 10). Mit Verfügung vom 8. November 2012 wurde den Klä- gern das Doppel der Klageantwort zugestellt und die Streitverkündung der Kläge- rinnen [recte: der Beklagten] an F._____ AG vorgemerkt (act. 12). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 25. März 2013 kam zwischen den Parteien keine Ei- nigung zustande (Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 27. März 2013 wurde ein zwei- ter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. act. 16). Die Replik datiert vom 10. Juni 2013 (act. 18). Mit Verfügung vom 19. Juni 2013 wurde sodann die Streitverkün- dung der Kläger an D._____ AG vorgemerkt (act. 20). Die Beklagte erstattete die Duplik am 26. September 2013 (act. 22). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2013 wurde vom Parteiwechsel auf klägerischer Seite Vormerk genommen und das Rubrum entsprechend angepasst (act. 24). Mit Eingaben vom 20. August 2014 bzw. 4. September 2014 verzichteten die Parteien nach entsprechender Anfrage auf eine Hauptverhandlung (act. 33 und act. 34). Der Kläger verlangte indessen unverzügliche Beweisabnahme (act. 34 S. 3), wobei er dieses Begehren mit Ein- gabe vom 24. September 2014 wieder zurückzog (act. 40). Der Kläger reichte am 30. September und 2. Oktober 2014 weitere Eingaben ein (act. 44 und 49). Die Beklagte reichte am 1. und 3. Oktober 2014 weitere Eingaben ein (act. 46 und 50). Mit Schreiben vom 14. Oktober 2014 liess der Kläger dem Gericht eine Ex- pertise der Insti tut für M._____ AG vom 1. Oktober 2014 zukommen (act. 52 und 53). Dazu äusserte sich die Beklagte mit Eingabe vom 22. Oktober 2014 (act. 55). Zur Eingabe der Beklagten äusserte sich der Kläger mit Schreiben vom
BSK OR II-Staehelin, Art. 545/546 N 18). Nachdem die Kläger mit Vereinbarung vom 8. März 2013 übereingekommen sind, ihre Gesellschaft aufzulösen (act. 19/190), muss demnach nicht weiter geprüft werden, ob ein Beendigungs- grund vorlag. Soll die einfache Gesellschaft aufgelöst werden, so ist deren Liqui- dation vorzunehmen. Hierfür sind zunächst die gemeinsamen Schulden zu zahlen oder sicherzustellen. Weiter ist den Gesellschaftern Ersatz für allfällige Auslagen und Verwendungen zu leisten. Sodann sind die Einlagen der Gesellschafter zu- rückzuerstatten. Ein allfälliger Überschuss ist unter den Gesellschaftern zu vertei- len. Dabei ist im Einverständnis aller Gesellschafter auch eine Naturalteilung möglich (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., § 12 N 82 ff.). 3.2.4. Noch nicht vollständig geklärt ist, ob und inwieweit Gestaltungsrechte ab- tretbar sind und insbesondere ob Mängelrechte aus Veräusserungs- und Werk- verträgen einem gesetzlichen Abtretungsverbot unterliegen. Nach einhelliger Auf- fassung kann eine Forderung abgetreten werden, die bei der Ausübung eines Gestaltungsrecht entsteht. Uneinigkeit besteht bezüglich der Abtretbarkeit des Gestaltungsrechts als solchem (vgl. BSK OR I-Girsberger, Art. 164 N 5a und Gauch, Werkvertrag N 2437 ff.). Bei der Auflösung der einfachen Gesellschaft wurden sämtliche Gewährleistungsrechte und Gewährleistungsansprüche sowie sämtliche Schadenersatzansprüche gegenüber Unternehmern etc. an den Klä- ger 2 abgetreten (act. 19/190). Hinsichtlich der eingeklagten Ansprüche auf Ersatz des Mangelfolgeschadens stellen sich mit der Abtretung keine Probleme. Diese sind ohne weiteres abtretbar (Gauch, Werkvertrag, N 2445). Auch das Nachbes- serungsrecht ist ohne weiteres abtretbar (Gauch, Werkvertrag N 2443). Nach ver- schiedenen Auffassungen soll jedoch das Wandlungs- und das Minderungsrecht nicht abtretbar sein, weil die Ausübung dieser Rechte so sehr in das Vertragsge- füge eingreife, dass sie unlösbar mit dem Werkvertrag verbunden seien (vgl. Gauch, Werkvertrag N 2439 ff.). Nach Art. 164 ff. OR abtretbar sind jedoch die Wandlungs- oder Minderungsforderungen des Bestellers auf ganze oder teilweise Rückleistung der bezahlten Vergütung, die aus der Ausübung des Wandlungs- oder Minderungsrechts fliessen kann (Gauch, Werkvertrag, N 2442). Demnach steht der Abtretung des bereits eingeklagten Minderungsanspruchs nichts entge-
gen. Dasselbe gilt für den bereits eingeklagten Anspruch auf Rückerstattung der Vergütung wegen ni cht ausgeführten Leistungen. Demnach liegt eine zulässige und gültige Abtretung vor. 3.2.5. Der Prozess war somit auf Klägerseite mit dem Kläger 2 (nachfolgend Klä- ger) alleine fortzuführen. Dementsprechend wurde mit Verfügung vom 24. Okto- ber 2013 vom Parteiwechsel auf klägerischer Seite Vormerk genommen und das Rubrum entsprechend angepasst und festgehalten, dass der ausscheidende N._____ für die bis am 24. Oktober 2013 aufgelaufenen Prozesskosten solida- risch mit dem Kläger mithaftet. 3.3. Strei tverkündunge n 3.3.1. Die Kläger hatten mit der Klage B._____ AG und C._____ den Streit ver- kündet, was mit Verfügung vom 23. Juli 2012 vorgemerkt worden ist (Prot. S. 2). Die Beklagte hatte in der Klageantwort der F._____ AG den Streit verkündet, was mit Verfügung vom 8. November 2012 vorgemerkt worden ist (act. 12). Sodann haben die Kläger mit der Replik der D._____ AG den Streit verkündet, was mit Verfügung vom 19. Juni 2013 vorgemerkt worden ist (act. 20). 3.3.2. Eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, kann diese auffordern, sie im Prozess zu unterstütze n (Art. 78 Abs. 1 ZPO). Die Streitverkündung kann beim Gericht als schriftliche Erklärung zuhanden des Streitberufenen eingereicht wer- den. Das Gericht leitet diese Erklärung dem Streitberufenen weiter und unterrich- tet i hn über sei ne Rechte und Pfli chten gemäss Art. 79 f. ZPO. Der Streitberufene ist nicht verpflichtet, dem Hilferuf des Streitverkünders nachzukommen. Der Pro- zessbeitritt als Folge der Streitverkündung, aber auch die ausserprozessuale Un- terstützung, stellen lediglich prozessuale Rechte des Streitberufenen dar, die die- ser freiwillig ausüben kann. Eine Unterstützungspflicht ergibt sich auch nicht aus dem materiellen Recht (Takei in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 78 N 35, Art. 79 N 13). Lehnt die streitberufene Person den Prozess- beitritt ausdrücklich ab oder verhält sie sich trotz der Aufforderung des Gericht, sich diesbezüglich zu erklären, passiv, so nimmt der Prozess seinen ordentlichen
Verlauf ohne Beteiligung des Streitberufenen (Art. 79 Abs. 2 ZPO; Takei a.a.O., Art. 79 N 14). 3.3.3. Mit der Vormerknahme der Streitverkündung wurde den Streitberufenen die Möglichkeit eingeräumt, zugunsten der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, ohne weitere Voraussetzungen zu intervenieren oder anstelle der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, mit deren Einverständnis den Prozess zu führen, unter der Androhung, dass bei Ablehnung des Prozessbeitritts oder Ausbleiben einer Erklärung der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt werde (Prot. S. 2, act. 12, act. 20). Nachdem sich die Streitberufenen nicht vernehmen liessen, war der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortzusetzen. 3.4. Klageänderung 3.4.1. Mit der Replik hat der Kläger einerseits die eingeklagte Forderung erhöht und andererseits hat er zusätzlich das Begehren um Mängelbehebung erhoben (act. 18 S. 2 f.). Die Beklagte bestreitet die Zulässigkeit der Klageänderung (act. 22 S. 3). 3.4.2. Eine Klageänderung ist zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen An- spruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zustimmt (Art. 227 Abs. 1 ZPO). Nachdem sich die Beklagte der Klageänderung widersetzt, ist zu prüfen, ob die Erhöhung der eingeklagten Forderung und das neue Begeh- ren um Mangelbehebung mit dem bisherig geltend gemachten Anspruch in einem sachli chen Zusammenhang stehen. 3.4.3. Die Klageänderung ist zwingend nur dann zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist. Dies ist vorliegend gegeben, ist doch sowohl der ursprünglich geltend gemachte Anspruch wie auch das geänderte und das zusätzlich erhobene Begehren im ordentli chen Verfahren zu beurteilen. 3.4.4. Sodann muss ein sachlicher Zusammenhang gegeben sein zwischen dem bisher geltend gemachten Anspruch und dem geänderten oder neuen Anspruch.
Ein neues oder geändertes Rechtsbegehren steht in einem sachlichen Zusam- menhang, wenn es sich auf den gleichen Lebensvorgang stützt (Leuenberger in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 227 N 18). Hinsichtlich der Erhöhung der eingeklagten Forderung in Ziffer 1 des Rechtsbegehrens ist dies ohne weiteres gegeben. Stützt sich die erhöhte Forderung doch auf die be- reits geltend gemachten Mängel. Nachdem der Kläger in der Klageschrift seine Schadenersatzforderungen aufgrund von Mängeln auf die unterschiedlichen Un- ternehmer aufteilte, beruft er sich in der Replik auf unechte Solidarität und ver- langt von der Beklagten den Ersatz des ganzen Schadens. Der sachliche Zu- sammenhang ist deshalb zu bejahen. Auch hi nsi chtli ch des neu erhobenen Män- gelbehebungsbegehren – Behebung der Undichtigkeit des Daches – ist der sach- liche Zusammenhang zu bejahen, da der Kläger seinen Anspruch auf Ersatz von Mangelfolgeschaden unter anderem auch auf die Undichtigkeit des Daches stützt. 3.4.5. Demnach ist die Klageänderung zuzulassen. 3.5. Nachklagevorbehalt Der Kläger hat seine Klage unter dem Vorbehalt der Nachklage erhoben. Nach der Dispositionsmaxime steht es den Parteien frei, lediglich einen Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend zu machen (vgl. auch Art. 86 ZPO). Dem Ur- teil über die Teilklage kommt indessen grundsätzlich nur materielle Rechtskraft mit Bezug auf den eingeklagten Teilanspruch zu (Bopp/Bessenich in Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 86 N 10 f.); eines Nachklage- vorbehaltes bedarf es nicht. Auf Ziffer 3 des Rechtsbegehrens ist somit mangels Rechtsschutzi nteresse ni cht ei nzutreten.
3.6. Augenschei n 3.6.1. Der Kläger bringt vor, dass zur Erläuterung und Veranschaulichung des Sachverhalts ei n Augenschei n unabdi ngbar sei. Die verschiedenen Nachbesse- rungsarbeiten und die damit verbundenen Begleitkosten und Mangelfolgeschäden würden sich nur vor Ort anschaulich darstellen. Ein Augenschein diene der Klä-
rung verschiedener Fragen und dränge sich insbesondere aufgrund der Pro- zessökonomie geradezu auf. Der Augenschein diene auch der richterlichen Fra- gepflicht und dem rechtlichen Gehör. Durch den Augenschein würden sich die Zusammenhänge der verschiedenen Mängel, Mängelbehebung, Mängelfolgen und Begleitkosten auf einfache und anschauliche Weise darstellen lassen (act. 18 S. 5). 3.6.2. Die Parteien haben in ihrer Rechtsschrift ihre Behauptungen substanziiert, d.h. in Einzeltatsachen gegliedert, und soweit rechtlich relevant, lückenlos vorzu- tragen, damit darüber Beweis abgenommen werden kann. Pauschale Behauptun- gen genügen nicht. Wie konkret und detailliert die Substanziierung sein muss, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (Leuenberger in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 N 43, N 45). Bei anwaltlicher Vertretung besteht lediglich bei offensichtlichen Mängeln eine Fragepflicht des Gerichts. Andernfalls macht sich das Gericht zum Gehilfen des Anwalts (Sutter- Somm/von Arx i n Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 56 N 31). 3.6.3. Es kann daher nicht Aufgabe des Gerichts sein, dem Kläger anlässlich ei- nes Augenscheins generell zu ermöglichen, seine Vorbringen zu ergänzen. So- weit der Kläger im Zusammenhang mit bestimmten Vorbringen begründet auf ei- nen Augenschei n verweist, wird dies nachfolgend – bei den einzelnen Ansprü- chen – zu prüfen sein. Sodann kann ein Augenschein im Rahmen des Beweisver- fahrens zum Zuge kommen, soweit ein solcher vom Kläger im Zusammenhang mit bestimmten Behauptungen als Beweismittel angerufen worden ist oder sich – soweit angerufen – im Zusammenhang mit einem in Auftrag zu gebenden Gutach- ten aufdrängt. 3.7. Eingaben nach der Duplik Soweit überhaupt als Noveneingaben zulässig, ergeben - wie nachfolgend aufzu- zeigen ist - die später eingereichten Eingaben keinen Anlass zu Weiterungen.
sammenhang mit der Mängelbehebung entstandenen Kosten. Dabei handle es sich um die Begleitkosten, die im Rahmen der Nachbesserung entstanden seien. Es seien Kosten, die alleine durch die Mangelbehebung entstanden seien. Eben- so wenig habe die Beklagte die Kosten der Behebung der Mangelfolgeschäden beglichen. Weiter macht der Kläger Mängel bei den Attikaterrassen und daraus resultierende Begleitkosten und Mangelfolgeschäden geltend. Sodann macht er Mi nderungsansprüche i nfolge nicht erbrachter, werkvertraglich vereinbarter Leis- tungen und Minderungsansprüche aufgrund der Mangelhaftigkeit des Werkes gel- tend. Schliesslich verlangt er, dass die Beklagte zu verpflichten sei, den nach wie vor bestehenden Mangel (Undichtigkeit im Bereich Reduit MFH 1 der Wohnung Ost) nachzubessern (act. 1 S. 4 ff.; act. 18 S. 5 ff.). 4.2. Der Beklagten Die Beklagte bestreitet die Klage. Sie macht geltend, dass die beiden Dächer dicht seien. Im Bereich Reduit der Attika-Wohnung Ost des MFH 1 hätten si ch einzig kleine Feuchtigkeitsstellen gefunden, welche ihren Ursprung jedoch nicht in einer Undichtigkeit des Daches hätten. Es bestehe kein irgendwie gearteter Nachbesserungsanspruch. Die Beklagte anerkennt, dass teilweise – behobene – Mängel bestanden hätten. Der Vorwurf einer zögerlichen Behebung und Sanie- rung sei unberechtigt. Es sei strikte zu differenzieren zwischen der Sanierung Hauptdach MFH 2/1 und der Sanierung der Attikaterrassen. Während die Sanie- rung des Hauptdachs im Wesentlichen Nachbesserungsarbeiten der Beklagten betreffe, wofür die Verantwortung übernommen worden sei, habe die Sanierung der Attikaterrassen auf Drittverantwortlichkeiten (Baumeistermängel, Mängel Plat- tenbauer) gegründet, welche einen (beim MFH 2 erneuten) Rückbau der Nutz- schicht erforderlich gemacht hätten. Schliesslich macht die Beklagte Eventualver- rechnung geltend. Der Kläger habe ihr den von ihr ausserhalb der Nachbesse- rungsarbeiten geleisteten Aufwand sowie die Ohnehinkosten etc. zu erstatten. Auch habe sich der Kläger an den Nachbesserungskosten im Umfang der Mitver- antwortungsquote (Selbstverschulden) zu beteiligen (act. 10 S. 4 ff.; act. 22 S. 4 ff.).
4.3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die Akten wird nachfolgend – soweit für die Entscheidfindung notwendig – eingegangen. Dabei bleibt anzumerken, dass auf die Vorbringen der Parteien nur eingegangen wird, soweit diese substanziiert vorgetragen werden und daraus etwas – rechtli ch rele- vantes – abgeleitet wird. Auf allgemeine und pauschale Vorbringen der Parteien wird nicht weiter eingegangen. 5. Vorbemerkungen 5.1. Ei nlei tung Der Kläger macht Mangelfolgeschäden und Begleitkosten geltend. Mit Ausnahme der Undichtigkeit des Daches des MFH 1, deren Behebung er im vorliegenden Prozess ebenfalls verlangt, ist unstrittig, dass die Mängel behoben worden sind und nicht mehr bestehen oder aus Gründen der Verhältnismässigkeit seitens der Bauherrschaft auf die Mängelbehebung verzichtet worden ist. 5.2. Mängelrechte 5.2.1. Es ist unstrittig, dass die SIA-Norm 118 Vertragsbestandteil ist. Nach der S IA-Norm 118 hat der Bauherr nach Art. 169 Abs. 1 zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Mängelbeseitigung innerhalb angemessener Frist zu ver- langen. Kommt der Unternehmer der vom Bauherrn verlangten Nachbesserung ni cht nach, d.h. behebt der Unternehmer die Mängel nicht innerhalb der vom Bauherrn angesetzten Frist, so ist der Bauherr berechtigt, nach seiner Wahl ent- weder weiterhin auf Verbesserung zu beharren, einen dem Minderwert des Wer- kes entsprechenden Abzug von der Vergütung zu machen (Minderung) oder vom Vertrag zurückzutreten (Wandlung) (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Die Kosten einer Verbesserung trägt der Unternehmer; eingeschlossen sind die Kosten zur Beseitigung aller Schäden, die an andern Arbeiten wegen der Mängelbeseitigung entstehen sowie allfällige Mehrkosten der Bauleitung (Art. 170 Abs. 1 SIA 118). Hat der Bauherr (oder eine Hilfsperson des Bauherrn) einen Mangel mitverschul- det, so sind die Verbesserungskosten zwischen Unternehmer und Bauherrn an- gemessen zu verteilen (Art. 170 Abs. 3 SIA-Norm 118).
5.2.2. Im Rahmen der Mangelbeseitigung ist der Unternehmer verpflichtet, seinen Vertragspartner so zu stellen, wie dieser stünde, wenn von vornherein mangelfrei geleistet worden wäre (Gauch, Werkvertrag, N 1717). 5.2.3. Ist sodann wegen eines Mangels ein Schaden entstanden, so hat der Bau- herr neben und ausser den Rechten nach Art. 169 das Recht auf Schadenersatz nach Massgabe der Art. 368 und 97 ff. OR. Jedoch hat er kein Recht, Schadener- satz gemäss Art. 97 ff. OR anstelle der Mängelrechte nach Art. 169 geltend zu machen. Der Unternehmer ist von der Ersatzpflicht befreit, wenn er nachweist, dass ihn kein Verschulden trifft. Für Schaden, den seine Hilfspersonen verursacht haben, haftet er, wie wenn er ihn selbst verschuldet hätte. Der Umfang der Er- satzpflicht bestimmt sich nach Art. 99 OR (Art. 171 SIA-Norm 118). 6. Begleitkosten 6.1. Vorbemerkung 6.1.1. Der Kläger macht allgemeine Kosten der Nachbesserung geltend. Soweit der Kläger vorbringt, die tatsächlich hohen Begleitkosten seien weitgehend durch das laufende Bestreiten der Mängel sowie das unkooperative und verschleppende (zeitlich ungenügendes Zuweisen von Fachpersonal) Verhalten der Beklagten verursacht worden (act. 18 S. 20), ist mangels substanziierten Vorbringen nicht weiter darauf einzugehen. Mit seinen pauschalen Ausführungen genügt der Klä- ger seiner Substanziierungspflicht nicht. So hätte er konkret darzutun gehabt, wie sich welche Handlungen oder welche ausbleibenden Handlungen der Beklagten wie auf die Kosten etc. ausgewirkt haben resp. welche Kosten warum hätten ein- gespart werden können. Dementsprechend erübrigen sich Weiterungen hierzu. Dasselbe gilt für das pauschale Vorbringen, die zusätzlichen Wasserschäden im MFH 2 Ende 2010 und im MFH 1 im Juni 2012 würden ebenfalls i n ei nem kausa- len Zusammenhang mit den ursprünglichen Mängeln stehen (act. 18 S. 20). 6.1.2. Der Kläger bringt vor, im Zusammenhang mit der Sanierung des Haupt- dachs seien viele Begleitkosten angefallen, die nicht durch die Sanierung eines bestimmten Mangels des Hauptdachs, sondern in allgemeiner Weise entstanden
seien (act. 18 S. 70). Diese Begleitkosten setzen sich wie folgt zusammen (act. 18 S. 70 ff.): P._____ AG v. 19.11.2010 CHF 10'553.30 Q._____ CHF 825.30 R._____ CHF 7'500.00 S._____ CHF 193.30 Rechnung T._____ CHF 2'450.50 U._____ Reinigungen CHF 484.20 Mehrkosten Heizung/Lüftung CHF 3'925.35 Energieausfall Photovoltaikanlage CHF 4'653.30 CHF 30'585.25 6.1.3. Der Kläger macht weiter geltend, dass im Zusammenhang mit der Sanie- rung der Attikaterrasse verschiedene Arbeiten hätten durchgeführt werden müs- sen. Mit der Nachbesserung seien dabei auch viele Begleitkosten angefallen (act. 18 S. 102). Diese Begleitkosten setzen sich wie folgt zusammen (act. 18 S. 102 ff.): P._____ AG v. 26.8.2011 CHF 10'800.00 R._____ AG CHF 19'679.40 V._____ CHF 411.50 Q._____ CHF 3'638.95 W._____ AG CHF 2'257.20 BA._____ GmbH CHF 29'290.20 BA._____ GmbH CHF 276'355.40 BB._____ CHF 6'727.90 BC._____ AG CHF 5'749.45 BD._____ CHF 4'186.20 BE._____ GmbH CHF 2'203.20 BF._____ GmbH (Fr. 8‘578.55) CHF 8'578.55 BG._____ CHF 47'267.55 BH._____ AG CHF 4'962.00 CHF 422'107.50
6.1.4. Sodann führt der Kläger unter dem Titel "Allgemeine Kosten der Vorberei- tungs- und Wiederherstellungsarbeiten / Mangelfolgeschäden folgende Kosten an (act. 18 S. 149 ff.): P._____ AG (v. 7.7.2010) CHF 5'804.40 P._____ AG CHF 7'367.20 BI._____ CHF 3'295.60 BA._____ GmbH CHF 924.30 V._____ CHF 865.30 BC._____ AG CHF 641.20 BJ._____ SA CHF 1'392.10 BD._____ AG CHF 475.00 Baustellengemeinkosten CHF 82'685.35 Bau-Infrastr ukt ur CHF 13'000.00 Mietzinsreduktionen/Mietausfall CHF 70'620.00 Experte O._____ CHF 39'607.35 Experte BK._____ CHF 1'053.00 BL._____ CHF 6'600.00 BH._____ AG CHF 51'392.00 BG._____ CHF 93'595.40 Rechtsberatungskosten CHF 28'041.10 CHF 407'359.30 6.2. Haftung - Solidarität 6.2.1. Der Kläger macht geltend, dass zwar die Begleitkosten teilweise auch im Zusammenhang mit den weiteren Mängeln der Attikaterrassen entstanden seien. Aus Gründen der unechten Solidarität sei die Beklagte jedoch für den ganzen Be- trag haftbar (act. 18 S. 102, S. 104, S. 107 f., S. 113, S. 114, S. 115, S. 150, S. 151, S. 152, S. 155, S. 159, S. 160). 6.2.2. Haben mehrere Personen einen Schaden gemeinsam verschuldet, so haf- ten sie dem Geschädigten solidarisch, d.h. für den ganzen Schaden (Art. 50 Abs. 1 OR; so genannte echte Solidarität). Dies gilt nach der Rechtsprechung des
Bundesgeri chts auch dann, wenn mehrere Personen aus verschiedenen Rechts- gründen haften, wie dies namentlich bei der mangelhaften Ausführung eines Bauwerks regelmässig der Fall ist (Art. 51 Abs. 1 OR). Auch bei dieser so ge- nannten unechten Solidarität kann der belangte Schuldner dem Geschädigten grundsätzlich nicht entgegenhalten, es hafte auch noch ein Dritter für den glei- chen Schaden. Die Haftung eines Solidarschuldners wird mit anderen Worten durch di e Mi thaftung D ri tter ni cht verri ngert. Ei n Mi tverschulden ei nes D ri tten kann ausnahmswei se zu ei ner Haftungsredukti on führen, wenn es ei nen für den Scha- den kausalen Umstand darstellt, für den der Geschädigte gemäss Art. 44 Abs. 1 OR einzustehen hat. Dies ist dann der Fall, wenn das Drittverschulden von einer Hilfsperson des Geschädigten ausgeht, deren Verhalten er sich gemäss Art. 101 Abs. 1 OR anrechnen lassen muss (BGE 130 III 591 E. 5.5.1. m.w.H.). Grund- sätzlich hat danach jeder Haftpflichtige für den vollen Schaden einzustehen. Der Geschädigte hat die Wahl, gegen welche Person er vorgehen will (BSK OR I- Heierli/Schnyder, Art. 51 N 6). Der in Anspruch genommene kann resp. muss dann in der Folge auf die anderen Haftpflichtigen zurückgreifen (BSK OR I- Heierli/Schnyder, Art. 51 N 20). 6.2.3. Im Verhältnis zum Unternehmer handelt der Architekt bei Ausübung seiner Verrichtung als Hilfsperson des Bauherrn. Sein Verhalten ist daher dem Bauherrn nach Massgabe des Art. 101 OR als eigenes Verhalten anzurechnen, was zu ei- ner völligen Befreiung des Unternehmers oder zu einer teilweisen Entlastung füh- ren kann. D .h. soweit die Bauleitung ebenfalls mangelhaft gearbeitet hat, hat der Unternehmer gegenüber dem Bauherrn nicht für den gesamten Schaden einzu- stehen resp. hat sich der Bauherr an den Nachbesserungskosten zu beteiligen (Art. 170 Abs. 3 SIA 118). Trifft den Bauherrn am Mangel ein beschränktes Selbstverschulden, muss er sich an den Kosten der Nachbesserung im Umfang seiner „Mitverantwortungsquote“ beteiligen. Bei vollem Selbstverschulden des Bauherrn entfällt die Haftung des Unternehmers überhaupt (Gauch, Werkvertrag, N 1738). Die Beweislast für das Selbstverschulden des Bauherrn trägt der Unter- nehmer (Gauch, Werkvertrag, N 1914). Kein Selbstverschulden liegt vor, wenn der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht verletzt hat (Art. 166 Abs. 4 SIA 118).
6.2.4. Entschädi gung durch D ri tten 6.2.4.1. Die Beklagte brachte in der Klageantwort vor, dass sich die Bauherrschaft mit dem Baumeister BM._____ in Bezug auf die Baumeistermängel (T-Dübel / Systemaufbau) aussergerichtlich geeinigt und auseinander gesetzt habe. Dem Vernehmen nach habe das Baumeister-Unternehmen der Bauherrschaft eine einmalige Zahlung von CHF 400‘000.– per Saldo aller Ansprüche geleistet. Diese Zahlung habe vorliegend streitgegenständliche Mängel im Zusammenhang mit der Attika-Terrassen-Sanierung betroffen, worauf die Bauherrschaft entsprechend greifen könne. Auch befinde sich die Bauherrschaft im Rechtsstreit mit dem Fens- terbauer BN._____, ..., betreffend vorliegendenfalls ebenfalls geltend gemachte Mängel. Der Kläger habe sich hierüber im Einzelnen zu erklären und die entspre- chenden Vereinbarungen, insbesondere die Vergleichsvereinbarung mit dem Baumeister vorzulegen. Soweit Mängelpositionen anderweitig beglichen worden seien resp. beglichen würden, verbiete sich selbstredend eine doppelte Geltend- machung bei ihr (act. 10 S. 8). 6.2.4.2. Hierauf führte der Kläger in der Replik aus, nach Art. 144 OR könne der Gläubiger im Falle der Solidarität nach seiner Wahl von allen Solidarschuldnern je nur einen Teil oder das Ganze fordern. Sämtliche Schuldner würden so lange verpflichtet bleiben, bis die ganze Forderung getilgt sei. Wenn ein Solidarschuld- ner durch Zahlung oder Verrechnung den Gläubiger befriedigt habe, seien auch die übrigen befreit (Art. 147 OR). Dies sei aber nur der Fall, wenn ein konkret ausgewiesener Schaden bereits entschädigt worden sei. Wenn aber nicht ein konkreter Betrag vereinbart worden sei, wie dies beim Vergleich zwischen dem Kläger und dem Baumeister bzw. dem Fensterbauer beispielsweise der Fall ge- wesen sei, könnten die übrigen Solidarschuldner nichts zu i hren Gunsten ablei ten (act. 18 S. 242). 6.2.4.3. Es ist somit unbestritten, dass die Bauherrschaft mit dem Baumeister und dem Fensterbauer zumindest teilweise hinsichtlich der auch im vorliegenden Pro- zess geltend gemachten Mängel und daraus resultierenden Kosten Vergleiche geschlossen hatte und damit die geltend gemachte Schadenersatzforderung der Bauherrschaft resp. des Klägers jedenfalls teilweise bereits getilgt ist. Aus den
Ausführunge n des Klägers ergibt sich sodann, dass auch mit weiteren i m Bau in- volvierten, ni cht namentli ch genannten Unternehmern Vergleiche geschlossen und weitere, die Schadenersatzforderung tilgende Zahlungen geleistet wurden. So erklärt der Kläger explizit nicht, dass nur mit dem Fensterbauer und dem Baumeister Vergleiche geschlossen worden seien, sondern er führt im Gegenteil an „wie dies beim Vergleich zwischen dem Kläger und dem Baumeister bzw. dem Fensterbauer beispielsweise der Fall gewesen sei“ (act. 18 S. 242; Fettdruck hi nzugefügt) . 6.2.4.4. Nicht zutreffend ist die Auffassung des Klägers, dass Vergleiche mit an- deren Unternehmer n nur zu berücksi chti gen sei en, wenn damit ein konkret aus- gewiesener Schaden entschädigt wird . Sinn und Zweck eines Vergleichs ist es gerade, Unsicherheiten resp. Streitpunkte einvernehmlich zu regeln, so dass schlussendlich nicht definitiv geklärt wird, welcher konkrete Schaden zu welchen konkreten Kosten führte und wer konkret warum dafür einzustehen hat. Daran ändert nichts, dass durch den Vergleich die Kosten des Klägers in einem gewis- sen Umfang bereits gedeckt si nd und er in diesem Umfang für seinen Schaden befriedigt wurde. Die Solidarität kann nicht dazu führen, dass der insgesamt ge- schuldete Betrag mehrfach bezahlt werden müsste. Dem Kläger stehen – auch bei Haftung mehrerer – insgesamt nicht mehr als die tatsächlich entstandenen Kosten (Schaden) zu, ansonsten er ungerechtfertigt bereichert wäre. 6.2.4.5. Soweit ein Solidarschuldner durch Zahlung oder Verrechnung den Gläu- biger befriedigt hat, sind auch die übrigen befreit. Wird ein Solidarschuldner ohne Befriedigung des Gläubigers befreit, so wirkt die Befreiung zugunsten der andern nur so weit, als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen (Art. 147 OR). 6.2.4.6. Soweit der Kläger durch einen weitern Haftpflichtigen Zahlungen an den vorliegend geltend gemachten Schaden erhalten hat, ist seine Schadenersatzfor- derung bereits getilgt. In diesem Umfang ist auch die Beklagte gegenüber dem Kläger befreit. Soweit ein anderer Haftpflichtiger darüber hinaus von seiner Ver- pflichtung befreit wurde, wirkt diese Befreiung nur dann zugunsten der Beklagten, wenn die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen. Dass eine
Befreiung gerechtfertigt ist, hat derjenige Solidarschuldner zu beweisen, der sich auf eine in der Person des Mitschuldners eingetretene befreiende Tatsache be- ruft. Erlass und Stundung wi rken grundsätzli ch nur für denjeni gen Soli darschuld- ner, der solche Vereinbarungen mit dem Gläubiger trifft. Durch Verabredung kann die Wirkung aber auf die Gesamtheit der Solidarschuldner ausgeweitet werden. Ob und wie weit insbesondere einem Vergleich befreiende Wirkung für die am Vergleich nicht beteiligten zukommt, ist durch Auslegung des Vergleichsvertrags zu ermitteln (BSK OR I-Heierli/Schnyder, Art. 147 N 2 f.). 6.2.4.7. Trotz des Hinweises und des Einwands der Beklagten hi nsi chtli ch erfolg- ter teilweiser Tilgung des Schadens hat es der Kläger unterlassen, sich zu den geschlossenen Vereinbarungen mit den anderen Unternehmern zu äussern. Nachdem aber unbestritten ist, dass der Kläger für den vorliegend geltend ge- machten Schaden – zumindest teilweise – von anderen Unternehmern entschä- digt wurde und damit der eingeklagte Schadenersatz bereits teilweise getilgt ist, wäre der Kläger verpflichtet gewesen, darzutun, mi t welchen Unternehmern Ver- gleiche mit welchen Inhalten geschlossen worden sind resp. inwieweit die geleis- teten Zahlungen nicht den vorliegend geltend gemachten Schaden betroffen ha- ben. 6.2.4.8. Damit ist aber mit der Beklagten davon auszugehen, dass alle im Zu- sammenhang mit der Attikaterrassensanierung stehenden geltend gemachten Kosten mit dem Mängelauskauf der verschiedenen Unternehmern gedeckt und die entsprechende Schadenersatzforderung bereits getilgt ist (act. 22 S. 119 f.), sofern der Kläger bei den einzelnen Schadenspositionen nicht substanziiert etwas anderes behauptet. 6.2.4.9. Der Kläger macht – wie ausgeführt – im Zusammenhang mit der Sanie- rung der Attikaterrassen Kosten in Höhe von insgesamt CHF 422‘107.50 geltend (act. 18 S. 102 ff.). Sodann macht der Kläger Forderungen in Höhe von insgesamt CHF 407‘359.30 geltend, die im Zusammenhang mit sämtlichen Nachbesse- rungsarbeiten, das heisse sowohl durch die Sanierung des Hauptdachs als auch der Attikaterrassen entstanden seien (act. 18 S. 149 ff.). Soweit der Kläger keine Abgrenzung dieser Kosten vornimmt, können sie mangels Substanziierung nicht
der Sanierung des Hauptdachs zugerechnet werden. Deshalb müssen auch diese Kosten als durch die entsprechenden – im Zusammenhang mit den Mängeln der Attikaterrassen geschlossenen Vereinbarungen und daraus resultierenden – Zah- lungen als getilgt betrachtet werden. Auf die Forderungen sowie die diesbezügli- chen Ausführungen des Klägers ist nachfolgend einzugehen. 6.3. Mängelhaftung - Kosten 6.3.1. Zu den Verbesserungskosten, die den Unternehmer belasten, zählen ni cht nur die Arbeitskosten, sondern auch die Kosten des Materials und die sog. „Be- gleitkosten“ der Nachbesserung, die mit der Mangelbeseitigung zwar nur mittel- bar, funktional aber doch so eng verbunden sind, dass sie rechtlich zum Berei ch der Mangelbeseitigung gehören. Sie umfassen insbesondere die Kosten der Vor- bereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten und die Kosten einer notwendigen Räumung des „Reparaturplatzes“ (Gauch, Werkvertrag, N 1718). 6.3.2. Erfordert die Mangelbeseitigung auf Seiten des Bauherrn den Einsatz eines beigezogenen Architekten oder Ingenieurs oder eines anderen Fachkundigen, so sind die Mehrkosten, die dem Bauherrn dadurch entstehen, ebenfalls „Begleitkos- ten“, die den Unternehmer belasten. Der Unternehmer hat dem Bauherrn die Ver- gütung zu ersetzen, die dieser für Planungs-, Aufsichts- oder andere Leistungen des Architekten oder Ingenieurs im Rahmen der Nachbesserung bezahlen muss. Das setzt voraus, dass der Architekt/Ingenieur tatsächlich einen entsprechenden (auf Nachbesserungsarbeiten bezogenen) Vergütungsanspruch gegenüber dem Bauherrn hat und dass – bei Beizug eines neuen Architekten/Ingenieurs – der bisherige nicht zur kostenlosen Mitwirkung bei der Mangelbeseitigung verpflichtet gewesen wäre (Gauch, Werkvertrag, N 1719). 6.3.3. Der Unternehmer ist verpflichtet, sämtliche Vorbereitungs- und Wiederher- stellungsarbeiten, die im Zusammenhang mit der Behebung des Mangels anfal- len, auf eigene Kosten auszuführen oder ausführen zu lassen. Der Bauherr ist nicht befugt, die betreffenden Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten auf Kosten des Unternehmers selber auszuführen oder durch einen Dritten ausführen zu lassen, es sei denn, er habe ein Recht auf Ersatzvornahme (Gauch, Werkver-
trag, N 1721) gestützt auf Art. 98 Abs. 1 OR (ri chterli che Ermächti gung; Gauch, Werkvertrag, N 1805 ff.) oder auf die analoge Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR (ohne ri chterli che Ermächti gung, wenn Gefahr i n Verzug i st, nach Ansetzen ei ner angemessenen Frist; Gauch, Werkvertrag, N 1819 ff.). Die gesetzliche Ordnung der Mängelrechte und der Ersatzvornahme darf ni cht dadurch unterlaufen wer- den, dass man dem Bauherrn, der das Werk ohne Recht auf Ersatzvornahme verbessert, den Rückgriff auf die Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag gestattet. Umso weniger geht es sodann an, einen Anspruch des Bauherrn auf Ersatz oder auf Anrechnung der vom Un- ternehmer ersparten Kosten über eine analoge Gesetzesanwendung zu konstru- ieren (Gauch, Werkvertrag, N 1829 ff.). Nach Art. 169 S IA-Norm 118 steht dem Bauherrn das Recht zur Ersatzvornahme ohne richterliche Ermächtigung zu, wenn der Unternehmer die vom Bauherrn verlangte Nachbesserung innerhalb der angesetzten Frist nicht vornimmt. Dann kann der Bauherr die Verbesserung statt durch den Unternehmer auch durch ei nen Dritten ausführen lassen oder sie selbst vornehmen, beides auf Kosten des Unternehmers (Gauch, Werkvertrag, N 2664). 6.3.4. Zu den Vorbereitungs- und Wiederherstellungskosten ist sodann noch fol- gendes anzumerken: Wie noch dargelegt wird, macht der Kläger unter der Be- zeichnung „Mangelfolgeschaden“ teilweise Ersatz von Vorbereitungs- und Wie- derherstellungskosten geltend. Sodann macht er explizit auch den Ersatz von Be- gleitkosten der Nachbesserungsarbeiten geltend. Ein Recht auf Ersatzvornahme hi nsi chtli ch der Mängelbehebung stand dem Kläger resp. der Bauherrschaft aner- kanntermassen nicht zu. Im Gegenteil hat die Beklagte anerkanntermassen die geltend gemachten Mängel selber behoben resp. wurde teilweise seitens der Bauherrschaft aus Verhältnismässigkeitsgründen auf die Mangelbehebung ver- zi chtet. Somit stand der Bauherrschaft kein Recht zu, Vorbereitungs- und Wieder- herstellungsarbeiten eigenmächtig auf Kosten der Beklagten ausführen zu lassen. Ein Ersatz dieser Kosten wäre jedoch zu bejahen, wenn hi nsi chtli ch di eser Arbei- ten die Voraussetzungen von Art. 169 SIA-Norm 118 (sinngemäss) eingehalten wurden, d.h. die Bauherrschaft bei der Beklagten diese Arbeiten abgemahnt und ihr für die Erbringung dieser Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten Frist
angesetzt hat und die Beklagte diese Arbeiten in der Folge innert dieser Frist nicht ausgeführt hat. 6.3.5. Allfällige „Sowiesokosten“ gehen zu Lasten des Bauherrn. Die Beweislast für die „Sowiesokosten“ trifft den Unternehmer, der sich darauf beruft (Gauch, Werkvertrag, N 1728). 6.3.6. Beseitigt der Unternehmer mit der von ihm verlangten Mangelbeseitigung zwangsläufig auch einen anderen Mangel, sei es einen Mangel im eigenen Werk oder im Werk eines Nebenunternehmers gilt folgendes: Soweit dem Bauherrn für den anderen Mangel, der „mitbeseitigt“ wurde, ein Gewährleistungsanspruch zu- gestanden hat, der ausserdem noch unverjährt war, fehlt es an einem relevanten Vorteil, der auszugleichen wäre. In den übrigen Fällen ist dem Bauherrn ei n Vor- tei lsausglei ch nur mi t Zurückhalt ung und höchstens dann zuzumute n, wenn fest- steht, dass er ein finanziell messbares Interesse an der Beseitigung auch des an- deren Mangels hatte (Gauch, Werkvertrag, N 1732). 6.3.7. Schäden, die der Unternehmer durch vertragswidriges Verhalten anlässlich der Nachbesserung verursacht, sind weder sog. Begleitkosten noch Mangelfolge- schäden. Für solche Schäden hat der Unternehmer ausserhalb der Mängelhaf- tung nach Massgabe von Art. 97 Abs. 1 (und Art. 101 OR) einzustehen (Gauch, Werkvertrag, N 1726).
6.4. Kosten im Zusammenhang mit der Sanierung der Attikaterrassen 6.4.1. Haftung weiterer Unternehmer 6.4.1.1. Hinsichtlich der nachfolgenden Forderungen führt der Kläger explizit an, dass diese Kosten auch wegen Nachbesserungsarbeiten bei den Plattenbelägen sowie wegen der notwendig gewordenen Korrektur am Rohbau entstanden seien: - Leistungen R._____ AG in Höhe von CHF 9‘609.45 (act. 18 S. 104; vgl. hi erzu auch Ziff. 6.4.2.1., 6.4.2.3. und Ziff. 6.4.2.13)
6.4.1.5. Bezügli ch der Rechnungen BC._____ AG und BD._____ fällt auf, dass der Kläger einerseits geltend macht, dass die Tröge für die Nachbesserungsarbei- ten hätten entfernt und nach der Sanierung wieder platziert werden müssen (act. 18 S. 109). Daneben macht er jedoch auch noch Kosten für das Umplatzieren der Tröge geltend (act. 18 S. 112). Er führt jedoch nicht aus, warum die Tröge, wenn sie ja für die Nachbesserungsarbeiten entfernt und erst nach der Sanierung wie- der platziert wurden, auch noch haben umgestellt werden müssen. Sodann wird einerseits geltend gemacht, die Füsse der Tröge hätten ausgewechselt werden müssen (act. 18 S. 109), andererseits wird vorgebracht, dass die Füsse hätten angepasst werden müssen (act. 18 S. 112). Nachdem die Tröge für die Nachbes- serungsarbeiten entfernt und die Füsse der Tröge ausgewechselt wurden, wäre ein Entschädigungsanspruch für Umplatzieren und Anpassung der Trogfüsse auch aus diesem Grund zu verneinen. Zwar werd en mi t den Rechnungen BD._____ noch weitere Aufwendungen geltend gemacht. Da jedoch die erbrach- ten Arbeiten nicht einzeln dargetan werden, ist eine Ausscheidung der verschie- denen Arbeiten nicht möglich. Deshalb wären die gelten gemachten Auslagen für di e Rechnungen BD._____ auch aus diesem Grund abzuweisen. 6.4.2. Begleitkosten der Sanierung der K.-D ämmung 6.4.2.1. Hinsichtlich der nachfolgend aufgeführten Kosten macht der Kläger gel- tend, dass diese Kosten einzig aufgrund der Sanierung der K.-D ämmung entstanden seien (Ausnahme Arbeiten R._____ AG im Umfang von CHF 9‘609.45 und Rechnung W._____ über CHF 2‘257.20), was seitens der Beklagten bestrit- ten wird (act. 22 S. 60 betr. Kosten Gerüst; act. 22 S. 61 betr. Kosten R._____ AG; act. 22 S. 61 betr. Kosten V.; act. 22 S. 62 betr. Kosten Q.; act. 22 S. 63 betr. Kosten BA._____ GmbH gem. Rechnung vom 20.6.11), jedoch offen gelassen werden kann. 6.4.2.2. Der Kläger macht geltend, dass für die Sanierungsarbeiten bei den MFH 2 und 1 Gerüste gestellt worden seien. Zusätzlich hätten alleine im Zusammen- hang mit der Nachbesserung der K._____-Dämmung Gerüsttürme und Material- aufzüge für diese Nachbesserungsarbeiten erstellt werden müssen. Ohne die entsprechende Erstellung der Gerüste hätten die Arbeiten nicht durchgeführt wer-
den können. Die Mehraufwendungen für die Gerüstarbeiten im Zusammenhang mit den Nachbesserungsarbeiten „K.“ hätten insgesamt CHF 10‘800.– be- tragen (Rechnung P. AG vom 26.8.2011). Dieser Betrag sei als Begleitkos- ten der Nachbesserung der Beklagten anzulasten (act. 18 S. 102 f.). 6.4.2.3. Sodann habe im Zuge der Sanierung der K.-Dämmung die R. AG beauftragt werden müssen, die hinterlüftete Fassade aus grossformatigen Fa- serzementplatten im Attikageschoss teilweise zu entfernen und danach wieder anzubringen. Damit die Nachbesserungsarbeiten überhaupt hätten durchgeführt werden können, hätten die Fassadenplatten demontiert werden müssen. Ohne den Rückbau der Fassade hätten in diesem Bereich die mangelhaften K.- Platten nicht ausgewechselt werden können und auch das fehlende Vlies hätte nicht verlegt werden können. Des weiteren hätten vorübergehend bei den MFH 2 und 1 ein Reduit und Trennwände entfernt werden müssen. Diese würden auf den Attikaterrassen stehen und seien den Sanierungsarbeiten im Weg gestanden. Ferner seien weitere verschiedene Anpassungsarbeiten angefallen. Die dadurch entstandenen Kosten im Umfang von CHF 16‘796.55 seien vollumfänglich der Sanierung der K.-Dämmung anzulasten. Es handle sich dabei um Begleit- kosten der Nachbesserung. Sodann habe die R._____ AG weitere Arbeiten im Gesamtbetrag von CHF 9‘609.45 geleistet. Diese Arbeiten hätten zwar nicht nur wegen der K.-Dämmung, sondern auch wegen Nachbesserungsarbeiten bei den Plattenbelägen sowie wegen der notwendig gewordenen Korrektur am Rohbau ausgeführt werden müssen (act. 18 S. 103 f.). 6.4.2.4. Anzumerken ist , dass der Kläger i n sei nen Ausführunge n hi nsi chtlich der Rechnungen der R. AG eine Forderung in Höhe von CHF 26‘406.– (CHF 16‘796.55 + CHF 9‘609.45) begründet, in die eingeklagte Forderung jedoch nur C HF 19‘679.40 eingeflossen sind (vgl. act. 18 S. 231). Dies ist, da der An- spruch – wi e noch zu zeigen sein wird – insgesamt nicht ausgewiesen ist, nicht weiter von Belang. 6.4.2.5. Weiter habe im Zusammenhang mit den Nachbesserungsarbeiten bei der K.-D ämmung auch V., mit verschiedenen ergänzenden Arbeiten be- auftragt werden müssen. Ohne die Demontage der sich in den Fassadenplatten
befindlichen Installationen hätten die Fassadenplatten nicht demontiert werden können und folglich die Nachbesserungsarbeiten nicht durchgeführt werden kön- nen. Die De- und Montagearbeiten habe die V._____ mit CHF 411.50 in Rech- nung gestellt. Es handle sich dabei um offensichtliche Begleitkosten der Nach- besserung (act. 18 S. 104 f.). 6.4.2.6. Sodann seien in mehreren der im Rahmen der Sanierungsarbeiten de- und wieder montierten Fassadenplatten diverse Installationen wie Elektroinstalla- tionen eingebaut gewesen. Diese hätten ausgebaut werden müssen, damit die Fassadenplatten hätten demontiert werden können, was wiederum für die Nach- besserungsarbeiten unabdingbar gewesen sei. Diese Arbeiten in Höhe von CHF 3‘638.95 (R echnung Q._____ vom 30.9.2011) würden als offensichtliche Begleitkosten vollumfänglich zulasten der Beklagten gehen (act. 18 S. 105 f.). 6.4.2.7. Weiter führt der Kläger an, dass die Aufbordungsanschlüsse an den Tü- ren fehlerhaft erstellt worden seien. Um sie nachbessern zu können, hätten die bereits montierten und voll funktionsfähigen Storenführungsschienen und Halte- profile entsprechend angepasst werden müssen. Die W._____ AG habe deshalb beim MFH 2 die bestehenden seitlichen Storenführungsschienen und Halteprofile kürzen müssen, damit die Aufbordungsanschlüsse ordnungsgemäss hätten nach- gebessert werden können. Ferner habe sie Bodenschienen demontieren und wie- der montieren müssen. Die W._____ AG habe hierfür Rechnung im Betrag von insgesamt CHF 2‘257.20 gestellt. Die dem Kläger dadurch entstandene Vermö- gensverminderung sei als Begleitkosten durch die Beklagte zu ersetzen (act. 18 S. 106). 6.4.2.8. Da die Mängel und Schäden an der K.-Dämmung erst im Zuge des Plattenbelag-Ersatzes und der darunter liegenden Entwässerungsebene diagnos- tiziert worden sei, habe ein Teil der bereits ausgeführten Arbeiten wieder zurück- gebaut und nach dem vollständigen Ersatz der defekten K.-D ämmung wie- der erstellt werden. Mit dem Rückbau und dem Neueinbau des Plattenbelags so- wie den darunterliegenden Entwässerungsebenen auf der Attikaterrasse sei die BA._____ GmbH beauftragt worden. Bei den hierdurch entstandenen Kosten in
Höhe von CHF 29‘290.20 handle es sich um Begleitkosten, die von der Beklagten zu verantworten sei (act. 18 S. 107). 6.4.2.9. Wie ausgeführt, ist der Bauherr nicht befugt, die Vorbereitungs- und Wie- derherstellungsarbeiten auf Kosten des Unternehmers selber auszuführen oder durch einen Dritten ausführen zu lassen (vgl. Ziffer 6.3. ff.). Sämtliche vorerwähn- ten Kosten stellen – wie der Kläger selber zutreffend ausführt – Begleitkosten der Nachbesserung dar. Nachdem der Kläger weder eine Vereinbarung mit der Be- klagten hinsichtlich der Ausführung dieser Arbeiten durch einen Dritten behauptet, noch seitens des Klägers das (sinngemässe) Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 169 SIA-Norm 118 für diese Arbeiten dargetan wird, besteht seitens des Klä- gers kein Anspruch auf Ersatz dieser Kosten. Dementsprechend ist die Klage hin- sichtlich dieser Forderungen (CHF 369‘877.95) abzuweisen. Die Forderung für Leistungen der R._____ AG im Umfang von CHF 9‘609.45 ist im Übrigen entspre- chend den Ausführunge n i n Zi ffer 6.2.4.1. ff. bereits als getilgt zu betrachten und schon aus diesem Grund abzuweisen. Dasselbe gilt für die Rechnung W._____ über CHF 2‘257.20.
6.4.3. Ersatz für eingegangene Pflanzen 6.4.3.1. Sodann macht der Kläger Ersatz für eingegangene Pflanzen geltend. Er bringt vor, dass die Sanierungsarbeiten zur Folge gehabt hätten, dass die Pflan- zentröge hätten weggestellt werden müssen. Dadurch hätten die Pflanzen i n den Trögen nicht mehr gepflegt und insbesondere nicht mehr ausreichend gewässert werden können. Zusätzlich habe sich die Bauzeit infolge der zusätzlichen K.-Nachbesserungsarbeiten um acht Wochen verlängert, was die noch nicht abgestorbenen Pflanzen weiter in Mitleidenschaft gezogen habe. Die Folge sei gewesen, dass zusätzliche Trog-Pflanzen eingegangen und abgestorben sei- en. Diese Pflanzen hätten ersetzt werden müssen. Der Kläger habe diese Pflan- zen im Rahmen seiner Tätigkeit bei der BH. AG ersetzt und di e Rechnung für die Pflanzen über das Geschäftskonto der BH._____ AG beglichen. Diese ha- ben den so ausgegebenen Betrag wieder zurückgefordert. Die Wiederbeschaf-
fungskosten würden CHF 4‘962.– betragen und als Begleitkosten der Nachbesse- rung vollumfänglich zu Lasten der Beklagten gehen (act. 18 S. 115 f.). 6.4.3.2. Die Beklagte bestreitet, dass sie für angeblich eingegangene Trog- Pflanzen eine Verantwortung treffe (act. 22 S. 68). 6.4.3.3. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei den Kosten für ein- gegangene Pflanzen nicht um Begleitkosten der Nachbesserungsarbeiten. Es handelt sich hierbei weder um Vorbereitungs- noch um Wiederherstellungsarbei- ten die aufgrund der Nachbesserungsarbeiten nötig geworden sind. Die Pflanzen sind nach eigener Darstellung des Klägers mangels gehöriger Pflege eingegan- gen, was weder in unabdingbarem Zusammenhang mit den Nachbesserungsar- beiten noch mi t der mangelhaften Verlegung der K.-Platten steht. Die Lage- rung der Tröge lag zudem auch nicht in der Verantwortung der Beklagten, son- dern die entsprechenden Arbeiten wurden auf Veranlassung des Klägers durch einen Dritten ausgeführt. Demnach trifft die Beklagte keine Verantwortung für die eingegangenen Trog-Pflanzen und der Kläger kann die entsprechenden Kosten nicht bei der Beklagten einfordern. Ein Anspruch des Klägers in Höhe von CHF 4‘962.– ist deshalb zu verneinen und die Klage im entsprechenden Umfang abzuweisen. 6.4.3.4. Zudem substanziiert der Kläger die geltend gemachte Forderung nicht. So legt er nicht dar, um welche Pflanzen es sich bei den eingegangenen Pflanzen gehandelt hatte, wann diese Pflanzen eingepflanzt worden waren, was diese Pflanzen gekostet hatten, welche Pflanzen neu angeschafft worden sein sollen, wer diese wann eingepflanzt hatte etc. Die pauschalen Behauptungen des Klä- gers sind einem Beweisverfahren nicht zugänglich. Demnach kann die geltend gemachte Forderung im Betrag von CHF 4‘962.– nicht geprüft werden, weshalb sie auch aus diesem Grund abzuweisen wäre. 6.4.4. Aufwendungen für Bei zug von Ing. BG. 6.4.4.1. Der Kläger bringt vor, dass im Zusammenhang mit dem Plattenbelag In- genieurkosten angefallen seien. Insbesondere hätten Mängelaufnahmen und
Mängelanalysen durchgeführt werden müssen, die Mängel hätten behoben wer- den müssen, es seien Stellungnahmen, Berichte und Expertisen zu verfassen gewesen, es hätten Projektierungsarbeiten geleistet werden müssen, Submissio- nen durchgeführt, die Bauleitung übernommen, die Bauherrschaft vertreten wer- den, es seien Kontakte zu Behörden und Amtsstellen herzustellen gewesen, die fachmänni schen Unterlagen hätten für den Rechtsanwalt aufgearbeitet werden müssen und er habe an Sitzungen teilnehmen müssen. All diese Leistungen seien zwingend notwendig gewesen, damit sich durch die Nachbesserung die eklatan- ten Mängel hätten beheben lassen. Die BG._____ habe betreffend diesen Anteil Plattenarbeiten einen Betrag von CHF 47‘267.55 für Projektierung und Bauleitung in Rechnung gestellt. Auch dabei handle es sich um einen Fall von unechter Soli- darität. Von der Beklagten sei der Gesamtbetrag einzufordern (act. 18 S. 115). 6.4.4.2. Die Beklagte macht geltend, dass dieser – nicht detaillierte und damit auch unsubstanzi i erte – Aufwand einzig die Drittsanierung im Zusammenhang mit den Mängeln im Plattenbelag und dessen Unterbau betreffe, was sich aus Ziffer 90 der Klageschrift ergebe. Diese Begleitkosten könnten ihr nicht angelastet wer- den. Für eine Haftung fehle es offenkundig am Adäquanzerfordernis. Hinzukom- me, dass der „entlassene“ Bauleiter zur kostenlosen Mitwirkung bei der Mängel- beseitigung verpflichtet gewesen wäre, weshalb auch deshalb kein Ersatzan- spruch bestehe. Zudem fehle es an der Notwendigkeit und Angemessenheit. Im Übrigen habe der Kläger nicht einmal eine Bezahlung dieses Betrags und damit einen Schaden behauptet, da er für diese Kosten offensichtlich ebenfalls mittels erhaltener „Mängelauskaufssumme(n)“ freigehalten worden sei. Im Umfang der erfolgten wertmässigen Befriedigung des Klägers sei sie in Anwendung von Art. 147 Abs. 1 OR befreit (act. 22 S. 67 f.). 6.4.4.3. Es kann auf di e Ausführungen i n Zi ffer 6.2.4.1. ff. verwiesen werden. Mangels entsprechend substanziierten Behauptungen ist davon auszugehen, dass der Kläger für die Auslagen für Ing. BG._____ bereits durch andere Unter- nehmer entschädigt worden ist und damit der diesbezüglich geltend gemachte Schadenersatzanspruch bereits getilgt ist. Dementsprechend besteht kein An-
spruch des Klägers auf Ersatz dieser Kosten gegenüber der Beklagten, weshalb die Forderung in diesem Umfang abzuweisen ist . 6.4.4.4. Im Weiteren kann Folgendes angemerkt werden: 6.4.4.5. Die Kosten, die aus einer notwendigen Begutachtung des Werkes zur Feststellung von Mängeln entstehen, können als Mangelfolgeschaden gegenüber dem Unternehmer geltend gemacht werden (Gauch, Werkvertrag, N 1869 ff.). Der ein Recht Behauptende hat allerdings die Sachumstände zu behaupten und zu beweisen, die nach dem massgebenden Rechtssatz diese Rechtsfolge erzeugen (BK-Kummer, Art. 8 ZGB N 146). Der Kläger hat also die Notwendigkeit zu be- haupten (und beweisen). Es muss dabei klar ersichtlich sein, welche Zeitspanne für welche Bemühungen aufgewendet wurde (ZR 89 Nr. 85, S. 190). Es sind jene Angaben zu machen, die nötig sind, damit der Richter die Angemessenheit der Honorarforderung überprüfen kann (ZR 88 Nr. 52, S. 99). 6.4.4.6. Der Kläger kommt seiner Substanziierungspflicht nicht nach. Er führt le- diglich pauschal aus, welche Leistungen der Sachverständige erbracht haben soll. Eine Spezifizierung dieser Leistungen fehlt ebenso vollständig wie Angaben dazu, welcher konkrete Aufwand die einzelnen Tätigkeiten nach sich gezogen haben. Dies ergibt sich auch nicht aus der eingereichten Rechnung (act. 3/141). Schliess- lich wird auch die Notwendigkeit des Beizugs nicht weiter substanziiert. Der Klä- ger beschränkt sich darauf, auszuführen, dass die Leistungen (welche wie er- wähnt ni cht genügend spezifiziert worden sind) zwingend notwendig gewesen seien, damit sich durch die Nachbesserung die eklatanten Mängel hätten behe- ben lassen (act. 18 S. 115). Damit kann aber die Angemessenheit der geltend gemachten Kosten nicht überprüft werden, weshalb ein Anspruch des Klägers auch aus diesem Grund zu verneinen ist. 6.4.5. Fazi t Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der geltend gemachten (Begleit)kosten im Zusammenhang mit der Sanie- rung der Attikaterrassen durch die Beklagte zu verneinen ist. Dementsprechend ist die Klage im Umfang von CHF 422‘107.50 abzuweisen.
6.5. Allgemeine Kosten der Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten / Mangelfolgeschäden 6.5.1. Vorbemerkung Der Kläger macht weiter die Entschädigung allgemeiner Kosten der Vorberei- tungs- und Wiederherstellungsarbeiten resp. von Mangelfolgeschäden geltend (act. 18 S. 149 ff.). Er bringt vor, wegen den von ihr verursachten Mängeln habe die Beklagte die nachfolgend aufgeführten Begleitkosten der Nachbesserung und Mangelfolgeschäden zu entschädigen. Diese Forderungen würden im Zusam- menhang stehen mit sämtlichen Nachbesserungsarbeiten, das heisse, sie seien sowohl durch die Sanierung des Hauptdaches als auch die Sanierung der Attika- terrassen entstanden (act. 18 S. 149). 6.5.2. Mangelfolgeschäden 6.5.2.1. Die nachfolgenden Kosten sind als Mangelfolgeschäden zu qualifizieren: - Rechnung BA._____ GmbH vom 6.12.2011 (CHF 924.30) und Minder- wert (CHF 10‘000.–) - Rechnung V._____ vom 15.4.2011 (CHF 865.30) - Mietzinsreduktionen und Mietausfall (CHF 70‘620.–) - Kosten für Experten und Expertisen (Kosten O._____ CHF 39‘607.35; Kosten Experte BK._____ CHF 1‘053.–; Beratungsaufwand BG._____ CHF 93‘595.40) - Rechnungen BL._____ (CHF 6‘600.–) - Rechnungen BH._____ AG (CHF 51‘392.–) - Vorprozessuale Anwaltskosten Dr. X._____ (CHF 28‘041.10) 6.5.2.2. Auf di ese wi rd i n Zi ffer 7. ff. zurückzuko mme n sei n. 6.5.3. Begleitkosten
6.5.3.1. Bei folgenden unter „Allgemeine Kosten der Vorbereitungs- und Wieder- herstellungsarbeiten / Mangelfolgeschäden“ aufgeführten Kosten handelt es sich um Begleitkosten: - Rechnungen P._____ AG vom 7.7.2010 (CHF 4‘353.30 und CHF 1‘451.10) und vom 25.8.2011 (CHF 7‘367.20 resp. CHF 14‘734.45) - Rechnung BI._____ GmbH vom 6.9.2011 (CHF 3‘295.60) 6.5.3.2. Wie ausgeführt (vgl. Ziffer 6.3. ff.), ist der Bauherr nicht befugt, die Vorbe- rei tungs- und Wiederherstellungsarbeiten auf Kosten des Unternehmers selber auszuführen oder durch einen Dritten ausführen zu lassen. Nachdem der Kläger weder eine Vereinbarung mit der Beklagten hi nsi chtli ch der Ausführung di eser Ar- beiten durch einen Dritten behauptet, noch seitens des Klägers das (sinngemäs- se) Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 169 SIA-Norm 118 für diese Arbeiten dargetan wird, besteht seitens des Klägers kein Anspruch auf Ersatz dieser Kos- ten. Dementsprechend ist die Klage hinsichtlich dieser Forderungen (CHF 23‘834.45 resp. CHF 16‘467.20; der Kläger behauptet einen Anspruch ge- genüber der Beklagten in Höhe von CHF 14‘734.45 hinsichtlich Gerüst-Rechnung vom 25.8.2011, in die eingeklagte Forderung sind jedoch nur CHF 7‘367.20 ein- geflossen, act. 18 S. 232) abzuweisen. 6.5.3.3. Sodann ist hinsichtlich der geltend gemachten Kosten für die Gerüste und di e Rechnung BI._____ GmbH auf die Ausführunge n in Ziffer 6.2.4.1. ff. zu ver- weisen. Der Kläger führt an, dass der erste Gerüstteil (Kosten von CHF 4‘353.30) und das Gerüst für die Nachbesserungsarbeiten bei den Abdichtungen des Flachdachs (Kosten von CHF 14‘734.45) auch für die Sanierung der T-Dübel (Nachbesserung des Baumeisters) verwendet worden sei (act. 18 S. 149 f.). So- dann führt er an, dass auch die Nachbesserungsarbeiten bei den Plattenbelägen sowie die notwendig gewordene Korrektur am Rohbau zu Verunreinigungen ge- führt hatten (act. 18 S. 151). Dementsprechend ist hinsichtlich dieser Kosten zu- dem davon auszugehen, dass diese bereits durch den Mängelauskauf verschie- dener anderer Unternehmer gedeckt worden und damit bereits getilgt sind. Somit
wäre die Forderung in Höhe von CHF 22‘383.35 resp. CHF 15‘016.10 auch aus diesem Grund abzuweisen. 6.5.3.4. Zur Rechnung BI._____ GmbH vom 9.6.2011 (CHF 3‘295.60) kann so- dann noch folgendes angemerkt werden: Selbst wenn man diese Kosten nicht im direkten Zusammenhang mit den Nachbesserungsarbeiten sehen und somit nicht als Begleitkosten der Nachbesserung qualifizieren würde (vgl. Ziffer 6.3.6.; diese Kosten können nicht als Mangelfolgeschaden qualifiziert werden, da der Schaden nicht wegen des Mangels sondern nach Darstellung des Klägers durch die un- sorgfältige Ausführung der Mängelbehebung entstanden sein sollen), wäre ei n Ersatzanspruch des Klägers zu verneinen. Der Kläger bringt vor, der Grund für die Reinigung seien die Rückstände gewesen, die im Zusammenhang mit dem Zuschneiden der XPS Wärmedämmung (Dämmplatten-Sägemehl) alles ver- schmutzt hätten, dass aber auch weitere Verunreinigungen im Rahmen der Dachsanierung entstanden seien. Staub, Schmutz, kleine Teile der verwendeten Baumaterialien, Dachbegründungs-Substrat sei en i n di e Entwässerungsri nne n und Terrassenabläufe gelangt (act. 18 S. 151). Die Beklagte bestreitet eine Ver- antwortli chkei t für ei ne Verschmutzung der Entwässerungsri nne n und Terrassen- abläufe (act. 10 S. 43; act. 22 S. 87). Der Kläger beruft sich als Beweismittel auf ein Foto (act. 339; act. 18 S. 151). Dieses vermag aber nicht zu beweisen, dass die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten zu einer Verschmutzung der Entwäs- serungsrinnen und Terrassenabläufe führten. Sodann könnte aufgrund des Um- stands, dass bereits bei der ersten Verlegung der Flachdach-Wärmedämmung bei den Plattenzuschnitten Dreck aus Dämmplatten-Sägemehl entstanden war, der nicht ordnungsgemäss entsorgt worden war, nicht geschlossen werden, dass die Beklagte bei den Nachbesserungsarbeiten durch Rückstände, die im Zusammen- hang mit dem Zuschneiden der Wärmedämmung entstanden, die Entwässerungs- rinnen und Terrassenabläufe verschmutzte. Hierzu erübrigen sich deshalb Weite- rungen. Damit gelingt dem Kläger der Nachweis für die Verantwortlichkeit der Be- klagten nicht, weshalb es an der erforderlichen Kausalität fehlt. Demnach wäre der Anspruch auch aus diesem Grund abzuweisen.
6.5.4. Instandstellung Umgebung (Rechnungen BC._____ AG vom 1. und 30.9.2011, CHF 641.20; Rechnungen BJ._____ SA, CHF 1‘392.–; Rechnung BD._____ AG, CHF 475.–) 6.5.4.1. Der Kläger macht geltend, dass im Zusammenhang mit den Sani erungs- arbeiten bei den MFH 2 und 1 die Umgebung durch die Subunternehmer der Be- klagten, welche das Substrat vom Flachdach abgesaugt und erneut auf das Flachdach geblasen hätten, beschädigt worden seien. Die dazu benötigten Rohre seien von der BO.-Strasse heruntergeworfen und durch den Garten ge- schleppt worden. Von da seien sie mittels einer Seilwinde auf das Dach gehievt worden. Sodann seien die Arbeiter der Subunternehmer durch den Garten und die Blumenbeete getrampelt. Sie seien auf den Stellriemen, der die Grenze zwi- schen Steingarten und Böschung markiere, gestanden. Bei den Stellriemen hand- le es sich um Betonplatten, die auf Splittbeton angebracht worden seien. Durch die Belastung, die von den darauf tretenden Arbeiten entstanden seien, seien sie in Bewegung gekommen. Sie seien in den Steingarten gerutscht. Der Steingarten sei so in Mitleidenschaft gezogen worden und sei unansehnlich gewesen, wes- halb er habe instand gestellt werden müssen (act. 18 S. 153). 6.5.4.2. Vorab kann hi nsi chtli ch der Rechnung BD. AG (CHF 475.–) auf die Ausführungen in Ziffer 6.2.4.1. ff. verwiesen werden. Der Kläger führt aus, dass die Beschädigungen die Beklagte nicht allein verursacht habe. Bei der sich dar- aus ergebenden Anspruchskonkurrenz würde es sich jedoch um einen Fall von unechter Solidarität handeln, weshalb der ganze Betrag von CHF 475.– von der Beklagten eingefordert würde (act. 18 S. 155). Hinsichtlich dieser Kosten ist somit davon auszugehen, dass diese bereits durch den Mängelauskauf verschiedener anderer Unternehmer gedeckt worden und damit bereits getilgt sind (vgl. Ziffer 6.2.4.1. ff.). Dementsprechend besteht kein Anspruch des Klägers auf Ersatz die- ser CHF 475.– gegenüber der Beklagten. 6.5.4.3. Es kann das in Ziffer 6.3.7. ausgeführte wiederholt werden: Schäden, die der Unternehmer durch vertragswidriges Verhalten anlässlich der Nachbesserung verursacht, sind weder sog. Begleitkosten noch Mangelfolgeschäden. Für solche
Schäden hat der Unternehmer ausserhalb der Mängelhaftung nach Massgabe von Art. 97 Abs. 1 (und Art. 101 OR) einzustehen (Gauch, Werkvertrag, N 1726). 6.5.4.4. Dementsprechend zielt das Argument der Beklagten, diese Arbeiten wä- ren aufgrund der Nachbesserungsarbeiten bei den Plattenbelägen und betreffend Korrektur am Rohbau ohnehin angefallen (act. 10 S. 44; act. 22 S. 88 f.), am Vor- bringen des Klägers vorbei. Der Kläger behauptet die Beschädigung der Umge- bung während den Nachbesserungsarbeiten durch Arbeiter der Subunternehmer der Beklagten. Kam es zu diesen Beschädigungen durch der Beklagten zuzu- rechnende Hilfspersonen, so hat die Beklagte für diese Schäden einzustehen, unabhängig davon, ob allenfalls aufgrund anderer Arbeiten Umgebungsarbeiten auszuführe n waren. 6.5.4.5. Die Beklagte bestreitet zwar, dass ihr zugerechnet werden könne, dass Schäden dadurch entstanden sind, dass Arbeiter auf die Stellriemen gestanden seien, nicht jedoch die geltend gemachten Schäden. Unbestritten blieb sodann, dass die Beklagte die vom Kläger erwähnten Arbeiten durch einen Subunterneh- mer ausführen liess (act. 22 S. 88). Schliesslich behauptet die Beklagte nicht, dass die Beschädigung der Umgebung durch die Nachbesserungsarbeiten unum- gänglich gewesen waren. 6.5.4.6. Den Unternehmer trifft bereits von Gesetzes wegen eine allgemeine Sorgfaltspflicht. Diese Nebenpflicht tritt zur Hauptleistungspflicht des Werkunter- nehmers hinzu und bildet ihrerseits Bestandteil des Werkvertragsverhältnisses uns ist in diesem Sinn vertraglich (vgl. Gauch, Werkvertrag, N 812 ff.). Die allge- meine Sorgfaltspflicht des Unternehmers hat zentrale Bedeutung. Sie verpflichtet den Unternehmer, bei der Ausführung des Werkes oder bei dessen Ablieferung sorgfältig vorzugehen. Insbesondere hat er auch dafür Sorge zu tragen, dass die Rechtsgüter des Bauherrn bei Abwicklung des Werkvertrags nicht beeinträchtigt werden (Gauch, Werkvertrag, N 817). Wird ein Unternehmer, der ein mangelhaf- tes Werk abgeliefert hat, zur Nachbesserung verpflichtet, so gilt das Gesagte sinngemäss. Auch bei der Erfüllung der Nachbesserungsschuld, in der die ur- sprüngliche Pflicht zur Herstellung eines mängelfreien Werkes wieder auflebt, ist
der Unternehmer zu sorgfältigem Vorgehen verpflichtet (Gauch, Werkvertrag, N 819). 6.5.4.7. Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechts aus einem Schuldverhältnis, wenn auch befugterweise, durch eine Hilfsperson, wie Hausgenossen oder Arbeitnehmer vornehmen lässt, hat dem andern den Scha- den zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtung verursacht (Art. 101 OR). Nach dieser Bestimmung haftet der Geschäftsherr dem Gläubiger für jeden von einer befugterweise beigezogenen Hilfsperson in funktionellem Zu- sammenhang mit der Erfüllung adäquat kausal verursachten Schaden, sofern er nicht beweist, dass die Hilfsperson alle Sorgfalt angewendet hat, die nach dem Schuldverhältnis von ihm selbst zu erwarten war (BSK OR I-Wiegand, Art. 101 N 15). Der Geschäftsherrn hat dem Gläubiger den durch seine Hilfsperson verur- sachten Schaden zu ersetzen. Für Begründung, Inhalt und Umfang des Schaden- ersatzanspruchs kommen die allgemeinen Regeln zur Anwendung (BSK OR I- Wiegand, Art. 101 N 18). Der Gläubiger trägt die Beweislast für seinen Schaden; der Geschäftsherrn hat zu seiner Entlastung nachzuweisen, dass die Hilfsperson bei der Erfüllung mit jener Sorgfalt vorgegangen ist, die der Gläubiger auch von ihm erwarten durfte (BSK OR I-Wiegand, Art. 101 N 19). 6.5.4.8. Die Beklagte führt einleitend zur Stellungnahme zu den Vorbringen des Klägers an „bestritten“. In der Folge macht sie diverse konkrete Vorbringen zu den Ausführunge n des Klägers (vgl. oben; act. 22 S. 88 f.). Pauschale Bestrei tungen sind unzulässig, da für die Gegenseite nicht erkennbar ist, was konkret bestritten sein soll. Dementsprechend ist der geltend gemachte Schaden für die Behebung der Beschädigungen unbestritten. Entlastungsgründe bringt die Beklagte keine vor. Sodann ist keine Reduktion infolge Selbstverschulden der Bauherrschaft zu berücksichtigen, da die Beschädigungen durch die Hilfsperson der Beklagten ver- ursacht wurde. Die Beklagte hat somit dem Kläger Ersatz in Höhe von CHF 2‘033.20 zu leisten. 6.5.5. Baustellengemeinkosten 6.5.5.1. Parteivorbringen
6.5.5.1.1 . Der Kläger bringt weiter vor, dass mit den Nachbesserungsarbeiten sehr viele allgemeine Kosten angefallen seien; bis am 31. Dezember 2011 Auf- wendungen bzw. Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 82‘685.35 inkl. MwSt. (recte: CHF 82‘291.15). Es handle sich dabei um Begleitkosten (act. 18 S. 155). Die Begleitkosten habe die Beklagte allerdings nicht allein verursacht. Bei der sich daraus ergebenden Anspruchskonkurrenz handle es sich jedoch um einen Fall von unechter Solidarität, weshalb der gesamte Betrag von der Beklagten einge- fordert werde (act. 18 S. 159). 6.5.5.1.2 . Die Beklagte macht geltend, dass all diese Kosten einzig und allein in den Nachbesserungsarbeiten bei den Plattenbelägen und betreffend Korrektur am Rohbau gründen würden. Für eine Haftung aus unechter Solidarität fehle es am Adäquanzerfordernis. Es würde diesbezüglich auch an jeglicher Substanziierung in der Replik fehlen. Im Umfang der erfolgten wertmässigen Befriedigung der Klä- gerschaft sei sie zudem in Anwendung von Art. 147 Abs. 1 OR befreit. Sodann habe sich der Kläger im Umfang seiner Mitverantwortungsquote an diesen Kosten in einem erheblichen Ausmass zu beteiligen (act. 22 S. 89). 6.5.5.1.3 . Es kann auf die Ausführungen in Ziffer 6.2.4.1. ff. verwiesen werden. Gestützt auf diese Ausführunge n i st hi nsi chtli ch der geltend gemachten Baustel- lengemeinkosten davon auszugehen, dass diese bereits durch den Mängelaus- kauf verschiedener Unternehmer gedeckt worden und damit bereits getilgt sind. Dementsprechend besteht kein Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Auslagen in Höhe von total CHF 82‘685.35 (recte: CHF 82‘291.15, act. 18 S 232) gegen- über der Beklagten, weshalb die Forderung in diesem Umfang abzuweisen ist. 6.5.5.1.4 . Im Weiteren kann zu den geltend gemachten Baustellengemeinkosten noch folgendes angemerkt werden: 6.5.5.2. Versicherung (CHF 986.30) 6.5.5.2.1 . Der Kläger führt aus, dass die Sanierungsarbeiten den Abschluss einer zusätzlichen Gebäudeversicherung nötig gemacht hätte. Er führt jedoch nicht wei- ter aus, warum der Mangel betreffend Wassereinlauf im Bereich der Lichtkuppel
eine zusätzliche Versicherung vom 17. März 2010 bis 31. August 2010 nötig machte und wie sich die geltend gemachten Versicherungsprämien zusammen- setzen und berechnen (act. 18 S. 155). 6.5.5.2.2 . Damit genügt aber der Kläger seiner Substanziierungspfli c ht ni cht, weshalb darauf nicht weiter einzugehen und der geltend gemachte Anspruch auch deshalb abzuweisen wäre. 6.5.5.3. Elektroprovisorium CHF 4‘289.35, Stromkosten CHF 131.55 6.5.5.3.1 . Der Kläger macht geltend, auch die Beklagte sei zur Vornahme ihrer Sanierungsarbeiten auf Strom angewiesen gewesen (act. 18 S. 156), was die Be- klagte bestreitet (act. 22 S. 90). 6.5.5.3.2 . Auch hier genügt der Kläger mit seiner pauschalen Behauptung seiner Substanziierungspflicht ni cht, weshalb auf sein Vorbringen nicht weiter einzuge- hen und der geltend gemachte Anspruch auch deshalb abzuweisen wäre. Im wei- teren handelt es sich bei den Kosten für Elektroprovisorium und Strom um Be- gleitkosten der Nachbesserung. Nachdem der Kläger keine Vereinbarung mit der Beklagten hinsichtlich der Installation eines Elektroprovisoriums behauptet, be- stünde auch aus diesem Grund kein Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Kos- ten (vgl. Ziffer 6.3. ff.). 6.5.5.4. Miettoiletten (CHF 907.20), Mehrkosten Wasser/Abwasser (CHF 1‘000.–), BA._____ AG (CHF 2‘082.10), Verwaltung (CHF 19‘845.–), Maler BP._____ (CHF 9‘839.50) 6.5.5.4.1 . Der Kläger kommt seiner Substanziierungspflicht im Zusammenhang mit den geltend gemachten Kosten für Miettoiletten, Mehrkosten Was- ser/Abwasser, BA._____ AG und Verwaltung ni cht nach. So fehlen Angaben da- zu, warum Miettoiletten organisiert werden mussten, warum Mehrkosten für Was- ser und Abwasser entstanden und durch welche Nachbesserungsarbeiten der Beklagten die Betonstirne wie beschädigt worden waren und welche verschiede- nen Kleinarbeiten in diesem Zusammenhang vorgenommen werden mussten (act. 18 S. 156 f.). Weiter substanziiert der Kläger weder den geltend gemachten Auf-
wand der Verwaltung noch deren Erforderlichkeit (act. 18 S. 157). Auch hi nsi cht- lich der geltend gemachten Malerarbeiten legt der Kläger nicht substanziiert dar, warum durch die Nachbesserungsarbeiten Malerarbeiten nötig geworden waren resp. warum die Nachbesserungsarbeiten dazu führten, dass die Betonuntersich- ten ausgebessert werden mussten (act. 18 S. 157). 6.5.5.4.2 . Dementsprechend ist es nicht möglich, diese geltend gemachten An- sprüche zu prüfen und sind sie deshalb auch aus di esem Grund abzuweisen. Weiterungen hierzu erübrigen sich deshalb. 6.5.5.5. Rei ni gung U._____ (CHF 22‘801.65) 6.5.5.5.1 . Der Kläger macht geltend, dass die Wohnungen auch wieder hätten ge- reinigt werden müssen (act. 18 S. 158). 6.5.5.5.2 . Die Reinigungskosten sind nicht auf den Mangel zurückzuführen, son- dern – nach Darstellung des Klägers – durch die Nachbesserungsarbeiten verur- sacht worden. Demnach liegt kein Mangelfolgeschaden vor. Es handelt sich um Kosten, die im Zusammenhang mit den Nachbesserungsarbeiten entstanden sind (Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands) und dementsprechend als Be- gleitkosten zu qualifizieren sind. 6.5.5.5.3 . Nachdem der Kläger keine eine Ersatzvornahme rechtfertigende Um- stände dartut (vgl. Ziffer 6.3. ff.), besteht kein Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Kosten. 6.5.5.6. Bauleiterkosten (CHF 20‘002.95) 6.5.5.6.1 . Der Kläger führt aus, dass im Zusammenhang mit den Gemeinkosten auch Aufwand für den Bauleiter entstanden seien. Ing. BG._____ sei in diesen Angelegenheiten insgesamt während 112.25 Stunden beschäftigt gewesen. Er habe die Arbeiten kontrolliert, Mails und Briefe geschrieben, Telefonate geführt, Aufträge erteilt, an Sitzungen teilgenommen. Die Stunde habe er mit CHF 165.– verrechnet. Zum Gesamtbetrag von CHF 18‘521.– sei 8% MwSt. dazugekommen, so dass Ing. BG._____ am 31. Oktober 2011 total CHF 20‘002.95 in Rechnung
gestellt habe (act. 18 S. 159). Die Beklagte bestreitet, dass der geltend gemachte Aufwand gerechtfertigt, notwendig und angemessen sei (act. 10 S. 45; act. 22 S. 92). 6.5.5.6.2 . Mit seiner Darstellung genügt der Kläger seiner Substanziierungspflicht ni cht annähernd (vgl. Ziffer 6.4.4.5.), weshalb darauf nicht weiter einzugehen und der geltend gemachte Anspruch auch deshalb abzuweisen wäre. Aufgrund der pauschalen Vorbringen des Klägers kann die Angemessenheit und Erforderlich- keit des geltend gemachten Aufwands von Ing. BG._____ nicht überprüft werden. 6.5.5.7. Sonnenstoren BQ._____ (CHF 405.55) 6.5.5.7.1 . Der Kläger führt aus, dass in einer Wohnung die Sonnenstoren neu hät- ten eingestellt werden müssen. In einer anderen habe ein Lamellenstoren ge- klemmt. Insgesamt habe sich die Zeit auf 3.25 Stunden belaufen, die mit CHF 98.– pro Stunde verrechnet worden seien. Zusätzlich sei eine Auftragspau- schale von CHF 52.– hi nzugekommen und Materialkosten in der Höhe von CHF 5.– i nkl. MwSt. Insgesamt sei ein Betrag von CHF 405.55 geschuldet gewe- sen (act. 18 S. 159). 6.5.5.7.2 . D i e Ausführunge n des Klägers si nd ni cht nur hi nsi chtli ch der erbrachten Lei stungen unsubstanzi i ert. Aus den Ausführungen des Klägers ergibt sich insbe- sondere auch nicht, welche der Beklagten zuzuordnende Mängel zu welchen konkreten Schäden an den Sonnenstoren geführt haben sollen, die die (nicht wei- ter substanziierten) Arbeiten der BQ._____ erforderlich gemacht haben sollen. Auf die Ausführungen des Klägers ist deshalb nicht weiter einzugehen und der Anspruch des Klägers wäre auch aus diesem Grund abzuweisen. 6.5.5.8. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der geltend gemach- te Anspruch auf Ersatz von CHF 82‘685.35 (act. 18 S. 159; recte: CHF 82‘291.15) ni cht besteht und auch aus di esem Grund abzuweisen wäre. 6.5.6. Bau-Infrastruktur (Bürokosten CHF 13‘000.–)
6.5.6.1. Der Kläger führt aus, dass während der gesamten Sanierungszeit (act. 18 S. 159 f.) verschiedene Wohnungen vor Ort als Büros genutzt worden seien, um Bausitzungen, Besprechungen und andere Büroarbeiten durchzuführen. Der Um- fang der Sanierungsarbeiten habe es unumgänglich gemacht, Sitzungen durchzu- führen, um di e verschi edenen Arbei ten koordi ni eren zu können. D urchschni ttli ch habe jede Woche ei ne Si tzung stattgefunden. D i ese Si tzungen hätten nur i nner- halb eines geschützten und geheizten Raums abgehalten werden können. Aller- dings hätten die betroffenen Wohnungen deshalb nicht vermietet werden können (act. 18 S. 160). 6.5.6.2. Der Kläger macht geltend, dass sich für die Inanspruchnahme eine Nut- zungsgebühr rechtfertige. Er behauptet nicht, dass für die Benutzung der Woh- nungen tatsächlich Miete oder eine Entschädigung bezahlt worden sei (act. 18 S. 160). Dementsprechend scheint der Kläger eher entgangenen Gewinn geltend zu machen. Jedoch stützt er die Nichtvermietung der Wohnungen nicht auf die Mängel, womit ein Mangelfolgeschaden eher zu verneinen wäre. Schlussendlich kann diese Fragen jedoch offen gelassen werden. Mit seinen pauschalen Be- hauptungen genügt der Kläger seiner Substanziierungspflicht nicht. Die Erforder- lichkeit der geltend gemachten Benutzung der Wohnung für Bausitzungen, Be- sprechungen und Büroarbei ten kann aufgrund der pauschalen Ausführunge n nicht überprüft werden. Es fehlen konkrete Ausführunge n dazu, welche konkreten Mängel der Beklagten welche konkreten Sitzungen erforderlich machten und wa- rum diese nur vor Ort in einer unbewohnten Wohnung der Liegenschaft stattfin- den konnten. Hinsichtlich der ebenfalls unsubstanziiert gebliebenen Büroarbeiten ist festzuhalte n, dass – selbst wenn die Mängel der Beklagten erhöhten Büroauf- wand mit sich gebracht hätten, was infolge fehlender Substanziierung nicht über- prüft werden kann – die Erforderlichkeit der Benutzung einer leeren Wohnung der Liegenschaft zu vernei nen i st. Der geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Bü- ro -Infrastrukturkosten von CHF 13‘000.– ist deshalb abzuweisen. 6.5.6.3. Sodann kann auf die Ausführungen in Ziffer 6.2.4.1. ff. verwiesen werden. Entsprechend ist hinsichtlich der geltend gemachten Bau-Infrastruk t urkoste n da- von auszugehen, dass diese durch den Mängelauskauf verschiedener Unterneh-
mer gedeckt worden und damit bereits getilgt sind. Dementsprechend besteht auch aus diesem Grund kein Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Kosten ge- genüber der Beklagten und wäre die Forderung im Umfang von CHF 13‘000.– auch aus diesem Grund abzuweisen. 6.5.7. Fazi t Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass seitens des Klägers kein An- spruch auf Ersatz allgemeiner Kosten der Vorbereitungs- und Wiederherstel- lungsarbeiten besteht, mit Ausnahme der Kosten für Umgebungsarbeiten in Höhe von C HF 2‘033.20. Dementsprechend ist die Klage im Umfang von CHF 112‘233.35 abzuweisen. 6.6. Begleitkosten konkreter Mängel 6.6.1. Austausch der Oblichter - Rechnung W._____ AG 6.6.1.1. Der Kläger verlangt im Zusammenhang mit dem Austausch der Oblichter den Ersatz der Rechnung W._____ AG in Höhe von CHF 2'343.60 für die Verklei- dung der Dichtungsfugen der Oblichter (act. 18 S. 28 f.; act. 3/94). 6.6.1.2. Der Kläger bringt vor, der Austausch der Oblichter habe zur Folge gehabt, dass auch die inneren Bekleidungen und die Abschlussfugen der Oblichter neu hätten erstellt werden müssen (act. 18 S. 28). Der Kläger leitet seine Ansprüche auf Ersatz der Rechnung W._____ AG über CHF 2‘343.60 jedoch konkret daraus ab, dass die ursprünglichen Oblichter schief versetzt gewesen seien und die neu eingesetzten auch nicht waagrecht sowie auch nicht passend zur Aussparung eingesetzt worden seien und aus daraus resultierenden weitere Folgen. Hierzu ist festzuhalten, dass der Kläger diese Mängel anerkanntermassen nicht gerügt hat (act. 18 S. 29). Der Auffassung, dass sich eine separate Mängelrüge erübrigt ha- be, da es sich um einen Teilaspekt des insgesamt mangelhaften Einbaus der Ob- lichter handle (act. 18 S. 29), kann nicht gefolgt werden. Beim geltend gemachten Mangel, dass die Oblichter schief versetzt worden seien, handelt es sich um einen eigenständigen Mangel, der nach Darstellung des Klägers sogar noch zu weiteren Folgen geführt haben soll, und nicht um einen aus der falschen Zargenstärke oder
aus der mangelhaften Aufbordung und Abdichtung resultierenden Schaden. Der Mangel soll denn nach Darstellung des Klägers durch den Austausch der Oblich- ter auch nicht behoben worden sein. Demnach decken die Mängelrügen hinsicht- lich Zargenstärke, Aufbordung und Abdichtung einen allfälligen Mangel hinsicht- li ch ursprüngli ch schi efem Ei nbau ni cht ab und vermögen schon gar ni cht als Mängelrüge für allfällig bei der Mängelbehebung entstandene neue Mängel hin- zuhalten. 6.6.1.3. D em Bauherrn stehen – wie ausgeführt – nach der SIA-Norm 118 zu- nächst lediglich Nachbesserungsansprüche zu. Damit der Unternehmer aber sei- ner Nachbesserungspflicht nachkommen kann, ist der Mangel resp. der Zustand, welchen der Bauherr als mangelhafte Ausführung betrachtet, dem Unternehmer anzuzeigen und zu rügen. Wird ein Mangel bis zum Ablauf der Garantiefrist nicht gerügt, entfällt die Mängelhaftung des Unternehmers für den betreffenden Mangel und der Bauherr verwirkt bezüglich dieses Mangels seine Mängelrechte (Gauch, Werkvertrag, N 2690, N 2708). Dementsprechend besteht kein Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Kosten in Höhe von CHF 2‘343.60. 6.6.1.4. Der Kläger macht jedoch geltend, dass die entstandene übergrosse und ästhetisch unbefriedigende Kittfuge durch das Überdecken mittels der Aluschie- nen habe behoben werden müssen, was im Einverständnis mit der Beklagten durch den Kläger erfolgt sei (act. 18 S. 28 f.). Diese Darstellung wird seitens der Beklagten nicht bestritten (act. 22 S. 19). Erfolgte damit aber im Rahmen des Austauschs der Oblichter (vgl. hierzu insbesondere zur diesbezüglichen Verant- wortung der Beklagten nachfolgend Ziffer 7.7.5.3.2.) eine Überdeckung einer Kitt- fuge im Einverständnis der Beklagten durch den Kläger, hat die Beklagte dem Kläger die dadurch entstandenen Kosten zu ersetzen. Nachdem die Beklagte die Kosten nicht bestreitet, hat sie dem Kläger CHF 2‘343.60 zu ersetzen. 6.6.2. Austausch der Oblichter - Rechnung Maler BP._____ 6.6.2.1. Der Kläger macht geltend, dass im Zusammenhang mit der Sanierung der Oblichter die Dachöffnungen mit einem Lattenrost hätten verkleidet werden müs- sen. Dieser habe dazu gedient, dass die Öffnungen mit einer Plastikfolie haben
abgedeckt werden können. Dies habe einen Witterungs- und auch ei nen Schmutzschutz bezweckt. Die provisorischen Verkleidungen seien mit dem Ein- bau der Oblichter wieder entfernt worden. Der Lattenrost sei an den einzelnen Leibungen im Inneren der Wohnung angebracht worden. Dadurch seien diese be- schädigt worden und hätten nach der Entfernung des Lattenrosts gespachtelt und neu gestrichen werden müssen. Es seien ausserdem Kittfugen an Hauben erstellt und weitere Nebenarbeiten geleistet worden. Verursacht worden seien die von Maler BP._____ in Rechnung gestellten Arbeiten durch die mangelhafte Montage der ursprünglichen Oberlichtkuppeln, was einen Mangelfolgeschaden darstelle (act. 18 S. 30 f.). Nach Darstellung des Klägers ist der geltend gemachte Schaden somit durch die Mängelbehebungsarbeiten verursacht worden und stellt dement- sprechend keinen Mangelfolgeschaden, sondern im Zusammenhang mit der Mängelbehebung angefallene Wiederherstellungsarbeiten dar. 6.6.2.2. Es kann auf Zi ffer 6.3. ff. verwiesen werden. Der Kläger behauptet nicht, dass die Wiederherstellungsarbeiten bei der Beklagten abgemahnt und ihr für die Ausführung dieser Arbeiten eine Frist, der sie in der Folge nicht nachgekommen sei, angesetzt worden sei, weshalb der Kläger keinen Anspruch auf Ersatz der Rechnung Maler BP._____ vom 18. November 2010 über CHF 5‘383.05 hat. 6.6.3. Austausch der Oblichter - Rechnungen U._____ Reinigungen vom 3. November 2010 und 22. Dezember 2010 6.6.3.1. Der Kläger macht geltend, dass durch den Oblichteraustausch die Dach- geschosswohnungen der MFH 2 und 1 durch Schleifstaub und kleine Teile wie Beton, Gips, absplitternde Farbreste, losen Kitt oder Ähnlichem trotz der proviso- rischen Abdeckung verunreinigt worden seien. Der Schleifstaub und die übrigen Verunrei ni gungen seien durch das Ebenschleifen des Betongrunds für die fachge- rechte Montage der Oblichter entstanden. Es hätten deshalb sämtliche Dachge- schoss-Wohnungen gereinigt werden müssen. Ebenso seien durch den Material- umschlag und die Arbeiten auf dem Flachdach die Dachterrassen verschmutzt worden und hätten gereinigt werden müssen (act. 18 S. 31 f.).
6.6.3.2. Der Kläger bezeichnet diese Arbeiten selber – zurecht – als „Begleitkos- ten der Mangelbehebung“. Auch diese Arbeiten sind somit als Wiederherstel- lungsarbeiten zu quali fi zi eren. Es kann auf di e Ausführunge n i n Zi ffer 6.3. ff. hi er- vor verwiesen werden. Ein Anspruch auf Ersatz der Rechnungen U._____ Reini- gung vom 3. November 2010 und 22. Dezember 2010 über CHF 1‘567.50 ist des- halb zu vernei nen. 6.6.4. Abdichtung auf Betondecke - Rechnung T._____ vom 20. Juni 2011 6.6.4.1. Der Kläger macht geltend, die Nachbesserung der mangelhaften Abdich- tung auf der Betondecke habe zusätzlich die (De-)Montage der Dachzentrale der Lüftung für Wellness und Dampfbad beim Mehrfamilienhaus 2 erfordert. Die Dachzentrale sei der Durchführung der Sanierungsarbeiten im Weg gestanden. Die diesbezüglichen Kosten würden ebenfalls Begleitkosten der Dachsanierung darstellen (act. 18 S. 49). 6.6.4.2. Wie der Kläger zurecht ausführt, handelt es sich bei den vorgenannten Kosten um Begleitkosten der Nachbesserung. Im Übrigen führt der Kläger diese Rechnung auch bei den allgemeinen Kosten der Nachbesserung des Hauptdachs an (act. 18 S. 73). Es wird unter Ziffer 6.7. ff. auf diese Kosten zurückgekommen. 6.6.4.3. Soweit der Kläger geltend macht, dass für die Wellnessanlage eine provi- sorische Lüftung habe installiert werden müssen (act. 18 S. 48), ist darauf nicht weiter einzugehen, da der Kläger daraus nichts ableitet (act. 18 S. 48 f.). 6.6.5. D achbegrünung - Rechnungen Hausdi enst BR._____ (CHF 3‘007.40) und U._____ Reinigungen (CHF 484.20) 6.6.5.1. Der Kläger bringt vor, dass bereits bei der Erstellung des Gebäudes die Ansaat mangelhaft durchgeführt worden sei. Bereits ab 2009 hätten deshalb die Flachdächer gejätet werden müssen (act. 18 S. 67). Sodann hätten die Jätarbei- ten, welche aufgrund der nicht vertragskonform durchgeführten Ansaat auf dem Dach notwendig geworden seien, Verschmutzungen bei der Wohnung Gartenge- schoss Süd des MFH 2 verursacht. Diese seien durch die U._____ Rei ni gungen beseitigt worden. Es handle sich bei den dadurch entstandenen Kosten in Höhe
von CHF 484.20 um Begleitkosten der Nachbesserung (act. 18 S. 74). Die Kosten für di e Rechnung U._____ Reinigungen führt der Kläger jedoch in seiner Zusam- menstellung – wohl versehentli ch – unter den allgemeinen Kosten bei der Nach- besserung des Hauptdachs auf (act. 18 S. 230 f.). 6.6.5.2. Der Kläger führt aus, dass das Entfernen des Fremdwuchses zum Werk- vertrag gehört habe (act. 18 S. 64). Dies blieb seitens der Beklagten unbestritten (act. 22 S. 35). Weiter bemängelt der Kläger, dass die Ansaat bereits vor den Sa- nierungsarbeiten nicht vertragsgemäss ausgeführt worden sei. Am Augenschein vom 3. Oktober 2011 sei festgestellt worden, dass die Ansaat wiederum nicht ausgeführt worden sei. Die ganze Dachfläche sei mit Unkraut überwuchert gewe- sen (act. 18 S. 65 ff.). 6.6.5.3. Der Kläger will den Ersatz der Auslagen für Kontrolle und Unkraut jäten auf den Dächern der MFH 2 und 1. Die entsprechenden Arbeiten sind im Mai und Juli resp. August 2009 und im Mai und Juli resp. August 2010 ausgeführt worden (act. 18 S. 67; act. 3/110 und act. 3/111). Dementsprechend handelt es sich aber bei diesen Arbeiten – nachdem auch das Entfernen des Fremdwuchses zum Werkvertrag gehörte – um Mängelbehebungsarbeiten. Es kann auf die Ausfüh- rungen in Ziffer 6.6.1.3. verwiesen werden. Der Kläger macht geltend, trotz mehr- facher Ermahnung habe die Ansaat noch gänzlich gefehlt und zu einem grossen laufenden „Jätaufwand“ geführt (act. 18 S. 65). Damit genügt der Kläger aber sei- ner Substanziierungspfli cht hi nsi chtli ch der Mahnung der mangelhaften Ansaat nicht. Auch mit seinen Ausführungen, die fehlende/mangelhafte Ansaat sei bereits vor dem Rückbau gerügt worden (act. 18 S. 66), kommt der Kläger seiner Sub- stanzi i erungspfli cht ni cht nach. D ementsprechend erübrigen sich Weiterungen hierzu und der Anspruch des Klägers in Höhe von CHF 3‘007.40 und C HF 484.20 ist infolge Verwirkung der Mängelrechte abzuweisen. Angemerkt werden kann im Weiteren, dass das Schreiben vom 5. März 2010 (act. 3/17) keine Mängelrüge hinsichtlich mangelhaft erfolgter Ansaat enthält. 6.6.5.4. Hi nsi chtli ch der Rechnung U._____ vom 9. Mai 2011 kann sodann noch ergänzt werden, dass der Kläger mit seinen Vorbringen seinen Substanziierungs- pflichten nicht nachkommt (act. 18 S. 74). So bleibt offen, welche Jätarbeiten den
Reinigungsaufwand verursacht haben sollen. Sodann bleibt der Kläger auch hin- sichtlich der erfolgten Arbeiten zu pauschal. Es bleibt offen, wie viele Balkone konkret gereinigt werden mussten und welche konkreten Arbeiten mit welchem Aufwand ausgeführt wurden. Schliesslich ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte für durch nicht von ihr ausgeführte Jätarbeiten verursachte Verunreinigungen ein- stehen muss. Dementsprechend wäre diese Forderung in Höhe von CHF 484.20 auch aus diesem Grund abzuweisen. 6.6.6. Fazi t Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Kläger ein Anspruch auf Ersatz der Auslagen für die Rechnung W._____ AG i n Höhe von C HF 2‘343.60 zusteht. Im Übrigen ist die Klage im Umfang von CHF 12‘892.65 abzuweisen. 6.7. Allgemeine Kosten der Sanierung des Hauptdachs 6.7.1. Begleitkosten 6.7.1.1. Der Kläger macht geltend, dass für die Sanierung der Oblichter und die Nachbesserungen bezüglich der Abdichtung sowie der Wärmedämmung Gerüste mi t Turm und Übergang auf die Dächer der MFH 2 und 1 hätten erstellt werden müssen (Rechnung P._____ AG vom 19.11.2010 über CHF 10'553.30; act. 18 S. 70 f.). Der Kläger bezeichnet die dadurch entstandenen Kosten zu Recht als Be- gleitkosten (der Nachbesserung) (act. 18 S. 70). 6.7.1.2. Weiter macht er geltend, dass im Rahmen der Sanierung der Flachdächer die technischen Installationen auf den Flachdächern vorübergehend hätten besei- tigt werden müssen. Ohne eine Demontage der technischen Installationen wäre eine Sanierung nicht möglich gewesen. Dabei sei unter anderem ein Aufwand des Elektrizitätswerkes des Kantons Zürich, Q., in Höhe von CHF 825.30 ange- fallen. Dieser Aufwand gehe als Begleitkosten der Nachbesserung zulasten der Beklagten (act. 18 S. 71). 6.7.1.3. Weiter führt der Kläger an, dass die R. AG im Zuge der Dachsanie- rungen die Einhausungen der Lüftungsanlage habe abbrechen und entsorgen müssen. Dies sei notwendig geworden weil die Dachsanierung ansonsten nicht
möglich gewesen wäre. Die Einhausung sei den Nachbesserungsarbeiten im Weg gestanden. Nach der Dachsanierung habe die Einhausung erneut erstellt werden müssen. Es handle sich bei den entstandenen Kosten i n Höhe von C HF 7'500.– um Begleitkosten der Nachbesserung (act. 18 S. 72). 6.7.1.4. Weiter habe im Rahmen der Sanierung der Flachdachabdichtung auch BS._____ von S._____ aufgeboten werden müssen. Dieser habe die an der Lüf- tungsanlagen-Einhausung angebaute Parabolantenne de- und montiert. Die Lüf- tungsanlagen-Einhausung habe nicht ohne die vorgängige Demontage der ange- bauten Parabolantenne entfernt werden können. Die Demontage der Lüftungsan- lage sei aber unumgänglich für die Durchführung der Nachbesserung bezie- hungsweise Sanierung des Dachs beziehungsweise der in diesem Bereich unter- läufigen und undichten Abdichtung gewesen. Es handle sich bei diesen Kosten in Höhe von CHF 193.30 damit offenkundig ebenso um Begleitkosten der Nachbes- serung (act. 18 S. 73). 6.7.1.5. Weiter habe die Nachbesserung beziehungsweise Sanierung des Dachs zusätzlich die (De-) Montage der Dachzentrale der Lüftung für Wellness und Dampfbad beim MFH 2 erfordert. Die Dachzentrale habe der Durchführung der Sanierungsarbeiten im Weg gestanden. Insbesondere sei die Abdichtung in die- sem Bereich unterläufig und undicht gewesen. Die diesbezüglichen Kosten in Hö- he von CHF 2'450.50 würden ebenfalls Begleitkosten der Dachsanierung darstel- len (act. 18 S. 73). 6.7.1.6. Wie ausgeführt, ist der Bauherr nicht befugt, die Vorbereitungs- und Wie- derherstellungsarbeiten auf Kosten des Unternehmers selber auszuführen oder durch ei nen D ri tten ausführen zu lassen (vgl. Zi ffer 6.3. ff.). Sämtliche vorerwähn- ten Kosten stellen – wie der Kläger selber zutreffend ausführt – Begleitkosten der Nachbesserung dar. Nachdem der Kläger weder eine Vereinbarung mit der Be- klagten hinsichtlich der Ausführung dieser Arbeiten durch einen Dritten behauptet, noch sei tens des Klägers das (sinngemässe) Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 169 SIA-Norm 118 für diese Arbeiten dargetan wird, besteht seitens des Klä- gers kein Anspruch auf Ersatz dieser Kosten. Dementsprechend ist die Klage im Umfang von CHF 21‘522.40 abzuwei sen.
6.7.1.7. Im Weiteren führt der Kläger hinsichtlich der vorerwähnten Kosten betref- fend Gerüst auch explizit an, dass diese auch wegen weiteren, nicht von der Be- klagten zu erbringenden Nachbesserungsarbeiten entstanden seien (act. 18 S. 70 ff.). Es kann auf di e Ausführungen in Ziffer 6.2.4.1. ff. verwiesen werden. Mangels anderweitiger substanziierter Ausführungen des Klägers ist davon auszugehen, dass der Kläger für diese Auslagen bereits durch andere Unternehmer entschä- digt worden ist und damit der diesbezüglich geltend gemachte Schadenersatzan- spruch bereits getilgt ist. Dementsprechend besteht kein Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Kosten gegenüber der Beklagten, weshalb die Forderung i n Hö- he von CHF 10‘553.30 auch aus diesem Grund abzuweisen ist. 6.7.2. Energiemehrkosten Auf die geltend gemachten Energiemehrkosten wird bei den Mängelfolgeschäden zurückgekommen. 6.8. Zusammenfassung Begleitkosten Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der geltend gemachten Begleitkosten der Nachbesserungsarbeiten im Um- fang von CHF 4‘376.80 (CHF 2‘033.20 Instandstellung Umgebung und CHF 2‘343.60 Austausch Oblichter - Rechnung W._____ AG) ausgewiesen ist. Ein darüber hinausgehender Anspruch des Klägers ist zu verneinen und die Klage dementsprechend im Umfang von CHF 568‘755.90 abzuweisen. 7. Mangelfolgeschaden 7.1. Vorbemerkung 7.1.1. Der Kläger macht Mangelfolgeschäden im Zusammenhang mit den geltend gemachten Rissen und Undichtigkeiten in Teilbereichen der Hauptdächer geltend, die sich wie folgt zusammensetzen (act. 18 S. 21 ff., S. 135 ff., S. 141 ff.): BT._____ GmbH CHF 1'615.70 BU._____ AG CHF 5'659.40 BV._____ CHF 790.00
Maler BP._____ CHF 2'702.70 Maler BP._____ CHF 2'215.95 BE._____ GmbH CHF 3'229.20 Offerte BU._____ AG CHF 10'000.00 Offerte Maler BP._____ CHF 8'415.55 Offerte BE._____ GmbH CHF 4'957.20 CHF 39'585.70 7.1.2. Sodann führt der Kläger auch bei den allgemeinen Kosten der Vorberei- tungs- und Wiederherstellungsarbeiten (act. 18 S. 149 ff.; vgl. auch Ziffer 6.5.2. f.) und bei den allgemeinen Kosten der Sanierung des Hauptdachs (vgl. Ziffer 6.7.2.) Mangelfolgeschäden an. 7.1.3. Vorab ist sodann klarzustellen, dass die Behauptung des Klägers, dass die Wässerung (die Durchführung der Dichtigkeitsprüfung) die Undichtigkeit des Dachs gezeigt habe, womit die Wasserschäden und sämtliche weitere Mangelfol- geschäden hätten verhindert werden können (act. 18 S. 64), so pauschal erfolgt, dass darauf nicht weiter einzugehen ist. Sodann bestreitet die Beklagte die – un- substanziiert – behauptete mündliche Mängelrüge (act. 18 S. 64; act. 22 S. 35). Nachdem der Kläger diesbezüglich keine Beweismittel angerufen hat (act. 18 S. 64), scheitert der Nachweis einer Mängelrüge womit der Kläger die sich aus dem entsprechenden Mangel ableitenden Mängelrechte verwirkt hat.
7.2. Merkmale 7.2.1. Von den „Begleitkosten“ der Nachbesserung zu unterscheiden ist ein allfäl- liger Mangelfolgeschaden. In Grenzbereichen kann die richtige Zuordnung eines Schadenspostens schwi eri g und nur unter wertender Einbeziehung der verschie- denartigen Rechtsfolgen zu treffen sein. Zur Kategorie des Mangelfolgeschadens gehört aber sicher der Vermögensnachteil, den der Bauherr deshalb erleidet, weil schon der Mangel an sich (nicht erst die Beseitigung des Mangels) zu einer Be- einträchtigung seines Eigentums (z.B. zu einer Beschädigung eines Bauteils)
ausserhalb der vom betreffenden Unternehmer erbachten Werkleistung führt (Gauch, Werkvertrag, N 1725). 7.2.2. Nach Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Bauherr ein Recht auf Ersatz des Schadens, wenn ihm „wegen eines Mangels ein Schaden entstanden ist“. Dieses Schadenersatzrecht richtet sich auf Ersatz eines erlittenen Mangelfolge- schadens. Anderer Schaden ist nach Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 nicht zu er- setzen (Gauch, Werkvertrag, N 2670). 7.2.3. Das Grundmerkmal des Mangelfolgeschadens besteht darin, dass er seine Ursache in einem Werkmangel des abgelieferten Werkes hat. Er erwächst dem Bauherrn aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werkes. Wäre der Schaden auch ohne den betreffenden Mangel eingetreten, so fehlt es am vorausgesetzten Kausalzusammenha ng. 7.2.4. Hinzutreten muss, dass der Mangelfolgeschaden nicht im Mangel des Wer- kes selbst begründet ist, also nicht im vermögensmässigen Nachteil besteht, der in der Mangelhaftigkeit des Werkes liegt. Vielmehr muss der Schaden als weitere Folge des Mangels, gewissermassen ausserhalb des Mangels, eintreten und der dem Bauherrn trotz tadelloser Nachbesserung, trotz Minderung oder Rücktritt verbleiben (Gauch, SIA-Norm 118, N 2 zu Art. 171). Die auf das Vorhandensein des Mangels beschränkte Entwertung der vom Unternehmer erbrachten Leistung (der mangelbedingte Minderwert des Werkes) ist daher kein Mangelfolgeschaden, dessen Ersatz der Bauherr nach Art. 368 OR resp. Art. 171 Abs. 1 SIA-Norm 118 verlangen kann. Als Mangelfolgeschaden qualifiziert sich hingegen der „merkanti- le Minderwert“, der trotz tadelloser Mangelbeseitigung zurückbleibt (Gauch, Werkvertrag, N 1864). 7.3. Merkantiler Minderwert Der merkantile Minderwert wird durch die Mangelhaftigkeit des Werkes ausgelöst, ist aber nicht im Mangel selber begründet. Vielmehr besteht er in einer Verminde- rung des Verkaufswerts, die auch bei vollständiger Mangelbeseitigung verbleibt, weil das betreffende Werk wegen der einmal bestandenen Mangelhaftigkeit im Geschäftsverkehr geringer bewertet wird. Der merkantile Minderwert gehört nicht
zum Bereich der Minderung. Vielmehr handelt es sich um einen Mangelfolge- schaden, den der Unternehmer nach den hierfür geltenden Regeln zu ersetzen hat (Gauch, Werkvertrag, N 1634 f.). 7.4. Ersatz 7.4.1. Der Mangelfolgeschaden, den der Unternehmer ersetzen muss, ist entwe- der ein Körper-, Sach- oder ein sonstiger Schaden. Er besteht in entgangenem Gewinn oder in einer positiven Vermögenseinbusse des Bauherrn, die auf einer Verminderung der Aktiven oder auf einer Vermehrung der Passiven beruht (Gauch, Werkvertrag, N 1869). 7.4.2. Die Ersatzpflicht des Unternehmers findet dort eine Grenze, wo der norma- tive Zusammenhang zwischen Werkmangel und Schaden aufhört. Dem Unter- nehmer zugerechnet werden also nur Schäden, für die der konkrete Werkmangel eine adäquate Ursache bildet, indem er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Schaden der eingetre- tenen Art herbeizuführen (Gauch, Werkvertrag, N 1885). 7.4.3. Schli essli ch i st der Unternehmer nur zu Ersatz verpfli chtet, wenn i hn an der Mangelhaftigkeit ein Verschulden trifft. Vorausgesetzt ist somit, dass dem Unter- nehmer die Mangelhaftigkeit des Werkes zum Vorwurf gereicht, weil er entweder vorsätzlich gehandelt hat oder fahrlässig, unter Verletzung der von ihm verlangten Sorgfalt (Gauch, Werkvertrag, N 1887). Die Behauptungs- und Beweislast obliegt jedoch dem Unternehmer, d.h. er hat nachzuweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Der Unternehmer haftet für Schaden, den seine Hilfspersonen, z.B. Subun- ternehmer, verursacht haben, nach Massgabe von Art. 101 OR. Der Umfang der Ersatzpflicht bestimmt sich nach Art. 99 OR (Art. 171 Abs. 2 SIA-Norm 118). 7.5. Mangelfolgeschäden infolge Mängeln am Hauptdach (Ri sse und Undi chtig- keiten in Teilbereichen der Hauptdächer) 7.5.1. Parteivorbringen 7.5.1.1. Der Kläger macht geltend, dass aufgrund der thermischen und statischen Einwirkungsveränderungen, welche durch das notwendig gewordene zweimalige
Abdecken des Flachdachs und den Ausbau der Wärmedämmung hervorgerufen worden seien, diverse Risse sowohl an der Deckenuntersicht als auch an den Übergängen der Decken zu nicht tragenden Wänden aufgetreten seien. Die Risse seien somit Folgeschäden der Mängel am Flachdach. Durch die Risse sei ein Minderwert des Gebäudes entstanden. Im Minimum seien ihm die Kosten für die Sanierung der Risse inkl. sämtlicher Begleitkosten zu ersetzen. Sodann seien die Nachbesserungsarbeiten auch ursächlich für Wasserschäden in den Attikawoh- nungen. Unter der bituminösen Abdichtung habe sich an vielen Stellen Wasser befunden. Zudem sei Kondenswasser unter der nicht vollflächig auf die Betonde- cke aufgeklebten bituminösen Abdichtung entstanden. Durch den Rückbau des Dachaufbaus sei jedoch die Bildung von Kondenswasser noch gefördert worden. Sodann habe der Rückbau des Dachaufbaus bis auf die Abdichtungsebene auch zur Folge gehabt, dass mehr Regenwasser direkt auf die Unterlage gelangt und liegengeblieben sei. Durch Undichtigkeiten in den freigelegten Bereichen sei das Wasser in die Konstruktion gelangt. Dies insbesondere im Übergangsbereich zwi- schen dem sanierten und unsanierten Teil. Zusätzlich komme dazu, dass das Dachgefälle weniger als 1.5% aufweise und damit ungenügend sei. Zudem seien die Dachwassereinläufe nicht an den tiefsten Entwässerungspunkten der Beton- decke eingebaut worden. Diese beiden Umstände hätten zur Folge gehabt, dass das Wasser liegen geblieben sei und die Gefahr bestehen geblieben sei, dass das Wasser durch die undichten Stellen unter die bituminöse Abdichtung habe gelangen können (act. 18 S. 135 ff.). 7.5.1.2. Die Beklagte bestreitet eine Verantwortung / Haftung für die geltend ge- machten Mangelfolgeschäden. Es würden keine Undichtigkeiten bestehen und hätten auch nie bestanden. Die Mutmassungen der von der Klägerschaft beige- zogenen Experten O._____ und BK._____ würden fehlgehen und zurückgewie- sen. Auch könne ni cht von Wasserschäden gesprochen werden, da das Dach dicht sei. Die Rede sei lediglich von zwei kleineren Feuchtigkeitsstellen im Be- reich Reduit MFH 1 der Wohnung Ost und i m Schlafzi mmer des Klägers MFH 2, welche aber – wie der Parteigutachter O._____ im Kontrollprotokoll vom 9. Mai 2011 mit Bezug auf die Feuchtigkeitsstellen in der Wohnung des Klägers selber festgehalten habe – den Ursprung nicht in Undichtigkeiten hätten. Die Risse wür-
den sodann nicht in ihrer Verantwortung liegen, wozu auf Ziff. 2.1.2.2. der SN 564 271 verwiesen werde, wonach auf den abgedichteten Bauteil einwirkende Kräfte nicht zu Schäden führen dürfen, was bei der Projektierung zu berücksichtigen sei. Nur am Rande sei zu bemerken, dass mit dem nachträglichen Einbau der Solar- anlage bereits zu Bauzeiten eine erstmalige Entlastung und Belastung mit der Kies- und Substratschicht verbunden gewesen sei. Die Risse seien keine „Folge- schäden“ der Mängel am Flachdach. Die Decken- und Wandrisse würden viel- mehr offenbar in Baumeistermängel gründen. Nachdem kein Kausalzusammen- hang zwischen den Nachbesserungsarbeiten und der Rissbildung bestehe, be- stehe auch kein Kausalzusammenhang mit „Wasserschäden“ bzw. Verfärbungen in den Attikawohnungen. Zudem treffe sie keine Verantwortlichkeit für das Gefälle und di e DW-Einläufe. Folglich würden auch keine ihr zurechenbare Begleitkos- ten/Mangelfolgeschäden bestehen (act. 22 S. 79 ff.). 7.5.2. Risse 7.5.2.1. Der Kläger beruft sich auf durch mangelhafte Arbeit der Beklagten ent- standene Risse in Teilbereichen der Hauptdächer (act. 18 S. 135, S. 139). Die Beklagte bestreitet, für Risse verantwortlich zu sein (act. 10 S. 25). 7.5.2.2. Der Kläger macht jedoch nur pauschale Angaben zu den angeblich von der Beklagten zu verantwortenden Rissen. So beschränkt er sich darauf, vorzu- bringen, es seien diverse Risse sowohl an der Deckenuntersicht als auch an den Übergängen der Decken zu nicht tragenden Wänden aufgetreten (act. 18 S. 135) resp. es seien Risse entstanden und bestehende inaktive Risse seien aktiviert worden (act. 18 S. 139). Damit geprüft werden kann, ob die vorgenommenen Mängelbehebungsarbeiten zu Rissen führten, ist aber unabdingbar, dass sich der Kläger auch dazu äussert, wie viele Risse wo mit welcher Grösse etc. entstanden sind. Denn diese Angaben müssen einem Gutachter für eine Gerichtsexpertise mitgeteilt werden können, ansonsten die Zurechenbarkeit auf das Handeln der Beklagten nicht geprüft werden kann, nachdem bekanntermassen verschiedene Unternehmer beim Neubau involviert waren. Mit dem Nachweis, dass das vom Kläger geschilderte Vorgehen dazu führen kann, dass Ri sse entstehen können, ist die Verantwortung der Beklagten für diese Risse noch nicht nachgewiesen.
Das Beweisverfahren ist nicht dazu da, mangelhafte Parteivorbringen zu ergän- zen. 7.5.2.3. Dementsprechend scheitert der Nachweis des Klägers, dass die Beklagte für entstandene Risse verantwortlich ist, weshalb in diesem Zusammenhang eine Ersatzpflicht seitens der Beklagten für Mangelfolgeschäden zu vernei nen i st. 7.5.3. Wasserschaden / Verfärbungen 7.5.3.1. Der Kläger macht im Zusammenhang mit den unbestrittermassen be- standenen feuchten Stellen, deren Verantwortung jedoch die Beklagte von sich weist (act. 22 S. 79 ff.), verschiedene Ansprüche geltend. 7.5.3.2. Nachdem diese jedoch – wie noch zu zeigen sein wird – von vornherei n abzuweisen sind, kann die Frage der Verantwortung der Beklagten für den sei- tens des Klägers geltend gemachten Wasserschaden offen bleiben. 7.5.4. Rechnung BT._____ GmbH vom 26.10.2011 (CHF 1‘615.70) 7.5.4.1. Der Kläger macht geltend, dass die Folgen der Bewegungen der Beton- decke durch Kräfteumlagerungen in der Attikawohnung MFH 2 dazu geführt hät- ten, dass verschiedene Kittfugen in Bad und D usche der Atti kawohnung MFH 2 hätten saniert bzw. ersetzt werden müssen. Der Übergang im Bereich Decke und mit Fliesen belegter Wände sei aufgerissen. Dies Beschädigungen seien beträcht- lich gewesen und hätten geflickt werden müssen. Die Reparaturarbeiten seien am 30. Mai 2011, 29. Juni 2011 und 5. Oktober 2011 erfolgt. Dabei hätten im Bad und in der Dusche die Kittfugen geschnitten werden müssen. Zudem hätten neue Kitt- fugen erstellt werden müssen. Der Kausalzusammenhang sei erwiesen. Die ent- sprechende Rechnung der BT._____ GmbH laute auf CHF 1‘615.70 und sei vom Kläger am 1. November 2011 beglichen worden. Die Beklagte habe für diesen Schaden einzustehen (act. 18 S. 141 f.). 7.5.4.2. Die Beklagte bestreitet, für diese geltend gemachte Schadensposition einstehen zu müssen. Die Rissbildungen und die damit verbundenen Kosten wür- den in Baumeistermängel gründen (act. 10 S. 25; act. 22 S. 82).
7.5.4.3. In der Klagebegründung brachte der Kläger vor, dass gestützt auf die Re- gierapporte vom 30. Mai 2011 und 29. Juni 2011 die Kosten zu Lasten der Be- klagten „in Abgrenzung zu anderen Unternehmern als Verursacher abgegrenzt“ werden können. Zu Lasten der Beklagten würden CHF 696.10 gehen (act. 1 S. 28). Ohne weitere Erklärung fordert der Kläger in der Replik den ganzen Rech- nungsbetrag. Zudem führt er in der Replik lediglich pauschal aus, dass der Über- gang im Bereich Decke und mit Fliesen belegter Wände aufgerissen sei. Diese Beschädigungen seien beträchtlich gewesen. Für diese Reparaturarbeiten hätten die Kittfugen geschnitten werden müssen. Zudem hätten neue Kittfugen erstellt werden müssen (act. 18 S. 142). Jedoch substanziiert der Kläger weder zu wie vielen Rissen es an welchen konkreten Stellen im Bad und i n der D usche ge- kommen war (act. 18 S. 141 f.), noch substanzi i ert er im Zusammenhang mit den geltend gemachten Rissen diese genügend (wo konkret, Anzahl, Grösse etc.; act. 18 S. 135). Im weiteren führte der Kläger bei den allgemeinen Ausführungen an, dass die Risse noch nicht behoben worden seien (act. 18 S. 135, S. 139) resp. erst teilweise (act. 18 S. 141). Dementsprechend wäre der Kläger umso mehr verpflichtet gewesen, seine Ausführungen im Zusammenhang mit den gel- tend gemachten behobenen Risse im Bad und i n der D usche so konkret vorzu- bringen, dass daraus hervorgeht, wo welche konkreten Risse wann wie geflickt worden waren. Schliesslich legt er auch nicht dar, welche und wie viele Kittfugen konkret ersetzt werden mussten resp. ersetzt wurden. Ist aber unklar, wo Risse bestanden resp. welche Risse wie geflickt wurden, kann auch ni cht überprüft wer- den, ob diese Risse resp. diese Flickarbeiten Auswi rkungen auf di e Ki ttfugen i m Bad und D usche hatten. Im Wei teren kann auch noch auf di e Ausführunge n i n Zif- fer 7.5.2. ff. verwiesen werden. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der geltend gemachten CHF 1‘615.70 ist zu vernei nen. 7.5.5. Rechnung BU._____ AG vom 31.5. und 28.6.2011 (CHF 5‘659.40) 7.5.5.1. Der Kläger macht geltend, dass im Zusammenhang mit dem Wasser- schaden und den Rissen in den (Gips-)Decken beim Flachdach in der Attikawoh- nung des MFH 2 und 1 das Gipsergeschäft BU._____ AG Rechnungen i n der Hö- he von CHF 3‘137.55 und CHF 2‘521.85 gestellt habe. Der Schaden sei durch die
mangelhafte Ausführung der Spenglerarbeiten, insbesondere die mangelhafte Abdeckung entstanden. Die geleisteten Arbeiten würden aus den Regierapporten hervorgehen: „Risse sanieren wegen Terrassenschaden, alles abdecken mit Flor- liner, Risse aufschneiden, feines Netz einbetten und dreimal neu verspachteln.“ (act. 18 S. 142 f.). 7.5.5.2. Zwar führt der Kläger an, diese Rechnung stehe im Zusammenhang mit den Rissen und dem Wasserschaden. Seinen weiteren Ausführungen zufolge wurde das Sanieren der Risse in Rechnung gestellt. Dass die Beklagte für die entstandenen Risse verantwortlich ist, konnte der Kläger nicht nachweisen (vgl. Ziff. 7.5.2. ff.). Dementsprechend ist auch eine Ersatzpflicht der Beklagten für die- se Kosten zu verneinen. 7.5.6. Rechnung BV._____ vom 17. Juni 2011 (CHF 790.–) 7.5.6.1. Der Kläger bringt vor, dass im Zusammenhang mit der Sanierung des Wasserschadens und den Rissen in den Decken in der Attikawohnung des MFH 2 auch die Möbel der beiden Schlafzimmer hätten ausgelagert werden müssen, damit die Sanierungsarbeiten hätten durchgeführt werden können. Dabei habe es sich um komplette Schlafzimmereinrichtungen gehandelt (act. 18 S. 143). In der Klagebegründung gab der Kläger demgegenüber noch an, es hätten die Möbel eines Zimmers ausgelagert werden müssen (act. 1 S. 28). 7.5.6.2. Der Kläger substanziiert weder die konkret in diesem Zimmer ausgeführ- ten Arbeiten noch was für Möbel sich konkret in diesem Zimmer befanden und warum nur eine Auslagerung dieser Möbel in Frage gekommen ist. Nicht zutref- fend ist die Auffassung des Klägers, dass die Decke nur gestrichen werden kann, wenn das Zimmer leer steht (act. 18 S. 144). Dementsprechend kann die Not- wendigkeit und Angemessenheit dieser Auslagen nicht beurteilt werden, weshalb der geltend gemachte Ersatzanspruch schon aus diesem Grund abzuweisen ist. 7.5.7. Rechnung Maler BP._____ vom 1. Juni 2011 (CHF 2‘702.70) 7.5.7.1. Vorab kann angemerkt werden, dass in der klägerischen Zusammenfas- sung des geforderten Betrags anstelle dieser Rechnung zwei Mal die Rechnung
vom 20. Juni 2011 über CHF 2‘215.95 aufgeführt wurde (act. 18 S. 232). Dieser offenkundige Irrtum ist aber weiter nicht von Belang. 7.5.7.2. Der Kläger macht geltend, dass in den von den Wasserschäden und Ris- sen betroffenen Räumen in der DG-Wohnung West MFH 1 sämtliche Decken frisch hätten gestrichen werden müssen. Der Wasserschaden habe zu unansehn- li chen Verfärbungen geführt. Gleichzeitig hätten die für die Behebung der Folgen des Wasserschadens notwendigen Vorbereitungsarbeiten (insbes. Abdeckungs- arbeiten) gemacht werden müssen (act. 18 S. 144). Weiter vorne führte der Klä- ger demgegenüber aus, dass durch die fehlende Stärke und die Verwendung von 27 mm statt 42 mm Bretter beim Dachrandaufbau die Schrauben der Fassade durch die Bretter hindurch bis in die Flachdachabdichtung gedrungen seien. Exakt an diesen Stellen sei Wasser in die Konstruktion in der Wohnung i m D achge- schoss West des MFH eingedrungen und habe an dieser Stelle zu einem Was- serschaden geführt. Die Decke in der Dachgeschoss-Wohnung West MFH 1 habe deshalb neu gestrichen werden müssen (act. 18 S. 69 f.). 7.5.7.3. Was die Beklagte aus ihrer Behauptung, dass der Dachrandaufbau nicht koordiniert worden sei (act. 10 S. 27; act. 22 S. 37), ableiten will, ist nicht ersicht- lich, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist. 7.5.7.4. Der Kläger bringt sodann vor, dass das Fehlen der vertikalen Dachrand- bretter mit E-Mai l vom 16. Juli 2008 gerügt worden sei (act. 18 S. 69). Die Beklag- te macht demgegenüber geltend, dass an der Abnahme vom 3. April 2009 der angeblich bestrittene Mangel nicht angeführt worden sei (act. 22 S. 38). Unbestrit- tenermassen fand die Abnahme der Spengler- und Bedachungsarbeiten am 3. April 2009 statt. Hat die Bauleitung bei der gemeinsamen Prüfung des Werkes einen Mangel zwar erkannt, auf dessen Geltendmachung aber ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet, so gilt das Werk für den Mangel, soweit er erkannt wurde, als genehmigt (Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118). Mit E-Mail vom 16. Juli 2008 hat der Kläger der Beklagten mitgeteilt, sie solle bitte sofort das Anbringen vom Dachrandaufbau veranlassen, damit nicht noch mehr Wasser unkontrolliert über die Fassade in das Gebäude eindringen könne (act. 3/55). Dass anlässlich der Abnahme der Arbeiten am 3. April 2009 im Zusammenhang mit dem
Dachrandaufbau ein Vorbehalt angebracht oder in diesem Zusammenhang Män- gel gerügt worden seien, behauptet der Kläger nicht. Ebenso wenig behauptet der Kläger, dass im Zusammenhang mit dem Dachrandaufbau Mängel abgemahnt worden seien, insbesondere bei der Beklagte gerügt worden sei, dass die Schrauben der Fassade durch die Bretter hindurch bis in die Flachdachabdich- tung dringen würden. 7.5.7.5. Soweit der Kläger das Durchdringen der Schrauben der Fassade durch die Bretter hindurch bis in die Flachdachabdichtung als Ursache für den entstan- denen Wasserschaden sieht (so ausdrücklich act. 18 S. 69), ist festzuhalten, dass dieser Mangel nicht gerügt wurde und dementsprechend von vornherein keine Haftung seitens der Beklagten besteht. 7.5.7.6. Weiter führt der Kläger pauschal an, dass das Fehlen der vertikalen Dachrandbretter einen nachhaltigen Schaden durch Tropfwasser verursacht habe (act. 18 S. 69). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass der Kläger nicht ausführt, wann wie und was für ein Schaden konkret entstanden sein soll. Insbesondere bleibt auch offen, ob der Schaden vor oder nach der Abnahme der Arbeiten ein- getreten ist resp. festgestellt wurde. Aus den Ausführungen des Klägers muss ge- schlossen werden, dass sich das Fehlen der vertikalen Dachrandbretter auf die Zeit vor der Abnahme beziehen muss, wurde doch an anderen Stellen ausgeführt, dass für den Dachrandaufbau Bretter von 27 mm Dicke anstelle von Brettern mit 42 mm Dicke verwendet worden seien (act. 18 S. 68, S. 69, S. 70). Ei n Haftungs- anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten wurde damit nicht substanziiert dargetan, weshalb der geltend gemachte Ersatzanspruch abzuweisen ist. 7.5.7.7. Schliesslich begründet der Kläger den Ersatzanspruch gegenüber der Beklagten auch generell mit Undichtigkeiten in Teilbereichen der Hauptdächer, ohne dies jedoch für die Wohnung West zu substanziieren (act. 18 S. 135 ff.). 7.5.7.8. Zusammenfassend ergibt sich, dass ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte für Ersatz der Rechnung Maler BP._____ vom 1. Juni 2011 zu verneinen und abzuweisen ist.
7.5.8. Rechnung Maler BP._____ vom 20. Juni 2011 (CHF 2‘215.95) 7.5.8.1. Der Kläger macht geltend, dass in den von den Wasserschäden und ris- sen betroffenen Räumen Wände und Decken frisch hätten gestrichen werden müssen. Der Wasserschaden habe zu unansehnlichen Verfärbungen geführt (act. 145). Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten Verfärbungen ni cht, bringt jedoch vor, dass eine Notwendigkeit zum Streichen „sämtlicher“ Decken nicht ersichtlich sei (act. 22 S. 83). 7.5.8.2. Der Kläger beruft sich auf den durchgehenden Grundriss der Wohnung, weshalb nicht nur die Decke des Schlafzimmers neu habe gestrichen werden können (act. 18 S. 145). Entgegen seiner Ansicht erscheint auf den ersten Blick jedoch das Streichen sämtlicher Decken wegen Verfärbungen lediglich der Schlafzimmerdecke als nicht angebracht. Nachdem es sich bei der Frage der Notwendigkeit um eine Rechtsfrage handelt, können die vom Kläger hierzu ange- rufenen Zeugen (act. 18 S. 145 f.) nichts beitragen. Diese könnten lediglich ihre persönliche Auffassung hierzu abgeben. Der Kläger unterlässt es, die konkrete Si- tuati on der Wohnung wie z.B. Grösse der Fenster, Lichteinfall (im Verhältnis zu den verfärbten Stellen), Grösse der Durchgänge etc. detaillierter darzutun (und sich diesbezüglich als Beweismittel auf einen Augenschein zu berufen). Dement- sprechend liegen keine genügenden Behauptungen vor, die das Streichen sämtli- cher Decken in der Wohnung des Klägers als notwendig erscheinen liessen. 7.5.8.3. Nachdem der Kläger nicht dartut, welcher konkrete Aufwand für das Streichen der Decke des Schlafzimmers nötig war, ist ein Anspruch des Klägers nicht ausgewiesen und dementsprechend die geltend gemachte Forderung hin- si chtli ch der Rechnung Maler BP._____ vom 20. Juni 2011 vollumfänglich abzu- weisen. 7.5.9. Rechnung BE._____ GmbH vom 21. Juni 2011 (CHF 3‘229.20) 7.5.9.1. Der Kläger macht geltend, dass in den von den Wasserschäden und den Rissen in der Gipsdecke betroffenen Räumen, deren Decken neu gestrichen wor- den seien, alle in die Decken eingebauten Spots und Lautsprecher hätten ausge-
baut, verpackt, zwischengelagert, wieder eingebaut und ins Hauptleitungssys tem einjustiert werden müssen. In der Wohnung des Klägers sei ein wertvolles und komplexes Hausleitungssystem eingebaut worden. Nur durch den Ausbau der empfindlichen elektronischen Anlagen habe gewährleistet werden können, dass die Räume ordentlich von den Folgen des Wasserschadens hätten saniert werden können und die Anlage andererseits keinen Schaden nehme (act. 18 S. 146). 7.5.9.2. Es kann auf di e Ausführungen i n Zi ffer 7.5.2. ff. und di e Ausführunge n i n Ziffer 7.5.8. ff. verwiesen werden. Der Nachweis, dass die Beklagte für die geltend gemachten, zu behebenden Risse verantwortlich war, gelang dem Kläger nicht. Sodann gelang dem Kläger der Nachweis nicht, dass das Streichen sämtlicher Decken wegen dem Feuchtigkeitsschaden im Schlafzimmer notwendig war. Schliesslich legt der Kläger nicht dar, welche konkreten Anlagen im Schlafzimmer montiert waren. Dementsprechend ist ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der geltend gemachten CHF 3‘229.20 vollumfänglich abzuweisen. 7.5.10. Offerte BU._____ AG vom 22. Juli 2011 (CHF 10‘000.–), Offerte Maler BP._____ vom 1. und 2. Juni 2011 (CHF 8‘415.55) und Offerte BE._____ GmbH (CHF 4‘957.20) 7.5.10.1. Der Kläger macht geltend, dass für die noch vorzunehmende Sanierung der genannten Risse in den übrigen Räumlichkeiten zwei Offerten der BU._____ AG – CHF 7‘300.– für MFH 2 und CHF 2‘700.– für MFH 1 – vorliegen würden (act. 18 S. 147). Gleichermassen würden Offerten für die noch vorzunehmenden notwendigen Malerarbeiten in den noch zu sanierenden Räumen vorliegen. Es verstehe sich von selbst, dass die wegen der Risse sanierten Decken und Wände einen Neuanstrich benötigen würden (act. 18 S. 147 f.). Schliesslich liege von der BE._____ GmbH für den noch vorzunehmenden Ausbau und den Wiedereinbau von Spots und Lautsprechern der hoch empfindlichen elektronischen Anlage in den noch zu sanierenden Räumen eine Offerte von CHF 4‘957.20 vor. Die Spots und Lautsprecher müssten im Zuge der Risssanierung ausgebaut und in der Fol- ge wieder neu montiert werden (act. 18 S. 148 f.).
7.5.10.2. Wie ausgeführt, konnte der Kläger eine Verantwortlichkeit der Beklagten für die zu behebenden Risse nicht nachweisen, weshalb die geltend gemachte Forderung von vornherein nicht besteht. Es kann dabei offen bleiben, ob diesbe- züglich ein Schaden bereits entstanden ist und in welcher Höhe und ob der Kläger den geltend gemachten Schadenersatzanspruch resp. Bevorschussungsanspruch genügend substanziiert hat. 7.5.11. Fazi t Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der geltend gemachte An- spruch auf Ersatz von Mangelfolgeschäden (infolge Mängeln am Hauptdach) i n Höhe von CHF 39‘098.95 zu verneinen und die Klage in diesem Umfang abzu- weisen ist. 7.6. Mangelfolgeschäden als allgemeine Kosten bei der Nachbesserung des Hauptdachs 7.6.1. Energiemehrkosten 7.6.1.1. Der Kläger macht unter dem Titel allgemeine Kosten der Nachbesserung des Hauptdachs Energiemehrkosten bestehend aus Mehrkosten Heizung und Lüftung in Höhe von CHF 3‘925.35 und Energieausfall Photovoltaikanlage in Hö- he von CHF 4‘653.30 geltend. Er führt aus, dass die mangelhafte Flachdach- und Terrassendämmung und die minderwertigen Oblichter, welche den Minergiestan- dard nicht erfüllt hätten, einen Mehrverbrauch an Energie für Heizung verursacht hätten. Auch die Isolation sei minderwertig gewesen. Sodann sei die Lüftung be- troffen gewesen, denn diese habe eine thermische Funktion. Durch die mangel- hafte Isolation habe die Lüftung eine grössere Leistung erbringen müssen. Dadurch sei der Energieverbrauch gestiegen. Ausserdem seien die Flachdächer bis in den Frühwinter 2010 abgedeckt gewesen und hätten sich schneller abge- kühlt. Zudem hätten die auf den Dächern installierten Photovoltaikanlagen je zweimal demontiert und wiedermontiert werden müssen. Während der Demonta- ge der Photovoltaikanlagen habe kein Strom in das Netz eingespeist werden kön- nen (act. 18 S. 74 ff.).
7.6.1.2. D er ni cht zi ffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Ge- schädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Das Bundesgericht setzt die Hürden zur Anwendung der richterlichen Schadenschät- zung hoch an. Art. 42 Abs. 2 OR entbindet den beweisbelasteten Geschädigten nach der Rechtsprechung nicht davon, soweit möglich und zumutbar sämtliche Tatsachen darzulegen und zu beweisen, welche für die Existenz eines Schadens sprechen und eine Schadensschätzung ermöglichen oder erleichtern (BSK OR I- Heierli/Schnyder, Art. 42 N 10b mit Verweis auf BGE 128 III 271 und BGer-Urteil 4A_23/2010 vom 12. April 2010). 7.6.2. Mehrkosten Hei zung und Lüftung 7.6.2.1. Der Kläger bringt vor, dass seit dem Bezug der MFH 2 und 1 bis zur Voll- endung der Dach- und Terrassen-Sanierung im August 2011 für Heizung und Lüf- tung je 10% mehr Energie habe aufgewendet werden müssen als nach der Dach- und Terrassen-Sanierung (act. 18 S. 74). 7.6.2.2. Mit seiner simplen Behauptung, es habe je 10% mehr Energie aufgewen- det werden müssen, genügt jedoch der Kläger seinen Substanziierungspflichten nicht. Auch der Verweis auf die alles andere als selbsterklärende „Tabellarische Zusammenstellung“ (act. 3/161) hilft nicht weiter. Sodann beruft sich der Kläger einzig auf eine Gerichtsexpertise und die „Tabellarische Zusammenstellung“ als Beweismittel. Eine Gerichtsexpertise dient jedoch nicht dazu, nicht substanziierte Parteivorbringen zum Verbrauch, der Grösse der Objekte, der Belegung sowie den Kosten vor/während und nach der Sanierung zu ergänzen. Substanziierte Ausführungen des Klägers zu diesen Punkten fehlen vollständig. Die vom Kläger eingereichte Zusammenstellung vermag auch keinen Beweis für sei ne Behaup- tung zum unsubstanzi i erte n Energi everbrauch zu erbringen. Selbst wenn ein Ex- perte zum Schluss käme, dass aufgrund der mangelhaften Arbeiten der Beklagten Energiemehrkosten grundsätzlich zu bejahen si nd, kann aufgrund der mangelhaf- ten Vorbringen des Klägers der Schaden nicht geschätzt werden. Dementspre- chend si nd Mehrkosten Hei zung und Lüftung zu verneinen und der geltend ge- machte Ersatzanspruch abzuweisen.
7.6.3. Ertragsausfall Photovoltaikanlage 7.6.3.1. Hinsichtlich des Ertragsausfalls infolge des Ausfalls der Photovoltaikanla- ge führt der Kläger aus, dass der Energieausfall im Jahr 2010 1‘707.6 kW/h er- reicht habe. Die kW/h werde mit CHF 0.656 vergütet, womit ein Ertragsausfall von CHF 1‘120.– zu verzeichnen gewesen sei. Im Jahr 2011 habe der Energieausfall 2‘955.4 kW/h à CHF 0.644 betragen. Im Jahr 2011 sei die Photovoltaikanlage wegen der fehlenden Ansaat teilweise mit Unkraut bedeckt gewesen. Dies habe zu einer Minderleistung der Anlage von 30% geführt (act. 18 S. 75). 7.6.3.2. Auch hier begnügt sich der Kläger mit pauschalen Behauptungen. Warum der Energieausfall konkret 1‘707.6 kW/h resp. 2‘955.4 kW/h betragen soll, wird vom Kläger nicht weiter dargetan. Die entsprechende Grundlage für seine Be- rechnung fehlt vollständig. Dies kann aber nicht von einem Gerichtsexperten nachgeholt werden, denn das Beweisverfahren ist nicht dazu da, mangelhafte Parteivorbringen zu ergänzen. Dasselbe gilt für die geltend gemachte Minderleis- tung von 30% infolge teilweiser Überdeckung mit Unkraut. Die pauschalen Be- hauptungen des Klägers sind einem Beweisverfahren nicht zugänglich. Dement- sprechend ist eine Energieausfall der Photovoltaikanlage aufgrund der von der Beklagten verursachten Mängel zu verneinen und der Anspruch des Klägers in Höhe von CHF 4‘653.30 abzuweisen. 7.6.4. Fazi t Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Energiemehrkosten des Klä- gers zu verneinen sind und der geltend gemachten Anspruch infolge Energie- mehrkosten in Höhe von CHF 8‘578.65 abzuweisen ist. 7.7. Mangelfolgeschäden als allgemeine Kosten der Vorbereitungs- und Wieder- herstellungsarbeiten 7.7.1. Rechnung BA._____ GmbH vom 6.12.2011 (CHF 924.30) und Minderwert (CHF 10‘000.–) 7.7.1.1. Der Kläger bringt vor, dass im Gartengeschoss des MFH 2 bemerkt wor- den sei, dass irgendwo eine undichte Stelle vorhanden sei. Um die undichte Stelle
zu finden, habe eine Stütze freigelegt und eine Wässerung durchgeführt werden müssen. Nach der Wässerung habe die Stütze wieder neu abgedichtet, zuge- deckt und angepasst werden müssen. Diese Arbeiten seien wegen Undichtigkeit der Terrassenabdichtung erforderlich gewesen. Die Undichtigkeit habe nicht eru- iert und nicht behoben werden können. Aufgrund des latenten Schadens erfolge eine Minderwertforderung von CHF 10‘000.– zu Lasten der Beklagten. Diese wer- de „unten näher substanzi i ert“ (act. 18 S. 152). Der Kläger scheint damit eher ei- nen Mi nderungsanspruch als einen Mangelfolgeschaden geltend zu machen, was jedoch schlussendlich offengelassen werden kann. 7.7.1.2. Nachdem der Kläger selber ausführt, dass die Undichtigkeit nicht habe eruiert werden können, und er sich im Zusammenhang mit der geltend gemachten Undichtigkeit nicht substanziiert äussert, bleibt offen (und ist die Behauptung des Klägers, dass eine auf eine mangelhafte Werkleistung der Beklagten zurückzufüh- rende Undichtigkeit besteht, einem Beweisverfahren nicht zugänglich), ob ein von der Beklagten zu verantwortender Mangel zu einer Undichtigkeit bei der Terras- senabdichtung geführt hat. Dementsprechend können die Auslagen im Zusam- menhang mit den – i m übri gen ni cht substanzi i erten – Arbeiten der BA._____ GmbH (Rechnung vom 6.12.2011 über CHF 924.30) nicht der Beklagten als Mangelfolgeschaden zugerechnet werden. 7.7.1.3. Ebenso kann aus demselben Grund der Beklagten kein Minderwert ange- lastet werden. Im weiteren bleibt dieser Minderwert unsubstanziiert. Die auf Seite 152 der Replik in Aussicht gestellte Substanziierung unterblieb (vgl. auch Ziffer 8.3.5.). 7.7.1.4. Dementsprechend ist ein Entschädigungsanspruch in Höhe von CHF 10‘924.30 zu verneinen. 7.7.2. Rechnung V._____ vom 15.4.2011 (CHF 865.30) 7.7.2.1. Der Kläger bringt vor, dass die Undichtigkeit Folge der mangelhaften Aus- führung des Werkes durch die Beklagte sei. Um der Undichtigkeit auf die Spur zu kommen, habe eine Wässerung durchgeführt werden müssen. Der von V._____
unternommene Wässerungsversuch mit eingefärbtem Wasser habe CHF 865.30 gekostet (act. 18 S. 152 f.). 7.7.2.2. Es kann auf die Ausführungen zur geltend gemachten Undichtigkeit in Zif- fer 7.7.1.2. verwiesen werden. Im Übrigen substanziiert der Kläger weder, nach Feststellung von welchen undichten / feuchten Stellen dieser Wässerungsversuch vorgenommen worden war noch, was das Resultat des Versuchs war noch, wie genau dieser Versuch durchgeführt wurde. Dies insbesondere unter Berücksichti- gung, dass die Beklagte ab Ende September 2010 mit der Behebung der Mängel im Zusammenhang mit der Abdichtung des Hauptdachs befasst war. Die Erforder- lichkeit dieses Wässerungsversuchs wurde damit seitens des Klägers nicht sub- stanziiert dargetan. Dementsprechend ist auch eine Erstattung der Kosten für die Wässerung zu verneinen und die Forderung in Höhe von CHF 865.30 abzuwei- sen. 7.7.3. Mietzinsreduktionen und Mi etzi nsausfall (CHF 70‘620.–) 7.7.3.1. Der Kläger macht geltend, dass mit den umfangreichen Sanierungsarbei- ten an den MFH 2 und 1 beträchtliche und störende Immissionen verbunden ge- wesen seien. Die Terrassen, welche eine hohe Aufenthaltsqualität und einen we- sentlichen Bestandteil der Wohnungen bilden würden, hätten im Sommer 2011, somit in der Jahreszeit, in welcher sie am meisten genutzt werden können, wegen den Sanierungsarbeiten nicht benutzt werden können. Die notwendigen Gerüste seien vor die Wohnungen gestellt worden und hätten die Mieter in ihrer Intimsphä- re gestört. Sie hätten proaktiv gehandelt. Es handle sich mithin um eine der bes- ten Wohnlagen in H._____. und es seien dies mit von den teuersten Wohnungen in der Gemeinde. Sie hätten auf die Bedürfnisse der Bewohner reagieren müssen. Nach dem Auszug der Mieter habe die Wohnung im Dachgeschoss West des MFH 1 auch total renoviert werden müssen. Der Eigentümer sei dies seiner Mie- terschaft schuldig gewesen. Deshalb sei den Mietern ohne ein entsprechendes Begehren eine Mietzinsreduktion gewährt worden. Durch dieses Vorgehen hätten sie den Mietern aber auch eine Mietzinsreduktion in einem eher zurückhaltenden Umfang offerieren können (total CHF 62‘040.–). Dies komme im Ergebnis im Sin- ne einer Schadenminderungspflicht auch der Beklagten zu Gute. Trotz der ge-
währten Mietzinsreduktionen habe während der Sanierungszeit die Familie BW._____ i hre Wohnung i m MFH 1 (W9) mit der ausdrücklichen Begründung, die Immissionen der Sanierung seien unerträglich, gekündigt. Dies habe zu einem Leerstand der Wohnung während eines Monats geführt. Dadurch sei ein Schaden von CHF 4‘260.– (ein Monatsmietzins) entstanden. Es habe ein neuer Mieter ge- sucht werden müssen. Die Vermarktungskosten von CA._____ hätten C HF 4‘320.– betragen (act. 18 S. 160 ff.). Eingang in die eingeklagte Forderung fand schlussendlich jedoch nur der Betrag von CHF 62‘040.– (act. 18 S. 233), was je- doch nicht weiter relevant ist. 7.7.3.2. Die Beklagte macht geltend, dass mit den sie tangierenden Sanierungs- arbeiten keine nennenswerten Unannehmlichkeiten verbunden gewesen seien. Für eine Haftung aus unechter Solidarität fehle es am Adäquanzerfordernis. Wohl könne eine Herabsetzung des Mietzinses auch vom Vermieter ausgehen, jedoch könnten freiwillig gewährte Reduktionen nicht unter dem Titel Mangelfolgeschä- den geltend gemacht werden, da es hierfür an der Notwendigkeit mangle, was ei- nen Ersatzanspruch ausschliesse. Die Aufstellung des Klägers werde bestritten. Dass die Kündigung der fraglichen Mieter aufgrund der Sanierungsarbeiten erfolgt sei, sei nicht erstellt. Mit einem Mieterwechsel verbundene Kosten können nicht als Mangelfolgeschäden überwälzt werden (act. 22 S. 93 f.). 7.7.3.3. Mietzinsausfall ist ein entgangener Gewinn. Gewinn der infolge Nachbes- serungsarbeiten ausbleibt, ist ein Mangelfolgeschaden, der grundsätzlich vom Un- ternehmer zu ersetzen ist (Gauch, Werkvertrag, N 1855, N 1863, N 1870 f.). Der zu ersetzende Schaden ist ein Vermögensschaden, der nach klassischer Definiti- on in einer unfreiwilligen Verschlechterung der Vermögenslage besteht (Gauch, Werkvertrag, N 1866). Dementsprechend steht dem Kläger nur Ersatz für ange- messene Mietzinsreduktionen zu. 7.7.3.4. Der Kläger beschränkt sich darauf, die gewährten Mietzinsreduktionen pro Wohnung und Jahr pauschal aufzuführen (act. 18 S. 161 f.). Für den Beweis der Angemessenheit beruft er sich auf eine Expertise (act. 18 S. 161). Aufgrund der pauschalen Ausführungen des Klägers kann jedoch die Angemessenheit nicht überprüft werden. Wie die Mietzinsreduktionen vom Kläger berechnet worden
war, legt er nicht dar. Es fehlen konkrete Angaben zur Grösse, den Mietzinsen und zur Belegung der einzelnen Wohnungen, von wann bis wann konkret der Mietzins reduziert wurde, ob für sämtliche Monate in gleicher Höhe, etc. Das Be- weisverfahren ist nicht dazu da, ungenügende Parteivorbringen zu ergänzen. 7.7.3.5. Dementsprechend ist ein Anspruch auf Ersatz des aufgrund der Mietzins- reduktionen erlittenen entgangenen Gewinns aus diesem Grund zu verneinen, weshalb sich diesbezüglich Weiterungen erübrigen. D er Anspruch ist abzuweisen. 7.7.3.6. Auch bezüglich der Kündigung des Mietverhältnisses, welche nach Dar- stellung des Klägers alleine wegen der Sanierungsarbeiten erfolgt sein soll, bleibt der Kläger sehr pauschal. So führt er nicht aus, wann die Kündigung erfolgte und per wann die Mieter ausgezogen waren. Gemäss Darstellung des Klägers erfolg- ten die Sanierungsarbeiten der Beklagten hauptsächlich von September bis Mitte November 2010 sowie von Mai bis August 2011. Es kann deshalb nicht geprüft werden, ob die Sanierungsarbeiten der (einzige) Grund für die Beendigung des Mietverhältnisses durch die Familie BW._____ war. Sodann wird auch die Erfor- derlichkeit der geltend gemachten – nicht weiter substanziierten – Vermarktungs- kosten nicht substanziiert. Dementsprechend ist der Anspruch auf Ersatz von ent- gangenem Gewinn (Mietzinsausfall) und Auslagen für Neuvermietung bereits aus diesem Grund abzuweisen, weshalb sich Weiterungen hierzu erübrigen. 7.7.3.7. Sodann kann – nachdem sich der Kläger auf unechte Solidarität beruft (act. 18 S. 163) – auf die Ausführungen in Ziffer 6.2.4.1. ff. verwiesen werden. Entsprechend ist im Zusammenhang mit den geltend gemachten Mietzinsredukti- onen und Mietausfall davon auszugehen, dass diese durch den Mängelauskauf verschiedener Unternehmer gedeckt worden und damit getilgt sind. Dementspre- chend besteht auch aus diesem Grund kein Anspruch des Klägers auf Ersatz die- ser Einbussen gegenüber der Beklagten und wäre auch aus diesem Grund abzu- weisen. 7.7.4. Kosten für Experten und Expertisen - Vorbemerkung
Kosten, die aus einer notwendigen Begutachtung des Werkes zur Feststellung von Mängeln entstehen, können als Mangelfolgeschaden gegenüber dem Unter- nehmer geltend gemacht werden (Gauch, Werkvertrag, N 1869 ff.). Vorausset- zung für den Ersatz des Mangelfolgeschadens ist insbesondere, dass er durch den Mangel des Unternehmers verursacht wurde und die geltend gemachten Aufwendungen dadurch veranlasst wurden. Der ein Recht Behauptende hat die Sachumstände zu behaupten und zu beweisen, die nach dem massgebenden Rechtssatz diese Rechtsfolge erzeugen (BK-Kummer, Art. 8 ZGB N 146). Der Kläger hat dementsprechend die Notwendigkeit zu behaupten (und beweisen). Es muss sodann aus den Ausführunge n klar ersichtlich sein, welche Zeitspanne für welche Bemühungen aufgewendet wurde (ZR 1990 Nr. 85, 190). Es sind jene Angaben zu machen, die nötig sind, damit der Richter die Angemessenheit der Honorarforderung überprüfen kann (ZR 1990 Nr. 52, 99). 7.7.5. Kosten Experte O._____ (CHF 39‘607.35) 7.7.5.1. Der Kläger macht geltend, dass der Sanierungsvorfall eine Dimension angenommen habe, welche für ihn ohne fachkundige Beratung durch Spezialisten nicht mehr bewältigbar gewesen sei. Insbesondere habe es den Beizug eines Gebäudehüllenexperten erfordert. Die Kosten seien ausgewiesen. O._____ habe für seine Begutachtung des Hauptdachs und der K._____-Dämmung auf den Ter- rassen sowie Baustellenkontrollen drei Rechnungen im Gesamtbetrag von CHF 39‘607.35 gestellt. Das Gutachten sei notwendig gewesen, denn erst durch dieses sei der volle Umfang des mangelhaften Werkes erkennbar geworden (act. 18 S. 163 ff.). 7.7.5.2. Die Beklagte bestreitet die Vorbringen des Klägers. Sie bringt vor, dass die ansonsten als Parteigutachten zurückgewiesenen Expertisen anderweitige Verantwortlichkeiten aufzeigen würden und hinsichtlich der Attikaterrassen auch im Zusammenhang mit den Sanierungsarbeiten bei den Plattenbelägen und be- treffend Korrektur am Rohbau stehen würde. Daher könne, wenn überhaupt, nur ein Teil der fraglichen Kosten auf sie abgewälzt werden. In Bezug auf das Adä- quanzerfordernis fehle es an einer rechtsgenüglichen Substanziierung. Im Übri- gen habe sich der Kläger aufgrund des anrechenbaren Selbstverschuldens im
Umfang seiner Mitverantwortungsquote daran zu beteiligen. Aus der Detaillierung der Rechnungen zeige sich im Übrigen, dass die Parteigutachten vorab der fina- len Überarbeitung mehrfach besprochen worden seien, weshalb diesen über die Fotodokumentation hinaus keinerlei Beweiswert zukomme. Auch habe der vom Kläger bestellte Experte sogar Ergänzungen an der Klageschrift getätigt (act. 10 S. 45; act. 22 S. 95 ff.). 7.7.5.3. Rechnung Nr. 6304 vom 26. November 2010 (CHF 18‘693.05) 7.7.5.3.1 . Der Kläger bringt vor, dass sich die von O._____ am 26. November 2010 in Rechnung (Nr. 6304) gestellten Leistungen im schriftlichen Gutachten „Hauptdach“ manifestieren würden (act. 18 S. 163 f.). Die Rechnung umfasst Leistungen vom 16. Juni bis 23. September 2010 (act. 3/178). Die von O._____ ausgefertigte Expertise datiert vom 25. Oktober 2011 (act. 3/9). Sie führt als betei- ligte Unternehmer die B._____ AG und die Beklagte auf (act. 3/9 S. 3 f.). Beim Auftragsbeschrieb führt er folgendes an: „Bei den beiden Mehrfami li enhäusern G.-Strasse 1 und 2, sind bereits einige Monate nach der Fertigstellung, im Winter 2009/2010 erste Wassereintritte im Bereich der Oblichter in die Attikawoh- nungen festgestellt worden. [...] Während der Nachbesserungsarbeiten im Be- reich der undichten Oberlichter wurde durch die Bauherrschaft bezweifelt, dass die Abdichtungsarbeiten fachgerecht ausgeführt wurden. Aus diesem Grund be- schloss die Bauherrschaft in Vertretung durch Herr BG. (Bauherren- Vertretung), einen unabhängigen Fachexperten beizuziehen um sich ein Bild über die Situation vor Ort zu machen. Dabei wurden tatsächlich Mängel festgestellt, welche so gravierend waren, dass alle eingebauten Oberlichter wieder ausgebaut und durch neue ersetzt werden mussten. Durch diesen Rückbau wurde festge- stellt, dass sich unter der Flachdachabdichtung Wasser befindet. Die Abdichtung war in diesem Bereich lose und grossflächig mit Wasser unterwandert. D i es führte dazu, dass der komplette Flachdachaufbau grossflächig rückgebaut werden musste. Zu den bereits erwähnten Mängeln kamen letztlich noch einige dazu, was schlussendlich dazu führte, dass das gesamte Flachdach bis auf die Abdich- tungsebene rückgebaut werden musste. Die Erkenntnisse während den Rück-
bauarbeiten und den verschiedenen Augenscheinen und Baustellenkontrollen, sind in diesem Bericht aufgezeigt.“ (act. 3/9 S. 5). 7.7.5.3.2 . Die Beklagte führt selber an, dass die Sanierung des Hauptdachs im Wesentli chen (u.a. mi t Ausnahme der Auswechslung der C opulux-Oblichter) ei- gentliche Nachbesserungsarbeiten von i hr betrafen, wofür sie die Verantwortung übernommen habe (act. 10 S. 7). Die Beklagte anerkennt sodann, dass sie den Gutachter O._____ für das Prüfen der Oblichter akzeptiert hat (act. 22 S. 14) resp. dass der Gutachter O._____ für die Prüfung der Oblichter im Einverständnis der Beklagten beauftragt wurde. 7.7.5.3.3 . Im Zusammenhang mit den Oblichtern bestreitet die Beklagte eine Ver- antwortung. Si e macht geltend, dass sie auf Geheiss der Bauherrschaft die Ob- lichter hinsichtlich Minergiestandard ersetzt habe. Sie habe beim Bau die bestell- ten Oblichter montiert. Faktum sei, dass sich in der fraglichen ergänzenden Of- fertanfrage der Bauleitung vom 29. November 2007 (zwei Monate nach der Hauptofferte) lediglich die Angabe „Rahmen gedämmt“ finde und darin die im Hauptformular enthaltenen „Bedingungen und Hinweise zur Offertstellung“ weder erwähnt noch beigelegt worden seien. Aufgrund dessen habe sie usanzgemäss annehmen dürfen, dass Standardelemente gemeint seien. Nachdem die den Mi- nergiestandard erfüllenden Elemente einiges teurer seien, was der fachkundigen Bauleitung ohne weiteres erkennbar gewesen sei, hätte darauf hingewiesen wer- den müssen, wenn ei ne dickere Zargenstärke gefordert werde. Sie habe mithin die bestellten Oblichter geliefert und montiert, weshalb auch kein Mangel vorliege. Hinzu komme, dass das Werk ordnungsgemäss abgenommen worden sei. Das vorliegen eines verdeckten Mangels bestreitet sie (act. 10 S. 12, S. 18 f.; act. 22 S. 17). 7.7.5.3.4 . Soweit die Beklagte einwendet, dass die den Minergiestandard erfül- lenden Elemente einiges teurer seien, ist festzuhalten, dass sie mit diesem Vor- bringen ihrer Substanziierungspflicht nicht genügend nachkommt, da sie ni cht dartut, wie teuer ein den Minergiestandard erfüllendes Element ist. Demnach kann ihre Behauptung nicht überprüft werden. Schliesslich nennt die Beklagte für
ihre bestrittene Behauptung auch keine Beweismittel. Es ist deshalb auf diesen Ei nwand ni cht weiter einzugehen. 7.7.5.3.5 . Ein übereinstimmender tatsächlicher Wille wird von keiner Partei be- hauptet. Demnach ist der Inhalt des Werkvertrags durch Auslegung zu ermitteln, wobei lediglich hinsichtlich des Inhalts der Erklärungen der Parteien im Zusam- menhang mi t den Cupolux-Oblichtern unterschiedliche Auffassungen bestehen und demnach die diesbezüglichen Parteierklärungen auszulegen sind. 7.7.5.3.6 . Soweit eine Partei den wirklichen Willen der andern nicht erkannt hat, ist die Erklärung so auszulegen, wie der Empfänger sie nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste. Der Richter hat dann als Vertragswille das anzuse- hen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen Um- ständen durch die Verwendung der fraglichen Vertragsklausel ausgedrückt und folglich gewollt hätten. Bei dieser objektivierten Auslegung kommt für jede Wil- lenserklärung das Vertrauensprinzip zur Anwendung (Gauch/Schluep/Schmid/ Rey, a.a.O., N 207 ff., N 229, N 310 ff.). Beschränkt sich der Streit über das Vor- liegen eines Konsenses nur auf ei nen ei nzi gen Punkt, hat das Geri cht nur hin- sichtlich dieses Punktes zu entscheiden, ob ein tatsächlicher oder ein rechtlicher Konsens erreicht wurde (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., N 320). 7.7.5.3.7 . Es ist zutreffend, dass die Anfrage vom 29. November 2007 ni cht an- führt, dass das Objekt nach Mi nergiestandard ausgeführt werde und die angefrag- ten Li chtkuppen die Anforderungen an den Minergiestandard erfüllen müssen. Angefragt werden Lichtkuppeln, Form plombiert, Rahmen gedämmt, 3-schallig Opalglas resp. Transparentglas, Aufsetzkranz Höhe = 50 cm, Deckenlichtmass 100 x 100 cm resp. 75 x 75 cm. Jedoch wird die Anfrage ausdrücklich als Nach- trag zur Offerte BKP 222 bezeichnet (act. 11/47). Dass die Beklagte mit der ur- sprünglichen Anfrage seitens der Bauherrschaft für die Spenglerarbeiten die „Be- dingungen und Hinweise zur Offertstellung und Arbeitsübernahme für die 2 MFH im Minergie- und Behindertenstandard“ erhalten hatte, bestreitet die Beklagte nicht. Diese sind denn auch dem Werkvertrag vom 3. Dezember 2007 beigefügt (act. 3/1 = act. 11/3). Ziffer 5a. der Bedingungen und Hinweise zur Offertstellung hält unter dem Titel Garantien fest, dass die Einhaltung resp. Erreichung „erhöhter
Anforderungen an den Schallschutz“ sowie der Kriterien des Minergiestandards durch alle Gewerke, im speziellen durch die HLKS + E Anlagen mit der Bauhülle als Gesamtes sichergestellt werden muss und bindender Bestandteil für die Ab- nahme und zur Erfüllung der Garantiebedingungen sei. Sodann fand am 13. November 2007 eine Vergabeverhandlung statt, über welche ein Protokoll er- stellt wurde, welches von einem Vertreter der Beklagten unterzeichnet und zum integrierenden Vertragsbestandteil erklärt wurde. Dieses Protokoll führt bei Ob- jekt/Art „2 MFH im Minergie- und Behindertenstandard“ an. Demnach befinden sich in den Vertragsunterlagen verschiedene Hinweise darauf, dass die zu erstel- lenden Mehrfamilienhäuser im Minergiestandard ausgeführt werden. Die Beklagte hätte deshalb erkennen müssen, dass mit der Offertanfrage für die Oblichter kei- ne Standard-Elemente gemeint sein können, sondern diese Elemente die Anfor- derungen an den Minergiestandard erfüllen müssen. Dies hätte die Beklagte zu einer Rückfrage veranlassen müssen, da die Ausschreibung insoweit – in erkenn- barer Weise – widersprüchlich erscheint. Nachdem in den Vertragsunterlagen an verschiedenen Orten darauf hingewiesen wurde, dass die Mehrfamilienhäuser im Minergiestandard ausgeführt werden, durfte die Bauherrschaft darauf vertrauen, dass die Beklagte Oblichter offeriert, die dem Minergiestandard entsprechen. 7.7.5.3.8 . Nachdem somit die Beklagten auch hinsichtlich Oblichter in der Verant- wortung stand, wurden die durch die Expertise Hauptdach entstandenen Kosten durch der Beklagten zuzuordnende Mängel verursacht. Soweit die Beklagte pau- schal geltend macht, dass die Expertisen anderweitige Verantwortlichkeiten auf- zeigen würden (act. 22 S. 94, S. 95), ist mangels Substanziierung nicht weiter da- rauf einzugehen. Schliesslich substanziiert sie im Zusammenhang mit den aner- kanntermassen in ihrer Verantwortung stehenden Mängel beim Hauptdach das Selbstverschulden ni cht (act. 22 S. 95, S. 96), weshalb auch darauf nicht weiter ei nzugehen i st. Es ist nicht Sache einer Expertise, mangelhafte Parteivorbringen zu ergänzen. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, im Zusammenhang mi t dem geltend gemachten Selbstverschulden des Klägers sämtliche ihrer Ansicht nach diesbezüglich relevanten Umstände einzeln und konkret darzulegen Schliesslich kann sich die Beklagte auch nicht damit begnügen, die einzeln aufge-
führten Lei stungen einfach pauschal unter Verweis auf eine Expertise betreffend Notwendigkeit und Angemessenheit zu bestreiten (act. 22 S. 95). 7.7.5.3.9 . Soweit die Beklagte den Umfang für Berichte und Kontrollprotokolle gemäss Ziffer 568, 571 und 576 der Replik hinsichtlich Notwendigkeit in Frage stellt (act. 22 S. 95), ist folgendes festzuhalten: Dem Aufwand gemäss Ziffer 568 liegt die Verfassung eines Untersuchungsberichts zugrunde mit einem Zeitauf- wand von 4.5 Stunden (act. 18 S. 167). Die Aufgabe des Experten war gerade die Untersuchung der Gegebenheiten vor Ort. Diesbezüglich besteht auch durchaus eine Berechtigung, das Ergebnis der Untersuchung schriftlich festzuhalten. In An- betracht des Umfangs des Berichts (act. 3/23), erscheint der aufgewendete Auf- wand erforderlich und angemessen. Dem Aufwand gemäss Ziffer 571 liegt die Besprechung und Besichtigung von Kontrollöffnungen vor Ort und der Versand des entsprechenden Protokolls zugrunde. Der Aufwand betrug 4.75 Stunden (act. 18 S. 167). Dass diese Besprechung stattfand und Niedergang im Bespre- chungsprotokoll 1 (act. 3/41) fand, blieb seitens der Beklagten unbestritten. Ge- mäss Protokoll fand die Besprechung vor Ort – d.h. an der G.-Strasse 1/2 i n H. – statt. Teilnehmer waren der Kläger, Herr BG., der Experte, sowie ei n Mitarbeiter der Beklagten. Es wurden zwei Kontrollöffnungen auf dem Dach des MFH 2 erstellt und die Stellen untersucht. Sodann wurden auf dem Dach des MFH 1 die Abdichtung im Bereich der Oblichter sowie weitere Arbeiten der Be- klagten kontrolliert (act. 3/41). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass der Exper- te O. seinen Geschäftssitz in ... hat (vgl. 3/41 S. 1) und bekanntermassen berechtigterweise auch Anfahrtswege zu entschädigen sind. Insgesamt erscheint deshalb sowohl der Aufwand als auch die erbrachte Leistung als angemessen und erforderlich. Zum Aufwand gemäss Ziffer 576 ist schliesslich festzuhalten, dass die Beklagte nicht bestreitet, dass am 19. Oktober 2010 eine weitere Baustellenkontrolle durchgeführt worden war. Dementsprechend ist aber der Auf- wand von einer Stunde für das Verfassen eines Kontrollprotokolls und Versand angebracht und angemessen. 7.7.5.3.10. Weiter bestreitet die Beklagte einen verrechenbaren Tagesaufwand von 12.5 Stunden (act. 22 S. 95). Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum der Exper-
te O._____ diesen Aufwand nicht soll in diesem Umfang in Rechnung stellen kön- nen, wenn er ihn in diesem Umfang erbracht hat, was seitens der Beklagten un- bestritten blieb. Schliesslich bringt die Beklagte vor, dass die fakturierten Fahr- zeugspesen (Kilometerentschädigung) und Fotospesen nicht ausgewiesen und übersetzt seien (act. 22 S. 95). Diesbezüglich ist anzumerken, dass die Kilome- terentschädigung seitens des Klägers nicht substanziiert wurde; so blieb offen, wie sich die geltend gemachten 1‘700 km zusammensetzen, weshalb diese nicht überprüft werden können. Dementsprechend sind diese Kosten nicht ausgewie- sen und von der Beklagten nicht zu ersetzten. Hinsichtlich der 772 Fotos à CHF 1.– ist festzuhalten, dass sich in den Expertisen und Kontrollen sehr viele Fotos finden und dementsprechend von der Angemessenheit der entsprechenden Auslagen auszugehen ist. Nachdem es wesentlich einfacher und vor allem aus- sagekräftiger ist, Zustände mit Fotos festzuhalten, ist auch von der Erforderlich- keit dieser Auslagen auszugehen. 7.7.5.3.11. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beklagte für die ausgewiesenen Aufwände für die Expertise im Zusammenhang mit dem Hauptdach einzustehen hat und dementsprechend dem Kläger CHF 16‘863.85 (CHF 15‘672.70 + 7.6% MWSt.) zu entschädigen hat. 7.7.5.4. Rechnung Nr. 6394 vom 10. Oktober 2011 (CHF 15‘830.65) 7.7.5.4.1 . Der Kläger führt aus, dass O._____ im Jahr 2011 auch im Zusammen- hang mit der K._____-Dämmung auf den Terrassen aktiv geworden sei (act. 18 S. 164). Es ist jedoch unbestritten, dass bei den Attikaterrassen weitere Sanierungs- arbeiten durch andere Unternehmer ausgeführt wurden. Diesbezüglich ist hin- sichtlich der geltend gemachten Haftung infolge unechter Solidarität auf die Aus- führungen in Ziffer 6.2.4.1. ff. zu verweisen. Soweit das Gutachten resp. der Gut- achter auch im Zusammenhang mit weiteren Mängeln nötig war resp. soweit die erbrachten Aufwendungen nicht klarerweise den von der Beklagten verursachten Mängeln zugewiesen werden können, ist davon auszugehen, dass die entspre- chenden Kosten durch den Mängelauskauf verschiedener Unternehmer gedeckt worden und damit bereits getilgt sind. Diesbezüglich besteht kei n Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Kosten gegenüber der Beklagten.
7.7.5.4.2 . Hinsichtlich der pauschalen resp. generellen Einwänden der Beklagten kann auf obige Ausführungen verwiesen werden. 7.7.5.4.3 . Die nachfolgenden Aufwendungen stehen im Zusammenhang mit den Arbeiten am Hauptdach und sind dementsprechend von der Beklagten zu ent- schädigen: 6. Juni 2011 Baustellenkontrolle Haus 1 Hauptdach CHF 640.– 14. Juni 2011 Schlusskontrolle Hauptdächer 2/1 CHF 520.– 3. Okt. 2011 Abnahme Flachdacharbeiten CHF 880.– Hi nsi chtli ch der übri gen Aufwendungen ergibt sich eine klare Zurechenbarkeit auf einen Mangel der Beklagten nicht, sei es, dass nicht aufgeführt wird, ob die Leis- tung im Zusammenhang mit dem Hauptdach oder der Attikaterrassen erbracht wurde, sei es, weil sie klarerweise im Zusammenhang mit den Attikaterrassen stehen. 7.7.5.4.4 . Dementsprechend kann festgehalten werden, dass die Beklagte dem Kläger CHF 2‘203.20 (CHF 2‘040.– + 8% MWSt.) zu entschädigen hat. 7.7.5.5. Rechnung Nr. 6468 vom 5. Juli 2012 (CHF 5‘083.65) 7.7.5.5.1 . Der Kläger bringt vor, dass die Rechnung Nr. 6468 im Zusammenhang stehe mit den allgemeinen Aufgaben von O._____ im Rahmen der Expertentätig- keit. In Rechnung gestellt worden seien Arbeiten hi nsi chtli ch der Erstellung von Expertisen, den Schlussabnahmen, Augenscheinen oder dem Ausarbeiten von Stellungnahmen (act. 18 S. 164). 7.7.5.5.2 . Aus der Aufstellung der Aufwendungen ergibt sich, dass O._____ am 25. Oktober 2011 die Expertise Hauptdach überarbeitet hatte (act. 18 S. 175). Diesbezüglich bestreitet die Beklagte lediglich, dass 11 Stunden verrechenbar sein sollen (act. 22 S. 97). Es kann diesbezüglich auf die Ausführungen in Ziffer 7.7.5.3.10. verwiesen werden.
7.7.5.5.3 . Sodann erfolgten am 2. November 2011 Aufwendungen von O._____ im Zusammenhang mit der Schlussabnahme der Flachdacharbeiten (act. 18 S. 175), was seitens der Beklagten unbestritten blieb. 7.7.5.5.4 . Hinsichtlich der weiteren in Rechnung gestellten Leistungen von O._____ ergibt sich aus den Ausführungen des Klägers ein Zusammenhang mit von allein von der Beklagten zu verantwortenden Mängeln nicht. Sodann ergibt sich aus den Ausführungen des Klägers auch die Notwendigkeit der erbrachten Leistungen nicht. Weiter fehlen auch Ausführungen des Klägers, warum nebst den bereits erstellten und vorliegenden Expertisen und Auskünften von Experten eine Mitarbeit von O._____ für das gerichtliche Verfahren notwendig gewesen sein soll. Und schliesslich wurden die geltend gemachten Fahr-, Foto- und übrige Spesen nicht substanziiert, insbesondere ergibt sich nicht, in welchem Zusam- menhang Fotos und übrige Spesen notwendig gewesen sein sollen (act. 18 S. 175 f.). 7.7.5.5.5 . Soweit die Beklagte ein Selbstverschulden der Bauherrschaft geltend macht (act. 22 S. 97), kann auf die Ausführungen in Ziffer 7.7.5.3.8. verwiesen werden. 7.7.5.5.6 . Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beklagte dem Kläger CHF 2‘462.40 (25.10.11: 11 Std. à CHF 160.– und 2.11.11: 3.25 Std. à CHF 160.– = CHF 2‘280.– + 8% MWSt.) zu entschädigen hat.
7.7.5.6. Fazit Kosten Experte O._____ Gestützt auf obige Ausführungen hat die Beklagte dem Kläger Auslagen für den Beizug des Experten O._____ in Höhe von insgesamt CHF 21‘529.45 (inkl. MwSt.) zu ersetzen. Im Mehrbetrag besteht kein Ersatzanspruch seitens des Klä- gers. 7.7.6. Kosten Experte BK._____ (CHF 1‘053.–)
7.7.6.1. Der Kläger macht weiter geltend, dass der Sanierungsvorfall insbesonde- re auch den Beizug eines Statikexperten erfordert habe. Der für die Begutachtung der mangelhaften Baumeisterarbeiten beigezogene Experte Dr. BK._____ habe auch Stellung zu den Deckenrissen beim Flachdach bei den Attikadeckenunter- sichten und den Deckenobersichten bei den Aussenterrassen (K.) genom- men. Diese Kosten habe die Beklagte allerdings nicht alleine verursacht. Bei der sich daraus ergebenden Anspruchskonkurrenz handle es sich jedoch um einen Fall von unechter Solidarität, weshalb der gesamte Betrag von der Beklagten ein- gefordert werde (act. 18 S. 176 f.). 7.7.6.2. Die Beklagte macht geltend, dass der Parteigutachter für die Begutach- tung der mangelhaften Baumeisterarbeiten beigezogen worden sei. Ein Zusam- menhang mit den Nachbesserungsarbeiten sei nicht erstellt, umso mehr als für die Risse wie aufgezeigt die Beklagte keine Verantwortlichkeit treffe. Für eine Haf- tung aus unechter Solidarität fehle es am Adäquanzerfordernis und bereits an ei- ner bezüglichen Substanziierung. Sodann fehle es auch an einer Substanziierung des geleisteten Aufwands (act. 22 S. 97 f.). 7.7.6.3. Der Kläger begründet nicht, weshalb die Mängel der Beklagten resp. die Deckenrisse den Beizug eines Statikexperten erforderten. Er führt selber aus, dass der Experte für die Begutachtung der mangelhaften Baumeisterarbeiten bei- gezogen worden war. Die Erforderlichkeit des Beizugs eines Statikexperten auf- grund der Mängel der Beklagten ist deshalb zu verneinen. Sodann substanziiert der Kläger auch den vom Experten getätigten Aufwand nicht, so dass auch des- sen Angemessenheit nicht überprüft werden kann. Dementsprechend ist die For- derung des Klägers in Höhe von CHF 1‘053.– abzuweisen. Sodann kann auf die Ausführungen in Ziffer 6.2.4.1. ff. verwiesen werden. Entsprechend ist hinsichtli ch der geltend gemachten Kosten für den Beizug eines Statikexperten davon auszu- gehen, dass diese durch den Mängelauskauf verschiedener Unternehmer gedeckt worden und damit bereits getilgt sind. Dementsprechend besteht auch aus die- sem Grund kei n Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Kosten gegenüber der Beklagten und wäre auch aus diesem Grund abzuweisen. 7.7.7. Beratungsaufwand BG. (CHF 93‘595.40)
7.7.7.1. Der Kläger macht schliesslich geltend, dass Ing. BG._____ die Bauherr- schaft habe fachtechnisch beraten müssen. Der Sanierungsvorfall habe eine Di- mension angenommen, welche für die Bauherrschaft ohne fachkundige Beratung durch Spezialisten nicht mehr bewältigbar gewesen sei. Insbesondere habe er den Beizug eines Bauingenieurs erfordert. Sein Beratungsaufwand umfasse Mängelaufnahme n, Analysen, Verfassen von Stellungnahme n, Beri chten und Ex- pertisen, Organisieren und Begleiten amtlicher Befundaufnahmen, Koordinieren und Begleiten von Dritterhebungen, Mängelnachbesserung inkl. Abstimmung mit Verwaltung, Bauherrenvertretung, Kontakte zu Behörden, Aufbereitung von Unter- lagen für den Rechtsanwalt, Teilnahme an Sitzungen usw. (act. 18 S. 177 ff.). 7.7.7.2. Die Beklagte bringt vor, dass für eine Ersatzpflicht erforderlich sei, dass der Aufwand gerechtfertigt, notwendig und angemessen gewesen sei. Für den Beratungsaufwand BG._____ fehle es offensichtlich an der Notwendigkeit und Angemessenheit, was sich nur schon aus dem Verhältnis des gelten gemachten Gesamtaufwands BG._____ von CHF 160‘865.90 zur Pauschalwerksumme von rund CHF 400‘000.– ergebe. Der Kläger zeige zudem an den einzelnen Stellen nicht auf, inwiefern und inwieweit ein entsprechender Aufwand im Zusammen- hang mi t ihrer Mängelhaftung gerechtfertigt und notwendig gewesen sei. Es fehle an jegli cher Substanzi i erung hi nsi chtli ch der Zurechenbarkeit. Der übermässig hohe Aufwand stehe offensi chtli ch auch i m Zusammenhang mi t den Sani erungs- arbeiten bei den Plattenbelägen und bezüglich Korrektur am Rohbau. Für eine Haftung aus unechter Solidarität fehle es somit am Adäquanzerfordernis. Auch würden die verrechneten Positionen in einem beträchtlichen Umfang Zeitaufwand für Administrativarbeiten wie Protokolle etc., wofür eine Notwendigkeit nicht gege- ben gewesen sei und nicht erstellt sei, ausmachen. Hinzukomme, dass der „ent- lassene“ Bauleiter I._____ zu kostenloser Mitwirkung bei der Mängelbeseitigung verpflichtet gewesen wäre. Aufgrund der kooperativen, speditiven und zielgerich- teten Mängelbehebung ihrerseits sei kein über das übliche Mass einer Mängelbe- glei tung durch di e Baulei tung hi nausgehender Aufwand erforderlich gewesen. All- fällige Mehrkosten der Bauleitung im Sinne von Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118 seien somit nicht erstellt, womit kein Ersatzanspruch bestehe (act. 22 S. 98 ff.).
7.7.7.3. Erfordert die Mangelbeseitigung auf Seiten des Bauherrn den Einsatz ei- nes beigezogenen Architekten oder Ingenieurs (oder eines anderen Fachkundi- gen), so sind die Mehrkosten, die dem Bauherrn dadurch entstehen, „Begleitkos- ten“, die den Unternehmer belasten; der Unternehmer hat dem Bauherrn die Ver- gütung zu ersetzen, die dieser für Planungs-, Aufsichts- oder andere Leistungen des Architekten oder Ingenieurs im Rahmen der Nachbesserung bezahlen muss. Das setzt voraus, dass der Architekt/Ingenieur tatsächlich einen entsprechenden (auf Nachbesserungsarbeiten bezogenen) Vergütungsanspruch gegenüber dem Bauherrn hat und dass bei Beizug eines neuen Architekten, der bisherige nicht zur kostenlosen Mitwirkung bei der Mangelbeseitigung verpflichtet gewesen wäre. Mehrkosten, die der Architekt oder Ingenieur im Verhältnis zum Bauherrn selber übernehmen muss, geben dem Bauherrn keinen Ersatzanspruch gegenüber dem Unternehmer. Der Bauherr ist auch nicht berechtigt, diese Kosten im Wege der „Drittschadensliquidation“ beim Unternehmer einzufordern. Von praktischer Be- deutung ist dies z.B. dann, wenn ein Architekt im Anwendungsbereich der SIA- Ordnung 102/2003 nach Massgabe der Baukosten honoriert wird (Art. 7). Diese Honorierung deckt auch bestimmte Grundleistungen im Zusammenhang mit der Mangelbeseitigung ab (vgl. Art. 4.53 SIA 102), weshalb der Architekt oder Ingeni- eur für die betreffenden Grundleistungen keine zusätzliche Vergütung verlangen kann, sondern die entsprechenden Mehrkosten selber tragen muss. In diesem Umfang ist der Unternehmer gegenüber dem Besteller von der Bezahlung der Mehrkosten befreit (Gauch, Werkvertrag, N 1719 f.). 7.7.7.4. Bereits in der Klageantwort hatte die Beklagte im Zusammenhang mit dem geltend gemachten Ersatz des Beratungsaufwands BG._____ vorgebracht, dass der „entlassene“ Bauleiter zur kostenlosen Mitwirkung bei der Mängelbesei- tigung verpflichtet gewesen wäre (act. 10 S. 46). Hierauf begnügte sich der Kläger in der Replik damit, vorzubringen, dass es dem Kläger nicht zumutbar gewesen sei, den „entlassenen“ Bauleiter kostenlos weiter zu beschäftigen (act. 18 S. 274). Damit ist aber unbestritten, dass der von der Bauherrschaft ursprünglich beauf- tragte Architekt gemäss den vertraglichen Bestimmungen zwischen den Parteien verpflichtet war, bei der Mängelbeseitigung ohne zusätzlichen Honoraranspruch zumindest teilweise mitzuwirken. Soweit die Mitwirkung des „entlassenen“ Baulei-
ters für den Kläger unzumutbar gewesen war, hat er sich für die dadurch entstan- denen Kosten an seinen „entlassenen“ Bauleiter zu halten. Eine Überwälzung auf die Beklagte ist nicht möglich, da die entstandenen Kosten nicht auf die von der Beklagten verursachte Mängelbeseitigung zurückzuführen ist, sondern darauf, dass dem Kläger die weitere Zusammenarbeit mit seinem ursprünglichen Baulei- ter unzumutbar erschien. 7.7.7.5. Der Kläger unterliess es in der Folge auch, sich dazu zu äussern, welche von den durch Ing. BG._____ erbrachten Leistungen auch angefallen wären, wenn der Bauleiter I._____ nicht entlassen worden wäre und damit nicht auf die vorzeitige Beendigung dieses Vertragsverhältnis zurückzuführen si nd. Schli ess- lich begründet er auch die Notwendigkeit des Beizugs eines Bauingenieurs nicht. Er begnügt sich mit dem Verweis auf eine Dimension, die für die Bauherrschaft ohne fachkundige Beratung durch Spezialisten nicht mehr bewältigbar gewesen sei (act. 18 S. 177). 7.7.7.6. Schliesslich kann – soweit sich der Kläger auf unechte Solidarität beruft (act. 18 S. 274) – auf die Ausführungen in Ziffer 6.2.4.1. ff. verwiesen werden. Entsprechend ist hinsichtlich der geltend gemachten Kosten davon auszugehen, dass diese durch den Mängelauskauf verschiedener Unternehmer gedeckt wor- den und damit bereits getilgt sind. Dementsprechend besteht auch aus diesem Grund kein Anspruch des Klägers auf Ersatz dieser Kosten gegenüber der Be- klagten und wäre auch aus diesem Grund abzuwei sen. Der Kläger scheidet we- der die auch anderen Unternehmern zurechenbaren Leistungen von Ing. BG._____ aus noch bezeichnet er Leistungen, die ausschliesslich aufgrund der Mängel der Beklagten erforderlich waren und auch durch den entlassenen Baulei- ter nicht „kostenlos“ zu erbringen gewesen wären. 7.7.7.7. Dementsprechend ist ein Anspruch des Klägers auf Ersatz der Auslagen für Ing. BG._____ durch die Beklagte zu verneinen. 7.7.8. BL._____ (CHF 6‘600.–)
7.7.8.1. Der Kläger bringt weiter vor, dass BL._____ während des ganzen Nach- besserungsprozesses mit der Plankontrolle, -Bearbeitung, Betreuung und Termi- nierung der Nachbesserungsarbeiten in den Mietwohnungen inkl. Administration und Information der Mieter beauftragt gewesen sei. Die durchgeführten Arbeiten würden i n der Abrechnung der E._____ AG, der Fotodokumentation, dem Plan und Abrechnungsvergleich und dem Überwachen und Dokumentieren der Arbei- ten bestehen. Es handle sich dabei um Begleitkosten zur Nachbesserung (act. 18 S. 201 ff.). 7.7.8.2. Die Beklagte macht geltend, dass dieser Aufwand mit Bezug auf die ihr zurechenbaren Nachbesserungsarbeiten nicht notwendig gewesen seien. Hinzu- komme, dass der „entlassene“ Bauleiter I._____ zur kostenlosen Mitwirkung bei der Mängelbeseitigung verpflichtet gewesen wäre (act. 22 S. 105 f.). 7.7.8.3. Aus den Ausführungen des Klägers geht nicht hervor, dass die von der BL._____ getätigten Arbeiten durch die Nachbesserungsarbeiten der Beklagten erforderlich geworden sind. Ausführungen im Zusammenhang mit deren aus- schliesslichen (oder zumindest teilweisen) Notwendigkeit aufgrund der Nachbes- serungsarbeiten – insbesondere hinsichtlich Abrechnung, Fotodokumentation (nachdem ebenfalls die Experten Fotodokumentationen erstellten), Plan, Abrech- nungsvergleich, Überwachen der Arbeiten (was nach Darstellung des Klägers auch durch Ing. BG._____ erfolgte) und Dokumentieren der Arbeiten – fehlen vollständig. Dementsprechend ist die Erforderlichkeit der von der BL._____ getä- tigten Arbeiten im Zusammenhang mit den von der Beklagten verursachten Nachbesserungsarbeiten nicht ausgewiesen und die Forderung in Höhe von CHF 6‘600.– abzuweisen. 7.7.9. BH._____ AG (CHF 51‘392.–) 7.7.9.1. Der Kläger führt sodann aus, dass die BH._____ AG im Auftrag der Bau- herren diverse begleitende Dienstleistungen und Kontrollfunkti one n erbracht und diverse Infrastruktur (EDV, IT, Büromaterialien) zur Verfügung gestellt habe. Mit- arbeiter der BH._____ AG hätten die Bauherreninteressen an Begehungen, Be- sprechungen und Si tzungen mi t Unternehmern, Fachi ngeni euren und Experten
vertreten und Kontrollen der laufenden Arbeiten durchgeführt. Als Mitarbeitende der BH._____ AG seien während der ganzen Dauer zur Hauptsache insbesonde- re er – der Kläger – sowie seine Frau CB., welche administrative Arbeiten erledigt habe, tätig gewesen (act. 18 S. 203 ff.). 7.7.9.2. Die Beklagte wendet ein, dass es sich bei der BH. AG um die vom Kläger zusammen mit seiner Frau beherrschte Gesellschaft handle. Die Aufwen- dungen des Klägers und seiner Frau würden von vornherein keine zu ersetzen- den Begleitkosten darstellen (act. 22 S. 106 f.). 7.7.9.3. Es fehlen Ausführungen seitens des Klägers, warum für diese Arbeiten der Beizug einer Drittperson erforderlich gewesen sein soll. Es ist jedoch unbe- stritten, dass es sich bei den Mitarbeitern resp. dem Mitarbeiter der BH._____ AG um den Kläger handelt, teilweise um seine Ehefrau. Weitere Mitarbeiter von der BH._____ AG werden ni cht genannt und waren dementsprechend nicht tätig. Es geht aber nicht an, eine juristische Person vorzuschieben für Arbeiten, die seitens der Bauherrschaft persönlich ausgeführt wurden (Art. 2 ZGB). Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz seiner Aufwendungen (und der Arbeiten seiner Ehefrau) i n Höhe von CHF 350.– pro Stunde (vgl. act. 384) besteht nicht. Eine entsprechende Anspruchsgrundlage wurde seitens des Klägers nicht dargetan. Nachdem somit weder die Erforderlichkeit des Beizugs einer Drittperson für diese Arbeiten noch eine Anspruchsgrundlage für die Entschädigung eigener Aufwendungen dargetan ist, ist die Forderung in Höhe von CHF 51‘392.– abzuweisen. 7.7.9.4. Sodann kann zu den geltend gemachten Aufwendungen noch folgendes angemerkt werden: Auch wenn der Kläger über Seiten Tätigkeiten auflistet, kommt er seiner Substanzi i erungspfli cht ni cht nach. Es fehlen ni cht nur Ausfüh- rungen zur Erforderlichkeit dieser Arbeiten (z.B. 2.8.2010 „filmten Mitarbeiter der BH._____ AG während 2 Stunden Luftkanäle im Zusammenhang mit der Mine- ralwolle ab“; 20.8.2010 „...waren Mitarbeitende der BH._____ AG 0.5 Stunden im Zusammenhang mit den Oblichtern vor Ort. Zudem erfolgten während 2.5 Stun- den administrative Arbeiten in diesem Zusammenhang.“; 2.10.2010 „Am 2.10.2010 erfolgte vor Ort die Gerüstmontage. Während 4.50 Stunden waren Mit- arbeitende der BH._____ AG dabei anwesend. ...“; etc.) sondern bleiben die Aus-
führungen auch hi nsi chtli ch Aufwand tei lwei se unsubstanzi i ert (z.B.: 3.8.2010, 4.8.2010, 2.9.2010, 21.9.2010 etc.) und werden die Aufwendungen teilweise nur sehr pauschal (organisatorische Arbeiten, administrative Arbeiten, waren vor Ort mit Bezug ... tätig, etc.) umschrieben. Schli essli ch i st hi nsi chtli ch der i n Rechnung gestellten Prozessaufbereitung (CHF 17‘400.– und CHF 7‘200.–; act. 18 S. 221 ff.) festzuhalten, dass die im Zusammenhang mi t ei nem Prozess entstehenden Kosten durch die Parteientschädigung (entsprechend Obsiegen / Unterliegen) ab- gegolten werden und nicht zusätzlich als Schaden geltend gemacht werden kön- nen. Dabei kann grundsätzlich für die in eigener Prozesssache aufgewendete Zeit keine Entschädigung beansprucht werden (Suter/von Holzen in Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 95 N 41). 7.7.10. Vorprozessuale Anwaltskosten (CHF 28‘041.10) 7.7.10.1. Das Bundesgericht hat im Rahmen von Haftpflichtprozessen wiederholt festgehalten, dass vorprozessuale Anwaltskosten nur dann als Schaden geltend gemacht werden können, wenn sie notwendig und angemessen waren und nicht durch die nach kantonalem Recht zuzusprechende Prozessentschädigung ge- deckt sind (BGE 117 II 106 [= Pra 80 Nr. 163], BGE 117 II 396). Nach herrschen- der Lehre können vorprozessuale Anwaltskosten einen Mangelfolgeschaden dar- stellen (Gauch, Werkvertrag, N 1873; BSK OR I-Zindel/Pulver, Art. 368 N 70). Vo- raussetzung für den Ersatz ist dementsprechend, dass der Werkmangel den Bei- zug eines Anwalts notwendig erscheinen lässt und die diesbezüglichen Aufwen- dungen angemessen und nicht durch die zuzu sprechende Prozessentschädigung gedeckt sind. 7.7.10.2. Die Überprüfung dieser Voraussetzungen setzt voraus, dass die einzel- nen Positionen so konkret dargelegt werden, dass sie auf ihre Notwendigkeit und Angemessenheit überprüft werden können. Es muss aus den Ausführungen klar ersichtlich sein, welche Zeitspanne für welche Bemühungen aufgewendet wurde (ZR 89 Nr. 85, 190). Es sind jene Angaben zu machen, die nötig sind, damit der Richter die Angemessenheit der Honorarforderung überprüfen kann (ZR 89 Nr. 52, 99).
7.7.10.3. Die Abgrenzung zwischen prozessualen Vertretungskosten, die im Kos- tenentscheid gemäss Art. 95 ZPO zu entschädigen sind, und vorprozessualen oder aussergerichtlich entstandenen Vertretungskosten, die im Kostenentscheid nicht vergütet werden, kann im Einzelfall schwierig sein. Nach zürcheri scher Pra- xis sind vorprozessuale Anwaltskosten, die unmittelbar mit der Prozessvorberei- tung zusammenhängen, nicht als Schadensposten geltend zu machen, sondern bei der Bemessung der Prozessentschädigung nach Massgabe des beidseitigen Unterliegens und Obsiegens zu berücksichtigen (Frank/Sträuli/Messmer, Kom- mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, § 69 N 2a). Die in der AnwGebV vom 21. Juni 2006 noch enthaltene Bestimmung hinsichtlich Prozessvorbereitung fand keinen Eingang in die AnwGebV vom 8. September 2010. Dementsprechend können ausserordentli che Bemühungen ni cht mehr mit der Parteientschädigung abgegolten werden und sind, sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, als Schadensposition geltend zu machen. Aufwendungen, die üblicherweise und unmittelbar mit der Vertretung der Partei im gerichtlichen Verfahren i n Zu- sammenhang stehen, wie z.B. Instruktion, Studium der Akten und der Rechtsfra- gen, soweit sie für die Interessenwahrung im betreffenden Prozess notwendig oder nützlich waren, sind durch die Parteientschädigung abgegolten (vgl. V. Rü- egg in Spühler/Tenchio/Infanger, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Art. 95 N 20). Als Vertretungskosten gelten auch die vorprozessualen Kosten, die im Zeitpunkt des Endentscheids retrospektiv betrachtet, notwendig oder nützlich waren für die Vorbereitung des Prozesses (Suter/von Holzen in Sutter- Somm/Hasen-böhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro- zessordnung, 2. Aufl., Art. 95 N 38). Dementsprechend ist insbesondere die Kl ä- rung der Rechtslage, die naturgemäss auch der Vorbereitung im Hinblick auf ei- nen Prozess dient und folglich mit diesem in engem Zusammenhang steht, durch die Parteientschädigung erfasst. 7.7.10.4. Der Kläger macht geltend, er sei auf anwaltschaftlichen Beistand ange- wiesen gewesen. Der Sanierungsvorfall habe eine Dimension angenommen, wel- che für i hn ohne rechtliche Vertretung nicht mehr bewältigbar gewesen sei (act. 18 S. 224). Inwiefern der Kläger nebst den beigezogenen Fachleuten (Ing. BG., Experte BK., Experte O._____) auf rechtli che Unterstützung an-
gewiesen war resp. warum die Anwesenheit seines Rechtsvertreters an Bespre- chungen, Augenscheinen etc. erforderlich gewesen sein soll, wird von ihm jedoch nicht weiter ausgeführt. Dementsprechend kann weder die Notwendigkeit noch die Angemessenheit beurteilt werden. Daran ändert auch nichts, dass der Kläger über drei Seiten nicht weiter spezifizierte Aufwendungen (Studieren verschiedener Unterlagen und die Akten in Sachen der Beklagten; Besprechung vor Ort, und zwar in Sachen der Beklagten; Telefongespräch mit Ing. BG.; Studi um ei- nes E-Mails vom 19. Januar 2011; Besprechung mit dem Kläger, etc.) seines Rechtsanwalts auflistet (act. 18 S. 224 ff.; act. 19/386). Schli essli ch kann ange- merkt werden, dass die Aufwendungen „Aktenstudium“ und die im Januar 2012 erfolgte Zusammenfassung der bisher gewonnenen Einsichten auch der Vorberei- tung des Prozesses dienten und dementsprechend durch die Parteientschädigung abgegolten sind und nicht als vorprozessuale Anwaltskosten geltend gemacht werden können. Auch wenn der Kläger einwendet, dass die Klageschrift vom 9. Februar bis 18. Juli 2012 ausgearbeitet worden sei (act. 18 S. 274 f.), blieb unbe- stritten, dass er der Beklagten am 11. Februar 2012 einen Entwurf einer Klage- schrift zukommen liess (act. 10 S. 47). Ebenso blieb unbestritten, dass am 24. Januar 2012 durch den Experten O. Ergänzungen an der Klageschrift erfolgten (act. 10 S. 47; act. 18 S. 274 f.; vgl. auch act. 3/179a). 7.7.10.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Anspruch des Klägers auf Ersatz vorprozessualer Anwaltskosten in Höhe von CHF 28‘041.10 nicht ausgewiesen und entsprechend abzuweisen ist.
7.7.11. Fazi t Gestützt auf obige Ausführungen ist festzuhalten, dass hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz von Mangelfolgeschäden (allgemeine Kosten der Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten) in Höhe von insgesamt CHF 302‘698.45 lediglich ein Anspruch in Höhe von CHF 21‘529.45 (teilweiser Ersatz der Auslagen für Beizug des Experten O._____) ausgewiesen ist. 7.8. Zusammenfassung Mangelfolgeschaden
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Kläger aufgrund von Mangelfolgeschäden ein Anspruch in Höhe von CHF 21‘529.45 zusteht und die Klage im Mehrumfang von CHF 272‘589.– abzuweisen ist. 8. Mi nderung / Mangelfolgeschaden 8.1. Vorbemerkungen 8.1.1. Der Kläger macht geltend, dass die Mängel im Rahmen der Nachbesserung nur teilweise hätten behoben werden können. Die nicht behobenen Mängel und die daraus resultierenden Risiken seien durch Minderung zu entschädigen. Beein- trächtigungen übriger Teile der Mehrfamilienhäuser bzw. der aus den nicht beho- benen Mängeln verbleibende Minderwert der gesamten Mehrfamilienhäuser seien als Mangelfolgeschäden zu ersetzen. Minderung und Mangelfolgeschäden könn- ten diesbezüglich nicht immer klar getrennt werden. Sie würden daher zusammen als Minderwert bezeichnet (act. 18 S. 227). 8.1.2. Die Beklagte bringt vor, dass der Kläger, soweit er trotz abgenommener Mängelbehebung einen – bestrittenen – Mi nderwert geltend mache, er einen sog. merkantilen Minderwert geltend mache, bei welchem es sich um einen Mangelfol- geschaden handle. Wie an den jeweiligen Stellen aufgezeigt, treffe die Beklagte kein Verschulden. Es bestehe unter keinem Titel ein Anspruch auf Mi nderung oder Ersatz von Mangelfolgeschaden. Im Übrigen greife Art. 44 Abs. 1 OR, womit eventualiter eine bestrittene Ersatzpflicht aufgrund des dem Kläger anrechenba- ren Selbstverschuldens i.S.v. Art. 44 OR bis auf null zu ermässigen wäre. Sodann sei der Kläger seiner Behauptungs- und Bewei sführungslast i n kei ner Art und Weise nachgekommen. Es reiche nicht aus, einfach unter Verweis auf Art. 42 OR für jede Position eine gerichtliche Schätzung zu verlangen (act. 22 S. 108 f.). 8.1.3. Wie bereits ausgeführt kann in Grenzbereichen die richtige Zuordnung ei- nes Schadenspostens schwierig und nur unter wertender Einbeziehung der ver- schiedenartigen Rechtsfolgen zu treffen sein. Zur Kategorie des Mangelfolge- schadens gehört aber sicher der Vermögensnachteil, den der Bauherr deshalb er- leidet, weil schon der Mangel an sich (nicht erst die Beseitigung des Mangels) zu
einer Beeinträchtigung seines Eigentums (z.B. zu einer Beschädigung eines Bau- teils) ausserhalb der vom betreffenden Unternehmer erbachten Werkleistung führt (Gauch, Werkvertrag, N 1725). 8.1.4. Wie sodann bereits ausgeführt, wird der merkantile Minderwert durch die Mangelhaftigkeit des Werkes ausgelöst, ist aber nicht im Mangel selber begrün- det. Vielmehr besteht er in einer Verminderung des Verkaufswerts, die auch bei vollständiger Mangelbeseitigung verbleibt, weil das betreffende Werk wegen der einmal bestandenen Mangelhaftigkeit im Geschäftsverkehr geringer bewertet wird. Der merkantile Minderwert gehört nicht zum Bereich der Minderung. Viel- mehr handelt es si ch um ei nen Mangelfolgeschaden, den der Unternehmer nach den hierfür geltenden Regeln zu ersetzen hat (Gauch, Werkvertrag, N 1634 f.). 8.1.5. Wird ein Minderwert infolge nicht behebbarer Mängel geltend gemacht, sind die entsprechenden Voraussetzungen für die Geltendmachung von Minderung darzutun. Denn nach Art. 169 Abs. 1 SIA 118 hat der Bauherr zunächst einzig das Recht auf Beseitigung des Mangels. Nur soweit der Unternehmer – nach entspre- chender Aufforderung – den Mangel innert Frist nicht behebt, kann ein dem Min- derwert des Werkes entsprechender Abzug von der Vergütung geltend gemacht werden. Hat der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bauherrn den Mangel mitver- schuldet, so ist der Abzug entsprechend zu verringern (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA- Norm 118). Nur wenn sich der Unternehmer ausdrücklich weigert, eine Verbesse- rung vorzunehmen oder er hiezu offensichtlich nicht imstande ist, kann der Bau- herr schon vor Ablauf der Verbesserungsfrist Minderung geltend machen. 8.1.6. Soweit sich der Kläger sowohl auf einen „klassischen“ Minderwert infolge Mangel als auch auf einen merkantilen Minderwert beruft, si nd die Voraussetzun- gen für beide Minderwerte je einzeln darzutun. Es ist darzutun, dass sowohl die Voraussetzungen für die Minderung als auch die Voraussetzungen für den Ersatz des Mangelfolgeschadens in Form eines merkantilen Minderwertes gegeben sind. 8.1.7. Ein Minderwert setzt voraus, dass das Werk infolge seiner Mangelhaftigkeit einen Minderwert hat. Das trifft dann zu, wenn zwischen dem mangelhaften Werk und dem mängelfrei gedachten Werk eine effektive Wertdifferenz besteht, indem
das mängelfrei gedachte Werk vermögensmässig wertvoller ist als das mangel- hafte. In dieser Wertdifferenz besteht der Minderwert (Gauch, Werkvertrag, N 1627 ff.). Bei der Ermittlung des Minderwertes ist folgendes zu beachten: Der Wert des Werkes sowohl im mangelhaften als auch im mangelfrei gedachten Zu- stand wird durch eine Schätzung ermittelt, die auf den objektiven Wert des Wer- kes abstellt. Der Minderwert ist somit ein geschätzter Differenzwert, der von den Verbesserungskosten zu unterscheiden ist, was aber nicht ausschliesst, dass er betragsmässig mit den Verbesserungskosten übereinstimmen kann. Für die Er- mittlung des Minderwerts kommt es auf den Ort und den Zeitpunkt der Ablieferung an, die der Schätzung zugrunde zu legen sind (Gauch, Werkvertrag, N 1651 ff.). Schliesslich gilt es zu beachten, dass der Minderwert des Werkes streng vom Herabsetzungsbetrag zu unterscheiden ist. Der Minderwert bezieht sich auf das Werk, der Herabsetzungsbetrag auf die Vergütung. Der Herabsetzungsbetrag entspricht nicht dem betragsmässigen Minderwert. Diese beiden Grössen stehen nur in einer Verhältnisgleichheit, und zwar in dem Sinn, dass der Herabsetzungs- betrag bezogen auf den Betrag der vollen Vergütung prozentual gleich viel aus- macht wie der Minderwert, bezogen auf den Wert des mangelfrei gedachten Wer- kes (aus Minderwert = 20% vom Wert des mangelfrei gedachten Werkes folgt Vergütung kann um 20% herabgesetzt werden; Gauch, Werkvertrag, N 1660 ff.). Da die Ermittlung des Minderwertes auf Schätzung beruht, ist er allerdings nicht mit letzter Exaktheit bezifferbar. Indes obliegt es dem Richter, in sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR den Umfang nach Ermessen zu bestimmen, was den Bauherrn nicht davon dispensiert, im Rahmen des Mögli chen und Zu- mutbaren alle Umstände vorzutragen und zu beweisen, aus denen sich der be- hauptete Minderwert ergibt. Nach BGE 122 III 221 soll der Richter sogar befugt sein, nach pflichtgemässem Ermessen auch auf das Vorhandensein eines nicht nachweisbaren Minderwertes zu erkennen, falls die Annahme einer mangelbe- dingten Wertminderung sich nach den Vorbringen des Bauherrn mit genügender Überzeugungskraft aufdrängt. Jedoch ist dem Bauherrn nicht erlaubt, ohne nähe- re Anhaltspunkte einen Minderwert in irgendwelcher Höhe geltend zu machen (Gauch, Werkvertrag, N 1667 f.). 8.2. Wasserschaden Attikadach (CHF 100‘000.–)
8.2.1. Der Kläger bringt vor, dass die mangelhaften Abdichtungen, welche teilwei- se grossflächig unterläufig gewesen seien, ermöglicht hätten, dass sich Wasser aus undichten Aufbordungsanschlüssen sowie aus anderen Fehlstellen in den Abdichtungsebenen unkontrolliert grossflächig habe verteilen können. Mit den Nachbesserungsarbeiten auf den Hauptdächern hätten nur und allein die dachna- hen Bereiche der mangelhaft isolierten Dunstrohre und Dachwasser-Fallstränge saniert werden können. Die Leitungen in den Betondecken seien nicht einsehbar. Bereits eingedrungenes Wasser oder Kondenswasser, das sich habe bilden kön- nen, habe die vorhandenen Rohrisolationsmaterialien durchnässt und diese zu- sammensacken lassen. Diese Rohrisolationen seien wasserempfindlich und hät- ten die Eigenschaft, dass sie Wasser aufnehmen würden, aber nur sehr langsam wieder abgeben würden. Die Folge der nassen und zusammengesackten Isolati- onsmaterialien sei, dass sich vermehrt Kondenswasser bilden könne. Dieser Um- stand sei die Basis und latente Ursache für weitere Wasserschäden im Bereich der in den Beton eingelegten Rohrleitungen, in den Attikageschossen und auch in den darunterliegenden Geschossen, welche ni cht hätten sani ert werden können. Das daraus resultierende Schadenspotential werde für beide Liegenschaften (MFH 2 + 1) auf CHF 100‘000.– geschätzt. Im Weiteren würden die fehlenden o- der später fehlenden Rohrisolationen (infolge Zusammensackungen) zu zusätzli- chen unangenehmen Geräuschübertragungen über verschiedene Geschosse hinweg, wie z.B. Toiletten-Benüt zunge n und -Spülen, führen. Damit sei die Einhal- tung der erhöhten Anforderungen an den Schallschutz nicht gewährleistet. Bereits seien erste diesbezügliche Mieterreklamationen erfolgt. Dieses Schadenspotential sowie die verstärkten bzw. zukünftig verstärkten Geräuschübertragungen würden einerseits zu einer Minderung des Werkpreises, aber auch zu einem Minderwert der beiden Mehrfamilienhäuser insgesamt führen. Der neben der Minderung ver- bleibende Minderwert der Mehrfamilienhäuser stelle einen Mangelfolgeschaden dar, für den die Beklagte einzustehen habe. Es werde von einem Minderwert von insgesamt CHF 100‘000.– ausgegangen (act. 18 S. 227 f.). 8.2.2. Es kann auf die obigen Ausführungen zum Minderwert verwiesen werden (vgl. Ziffer 8.1.7.). Der Kläger kann sich nicht damit begnügen, sich einfach unter Verweis auf eine Gerichtsexpertise pauschal auf einen Minderwert von insgesamt
CHF 100‘000.– zu berufen. D er Kläger kommt mi t sei nen Ausführunge n sei nen Substanzi i erungspfli chten ni cht annähernd nach. Gestützt auf sei ne Ausführun- gen ist es nicht möglich, den geltend gemachten Minderwert zu prüfen resp. zu prüfen, ob hi nsi chtli ch der geltend gemachten Mängel ein Minderwert des Werkes verblieb, der eine Minderung des Honorars um CHF 100‘000.– rechtfertigt resp. in welchem Ausmass ein Minderwert des Werkes entstand, der im entsprechenden Ausmass eine Minderung des Honorars rechtfertigen würde. Der Kläger verkennt, dass bei der Minderung infolge Mängeln nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118 nicht der Minderwert des Werkes zuzusprechen i st, da die Minderung des Honorars ni cht betragsmässig dem Minderwert des Werkes entspricht, sondern die Minderung des Honorars im gleichen Verhältnis Wert des Werkes ohne Män- gel zu Wert des Werkes mit Mängel zu erfolgen hat (Verhältnisgleichheit). Dem- entsprechend muss zwischen Minderwert des Werkes und dem Minderungsan- spruch (Herabsetzungsbetrag) unterschieden werden resp. muss aus dem Min- derwert des Werkes auf den Minderungsanspruch geschlossen werden. Ausfüh- rungen zum Minderungsbetrag und dessen Berechnung fehlen aber vollständig. Der merkantile Minderwert bleibt bei der Herabsetzung des Honorars sodann un- berücksichtigt (Gauch, Werkvertrag, N 1633). Deshalb kann der Kläger sich auch nicht auf einen insgesamten Pauschalbetrag für Minderung und merkantilem Min- derwert berufen. 8.2.3. Nochmals kann festgehalten werden, dass insbesondere Ausführungen des Klägers, die den Minderwert des Werkes infolge nicht behobener Mängeln (als Grundlage für die Herabsetzung der Vergütung) und die den merkantilen Minder- wert der Mehrfamilienhäuser aufgrund bestandenen (behobenen) Mängeln ab- schätzen lassen würden, vollständig fehlen. Sodann fehlen Aussagen zur Mi nde- rung und deren Berechnung resp. Aussagen, die vom Minderwert des Werkes auf den Minderungsbetrag schliessen lassen. Das Beweisverfahren ist nicht dazu da, mangelhafte Parteivorbringen zu ergänzen. Auf die Ausführungen des Klägers resp. den geltend gemachten „Minderwert“ von CHF 100‘000.– ist deshalb nicht weiter einzugehen. Ein Anspruch auf Herabsetzung der Vergütung um CHF 100‘000.– resp. ein Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten in Höhe von CHF 100‘000.– i st zu vernei nen.
8.3. Mangelhafte Dachgefälle und mangelhafte Dachwassereinläufe (CHF 51‘200.–) 8.3.1. Der Kläger macht geltend, dass die Flachdächer und Attikaterrassen unge- nügende Gefälle oder gar Kontergefälle aufweisen würden. Teilweise seien die Dachwassereinläufe am höchsten Punkt. Durch das liegende Wasser sei die Flachdachabdichtung vermehrten Frost-Tauwechseln unterworfen, was wiederum eine erhöhte Beanspruchung der Dachhaut bedeute. Die Lebensdauer sei dadurch verkürzt. Der Minderwert betrage CHF 20‘000.–. Dieser Mangel sei zwar nicht direkt durch die Beklagte verschuldet. Diese habe es jedoch unterlassen, den Mangel abzumahnen (act. 18 S. 228). 8.3.2. Der Kläger genügt mit seinen Ausführungen seinen Substanziierungspflich- ten nicht annähernd. Es kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (vgl. Ziffer 8.1.7. und Ziffer 7.6.1.2. sowie Ziffer 8.2.2. ff., welche hier sinngemäss gel- ten). 8.3.3. Der Kläger macht weiter geltend, dass nicht die gesamte Flachdachabdich- tung neu verlegt und nachgebessert worden sei, sondern es seien nur partielle, optisch erkennbare mangelhafte Teilflächen im Einverständnis der Beklagten sa- niert worden. In anderen Bereichen sei die Haftung der Abdichtung offensichtlich aber immer noch ungenügend, da nicht alle Stellen visuell erkennbar gewesen seien. Dort bestehe nach wie vor die Gefahr der Unterläufigkeit, wie die Vor- kommnisse im Juni 2012 im Bereich der DG Wohnung Ost im MFH 1 zeigen wür- den. Der Minderwert betrage CHF 30‘000.– (Schadenrisiko CHF 10‘000.–, Ver- minderung der Lebensdauer CHF 20‘000.–). Ei ne Nachbesserung habe nicht durchgeführt werden können. Die reduzierte Dämmstärke auf Vordächern (160 statt 180 mm) würden zu einem Minderwert in der Höhe des zu viel bezahlten Be- trags (CHF 1‘200.–) führen (act. 18 S. 228 f.). 8.3.4. Auch hier genügt der Kläger mit sei nen Ausführunge n sei nen Substanzi ie- rungspfli chten ni cht annähernd. Es kann auch hi er auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (vgl. Ziffer 8.1.7. und Ziffer 7.6.1.2. sowie Ziffer 8.2.2. ff., wel- che hier sinngemäss gelten).
8.3.5. Schli essli ch kann noch angemerkt werden, dass der Kläger im Zusammen- hang mi t sei nen Ausführunge n zur Rechnung BA._____ GmbH vom 6.12.2011 (allgemeinen Kosten der Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten / Man- gelfolgeschäden) vorbringt, dass aufgrund des nach wie vor latenten Schadens eine Minderwertforderung von CHF 10‘000.– zu Lasten der Beklagten erfolge. Diese werde „unten näher“ substanziiert (act. 18 S. 152). Nachdem der Kläger diesen Minderwert zusätzlich zum Minderwert im Zusammenhang mit Dachgefälle und Dachwasserabläufe aufführt (vgl. act. 18 S. 232), scheint nicht das vorer- wähnte Schadensrisiko gemeint zu sein. Nachdem aber weitere Ausführungen in diesem Zusammenhang vollständig fehlen, ist auch diese Minderwertforderung mangels Substanziierung abzuweisen. 8.4. Beschädigte Dachränder (CHF 8‘000.–) 8.4.1. Der Kläger bringt sodann vor, dass die Blechabdeckungen auf den Dach- rändern durch die Beklagte beschädigt worden seien. Die Beschädigungen wür- den sich in Dellen und Beulen in den Blechen zeigen. Das erforderliche Gefälle zur D achfläche hin sei zudem ungenügend. Dadurch würde Regenwasser auf die unteren Fensterbänke tropfen, auch noch nach Stunden, wenn der Regen bereits aufgehört habe. Dies führe auch zu störenden Immissionen und sei mit den An- forderungen an den erhöhten Schallschutz nicht vereinbar. Der Minderwert bzw. Schaden betrage CHF 8‘000.– (act. 18 S. 229). 8.4.2. Auch hier substanziiert der Kläger weder einen Minderwert noch einen Schaden, weder die Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf Minderung noch die Anspruchsgrundlage für einen Schadenersatzanspruch. Wei terungen hi erzu erübrigen sich deshalb. Es kann im Übrigen auf das bereits Ausgeführte verwie- sen werden (vgl. Ziffer 8.1.7. und Ziffer 7.6.1.2. sowie Ziffer 8.2.2. f., welche hier sinngemäss gelten). 8.5. Beschädigte Photovoltaik-Anlagen (CHF 39‘300.–) 8.5.1. Der Kläger macht schliesslich geltend, die Photovoltaik-Anlagen würden ebenfalls einen Minderwert aufweisen. Deren Unterkonstruktionen und Leitungen
seien durch den zweimaligen Ab- und Wiederaufbau übermässig beansprucht worden. Durch das vermehrte Lösen und Befestigen der Verbindungen (Press- und Klemmverbindungen) seien diese nicht mehr satt anliegend wie nach der ers- ten Installation. Der zweimalige Ab- und Aufbau sei auf das mangelhafte Werk der Beklagten zurückzuführen. Der Minderwert entspreche einer reduzierten Nut- zungsdauer und sei mit CHF 39‘300.–, entsprechend 15% der Investitionskosten zu veranschlagen. Die PV-Module und die Unterkonstruktion seien mit einem Kran und Lastwagen an einem externen Ort zwischengelagert worden. D adurch sei die Funktion beeinträchtigt und die Lebensdauer verkürzt worden. Verbin- dungsstücke zwischen den Unterkonstruktionen und die Oberflächen der Module seien ebenso in Mitleidenschaft gezogen worden. Durch das Stapeln seien die Moduloberflächen beschädigt worden und es sei zu Rückständen gekommen, welche eine mögliche Leistungsverminderung zur Folge haben können (act. 18 S. 229 f.). 8.5.2. Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der Photovoltaik-Anlage ni cht um ein von der Beklagten erstelltes Werk handelt, weshalb ein Minderungsanspruch nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118 von vornherei n ni cht zur D i skussi on steht. Es handelt sich auch nicht um einen merkantilen Minderwert, denn der gel- tend gemachte Minderwert betrifft nicht das Werk, sondern die Photovoltaik- Anlage. Nach Darstellung des Klägers soll der zweimalige Ab- und Wiederaufbau die Unterkonstruktionen und Leitungen übermässig beansprucht haben, was eine verkürzte Lebensdauer zur Folge haben soll. Der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Mangel des abgelieferten Werkes und dem Schaden, der das Grundmerkmal des Mangelfolgeschadens ausmacht, muss den Charakter eines natürli chen Kausalzusammenha ngs haben (Gauch, Werkvertrag, N 1863). Ob der geltend gemachte Anspruch als Mangelfolgeschaden zu qualifizieren ist, kann je- doch offen bleiben, da der Anspruch so oder anders abzuweisen ist. 8.5.3. Der Kläger behauptet sodann ni cht, dass es zu Leistungsverminderungen gekommen sei. Solche könnten gemäss sei nen Ausführunge n lediglich möglich sei n. Weiter behauptet der Kläger nicht, dass die Beklagte die Photovoltaik- Anlage abmontiert und zwischenlagert habe. Ausführunge n, warum di e Beklagte
aber dennoch für allfällige bei der Demontage und Lagerung erlittene Schäden verantwortlich sein soll, fehlen vollständig. Selbst wenn die Photovoltaik-Anlage entfernt wurde, damit die Beklagte Mängel beheben konnte, haftet die Beklagte – welche weder die Demontage noch die Lagerung vorgenommen hatte resp. vor- nehmen li ess – nicht für allfällige bei der Demontage und/oder Lagerung und/oder Montage entstandene Mängel. Schliesslich substanziiert der Kläger auch die gel- tend gemachte reduzierte Nutzungsdauer nicht. Es ist nicht ersichtlich, warum mangelhafte Press- und Klemmverbindungen Einfluss auf die Lebensdauer der gesamten Anlage haben sollen (und diese z.B. nicht einfach ausgetauscht werden können), was für konkrete Folgen der zweimalige Ab- und Wiederaufbau auf die Unterkonstrukti on und Leitungen hatte, warum dies Auswirkungen auf die Le- bensdauer der ganzen Anlage haben soll etc. Sodann führt der Kläger nicht ein- mal an, mit welcher Lebensdauer normalerweise gerechnet wird. 8.5.4. Es ist damit festzuhalten, dass ein Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten infolge „Minderwert der Photovoltaik-Anlage“ ni cht besteht und dem- entsprechend abzuweisen ist. 8.6. Zusammenfassung Minderung / Mangelfolgeschaden Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der geltend gemachte An- spruch aus Minderung / Mangelfolgeschaden ni cht besteht und die Klage dem- entsprechend in Höhe von CHF 198‘500.– abzuweisen ist. 9. Nicht ausgeführten Arbeiten 9.1. Parteivorbringen 9.1.1. Der Kläger macht geltend, dass mit der Schlussrechnung diverse Leistun- gen in Rechnung gestellt worden seien, die nicht ausgeführt worden seien. Diver- se im Werkvertrag ausgeschriebene Leistungen / Positionen seien nicht oder nur in Ansätzen ausgeführt worden. Wie es sich im Nachhinein respektive während der Mängelbehebung gezeigt gehabt habe, seien zum Teil umfangreiche Positio- nen nicht ausgeführt worden. Dies sei teilweise arglistig verschwiegen worden, z.B. Positionen BKP 311.201 (Trittschalldämmung) sowie BKP 172.100 bis 249
(nur mangelhafte oder teilweise Untergrundreinigung). Diese Leistungen seien aus unerklärlichen Gründen nicht oder teilweise ausgeführt worden, obwohl diese systemrelevant gewesen seien und wie sich im Nachhinein zeige, auch zu sehr kostspieligen Nachbesserungsarbeiten geführt hätten. Dennoch seien diese Leis- tungen vollumfängli c h i n Rechnung gestellt worden. Diese Leistungen seien auf- grund des unterzeichneten Werkvertrags zum vereinbarten Pauschalpreis ge- schuldet, und zwar unabhängig von der erwähnten Regelung betreffend Mehr- oder Minderleistungen. Diese Bestimmung habe die Beklagte in keiner Art und Weise berechtigt, selber darüber zu bestimmen, welche Arbeiten sie vornimmt und welche nicht. Solange nicht alle Arbeiten ausgeführt worden seien, die nach dem konkreten Werkvertrag geschuldet seien, sei das Werk aber grundsätzlich unvollendet und könne auch nicht abgeliefert werden. Habe aber der Unterneh- mer das Werk in erkennbarer Erfüllungsabsicht als vollendet abgeliefert, müsse er sich bei seinem Verhalten behaften lassen. Damit gehe aber der grundsätzliche Erfüllungsanspr uc h des Bauherrn ni cht unter. Die Unfertigkeit des Werkes sei diesfalls nach den Regeln über die Mängelhaftung zu behandeln. Die im Werkver- trag vorgesehenen, von der Beklagten aber ohne Vertragsänderung und ohne Teilrücktritt der Bauherrschaft nicht erbrachten vertraglichen Leistungen sei en dementsprechend als Mängel zu behandeln. Da eine nachträgliche Erbringung dieser Leistungen nicht mehr möglich gewesen sei bzw. von der Beklagten abge- lehnt worden sei und nicht mehr mit verhältnismässigem Aufwand möglich wäre, habe die Beklagte ihr Nachbesserungsrecht verwirkt und habe diesbezüglich ge- stützt auf Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118 Minderung zu erfolgen. Dabei sei es gerechtfertigt, als Herabsetzungsbetrag jeweils den im Leistungsverzeichnis von der Beklagten selber eingesetzten Betrag zu verwenden (act. 18 S. 118 f.). 9.1.2. Die Beklagte führte aus, dass keine Rede davon sein könne, dass Leistun- gen unrechtmässig fakturiert worden seien. Dabei sei zu bemerken, dass sie bis zur Ausreizung einen massiven Abschlag auf der Erstofferte gewährt habe. Der Kläger verkenne, dass ein Werkvertrag zu einem Pauschalpreis und nicht nach Ausmass vereinbart worden sei, unter wohlgemerkt sehr guten Preiskonditionen. Die Pauschale sei aufgrund der Überprüfung und Besprechung der Ausmasse festgelegt bzw. vereinbart worden. Dies im Sinne einer Werkvertragspauschale
und nicht im Sinne einer Planpauschale. Soweit Abweichungen zum vereinbarten Pauschalbetrag laut Werkvertrag moniert würden, seien die Schlussabrechnun- gen eben an einer Sitzung vom 3. April 2009 gemeinsam mit dem Kläger im Detail besprochen und bereinigt worden, worauf die dadurch ausgewiesenen Schlussbe- träge inklusive Mehr- und Minderkosten beglichen worden seien. Den Minderkos- ten seien Mehrkosten gegenüber gestanden. Wie vom Bauleiter gegenüber der Bauherrschaft mitgeteilt, habe die Beklagte im Übrigen gesamthaft einen Mi nder- preis gegenüber der Pauschale gewährt, obwohl vertraglich eine Abweichung von bis zu 10% gegenüber der Pauschale keine Änderungen zur Folge gehabt hätte. Sodann seien entsprechende Eigenleistungen während der Sanierungsarbeiten erfolgt, so dass unter keinem Titel irgendwelche Minderleistungen oder Minder- wertansprüche vorliegen würden. Von einer Unfertigkeit des Werkes zu sprechen, sei abstrus, aber bezeichnend. Die Spengler- und Bedachungsarbeiten seien am 3. April 2009 abgenommen worden, mit der Bestätigung, „dass die in Auftrag ge- gebenen Arbeiten gemäss Werkvertrag und allfälligen Zusatzaufträgen vom Un- ternehmer vollständig und ordnungsgemäss abgeliefert worden seien“ und „dabei kein Mangel an den verwendeten Baumaterialien oder an der Arbeit festgestellt“ worden sei. Zudem sei zu keinem Zeitpunkt eine Aufforderung zur Nachbesse- rung erfolgt. Auch finden sich in der Abnahme der Sanierungsarbeiten keine be- züglichen Vorbehalte. Mithin bestehe weder ein irgendwie gearteter Minderungs- noch ei n Verrechnungsanspr uch (act. 10 S. 93 f.; act. 22 S. 69 f.). 9.2. Pauschalpreisabsprache 9.2.1. Unbestrittenermassen wurde zwischen den Parteien ein Pauschal- Werkvertrag vereinbart (act. 18 S. 118). Damit haben sich die Parteien darauf ge- einigt, dass die Beklagte das von ihr geschuldete Werk als Ganzes zu einer ver- traglich fixierten Geldsumme herzustellen hat. Der Pauschalpreis ist unabhängig von den ausgeführten Leistungsmengen und unabhängig vom Aufwand des Un- ternehmers. Er ist unabänderlich; auch dann, wenn die Erstellungskosten höher oder geringer sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (Gauch, Werkver- trag, N 900, N 902).
9.2.2. Demnach ist nicht zu prüfen, ob die Beklagte sämtliche im Werkvertrag aufgeführten Einzelpositionen im aufgeführten Umfang/Ausmass ausgeführt hat, da die Beklagte infolge der Vereinbarung eines Pauschalpreises „lediglich“ die für die Erstellung des Werkes nach den anerkannten Regeln der Baukunst erforderli- chen vertraglich vereinbarten Arbeiten/Leistungen schuldete. Dem Kläger steht nur dann ein Anspruch gegenüber der Beklagten zu, wenn ni cht ausgeführte Ar- beiten zu einem Mangel geführt haben resp. eine mangelhafte Leistung darstel- len. Denn die Beklagte war lediglich verpflichtet, das vereinbarte Werk für die ver- einbarte Pauschalsumme herzustellen und abzuliefern, und zwar mangelfrei, das heisst wie vertraglich vereinbart und insbesondere auch mit der vertraglich gefor- derten Gebrauchstauglichkeit (vgl. Gauch, Werkvertrag, N 901). Somit kann der Kläger nicht im Werkvertrag aufgeführte Positionen, die seiner Ansicht nach nicht ausgeführt worden sind, ni cht ei nfach vom Pauschalpreis in Abzug bringen. Er hat nach den Regeln über die Mängelrechte vorzugehen. 9.2.3. Zur im Werkvertrag enthaltenen Klausel gemäss Ziffer 6.2. des Protokolls zur Vergabehandlung ist der Vollständigkeit halber noch festzuhalten, dass es sich hierbei um eine Regelung hinsichtlich allfälliger (nachträglicher) Bestellungs- änderungen handelt und nach dieser Bestimmung Mehr- oder Minderleistungen, die aus Änderungen, Ergänzungen oder Sonderwünschen des Auftraggebers hervorgehen, erst ab einem Betrag, der 10% der pauschalen Vertragssumme überschreitet, zu vergüten si nd (vgl. act. 3/1). Soweit der Kläger somit keine Be- stellungsänderung behauptet (und beweist), hat es dementsprechend beim ver- einbarten Pauschalpreis sein Bewenden. 9.3. Mi nderung i nfolge ni cht ausgeführten Leistungen 9.3.1. Nach der SIA-Norm 118 hat der Bauherr nach Art. 169 Abs. 1 zunächst einzig das Recht, vom Unternehmer die Mängelbeseitigung innerhalb angemes- sener Frist zu verlangen. Kommt der Unternehmer der vom Bauherrn verlangten Nachbesserung nicht nach, d.h. behebt der Unternehmer die Mängel nicht inner- halb der vom Bauherrn angesetzten Frist, so ist der Bauherr berechti gt, nach sei- ner Wahl entweder weiterhin auf Verbesserung zu beharren, einen dem Minder- wert des Werkes entsprechenden Abzug von der Vergütung zu machen (Minde-
rung) oder vom Vertrag zurückzutreten (Wandlung) (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118). Sodann stehen dem Bauherrn die vorgenannten Mängelrechte ohne Ver- besserungsfrist resp. vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu, wenn der Unterneh- mer zu einer Nachbesserung offensichtlich nicht imstande ist oder er sich aus- drücklich geweigert hat, eine Verbesserung vorzunehmen (Art. 169 Abs. 2 SIA- Norm 118). 9.3.2. Damit der Kläger Minderung geltend machen kann, muss er somit zunächst konkret dartun, welche Mängel bestehen, wann diese Mängel gerügt wurden und warum es nicht zu einer Nachbesserung gekommen ist. Sodann hat er dazutun, warum resp. inwieweit dieser Mangel zu einem Minderwert des Werkes führte, denn der Mangel berechtigt lediglich dazu, einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug von der Vergütung zu machen. Dieser kann aber nicht per se mit dem im Leistungsverzeichnis eingesetzten Betrag gleichgesetzt werden. Warum das konkret hi er der Fall sein soll, legt der Kläger nicht dar. Hierbei ist insbesondere auch zu beachten, dass unbestritten blieb, dass es zu einer Abge- botsrunde kam und im Rahmen der anschliessenden Verhandlungen und Detail- besprechung der einzelnen Positionen in verschiedener Hinsicht Optimierungen und Anpassungen gegenüber dem Leistungsverzeichnis vorgenommen worden sind, was sich letztlich im entsprechend erheblich tieferen Pauschalpreis nieder- geschlagen hat (act. 18 S. 276). Die im Werkvertrag zu den einzelnen Positionen aufgeführten Beträge führten denn i mmer noch zu einem Bruttopreis von CHF 429‘275.10 resp. CHF 417‘500.– netto (inkl. MWSt. ohne Oblichter). In der Folge einigten sich die Parteien jedoch auf einen Preis von CHF 405‘000.– netto (inkl. MwSt.) resp. CHF 413‘500.– netto (inkl. MwSt., inkl. Zusatz Oblichter) (act. 3/1). 9.3.3. Dementsprechend scheitert ein Anspruch des Klägers bereits an der feh- lenden Substanziierung des geltend gemachten Minderwerts. Die Forderung des Klägers in Höhe von CHF 57‘616.80 ist deshalb abzuweisen. 9.4. Genehmi gung der Schlussrechnung
9.4.1. Die Beklagte macht geltend, dass die Schlussabrechnung am 3. April 2009 gemeinsam mit dem Kläger im Detail besprochen und per Saldo aller Ansprüche, inkl. aller Mehr- und Minderkosten, bereinigt worden sei, worauf die dadurch aus- gewiesenen Schlussbeträge inklusive Mehr- und Minderkosten anschliessend be- glichen worden seien. Es sei dem Kläger daher nicht mehr möglich, darauf in ir- gendeiner Art und Wei se zurückzukomme n (act. 10 S. 34 f.; act. 22 S. 70). 9.4.2. Der Kläger bestreitet nicht, dass die Schlussabrechnung am 3. April 2009 per Saldo aller Ansprüche bereinigt worden ist. Wenn er ausführt, er könne sehr wohl auf di e Schlussrechnung zurückkommen; viele der fehlenden Leistungen hätten anlässlich der Abnahme nicht erkannt werden können, da sie nicht zu se- hen gewesen seien und erst im Zusammenhang mit dem Rückbau erkannt wor- den seien, es würde sich um verdeckte Mängel handeln (act. 18 S. 261, S. 276), genügt er seiner Substanziierungspflicht nicht. Weiter führt der Kläger selber aus, dass der Bauherrschaft bekannt gewesen sei, dass einige Positionen, die in der Schlussrechnung enthalten sei en, ni cht oder ni cht i n den entsprechenden Aus- massen ausgeführt worden sind (act. 1 S. 20). 9.4.3. Dementsprechend ist unbestritten, dass sich die Parteien mit der bereinig- ten Schlussabrechnung per Saldo aller Ansprüche hinsichtlich der im Werkvertrag vereinbarten Leistungen geeinigt hatten, womit diese Vereinbarung zwischen den Parteien grundsätzlich gilt. 9.4.4. Macht der Kläger nun geltend, er habe erst nach dieser Vereinbarung Kenntnis erhalten, dass einzelne Leistungen nicht oder nur teilweise ausgeführt worden seien, hätte er die Vereinbarung wegen Irrtum anfechten können (Art. 23 ff. OR). Der Kläger behauptet jedoch nicht, dass er die Vereinbarung hinsichtlich der Schlussabrechnung wegen Irrtum angefochten habe. Ebenso wenig legt er die entsprechenden Tatbestandselemente der Ungültigkeit der Vereinbarung dar (act. 1 S. 20 ff.). Damit ist von einer gültigen Vereinbarung hinsichtlich der Schlussabrechnung auszugehen, weshalb die geltend gemachten Rückforde- rungsansprüche wegen unrechtmässiger Rechnungsstellung resp. vertragswidrig nicht ausgeführten Leistungen auch aus diesem Grund abzuweisen ist.
9.5. Weitere Anmerkungen 9.5.1. Zu den einzelnen geltend gemachten nicht ausgeführten Leistungen kann im weiteren noch folgendes angeführt werden: 9.5.2. Einfassungen bei Rohrdurchführungen BKP 581.323 (CHF 3‘450.–) und Rohrdämmungen bei Rohrdurchführungen BKP 581.383 + 384 (CHF 480.–) 9.5.2.1. Der Kläger macht geltend, dass die im Werkvertrag aufgeführten, zweitei- ligen Einfassungen der Rohrdurchführungen und Rohrdämmungen fehlen wür- den. Diese Positionen seien nicht ausgeführt worden. Die Schlechterfüllung sei durch die Expertise O._____ festgestellt worden. Damit seien die Mängel gerügt worden. Eine Aufforderung zur Nachbesserung sei offenkundig sinnlos (act. 18 S. 119 ff.). 9.5.2.2. Der Kläger genügt mit seinen Vorbringen seinen Substanziierungspflich- ten nicht. So legt er nicht dar, wo diese zweiteiligen Einfassungen der Rohrdurch- führungen anzubringen gewesen wäre, inwiefern das Werk aufgrund dem Nicht- anbringen dieser zweiteiligen Einfassungen mangelhaft sein soll und worin der Minderwert zu sehen ist, wann dieser Mangel gerügt worden ist und warum eine Aufforderung zur Nachbesserung sinnlos gewesen sein soll. Das Beweisverfahren ist nicht dazu da, mangelhafte Parteivorbringen zu ergänzen. Sodann geht es nicht an, sich ohne konkrete Bezugnahme auf eine Expertise zu berufen, in der Mei nung, das Geri cht könne sich selber ein entsprechendes Bild machen. 9.5.2.3. Dementsprechend wäre der Anspruch auf Minderung in Höhe von CHF 3‘450.– und CHF 480.– wegen fehlenden zweiteiligen Einfassungen der Rohrdurchführ unge n und nicht erfolgten Rohrdämmungen auch aus diesem Grund abzuweisen. 9.5.3. Ventilationshauben BKP 583.500 bis 526 (CHF 5‘516.40) 9.5.3.1. Auch hinsichtlich dieser Position kommt der Kläger seinen Substanziie- rungspfli chten ni cht nach. Es kann auf di e Ausführungen i n Zi ffer 9.5.2.2. verwie- sen werden.
9.5.3.2. Dementsprechend wäre der Anspruch auf Minderung in Höhe von CHF 5‘516.40 wegen fehlenden Ventilationshauben auch aus diesem Grund ab- zuwei sen. 9.5.4. Notdächer 9.5.4.1. Der Kläger macht geltend, es seien keine Notdächer erstellt worden. Die Schlechterfüllung sei durch die Expertise O._____ festgestellt worden. Damit sei der Mangel gerügt worden. Eine Aufforderung zur Nachbesserung sei offenkundig sinnlos gewesen (act. 18 S. 122 f.). 9.5.4.2. Der Kläger kommt mit seinen Vorbringen seinen Substanziierungspflich- ten ni cht nach. Es kann auch hi er auf di e Ausführungen i n Zi ffer 9.5.2.2. verwie- sen werden. Sodann legt der Kläger nicht dar, wann die Notdächer, bei welchen es sich um einen provisorischen Wetterschutz handelte, und damit nur vorüber- gehend zu erstellen waren, aufzustellen gewesen wären und wann dies vom Klä- ger abgemahnt worden war. Eine nachtägliche Feststellung des Experten O._____ genügt den Anforderungen an eine taugliche Mängelrüge von vornherein ni cht. Schli essli ch i st ni cht ersi chtli ch, i nwi efern ni cht ei ngesetzte Notdächer zu einer Minderung des Werkes geführt haben sollen. 9.5.4.3. Dementsprechend ist ein Anspruch des Klägers auf Minderung in Höhe von C HF 7‘500.– wegen fehlenden Notdächern auch aus diesen Gründen nicht ausgewiesen und die Forderung auch aus diesen Gründen abzuweisen. 9.5.5. Mehrschichtplatten 42 mm beim Dachrandaufbau BKP 619.100 bis 101 (CHF 2‘430.–) und Auf- und Abbordungsabschlüsse BKP 629.100 bis 721 (CHF 680.–) 9.5.5.1. Auch hier genügt der Kläger mit seinen Vorbringen seinen Substanziie- rungspfli chten ni cht (act. 18 S. 123 ff.). Es kann, um Wi ederholungen zu vermei- den, auf di e Ausführunge n i n Zi ffer 9.5.2.2. verwiesen werden. 9.5.5.2. Dementsprechend ist ein Anspruch des Klägers auf Minderung in Höhe von CHF 2‘430.– wegen mangelhaftem Dachrandaufbau und von CHF 680.– we-
gen mangelhaften Auf- und Abbordungsabschlüssen auch aus di esen Gründen nicht ausgewiesen und damit abzuweisen. 9.5.6. Entwässerungsri nne n aus C hrom-Nickel-Stahlblech BKP 661.182 (CHF 9‘200.–) 9.5.6.1. Der Kläger bringt vor, dass die Entwässerungsrinnen aus Chrom-Nickel- Stahlblech entlang der Türschwellen, Fenster und den Fassaden nicht im werk- vertraglichen Umfang realisiert worden seien. Es sei lediglich eine halbe Leistung bei den Türschwellen und Fenster, nicht jedoch entlang der Fassade erbracht worden. Geschuldet seien Entwässerungsri nnen aus C hrom-Nickel-Stahlblech mit einer Breite von 125 bis 170 mm und in der Höhe verstellbar 50 bis 90 mm, in ei- ner Länge von insgesamt 460 m. Montiert worden sei in vertragswidrigerweise bloss 260 m. Das Wasser aus den entlang der Türschwellen montierten Ri nnen sei über den Untergrund mit mangelndem Gefälle in die Ablaufrinnen Terrassen- rand entwässert und von dort in die zu klein dimensionierten Notüberläufe geführt worden. Die Bauherrschaft habe CHF 9‘200.– zu viel bezahlt. Es hätte ein ent- sprechender Minderpreis verrechnet werden müssen. Es handle sich um den Verzicht auf eine Teilleistung und zwar systematisch bei den Fassaden. Eine diesbezügliche Vertragsänderung sei nicht vereinbart worden. Bei einer Minder- leistung von 50% könne nicht mehr von einem Ausmassrisiko gesprochen werden (act. 18 S. 125). 9.5.6.2. Der Kläger bleibt auch hier mit seinen Vorbringen unsubstanziiert. Zudem argumentiert er widersprüchlich wenn er einerseits ausführt, es handle sich um den Verzicht auf eine Teilleistung, er sich andererseits auf den Standpunkt stellt, es sei diesbezüglich keine Vertragsänderung vereinbart worden und eine Auffor- derung zur Nachbesserung sei sinnlos gewesen. 9.5.6.3. Ist der Mangel bei der Abnahme nicht gerügt (solches behauptet der Klä- ger nicht) und auf die Teilleistung verzichtet worden, liegt eine Genehmigung der Ausführung vor, womit allfällige Ansprüche aus der Mängelhaftung des Unter- nehmers verwirkt sind. Eine relevante Bestellungsänderung wird sodann nicht substanziiert dargetan.
9.5.6.4. Dementsprechend wäre der Anspruch auf Minderung wegen mangelhaf- ter Vertragserfüllung hi nsi chtli ch Entwässerungsri nne n aus C hrom-Nickel- Stahlblech in Höhe von CHF 7‘500.– auch aus di esem Grund zu vernei nen und damit abzuweisen. 9.5.7. Gelochte Abdeckungsroste aus Chrom-Nickel-Stahlblech BKP 661.281 (CHF 1‘100.–) 9.5.7.1. Der Kläger bringt vor, dass vom Ausmass von 788 m für gelochte Ab- deckroste aus Chrom-Nickel-Stahlblech laut Werkvertrag lediglich 247 m montiert, jedoch 328 m in Rechnung gestellt worden seien. Die Abweichung von 81 m stelle kei nen Ausmassfehler dar, sondern eine Minderleistung, die zu kompensieren sei. Die Beklagte selbst habe auf das genaue Ausmass abgestellt, indem sie 328 m in Rechnung gestellt habe. Die Beklagte habe nachträglich 61 m montiert. Nach der Nachmontage betrage der zurückzuerstattende Überschuss CHF 1‘100.– (act. 18 S. 126). 9.5.7.2. Auch hier beruft sich der Kläger zwar darauf, dass der Mangel gerügt worden sei, wobei auch hier die diesbezüglichen Ausführungen nur pauschal er- folgen und insbesondere der Mangel nicht substanziiert wird (act. 18 S. 126). So bleibt offen, wo die Beklagte zu wenig gelochte Abdeckungsroste angebracht ha- ben soll. Sodann substanziiert der Kläger ni cht, warum ei ne Aufforderung zur Mängelbehebung sinnlos gewesen sein soll. Damit ist aber ein Anspruch aus Mängelhaftung nicht dargetan. 9.5.7.3. Sodann bestreitet der Kläger zwar, dass es sich um eine Minder-/Mehr- leistung im Sinne von Ziffer 6.2 des Vergabeverhandlungsprotokolls handeln soll. Jedoch beruft er sich darauf, dass die Beklagte angeblich selber nur 328 m in Rechnung gestellt habe (act. 18 S. 126). Inwiefern dies – im Lichte des vereinbar- ten Pauschalpreises – relevant sein soll, nachdem im Vertrag resp. im Devis 788 m enthalten waren, wird vom Kläger nicht dargetan und ist nicht ersichtlich. Auch hier genügt der Kläger seiner Substanziierungspflicht nicht. Es geht aus den Ausführunge n des Klägers ni cht hervor, worauf er sei nen Anspruch stützt. Er legt auch die Rechnungsstellung der Beklagten nicht weiter dar. Damit kann aber ni cht
überprüft werden, ob der geltend gemachte Anspruch des Klägers besteht. Somit ist der geltend gemachte Anspruch nicht ausgewiesen. 9.5.7.4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein Anspruch auf Minderung oder Rückerstattung wegen mangelhafter Vertragserfüllung oder fal- scher Rechnungsstellung im Zusammenhang mit gelochten Abdeckungsrosten aus C hrom-Nickel-Stahlblech in Höhe von CHF 1‘100.– ni cht ausgewi esen und somit abzuweisen ist . 9.5.8. Aufkleben der Wärmedämmschichten BKP 751.100 bis 111 (CHF 1‘305.–) 9.5.8.1. Der Kläger bringt vor, dass für das Aufkleben der Wärmedämmschichten auf den Untergrund ein Zuschlag vereinbart worden sei. Die Ausführung hätte aber nicht so wie im Devis ausgeschrieben ausgeführt werden können. Dieser Zuschlag sei deshalb nicht geschuldet (act. 18 S. 126). 9.5.8.2. Auch hier verkennt der Kläger, dass zwar die einzelnen Positionen aus- geschrieben wurden, schlussendlich jedoch für das gesamte Werk ein Pauschal- preis vereinbart worden war, weshalb die einzelnen Positionen nur noch insoweit von Belang sind, als allenfalls – aufgrund ni cht ausgeführter Leistungen – ei n mangelhaftes Werk vorliegt resp. die nicht ausgeführte, vertraglich vereinbarte Leistung ein Mangel darstellt. Dies würde aber – wie ausgeführt – vorerst nur An- spruch auf eine Mängelbehebung geben. Der Kläger substanziiert weder den Mangel noch die Mängelrüge (act. 18 S 127) noch legt er substanziiert dar, wes- halb eine Aufforderung zur Nachbesserung unterbleiben konnte. Damit ist ein Mi nderungsanspruch zu vernei nen. 9.5.8.3. Sodann führt der Kläger aus, dass diesbezüglich keine Vertragsänderung vereinbart worden sei und es sich nicht um eine Minder-/Mehrlei stung i m Si nne von Ziffer 6.2 des Vergabeverhandlungsprotokolls handeln würde. Damit fehlt es aber an einer Anspruchsgrundlage für eine Preisänderung und hat es beim ver- einbarten Pauschalpreis sein bewenden. 9.5.9. Dichtigkeitsprüfungen BKP 831.100 bis 213 (CHF 385.80) und vier Prüf- schächte aus Metall BKP 837.200 bis 283 (CHF 500.–)
9.5.9.1. Der Kläger substanziiert weder die Mängelrüge noch die Weigerung der Nachbesserung der Beklagten (act. 18 S. 128), weshalb darauf nicht weiter ein- zugehen ist . 9.5.9.2. Dementsprechend ist ein Minderungsanspruch in Höhe von C HF 385.80 und C HF 500.– zu vernei nen. 9.5.10. Extensive Dachbegrünung BKP 838.100 bis 312 (CHF 486.–) 9.5.10.1. Der Kläger macht geltend, dass die Dächer über keine Ansaat aus Se- dum und Kräutern für eine extensive Dachbegrünung verfügen würden. Die An- wachspflege sowie die Bewässerung während der Trockenperiode seien nicht durchgeführt worden. Die Bauherrschaft habe CHF 2‘916.– zu viel bezahlt. Die Ansaat sei schliesslich nachträglich geleistet worden und zwar im Umfang von CHF 2‘430.–. Der zurückzuerstattende Überschuss betrage CHF 486.–. Die feh- lende Ansaat sei mehrmals gerügt worden (act. 18 S. 129). 9.5.10.2. Aus den Ausführungen des Klägers folgt, dass er die Rückerstattung des im Devis eingesetzten Einheitspreises für Anwachspflege und Bewässerung während der Trockenperiode fordert, da diese Leistungen nicht ausgeführt wor- den seien. Der Kläger behauptet jedoch nicht, dass diese Leistungen gerügt wor- den si nd. Sodann kommt er seiner Substanziierungspflicht nicht nach, wenn er sich damit begnügt, pauschal zu behaupten, die Beklagte habe eine Nachbesse- rung verweigert (act. 18 S. 129). 9.5.10.3. Dementsprechend ist ein Anspruch des Klägers auf Erstattung von CHF 486.– gegenüber der Beklagten zu verneinen. 9.5.11. Aufbordungen, Abbordungen, Rinnenausbildungen sowie Kant-, Kehl- und Eckausbi ldungen BKP 453.090 bis 456.322 (CHF 13‘210.–), Hohlkehlausbildung mit Elastomerkeilen BKP 472.901 (CHF 1‘768.50), Speier oder Notüberläufe BKP 482.491 (CHF 1‘620.–) und Abdi chtung an Rohr- und Pfostendurchführ ungen BKP 483.112 (CHF 358.90)
9.5.11.1. Der Kläger bringt vor, eine vollständige Leistung all dieser Positionen hätte CHF 26‘421.20 gekostet und habe in diesem Ausmass Eingang in den Pau- schalpreis gefunden. Die geschuldeten Leistungen seien jedoch höchstens zur Hälfte ausgeführt worden. 50% und damit CHF 13‘210.– seien somit zu viel in Rechnung gestellt worden und müssten zurückbezahlt werden (act. 18 S. 129). Auch bei den Hohlkehlausbildungen mit Elastomerkeilen seien maximal 50% der vereinbarten und geschuldeten Arbeiten geleistet worden (act. 18 S. 130). Von den im Werkvertrag vorgesehenen 32 Speier oder Notüberläufe seien lediglich 14 Stück montiert worden (act. 18 S. 131). Die Abdichtungen bei den Rohrdurch- führungen seien höchstens zu 50% ausgeführt worden (act. 18 S. 132). 9.5.11.2. Vorab ist festzuhalten, dass der Kläger hi nsi chtli ch der angebli ch ni cht vollständig erbrachten Leistung seiner Substanziierungspflicht nicht genügt. Das- selbe gilt für die behauptete Mängelrüge und Verweigerung der Beklagten (act. 18 S. 129 f., S. 130 f., S. 131 f., S. 132). Sodann kann auf die Ausführunge n hi nsi cht- lich der Auswirkungen der Vereinbarung eines Pauschalpreises und die Voraus- setzungen für einen Minderungsanspruch verwiesen werden (vgl. Ziff. 9.2.1. ff. und Ziff. 9.3.1. ff.). 9.5.11.3. Dementsprechend sind die geltend gemachten Ansprüche des Klägers i n Höhe von C HF 13‘210.–, CHF 1‘768.50, CHF 1‘620.– und CHF 358.90 zu ver- nei nen. 9.5.12. Abkleben mit Flüssigkunststoff an Stahlsäulen BKP 483.112 (CHF 2‘616.20) 9.5.12.1. Der Kläger macht geltend, für das Abkleben mit Flüssigkunststoff an Stahlsäulen seien mit Regierechnungen unberechtigt CHF 2‘626.20 in Rechnung gestellt worden. Diese Leistungen seien im Leistungsverzeichnis enthalten und bereits bezahlt worden. Es sei unerklärlich, weshalb die Beklagte diese Leistung ein zweites Mal in Rechnung gestellt habe. Die Rechnung sei dennoch am 7. Mai 2009 von ihm bezahlt worden (act. 18 S. 133).
9.5.12.2. Mit seinen Vorbringen beruft sich der Kläger implizit auf einen Irrtum. Er substanziiert jedoch die Umstände der zweiten Zahlung nicht und legt nicht sub- stanziiert dar, gestützt auf welcher Rechtsgrundlage ein Rückforderungsanspruch bestehen soll. Insbesondere wird mit den – unsubstanzi i erten – Vorbringen des Klägers ein Anspruch aus ungerechtfertigte Bereicherung nicht dargetan. Dem- entsprechend ist ei n Anspruch des Klägers auf die geltend gemachten CHF 2‘616.20 zu verneinen. 9.5.13. Reinigung der Unterlage BKP 172.100 bis 249 (CHF 5‘000.–) 9.5.13.1. Der Kläger macht geltend, dass diese Arbeiten nur mangelhaft oder gar nicht ausgeführt worden seien. Dass die Unterlage nicht vertragsgemäss gereinigt worden sei, ergebe sich aus den Rückständen, insbesondere der Zementmilch und den Verunreinigungen durch Sand, Steine etc. Deshalb werde ein Drittel der Werkvertragssumme von CHF 15‘369.– geltend gemacht. Diese Schlechterfüllung sei gerügt worden. Eine Nachbesserung sei nicht mehr möglich (act. 18 S. 133). Mit diesen Ausführungen kommt der Kläger einmal mehr seiner Substanziierungs- pfli cht ni cht nach. 9.5.13.2. Jedoch behauptet der Kläger selber (substanziiert), dass der Mangel behoben worden sei (act. 18 S. 39 ff., S. 41 f.). Wurde aber der Mangel behoben, besteht kein Anspruch auf Minderung. Dementsprechend ist der geltend gemach- te Anspruch in Höhe von CHF 5‘000.– auch aus diesen Gründen abzuweisen. 9.6. Zusammenfassung ni cht ausgeführte Lei stungen Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Kläger keinen Anspruch gegenüber der Beklagten infolge nicht ausgeführten Leistungen in Höhe von CHF 57‘616.80 hat. 10. Neuer Schaden Attikawohnung Ost MFH 1 10.1. Parteivorbringen 10.1.1. Der Kläger macht geltend, dass am 28. Juni 2012 neue Wasserflecken an der Decke in der Attikawohnung Ost des MFH 1 im Bereich Wohnen vor dem Re-
duit festgestellt worden seien. D as D ach sei undi cht. Das Wasser sickere durch einen Deckenriss. Mit grösster Wahrscheinlichkeit stamme das Wasser aus Un- dichtigkeiten bzw. aus Unterläufigkeiten in der Flachdachabdichtung. Die Beklagte sei zu verpflichten, den gerügten Mangel nachzubessern. Sodann habe ihm die Beklagte den unnötigen Aufwand für die zwei erfolgten Dichtigkeitsprüfungen der im Dach eingelegten Leitungen in Höhe von CHF 791.10 und CHF 766.80 zu er- setzen (act. 18 S. 76 ff.). 10.1.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die bei- den Dächer dicht seien. Die kleinen Wasserflecken hätten i hren Ursprung ni cht i n einer Undichtigkeit, wie Herr O._____ im Protokoll vom 9. Mai 2011 in Bezug auf analoge Feuchtigkeitsstellen in der Wohnung des Klägers festgehalten habe. Der Zustandsbeweis einer Dachundichtigkeit sei nicht erbracht und lasse sich auch nicht erbringen, da das Dach dicht sei. Dementsprechend habe nicht sie die frag- li chen Rechnungen für di e D i chti gkei tsprüfungen zu übernehmen, sondern der Kläger habe sie für den Aufwand für die Sondierarbeiten von CHF 1‘164.25 zu entschädigen. Sodann treffe sie keine Nachbesserungsschuld (act. 22 S. 41 ff.).
10.2. Behauptungs- und Beweislast 10.2.1. Der Kläger bringt vor, die Beklagte habe sich mit der Ermittlung des Man- gels, d.h. der Ursache der Undichtigkeit seit der ersten Mängelrüge vom 30. Juni 2012 geziert. Da die eingelegten Abwasserleitungen dicht seien, gebe es nur eine Ursache des Wasserschadens: Das Dach sei undicht. Wo die undichte Stelle sei, müsse die Beklagte herausfinden (act. 18 S. 81). Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, gestützt auf Art. 179 SIA-Norm 118 treffe den Klä- ger die Beweislast. Einerseits sei im fraglichen Bereich während der Garantiefrist keine Mängelrüge betreffend Undichtigkeit erfolgt. Andererseits sei im fraglichen Bereich die Bitumenabdichtung während der Sanierungsmassnahmen nicht abge- tragen bzw. neu verlegt worden, womit Art. 179 Abs. 5 SIA-Norm 118 greife. Der Zustandsbeweis einer Dachundichtigkeit sei nicht erbracht (act. 22 S. 42, S. 43).
10.2.2. Der Werkmangel, der die Mängelhaftung des Unternehmers begründet, besteht in einer Abweichung des Werkes vom Vertrag und ist somit ein vertrags- widriger Zustand des Werkes, der darin besteht, dass dem Werk eine vertraglich geforderte Eigenschaft fehlt (Gauch, Werkvertrag, N 1355 f.). Seitens der Beklag- ten wi rd nicht bestritten, dass das Dach grundsätzlich di cht sei n muss. Die Partei- en sind sich einig darin, dass die von der Beklagten zu erbringende Dachabdich- tung di cht sei n musste. Uneinigkeit besteht jedoch hinsichtlich des Zustands. Währenddem der Kläger behauptet, dass das Dach undicht sei, stellt sich die Be- klagte auf den Standpunkt, dass das Dach dicht sei. Dementsprechend ist aber nicht streitig, ob ein behaupteter Mangel (d.h. der behauptete Zustand) wirklich eine Vertragsabweichung darstellt (vgl. Art. 174 Abs. 3 und Art. 179 Abs. 3 S IA- Norm 118), sondern der behauptete Zustand (die behauptete Undichtigkeit des Dachs). Die Beweislast für den Zustand trägt auch im Anwendungsbereich der S IA-Norm 118 der Bauherr (Gauch, SIA-Kommentar, Art. 174 N 8a); Gauch, Werkvertrag, N 2696). Demnach obliegt es am Kläger, den geltend gemachten Zustand (die Undichtigkeit des Dachs) zu substanziieren und zu beweisen.
10.3. Undichtigkeit des Dachs 10.3.1. Im Gegensatz zur alten zürcherischen Zivilprozessordnung haben die Par- teien ihre Beweismittel im Hauptverfahren abschliessend zu nennen. Dement- sprechend ist nachfolgend zu prüfen, ob dem Kläger mit den von ihm angerufe- nen Beweismitteln der Nachweis gelingt, dass das Dach undicht ist. Hierzu ist an- zumerken, dass sich der Kläger nicht explizit für die Undichtigkeit des Dachs, je- doch hinsichtlich des geschilderten Sachverhalts, auf verschiedene Beweismittel stützt. Auf diese soll nachfolgend eingegangen werden. 10.3.2. Der Kläger führt aus, dass am 28. Juni 2012 neue Wasserflecken festge- stellt worden seien. Hierfür beruft er sich auf Fotos (act. 18 S. 76; act. 19/261). Den Fotos kann nicht entnommen werden, wann sie gemacht worden sind. So-
dann sind auf den Fotos zwar Verfärbungen erkennbar, jedoch erschliesst sich nicht, ob diese Verfärbungen Grund in der schlechten Kopie haben oder Schatten oder die geltend gemachten Wasserflecken sind. Insbesondere gelingt mit diesen Fotos der Nachweis, dass das Dach undicht ist, ni cht. D enn selbst wenn di e da- rauf sichtbaren Flecken als Wasserflecken angesehen werden müssten, ergibt sich aus den Fotos nicht, woher die Wasserflecken kommen. 10.3.3. Der Kläger weist weiter auf die Mängelanzeige vom 30. Juni 2012 hi n (act. 19/262). Jedoch vermag auch diese den Nachweis, dass das Dach resp. die Dachabdichtung – wie behauptet – undicht ist, nicht zu erbringen. So gibt dieses Schreiben lediglich die Ansichten von Ing. BG._____ wieder. Sodann führt dieser an, dass das Wasser mit grösster Wahrscheinlichkeit aus Undichtigkeiten, respek- tive aus Unterläufigkeit in der Flachdachabdichtung stamme. Hierbei handelt es sich damit lediglich um eine Vermutung. 10.3.4. Auch mit der an die Beklagte gerichteten Mängelanzeige 2 vom 8. Oktober 2012 (act. 19/269) lässt sich die Undichtigkeit des Dachs nicht nachweisen. Die- ses Schreiben, wie auch das an die Versicherung gerichtete Schreiben vom sel- ben Tag (act. 19/270), geben lediglich die Meinung des für den Kläger handeln- den Ing. BG._____ wieder. 10.3.5. Weiter führt der Kläger aus, dass Ing. BG._____ bereits am 15. Oktober 2012 erneut habe melden müssen, dass die betreffende Stelle in der Wohnung des MFH 1 noch gravierender Schaden genommen habe. Die Undichtigkeit in der Abdichtung sei mittlerweile mit aller Deutlichkeit ersichtlich (act. 18 S. 78). Die hierzu angerufenen Beweismittel (act. 19/271-272: E-Mail Ing. BG._____ an CC._____ vom 15. Oktober 2012 mit angehängten Fotos) vermögen jedoch nur die behauptete erneute Mängelrüge resp. die entsprechende Mitteilung zu bele- gen, nicht jedoch, dass das Dach resp. die Dachabdichtung undicht ist. 10.3.6. Der eingereichte Plan (act. 19/273) vermag zu belegen, dass Ing. BG._____ die undichte Stelle in einem Plan festgehalten hat. Jedoch vermag sei- ne Vermutung, dass an dieser Stelle das Dach undicht ist, den nötigen Nachweis für die Undichtigkeit nicht zu erbringen. Dasselbe gilt für das Schreiben von Ing.
BG._____ vom 15. Oktober 2012 (act. 19/274) und sein E-Mail vom 21. Dezem- ber 2012 inkl. Situationsplan (act. 19/293-294). 10.3.7. Soweit der Kläger weiter auf den E-Mail-Verkehr zwischen dem 16. und 25. Oktober 2012 verweist (act. 19/275-288), ist festzuhalten, dass auch dieser den Nachweis der Undichtigkeit des Dachs nicht zu erbringen vermag. Insbeson- dere kann aus dem Umstand, dass sich die Beklagte bereit erklärte, eine Sonda- ge zu machen, nicht abgeleitet werden, dass das Dach undicht ist. Mit E-Mail vom 12. November 2012 wies denn die Beklagte nach durchgeführter Sondage einmal mehr die Mängelanzeige zurück (act 19/289). 10.3.8. Schliesslich beruft sich der Kläger auf den Umstand, dass die Leitungen im Flachdach auf deren Dichtigkeit hin überprüft worden seien und kei ne Auffäl- ligkeiten zu verzeichnen gewesen seien. Auch die einbetonierten Dachwasserab- leitungen seien dicht (act. 18 S. 80). Die angerufenen Urkunden (act. 19/290 und act. 19/292) bestätigen zwar, dass die beauftragten Unternehmen zum Schluss kamen, dass die Leitungen dicht seien. Daraus kann aber nicht mit genügender Sicherheit geschlossen werden, dass damit für den Feuchtigkeitsschaden aus- schliesslich ein undichtes Dach resp. eine undichte Dachabdichtung in Frage kommt. 10.3.9. Abschliessend kann noch angemerkt werden, dass sich auch aus dem Schriftenwechsel zwischen den Rechtsvertretern der Parteien (act 19/264-268; act. 19/295-297) der Nachweis der Undichtigkeit des Dachs resp. der Dachab- di chtung ni cht ergibt, geben doch diese nur die – unbestrittenermassen beste- henden – unterschiedlichen Standpunkte betreffend Verantwortlichkeiten und wei- terem Vorgehen wieder. Dasselbe gilt für die Terminabsprache für die – unbestrit- tenermassen stattgefundene – Besichtigung (act. 19/263). 10.3.10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Kläger der Nachweis nicht gelang, dass das Dach resp. die Dachabdichtung undicht ist. Dementsprechend besteht kein Anspruch des Klägers auf Behebung der Undichtigkeit des Dachs des MFH 1 gegenüber der Beklagten, womit Ziffer 2 des klägerischen Begehrens abzuweisen ist. Damit besteht aber auch keine Grundlage für den geltend ge-
machten Ersatz der Auslagen im Zusammenhang mit dem eingetretenen Feuch- tigkeitsschaden (act. 18 S. 81). Die entsprechende Forderung im Umfang von CHF 1‘557.90 ist deshalb abzuweisen. 11. Eventualverrechnung (CHF 172‘039.50) 11.1. Parteivorbringen 11.1.1. Die Beklagte bringt vor, sie sei bei den Sanierungsarbeiten vollumfänglich in die Vorleistung gegangen, obwohl die Arbeiten neben den eigentlichen (eige- nen) Nachbesserungsarbeiten auch einen davon losgelösten erheblichen Auf- wand umfasst habe, wie die Arbeiten ausserhalb der werkvertraglichen Zustän- digkeit der Beklagten (Beitrag zu externen Mängelbehebungen) und die im Zuge der Nachbesserung ausgelösten zusätzlichen Bestellungen sowie die Ohnehin- kosten. Sie habe geleistet, obwohl sich die Bauherrschaft im Umfang ihrer Mitver- antwortungsquote an den Nachbesserungskosten zu beteiligen habe. D en i hr ge- genüber der Bauherrschaft zustehende Anspruch von CHF 170‘875.25 mache sie verrechnungsweise geltend (act. 10 S. 10 ff.). In der Duplik erhöhte sich die Ver- rechnungsforderung um CHF 1‘164.25 auf CHF 172‘039.50 (act. 22 S. 42). 11.1.2. Der Kläger bestreitet sämtliche Forderungen und Eventualverrechnungs- ansprüche der Beklagten (act. 18 S. 243). 11.2. Sanierung Hauptdach 11.2.1. Die Beklagte macht geltend, dass die Kosten für alle Sanierungsarbeiten auf dem Hauptdach gemäss Auftragserteilung und Protokollen gemäss Rechnung RE-090511-BAAA „Schlussrechnung Hauptdach“ total CHF 114‘096.70 (inkl. MWSt.) betragen würde. Darin enthalten seien Fremdleistungen der Firma CD._____ AG (total CHF 27‘207.–) und der Firma R._____ AG (total CHF 49‘036.40). Ihre diesbezüglichen Eigenleistungen würden im Wesentlichen eigentliche Nachbesserungsarbeiten betreffen, wofür sie die Verantwortung auch übernommen habe. Anders verhalte es sich in Bezug auf den Zeitaufwand für die Arbeiten „Lichtkuppel Austauschen“ von 15.5 Stunden à CHF 88.–, ausmachend CHF 1‘364.–, das Versetzen von Absturzsicherungen, das Installieren von zusätz-
lichen Flachdachrinnen sowie die teilweise Neugestaltung der Dachlandschaft (act. 10 S. 10 ff.). 11.2.2. Versetzen von Absturzsicherungen 11.2.2.1. Die Beklagte bringt vor, dass sie für das Versetzen von Absturzsiche- rungen auf dem Hauptdach Rechnung im Betrag von CHF 2‘700.– gestellt habe. Für die bezüglichen Arbeiten bestehe eine Auftragsbestätigung und eine vorgän- gige explizite Bestätigung von Herrn BG._____ als Bauherrenvertreter, dass die bezüglichen Aufwandkosten als sog. Sowiesokosten verrechnet werden können (act. 10 S. 11). 11.2.2.2. Der Kläger bestreitet den Umfang der erbrachten Leistung nicht. Er be- ruft sich darauf, dass diese – auch wenn i n der Ausschrei bung ni cht expli zi t ent- halten – von der Beklagten zum vereinbarten Pauschalpreis hätten erbracht wer- den müssen (act. 18 S. 56 f., S. 244 f.). 11.2.2.3. Es blieb sodann seitens des Klägers unbestritten, dass Ing. BG._____ als Vertreter der Bauherrschaft die Beklagte beauftragte, die entsprechenden Ab- sturzsi cherunge n gegen zusätzli che Entschädi gung anzubri ngen (act. 18 S. 244 f.). Soweit sich der Kläger diesbezüglich auf einen Irrtum beruft, ist festzuhalten, dass die Planung und Ausschreibung durch den Architekten erfolgte. Nachdem in der Ausschreibung keine Geländer enthalten waren, musste die Be- klagte nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass sie solche anzubrin- gen habe, denn an wen welche Arbeiten zu vergeben sind, liegt im alleinigen Ent- scheid der Bauherrschaft. Somit stand es ihr auch frei, die Absturzsicherungen anderweitig zu vergeben. War nicht dies der Grund, warum die Absturzsicherun- gen nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten waren, sondern ein Ver- säumnis des Architekten, muss sich die Beklagte dies nicht entgegenhalten las- sen. Nach Art. 25 Abs. 3 S IA-Norm 118 muss der Unternehmer sachverständig erteilte Wei sungen und Angaben des Bauherrn grundsätzli ch ni cht nachprüfen. Eine offensichtlich lückenhafte Ausschreibung wird seitens des Klägers nicht sub- stanziiert dargetan.
11.2.2.4. Nachdem somit weder die Leistung als solche noch der Aufwand der Beklagten bestritten ist, hat die Beklagte Anspruch auf Entschädigung der diesbe- züglichen Leistung in Höhe von CHF 2‘700.– (inkl. MWSt.). 11.2.3. Zusätzli che Flachdachri nnen 11.2.3.1. Die Beklagte bringt vor, sie habe gemäss Angaben der Bauleitung auf- tragsgemäss zusätzliche Flachdachrinnen i nstalli ert und mi t Rechnung RE085211-BAAA im Betrag von CHF 9‘139.65 fakturiert. Hierbei handle es sich um so genannte Sowiesokosten (act. 10 S. 11). 11.2.3.2. Die Beklagte genügt ihrer Substanziierungspflicht mit ihren Vorbringen nicht. So legt sie insbesondere nicht dar, was der ihr erteilte Auftrag konkret um- fasste und welche konkreten Leistungen sie in diesem Zusammenhang warum erbrachte. Die Beklagte kann sich nicht damit begnügen, auf Rechnung und Re- gierapporte zu verweisen (act. 22 S. 123). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts i n den Beilagen die für die Anspruchsbegründung relevanten Tatsachen zusam- menzusuche n. Demnach ist ein Anspruch der Beklagten nicht ausgewiesen und ein Verrechnungsanspruch in Höhe von CHF 9‘139.65 zu verneinen. 11.2.4. Teilweise Neugestaltung Dachlandschaft 11.2.4.1. Die Beklagte bringt vor, dass im Zuge der Hauptdachsanierung auch ei- ne teilweise Neugestaltung der Dachlandschaft erfolgt sei, welche einen Mehr- aufwand der CD._____ AG und von ihr von total CHF 3‘786.50 (inkl. MwSt.) ver- ursacht habe. Dieser Mehraufwand sei ihr voll zu ersetzen (act. 10 S. 12; act. 22 S. 124). Im Zuge der Sanierung seien auf dem Hauptdach neu Gartenplatten ge- wünscht und bestellt worden. Am 11. und 12. November 2010 seien die entspre- chenden Arbeiten erfolgt, ausgewiesen durch den Arbeitsrapport vom 12. November 2010 und die Detailangaben bezüglich Mehraufwand CD._____ AG (act. 22 S. 124). 11.2.4.2. Auch hier genügt die Beklagte ihrer Substanziierungspflicht nicht. Einmal mehr sei darauf hingewiesen, dass die Parteien ihre Vorbringen bestimmt und vollständig in den Rechtsschriften darzulegen haben und sie sich ni cht dami t be-
gnügen kann, sich auf den Verweis auf Beilagen und das Beweisverfahren zu be- schränken. Weder den „Detailangaben bezüglich Mehraufwand“ (act. 23/25) noch dem Arbeitsrapport (act. 23/26) kann im Übrigen entnommen werden, welche konkreten Leistungen seitens der CD._____ AG und seitens der Beklagten durch diesen neuen Wunsch konkret erforderlich wurden resp. inwiefern es sich hierbei im Vergleich zu den ursprünglich vereinbarten Lei stungen um Mehraufwendunge n (Bestellungsänderung) handeln soll. Hierfür wäre die Gegenüberstellung zu den ursprünglich vereinbarten Arbeiten erforderlich gewesen. 11.2.4.3. Dementsprechend ist auf die Forderung der Beklagten nicht weiter ein- zugehen und ei n entsprechender Anspruch zu vernei nen. 11.2.5. Ersatz Oblichter 11.2.5.1. Die Beklagte macht geltend, dass sie auf Geheiss der Bauherrschaft die Oblichter hinsichtlich Minergiestandard ersetzt habe. Die CE._____ AG habe ihr hierfür Rechnung von total CHF 4‘318.45 gestellt. Da sie beim Bau die bestellten Oblichter montiert habe, seien ihr diese Kosten sowie der Zeitaufwand für die Ar- beiten von CHF 1‘364.– (15,5 Std. à CHF 88.–) zu ersetzen. Bei der Differenz im Preis zwischen den bestellten und den im Zuge der Nachbesserungsarbeiten ein- gebauten Oblichter handle es sich im Übrigen so oder anders um sog. Sowieso- kosten (act. 10 S. 12). 11.2.5.2. Es kann auf die Ausführungen in Ziffer 7.7.5.3.3. ff. verwiesen werden. Nachdem die Beklagte nicht die vertraglich vereinbarten Oblichter geliefert und eingebaut hatte, kann sie die im Zusammenhang mit dem Ersatz der Oblichter entstandenen Aufwendungen ni cht der Bauherrschaft i n Rechnung stellen. D em- entsprechend ist ein Anspruch der Beklagten in Höhe von CHF 5‘682.45 zu ver- nei nen. 11.2.6. Fazi t Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beklagten im Zusam- menhang mit der Sanierung des Hauptdachs ein Anspruch in Höhe von CHF 2‘700.– gegenüber der Bauherrschaft zusteht
11.3. Sani erung Atti ka-Terrassen 11.3.1. Diverse Arbeiten 11.3.1.1. Die Beklagte bringt vor, dass die Bauherrschaft zur Behebung der Bau- meistermängel sie beauftragt habe, gemäss von der Bauherrschaft unterzeichne- ter Auftragsbestätigung, wobei sie hierfür unpräjudiziell Regieansätze offeriert ha- be. Die entsprechenden Arbeiten bei den beiden MFH’s hätten Demontagearbei- ten, Gefälle in Rinnen ausgleichen, Ausgleich Gefälle in Fläche und Kleinarbeiten im Umfang von CHF 45‘811.45 umfasst. Nachdem all dies ausserhalb der eige- nen Nachbesserungsarbeiten erfolgt sei, schulde die Bauherrschaft ihr diesen Be- trag (act. 10 S. 12 f.). 11.3.1.2. Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Leistungen nicht durch die als Beilagen eingereichten Auftragsbestätigungen und Rechnung ordentlich sub- stanziiert worden (act. 22 S. 126). Wie die Beklagte selber ausführt, stimmen Auf- tragsbestätigung (act. 23/31) und Rechnung (act. 23/32) nicht überein. Die Partei- en haben ihre Ansprüche substanziiert in den Rechtsschriften darzulegen. Die Beklagte kann sich zur Substanziierung ihres Anspruchs nicht damit begnügen auf die Beilagen, insbesondere für die erbrachten Leistungen auf Auftragsbestäti- gungen und Rechnung und für den Nachweis der geleisteten Stunden auf die „de- taillierte Zeiterfassungs-Liste“ zu verweisen (act. 22 S. 13). Es i st ni cht di e Aufga- be des Gerichts (und der Gegenpartei) in den Beilagen die für die Anspruchsbe- gründung relevanten Tatsachen zusammenzusuchen. Das Beweisverfahren ist nicht dazu da, mangelhaftes Parteivorbringen zu ergänzen. Ein Beweisverfahren ist erst dann durchzuführen, wenn genügend konkrete Behauptungen vorliegen. Die Beklagte unterlässt es, die erbrachten Leistungen – erforderlicher Aufwand und erforderliches Material – i n den Rechtsschri ften zu substanzi i eren. Sodann fehlen Ausführungen dazu, warum welche konkreten Leistungen erforderlich wur- den resp. zu erbringen waren. Mit dem Verweis auf Beilagen kann si e si ch ni cht einer Substanziierung ihres Anspruchs entledigen.
11.3.1.3. Dementsprechend kann auf Weiterungen verzichtet werden und ein An- spruch der Beklagten im Zusammenhang mit diversen Arbeiten im Rahmen der Sanierung der Attika-Terrassen i st zu vernei nen. 11.3.2. Ersatz K.-D ämmung 11.3.2.1. Die Beklagte macht weiter geltend, dass der aufgrund der Baumeister- mängel notwendig gewordene Rückbau der Nutzschicht mit massiven Abbruchar- beiten verbunden gewesen sei, wodurch ein Ersatz der K.-Dämmung (un- abhängig des fehlenden Trennvlieses) so oder anders unumgänglich gewesen wäre. Es werde der Standpunkt vertreten, dass die Rückbauarbeiten ursächlich für die beschädigten Dämmplatten gewesen seien; bis hierhin seien die Attikater- rassen denn auch dicht gewesen. Aus diesem Grund habe sie wiederum auf einer von der Bauherrschaft unterschriebenen Auftragsbestätigung bestanden. Die Ar- beiten hätten die Demontage bestehender Dachaufbau, die Neuverlegung der K.-Dämmplatten (neu P2 statt P1) sowie das Abdichten auf der Dämmung im Umfang von insgesamt CHF 97‘255.20 umfasst, davon Materialkosten der F. AG von CHF 51‘235.70, welche sie entgegenkommend, unpräjudiziell und i m Si nne ei ner Schadens- und Risikominimierung bevorschusst habe. Der Nachweis der geleisteten Stunden ergebe sich wiederum aus der zu den Akten gereichten projektbezogenen detaillierten Zeiterfassungs-Liste und der Zusam- menstellung im Dokument Objekt Controlling .... Da dieser Aufwand aufgrund der Baumeistermängel sowieso angefallen wäre bzw. sei, habe die Bauherrschaft ihr den vollen Betrag zu ersetzen, wobei es sich bei der Differenz der Kosten Dämm- platten P2 zu den Dämmplatten P1 inkl. Trennvlies um Sowiesokosten handeln würde (act. 10 S. 13 f.). 11.3.2.2. Hierzu führt der Kläger aus, dass es sich bei der von der Beklagten als Auftragsbestätigung bezeichneten Klageantwortbeilage 35 lediglich um präzi- sierende Ergänzungen von Ing. BG._____ handle. So sei festgehalten worden, dass die Nachbesserungsarbeiten verhältnismässig seien. Ferner sei der Umfang der Arbeiten anhand der Offerte der Beklagten bestätigt worden. Auch die Kosten gemäss Auftragsbestätigung seien anerkannt worden. Diese Fragen seien denn heute auch nicht strittig. Indessen sei ausdrücklich festgehalten worden, dass „der
Verteiler noch offen“ sei und es sei weiter festgestellt worden: „Über die Schuld- anteile sowie die Kostenbeteiligung Dritter wird später entschieden.“ Die Hoffnung auf eine gütliche Einigung habe sich in der Folge zerschlagen. Die Kostenfolgen seien daher vom Gericht zu bestimmen. Es werde auf die bisherigen Ausführun- gen verwiesen (act. 18 S. 247). 11.3.2.3. Unbestritten blieb, dass die Bauherrschaft im Zusammenhang mit den Mängeln der Attika-Terrassen zumindest seitens des Baumeisters BM._____ ei- nen Mängelauskaufbetrag von CHF 400‘000.– erhalten hatte. Nachdem der Klä- ger es – obwohl unbestritten, dass entsprechende Zahlungen geflossen sind – un- terlassen hat, darzulegen, für welche Kosten er seitens der verschiedenen mitin- volvierten Drittunternehmern entschädigt worden war, muss davon ausgegangen werden, dass – wie seitens der Beklagten behauptet (act. 10 S. 14) und seitens des Klägers nicht substanziiert bestritten (act. 18 S. 247) – mit dem vom Bau- meister BM._____ geleisteten Betrag unter anderem die Kosten im Zusammen- hang mit dem Ersatz der K.-Dämmung gedeckt werden sollten (vgl. Ziffer 6.2.4. ff.). Dementsprechend kann der Kläger hierfür nicht zusätzlich auch noch die Beklagte verantwortlich machen resp. der Beklagten die Bezahlung der ent- sprechenden Leistungen mit Verweis auf deren Verantwortlichkeit verweigern. Selbst ein teilweiser Rückgriff von der Beklagten auf den Baumeister BM. ist ausgeschlossen, wenn dieser dem Kläger diese Kosten bereits vollständig be- zahlt hat, ansonsten der Baumeister für den gleichen Schaden zweimal i n An- spruch genommen werden könnte. Soweit der Baumeister den Kläger bezahlt hat, gehen in demselben Masse dessen Rechte auf ihn über (Art. 149 Abs. 1 OR). Somit ist davon auszugehen, dass der Beklagten gegenüber der Bauherrschaft ei n Anspruch in Höhe von CHF 97‘255.20 zusteht. 11.3.3. Weitere Forderungen im Zusammenhang mit den Sanierungen 11.3.3.1. Soweit die Beklagte pauschal und ohne selber etwas konkretes daraus abzuleiten, geltend macht, dass sich die Kläger an den Nachbesserungskosten im Umfang ihrer Mitverantwortungsquote (anrechenbares Mit-/Selbstverschulde n) zu beteiligen hätten (act. 10 S. 14), ist darauf nicht weiter einzugehen. Es wäre Sa- che der Beklagten gewesen, konkret darzutun, hinsichtlich welcher konkreten
Kosten sich die Bauherrschaft aufgrund welchen anrechenbaren Verhaltens zu beteiligen hat. 11.3.3.2. Sodann macht die Beklagte geltend, da der Kläger sämtliche Positionen von D ri ttunternehmer n für Sani erungen unübli ch und absprachewi dri g zu norma- len Konditionen geltend mache, sehe sie sich nicht an den unpräjudiziell offerier- ten Regieansatz für die Eigenleistungen gebunden. Damit sei auf dem fakturierten Zeitaufwand für die Terrassensanierung ein Zuschlag von 10% zu machen, aus- machend gerundet CHF 6‘500.– (800 Arbeitsstunden à zusätzlich CHF 8 zuzüg- lich MWSt.) (act. 10 S. 15). Nachdem aber die Beklagte selber ausführt, dass sie den offerierten Regieansatz in Rechnung gestellt habe, ist nicht ersichtlich, warum sie daran nun nicht mehr gebunden sein soll, nachdem dieser Ansatz der vertrag- li chen Abmachung entspri cht. Aus dem Umstand, dass die Bauherrschaft die Po- sitionen von Drittunternehmern zu normalen Konditionen entschädigte, folgt kein Anspruch der Beklagten auf eine Änderung der getroffenen Abmachung zwischen i hr und der Bauherrschaft. 11.3.3.3. Schli essli ch kann zur i n der Duplik neu geltend gemachten weiteren Forderung von CHF 1‘164.25 im Zusammenhang mit der stattgefundenen Sondie- rung (act. 22 S. 10, S. 42) festgehalten werden, dass diese Forderung und deren Anspruchsgrundlage nicht ansatzweise genügend substanziiert wurde, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist und der geltend gemachten Anspruch zu ver- nei nen i st. 11.3.4. Fazi t Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im Zusammenhang mit der Sanierung der Attikaterrassen ei n Anspruch der Beklagten i n Höhe von CHF 97‘255.20 gegenüber der Bauherrschaft ausgewiesen ist. 11.4. Zusammenfassung Verrechnungsforderung Gestützt auf obige Ausführungen ergibt sich, dass der Beklagten ei n Anspruch i n Höhe von mindestens CHF 99‘955.20 (CHF 2‘700.– Sanierung des Hauptdachs
und C HF 97‘255.20 Sanierung Attikaterrassen) gegenüber der Bauherrschaft zu- steht. 11.5. Verrechnung 11.5.1. Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, in- so fern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen (Art. 120 Abs. 1 OR). Hinsichtlich der Fälligkeit gilt – entgegen dem engen Wortlaut – je- doch, dass es genügt, wenn die eigene Schuld des Verrechnenden erfüllbar ist. 11.5.2. Zurecht erhebt der Kläger keine Einwände gegen die Verrechnungserklä- rung mit Ausnahme des Anspruchs der Beklagten. Nachdem jedoch der Anspruch der Beklagten in Höhe von CHF 99‘955.20 ausgewiesen ist, steht der Beklagten das Verrechnungsrecht zu. 11.5.3. Der ausgewiesenen Forderung des Klägers in Höhe von CHF 25‘906.25 steht der Anspruch der Beklagten in Höhe von CHF 99‘955.20 (CHF 2‘700.– Sa- nierung des Hauptdachs und CHF 97‘255.20 Sanierung der Attikaterrassen) ge- genüber, welche diese zur Verrechnung bringt. Durch die Verrechnungserklärung wird die dem Kläger zuzusprechende Forderung vollständig getilgt. Damit ist die Klage abzuweisen. Nachdem die Beklagte keine Widerklage erhoben hat, hat es bei der Klageabweisung sein bewenden. 12. Kosten- und Entschädigungsfolgen 12.1. Der Kläger unterliegt mit seiner Klage vollständig. Demensprechend wird er kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 12.2. Der Streitwert ist auf CHF 1‘172‘603.45 festzulegen. Die Gerichtsgebühr be- stimmt sich nach der GebV OG. Die Grundgebühr beträgt CHF 32‘500.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Zu berücksichtigen ist, dass der unübersichtliche Aufbau der Replik einen erheblichen, zusätzli chen Aufwand verursacht hat, was bei der Be- messung der Gerichtsgebühr mit einem Zuschlag von 20% zu berücksichtigen ist
(§ 4 Abs. 2 GebV OG). Dementsprechend ist die Gerichtsgebühr auf CHF 39‘000.– festzusetzen und dem Kläger aufzuerlegen. 12.3. Sodann ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Prozessentschädi- gung von C HF 43‘000.– zu bezahlen. Zur Grundgebühr i st ei n Zuschlag von i ns- gesamt 30% für die Instruktionsverhandlung und die Duplik angebracht (§ 4 und § 11 AnwGebV). 12.4. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2013 wurde vom Parteiwechsel auf klägeri- scher Seite Vormerk genommen (act. 24). Findet im laufenden Prozess ein Par- teiwechsel statt, so haftet die eintretende Partei für die gesamten Prozesskosten. Für die bis zum Parteiwechsel aufgelaufenen Prozesskosten haftet die ausschei- dende Partei solidarisch mit (Art. 83 Abs. 2 ZPO). Die Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). 12.4.1. Der Kläger hat am 29. August 2012 einen Kostenvorschuss in Höhe von CHF 36‘500.– geleistet (act. 6). Damit sind die bis am 24. Oktober 2013 aufgelau- fenen Gerichtskosten jedenfalls gedeckt. Einer zusätzlichen Solidarhaft bedarf es ni cht. 12.4.2. Jedoch ist der aus dem Prozess ausgetretene N._____ solidarisch mit dem Kläger zu verpflichten, der Beklagten eine Prozessentschädigung in Höhe von CHF 36‘400.– zu bezahlen. Der Anspruch auf die Gebühr entsteht mit der Er- arbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage oder des Rechtsmittels. Die Gebühr deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr oder ein Pauschalzuschlag berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Der Partei- wechsel erfolgte mit der Replik und damit noch vor Erstattung der Duplik durch die Beklagte. Dementsprechend ist zur Grundgebühr von CHF 33‘126.– lediglich für die noch vor dem Parteiwechsel erfolgte Instruktionsverhandlung ein Zuschlag von 10% zu machen.
Das Gericht beschliesst: 1. Auf Ziffer 3 des Rechtsbegehrens wird nicht eingetreten. 2. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis. Das Gericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 39‘000.–. 3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem von i hm geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Für den darüber hinausgehende Betrag stellt die Obergerichtskasse Rechnung. 4. Der Kläger wird – teilweise unter solidarischer Haftung von N., ... [Ad- resse] – verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von C HF 43‘000.– zu bezahlen. 5. N. wird solidarisch mit dem Kläger verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 36‘400.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie im Dispositiv-Auszug von Zif- fer 5 und Auszug der Erwägungen von Ziffer 12.4. bis 12.4.2. an N._____, ... [Adresse]. 7. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 1‘172‘603.45
Züri ch, 26. November 2014 __________________________________ Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Peter He lm Christian Stalder