Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschä fts-Nr.: HG120067-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Dr. George Daetwyler, Vi zepräsident, und Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner, die Handelsrichter Fabio Oetterli, C hri sti an Zuber und Thomas Steinebrunner sowie der Geri chts- schreiber Dr. Thomas Steininger Urteil vom 24. März 2015
i n Sachen
1, 2 vormals vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X., 1, 2 vormals vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X1., 1, 2 neu vertreten durch Rechtsanwalt Dr. i ur. Y.______,
gegen
C._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____ und Rechtsanwalt Dr. iur. Z1._____,
betreffend Edition etc.
Inhalt Rechtsbegehren ................................................................................................................. 4
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 6 A. Sachve r hal tsübe rsi cht ............................................................................................... 6 a. Parteien und i hre Stellung .................................................................................... 6 b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 6 B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 7 a. Klageeinleitung ....................................................................................................... 7 b. Wesent li che Verfa hre nssc hri t te ........................................................................... 7 c. Novenei ngaben ...................................................................................................... 8 d. Hauptverha ndl ung.................................................................................................. 9 C. Urteilsaufbau ............................................................................................................... 9 Erwägungen ......................................................................................................................10 1. Formelles ...................................................................................................................10 1.1. Zuständigkeit.....................................................................................................10 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit.......................................................................................10 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit ...................................................................................11 1.2. Anwendbares Recht ........................................................................................12 1.2.1. Prozessrecht ......................................................................................................12 1.2.2. Materielles Recht ..............................................................................................12 2. Legitimation ...............................................................................................................12 2.1. Aktivlegitimation ...............................................................................................12 2.2. Passivlegitimation ............................................................................................14 3. Gültigkeit des Pfandvertrages ................................................................................14 3.1. Unbestrittener Sachverhalt .............................................................................14 3.2. Zustandekommen des Pfandvertrages.........................................................16 3.2.1. S treitp unkte ....................................................................................................16 3.2.2. Rechtliches.....................................................................................................17 3.2.3. Subsumtion ....................................................................................................18 3.2.4. Fa zit.................................................................................................................19 3.3. Nichtigkeit ..........................................................................................................19 3.3.1. S treitp unkte ....................................................................................................19 3.3.2. Rechtliches.....................................................................................................19 3.3.3. Subsumtion ....................................................................................................20 3.3.4. Fa zit.................................................................................................................20 3.4. Ungültigkeit aufgrund von Insichgeschäften und Interessenkonflikten ...20 3.4.1. S treitp unkte ....................................................................................................20 3.4.2. Rechtliches.....................................................................................................21 3.4.3. S ubs umtion ....................................................................................................22 3.4.4. Fa zit.................................................................................................................24 3.5. Unverbindlichkeit aufgrund fehlender Zustimmung der Klägerin 2 ..........24
3.5.1. S treitp unkte ....................................................................................................24 3.5.2. Rechtliches.....................................................................................................25 3.5.3. Subsumtion ....................................................................................................28 3.5.4. Fa zit.................................................................................................................31 3.6. Gene hmi g ungsfiktion .......................................................................................31 3.6.1. S treitp unkte ....................................................................................................32 3.6.2. Rechtliches.....................................................................................................34 3.6.3. Subsumtion ....................................................................................................36 3.6.4. Fa zit.................................................................................................................39 4. Editionsbegehren .....................................................................................................39 4.1. Streitpunk te .......................................................................................................39 4.2. Rechtliches........................................................................................................40 4.3. Subsumtion .......................................................................................................41 4.4. Fazi t....................................................................................................................43 5. Zinsforderung............................................................................................................43 6. Restitutionsbegehren...............................................................................................44 7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen...................................................44 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................45 8.1. Gerichtskosten..................................................................................................45 8.2. Parteientschädigungen ...................................................................................46 8.3. Mehrwertsteuer.................................................................................................46 Urteil ...................................................................................................................................47
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) "1. Die Beklagte habe zu edieren: 1.1. sämtliche Unterlagen über die Bankbeziehungen mit der Kläge- rin 1 und mi t Frau B., ... [Adresse], (Klägerin 2), vollständig und mit allen dazugehörigen Dokumentationen und Beilagen, umfassend insbesondere aber nicht ausschliesslich die Konto- und Depoteröff- nungsdokumente, sämtli che schri ftli chen und Mai l-Korrespondenzen mit der und an die Klägerin 1 und mit und an Frau B. (Klägerin 2) oder deren Beauftragten, Besprechungsprotokolle und- Notizen, sowie die für diese Besprechungen verwendeten Unterlagen, insbe- sondere aber nicht ausschliesslich in Zusammenhang mit dem "Gene- ral deed ofpledge" zugunsten einer D._____ SA, Panama, datiert vom 28. August 2008, davon ausgenommen die Konto- und Depotauszüge ab dem 3. Oktober 2005, Belastungs- und Gutschriftanzeigen ab dem 3. Oktober 2005; 1.2. sämtliche Unterlagen über die Entstehung, di e Entwi cklung und die maximale Höhe der pfandgesicherten Forderung gegen die D._____ SA, Panama, soweit sie für diese das Pfandrecht geltend macht; 1.3. sämtliche Belege und Unterlagen über die Beträge, die von ihr al- lenfalls gestützt auf den "General deed of pledge" zugunsten einer D._____ SA, Panama, datiert vom 28. August 2008, zulasten der Klä- gerin bereits bezogen worden sind oder im Verlaufe dieses Verfah- rens noch bezogen werden sollten, samt den Unterlagen über in sol- chem Zusammenhang allenfalls vorgenommenen Vermögensdisposi- tionen. 1.4. Die Beklagte habe zu bestätigen, dass die Editionen gemäss Ziff. 1.1. und 1.3. vollständig sind. 2. Die Beklagte habe auf sämtliche Vermögenswerte und Guthaben, die auf den Namen der Klägerin 1 lauten, für welche die Beklagte in Zusammenhang mit dem "General deed of pledge" zugunsten einer D._____ SA, Panama, datiert vom 28. August 2008, ein Pfandrecht beansprucht, von der Klägerin 1 zu beziffern nach Edition der Unter- lagen gemäss Ziff. 1.1., mindestens aber über den Betrag von CHF 1'000'000.-- , ab dem 1. März 2012 einen Zins von 5 % p.a. zu bezahlen, solange die Beklagte ein Pfandrecht gemäss dem "General deed of pledge" zugunsten einer D._____ SA, Panama, datiert vorn 28. August 2008, geltend macht und die Klägerinnen in ihrer Verfü- gungsbefugnis über die auf den Namen der Klägerin 1 lautenden De- pots und Guthaben bei der Beklagten einschränkt. 3. Der Beklagten sei zu untersagen, die auf den Namen der Klägerin 1 lautenden Vermögenswerte und Guthaben, per 31. Dezember 2011 ausgewiesen mit USD 10'648'150, gestützt auf den "General deed of- pledge" zugunsten einer D._____ SA, Panama, datiert vorn
Präzisierung replicando von Ziffer 2: (act. 27 S. 2)
"2. (Präzisierung) Die Beklagte habe auf sämtliche Vermögenswerte und Guthaben, die auf den Namen der Klägerin 1 lauten, für welche die Beklagte in Zusammenhang mit dem "General deed of pledge" zuguns- ten einer D._____ SA, Panama, datiert vom 28. August 2008, ein Pfandrecht beansprucht, i n Höhe von USD 10'648'150 (Stand per 31.12.2011), ab dem 1. März 2012 einen Zins von 5 % p.a. zu bezah- len, solange die Beklagte ein Pfandrecht gemäss dem "General deed of pledge" zugunsten einer D._____ SA, Panama, datiert vom 28. August 2008, geltend macht und die Klägerinnen in ihrer Verfü- gungsbefugnis über die auf den Namen der Klägerin 1 lautenden De- pots und Guthaben bei der Beklagten einschränkt."
Sachverhalt und Verfahren A. Sachverhaltsübersicht a. Partei en und i hre Stellung Die Klägerin 1 ist eine nach panamanesischem Recht am 13. September 2005 er- richtete und am 16. September 2005 in das Handelsregister von Panama einge- tragene Gesellschaft (act. 4/1-2). Die Klägerin 2, Frau B., geboren am tt.mm.1979, Staatsangehörige der Ukraine, wohnhaft ... [Adresse], ist wirtschaft- lich Alleinberechtigte an der Klägerin 1 (act 4/3). Die Beklagte i st ei ne Bank mi t Hauptsi tz i n Züri ch und einer Zweigniederlassung u.a. in Genf. Sie hat mit Wirkung ab dem 2. April 2012 mit der C. AG, Zü- ri ch, fusi oni ert (act. 4/6). b. Prozessgegenstand E., eine ehemalige Angestellte der Beklagten, soll nach Darstellung der Klägerinnen das gesamte Vermögen der Klägerin 1 mittels Vertragsformular, wel- ches von deren treuhänderi schen Verwaltungsorganen zuvor blanko unterzei ch- neten worden sei, zugunsten sämtlicher Forderungen der Beklagten gegenüber der D. SA, Panama [nachfolgend "D."], verpfändet haben. Gemäss klägerischer Ansi cht sei dies ohne die Zustimmung der Kl ägerin 2 geschehen (act. 1 Rz. 13 ff.). Der "General deed of pledge" zugunsten der D. SA, Pa- nama, datiert vom 28. August 2008 [nachfolgen "Pfandvertrag"], sei folglich ungül- tig bzw. unwirksam (act. 1 Rz. 18, 52). Die Beklagte dagegen bestreitet das Vorliegen von Blankounterschri ften. D i e Verwaltungsräte der Klägerin 1 hätten den Pfandvertrag rechtsgültig unterzeich- net, womit die Drittpfandbestellung zustande gekommen sei. Die Klägerinnen hät- ten zudem im Anschluss die Verpfändung mehrfach genehmigt, weshalb an der Gültigkeit der Verpfändung keine Zweifel bestehen würden. Die Klage sei folglich abzuweisen (act. 18 Rz. 1 ff.)
B. Prozessverlauf a. Klageeinleitung Am 23. März 2012 (Datum Poststempel) reichten die Klägerinnen hierorts Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 27. März 2012 wurde ihnen Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 161'000.-- zu leisten (Prot. S. 2). Nachdem die Klägerinnen den Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hat- ten (act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 4. Mai 2012 Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (Prot. S. 5). b. Wesentliche Verfahrensschritte Mit Eingabe vom 21. Mai 2012 beantragte die Beklagte, es sei, unter Abnahme der Frist zur Klageantwort, die Klägerin 1 zu verpflichten, Sicherheit für die Partei- entschädigung zu leisten, da diese ihren Sitz in Panama habe und durch kei nen Staatsvertrag von der Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung befreit werde (act. 12). Mit Verfügung vom 23. Mai 2012 erhielten die Klägerinnen Gele- genheit zur Stellungnahme (Prot. S. 6). Mit Eingabe vom 1. Juni 2012 anerkann- ten die Klägerinnen grundsätzlich die Pflicht zur Sicherstellung, beantragten aber - im Wesentlichen unter Hinweis darauf, dass der von ihr veranschlagte und von der Beklagten noch nicht bestrittene Streitwert CHF 1'000'000.-- betrage - eine Leistung von CHF 31'400.-- (act. 14). Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni 2012 wurde das Gesuch der Beklagten um Sicherstellung ihrer Parteientschädigung i n der vollen Höhe von CHF 141'867.-- gutgeheissen und den Klägerinnen eine Frist bis 9. Juli 2012 angesetzt, um für die Parteientschädigung die entsprechende Si- cherheit zu leisten, unter gleichzeitiger Abnahme der Frist zur Klageantwort (Prot. S. 8). Nachdem die Klägerinnen die Sicherheit für die Parteientschädigung recht- ze itig geleistet hatten (act. 16), wurde der Beklagten eine einmalige Frist bis zum 20. September 2012 zur Einreichung der Klageantwortschrift angesetzt (Prot. S. 9). Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 20. September 2012 (act. 18) fand am 3. Dezember 2013 eine Vergleichsverhandlung statt (Prot. S. 11 f.), die zu keiner Ei ni gung führte (Prot. S. 12). Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 12. De- zember 2012 schri ftli ch fortgeführt und den Klägerinnen Frist zur Replik angesetzt
(Prot. S. 13). Diese ging am 4. März 2013 ein (act. 27). Gleichzeitig ging ein Ge- such der Klägerinnen um Si sti erung des Verfahrens bis zum Abschluss des Gen- fer Strafverfahrens Nr. ... ei n (act. 29). Der Beklagten wurde unter Abnahme der Frist zur Erstattung der Duplik Frist bis zum 2. April 2013 angesetzt, um zum Sis- ti erungsgesuch der Klägerinnen Stellung zu nehmen (Prot. S. 14). Mi t Verfügung vom 4. April 2013 wurde der Beklagten Frist bis zum 10. Juni 2013 angesetzt, die D upli k ei nzurei chen (Prot. S. 15). Nach Eingang der Duplik am 7. Juni 2013 wur- de den Klägerinnen mit Verfügung vom 14. Juni 2013 eine einmalige Frist bis zum 18. September 2013 angesetzt, um zu den neuen Behauptungen in der Duplik Stellung zu nehmen (Prot. S. 16). c. Noveneingaben Am 18. September 2013 reichten die Klägerinnen ihre Stellungnahme ("Triplik", act. 39) samt Beilagen (act. 40/43-47) ein, welche mit Verfügung vom 24. September 2013 der Beklagten zugestellt wurde, unter Ansetzung ei ner ein- maligen Frist bis zum 25. November 2013 zur Stellungnahme (Prot. S. 17). Die Stellungnahme der Beklagten vom 25. November 2013 ("Quadruplik", act. 43) wurde den Klägerinnen mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 zugestellt (Prot. S. 18). Am 14. Dezember 2014 reichten die Klägerinnen nochmals eine Noven- eingabe ein (act. 53, act. 54/48-55), welche der Beklagten mit Verfügung vom 22. Dezember 2014 zugestellt wurde (Prot. S. 20). Am 16. Januar 2015 reichte die Beklagte hi erzu ei ne Stellungnahme ein (act. 58), welche den Klägerinnen mit Verfügung vom 20. Januar 2015 zugestellt wurde (Prot. S. 21). Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels ist Aktenschluss. Neue Tatsa- chen und Bewei smi ttel können danach nur noch beschränkt i m Rahmen von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Noven sind unverzüglich nach i hrer Entdeckung i n den Prozess einzuführen (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Hierzu ist eine entsprechende Noveneingabe notwendig, in welcher auch zu begründen ist, wes- halb das Novum erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen wird bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgetragen werden konnte (C HRISTOPH LEUENBERGER, i n: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 10 zu Art. 229 ZPO, L AURENT KILLIAS, Berner Kommentar ZPO, Bd. I, N 198 zu Art. 229 ZPO).
Die von den Klägeri nnen am 18. September 2013 eingereichten D okumente (act. 40/43-47) datieren zwischen dem 14. April 2013 und dem 26. Juli 2013; die- jenigen, welche sie am 14. Dezember 2014 einreichten (act. 54/48-55), datieren zwi schen dem 19. September 2013 und dem 21. Oktober 2014 bzw. wurden in dieser Zeitspanne ediert. Da der Aktenschluss mit Einreichung der Duplik vom 7. Juni 2013 (act. 35) eintrat, gilt für diese neu eingereichten Beweismittel das strenge Novenrecht von Art. 229 Abs. 1 ZPO. Die Noven wurden seitens der Klä- geri nnen ni cht unverzügli ch i n den Prozess ei ngeführt, sondern erst mehrere Mo- nate (act. 40/43-47; act. 54/55) bzw. rund ei n Jahr (act. 54/48-54) später. Die Klä- geri nnen legen i n i hren Eingaben nicht dar, weshalb es i hnen erst so spät möglich gewesen sei, diese Dokumente dem Gericht beizubringen. Die Noveneingaben erfol gten damit allesamt verspätet. Es ist zudem festzuhalten, dass - selbst wenn von einer rechtszeitigen Einführung in den Prozess auszugehen wäre - die einge- reichten Dokumente für die vorliegende Streitsache nicht relevant si nd. d. Hauptverhandlung Am 24. März 2015 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 22 ff.). Die Klägerin- nen bringen als Novum vor, dass in einem Zivilverfahren zwischen ihnen und der Banque F._____, welches seit 31. März 2014 vor dem Zivilgericht Genf hängig sei, das Zivilgericht mit Verfügung vom 5. März 2015 Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt habe (Prot. S. 22, act. 66 Rz. 9 ff., act. 67). Da die Kläge- rinnen nicht darlegen, weshalb es ihnen erst im Zei tpunkt der Hauptverhandlung möglich gewesen sei, das Novum in den Prozess einzuführen, erfolgt die Ei nbrin- gung verspätet. Das Novum ist zudem für die vorliegende Streitsache irrelevant und somi t unbeachtli ch. Der Prozess erweist sich als spruchreif. C. Urteilsaufbau Die klägerischen Rechtsbegehren si nd unübersi chtli ch und teilweise unklar formu- liert. Sie beinhalten neben Editionsbegehren auch Leistungs- und Feststellungs- begehren. Als zentrales klägerisches Anliegen erscheint jedoch die Feststellung der Unwirksamkeit des zwischen den Parteien vereinbarten Pfandvertrags, wel-
che die Klägerin sinngemäss mit ihrem Rechtsbegehren 3 sowie mit ihrem "Even- tualbegehren" (Begehren 5) beantragt. Hierauf bezieht sich der überwiegende Teil der parteilichen Vorbringen, weshalb die materielle Prüfung - nach Abhandlung der Legitimation - mit der Abhandlung der vorliegend zentralen Fragestellung der Wirksamkeit des Pfandvertrags begonnen wi rd (Erw. 3). Die Erwägungen zu den Editionsbegehren (Erw. 4), zur Frage des Zinses (Erw. 5) sowie hinsichtlich einer allfälligen Restitution (Erw. 6) folgen hiernach. Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Örtliche Zuständigkeit 1.1.1.1 Die Parteien haben ihren jeweiligen statutarischen Sitz bzw. Wohnsi tz i n zwei unterschiedlichen Ländern, womit ein internationaler Sachverhalt vorliegt (F E L IX DASSER, in: Dasser/Oberhammer, SHK Lugano Übereinkommen, 2. Aufl. 2011, Art. 1 N 10). Der vorliegend zentrale Pfandvertrag (act. 4/7) sowie die Kon- to- und Depoteröffnungsunterlagen (act. 4/11) beinhalten jeweils dieselbe Ge- richtsstandsklausel. Deren Zulässigkeit beurteilt sich nach Art. 23 des Überein- kommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstre- ckung von Entschei dungen i n Zi vi l- und Handelssachen [LugÜ, SR 0.275.12], da die Schweiz Signatarstaat des LugÜ ist und für die Anwendung von Art. 23 LugÜ lediglich eine der Parteien (Wohn-)Sitz in einem LugÜ-Staat haben muss (Art. 23 Abs. 1 LugÜ; vgl. L AURENT KILLIAS; in: Dasser/Oberhammer, SHK Lugano Über- einkommen, 2. Aufl. 2011, Art. 23 N 8 LugÜ). Der Streit ist überdies als Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 LugÜ zu qualifizieren, weshalb er auch in den sachlichen Zuständigkeitsbereich des LugÜ fällt. Art. 23 Abs. 1 Lugü hält Folgen- des fest: "Haben die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates hat, vereinbart, dass (...) die Gerichte eines durch dieses Übereinkommen gebundenen Staates über eine be-
reits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen, so sind (...) die Gerichte dieses Staates zuständig. (...) die Gerichte dieses Staates sind aus- schliesslich zuständig, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben." 1.1.1.2 Ziffer 10 des Pfandvertrags (act. 4/7) wi e auch die entsprechenden Ziffern der Konto- und Depoteröffnungsunterlagen (act. 4/11) halten fest, dass für juri sti- schen Streitigkeiten ausschliesslich zürcherische Gerichte zuständig sind. Die Vereinbarungen wurden vorliegend jeweils für ein bestimmtes Rechtsverhältnis (Drittpfandbestellung, Depot-/Kontobeziehung) geschlossen. Zudem wurd e durch die Parteien ei n Geri chtsstand in der Schweiz, einem Signatarstaat des LugÜ, prorogiert. Die Voraussetzungen von Art. 23 LugÜ sind damit erfüllt und die Ge- richtsstandsvereinbarung ist grundsätzli ch gültig. Der Umstand, dass der Pfand- vertrag, der die Gerichtsstandsvereinbarung enthält, selbst Gegenstand des vor- liegenden Verfahrens ist, schadet ihrer Verbi ndli chkei t ni cht. Sie gilt auch für Streitigkeiten über die Wirksamkeit des Hauptvertrags (vgl. K ILLIAS, a.a.O., N 89 zu Art. 23 LugÜ). Zürcheri sche Geri chte si nd damit örtlich zuständig. 1.1.2. Sachliche Zuständigkeit Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für di e Beurtei lung von han- delsrechtlichen Streitigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m § 44 lit b GOG). Sämtliche Kriterien der handelsrechtlichen Streitigkeit (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. a-c und Abs. 3 ZPO; § 44 lit b GOG) sind vorliegend erfüllt: (i) die Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei, (ii) die Beklagte ist im schwei- zeri schen Handelsregister eingetragen und (iii) der behauptete vermögensrechtli- che Anspruch übersteigt die Streitwertgrenze von CHF 30'000.-- , weshalb ein Entscheid des Handelsgerichts als Entscheid letzter kantonaler Instanz mittels Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht weitergezogen werden kann. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist somit sachlich zuständig. Seine Zu- ständigkeit wird von den Parteien anerkannt bzw. nicht bestritten (act. 1 Rz. 8; act. 18).
1.2. Anwendbares Recht 1.2.1. Prozessrecht Das anwendbare Prozessrecht richtet sich nach der lex fori. Da die Parteien rechtsgültig die zuständige Gerichtsbarkeit im Kanton Zürich prorogiert haben, findet schweizerisches Prozessrecht Anwendung. Am 1. Januar 2011 trat die ZPO in Kraft. Nachdem die Klage am 19. April 2012, mithin nach Inkrafttreten dieses Gesetzes, hierorts anhängig gemacht wurde, kommen in prozessualer Hinsicht die Besti mmungen der ZPO zur Anwendung. 1.2.2. Materielles Recht Die Parteien haben in Ziff. 10 des Pfandvertrages (act. 3/35 Ziff. 10) sowie in den Konto- und Depoteröffnungsunterlagen (act. 4/11) ei ne Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechts getroffen. Nach Art. 116 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 [IPRG, SR 291] unterste- hen Verträge dem von den Parteien gewählten Recht (Abs. 1). Die Rechtswahl muss dabei ausdrücklich sein oder sich eindeutig aus dem Vertrag oder aus den Umständen ergeben. Im Übrigen untersteht sie dem gewählten Recht (Abs. 2). Vorliegend wurde die Rechtswahl ausdrücklich und in schriftlicher Form getroffen. Da aus Sicht des schweizerischen Rechts einer Rechtswahl nichts entgegensteht, wurde diese gültig zwischen den Parteien getroffen. Die vorliegende Streitigkeit ist damit nach schweizerischem Recht zu beurteilen. Dies wird von den Parteien so auch geltend gemacht bzw. nicht bestritten (act. 1 Rz. 53; act. 18). 2. Legitimation 2.1. Aktivlegitimation 2.1.1. Die Aktivlegitimation resultiert aus der materiell-rechtlichen Begründetheit des eingeklagten Anspruchs (D ANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zur schweizeri- schen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 11 zu Art. 236 ZPO). 2.1.2. Der umstrittene Pfandvertrag wurde von der Beklagten verfasst. Unter- schrieben wurde er seitens der Klägerin 1 von ihren drei Direktoren und seitens
der Beklagten von E._____ (act. 4/7). Die Beklagte anerkennt zudem, dass die Klägerin 1 seit dem 11. Oktober 2005 in einer Konto-/Depotbeziehung zu ihr steht (act. 18 Rz. 15 f.). Für Streitigkeiten über die Gültigkeit des Pfandvertrages sowie hinsichtlich Editionsbegehren, welche die Pfandbestellung oder die Bankbezie- hung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten betreffen, ist die Klägerin 1 als Vertragspartnerin sowohl des Pfandvertrages als auch der Konto- /Depotbezi ehung offenkundig aktivlegitimiert. Ihre Akti vlegitimation wird durch die Beklagte denn auch ni cht bestri tten. 2.1.3. Die Beklagte bestreitet dagegen die Aktivlegitimation der Klägerin 2. Diese sei lediglich die wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin 1 und stehe in keinem ver- traglichen Verhältnis zur Beklagten (act. 18 Rz. 5, 68). Die Klägerin 2 dagegen behauptet, dass zwischen ihr und der Beklagten ein Mandatsverhältnis bestehe, das bereits vor der Errichtung der Klägerin 1 bestanden habe (act. 27 Rz. 54). Es sei ihr seitens E._____ zugesichert worden, einzig sie, die Klägerin 2, könne über die Geschäftskonten der Klägerin 1 verfügen und nur i hre Unterschrift werde an- erkannt (act. 1 Rz. 25). 2.1.4. Da vorliegend die Gültigkeit sowie die Wirkungen des Pfandvertrags Streit- gegenstand bilden, si nd primär dessen Vertragsparteien aktivlegitimiert. Der Ver- trag bezi eht Dritte ni cht unmi ttelbar als Vertragsparteien mit ei n, weshalb i hnen grundsätzli ch kei ne Aktivlegitimation zukommt. Der Umstand, dass die Klägerin 2 sowohl Organ als auch wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin 1 ist (act. 4/3, act. 4/11), legitimiert sie selbst zu kei ner Klage im eigenen Namen. Das Gesetz si eht für die Frage der Anfechtung von Vertragsabschlüssen auch keine Prozess- standschaft von Anlegern vor. Selbst wenn die Klägerin 2 ihrerseits i n ei ner ver- traglichen Beziehung zur Beklagten stehen würde, stellte dies eine andere Rechtsbezi ehung dar, welche sie zur vorliegenden Klage - mi t Ausnahme ei nes Teils von Rechtsbegehren 1.1. - ni cht aktivlegitimieren würde; klagt sie doch kei- nen Schaden aus dem angeblich bestehenden Anlageberatungsverhältnis zwi- schen i hr und der Beklagten ein, sondern möchte sie vielmehr in der Hauptsache die Wirkungen des Pfandvertrages beseitigt haben. Der Umstand, dass die Kläge- rin 2 die wirtschaftlich Berechtigte von Klägerin 1 ist , vermag daran ni chts zu än- dern.
2.1.5. In Ziffer 5 ihrer Rechtsbegehren stellen die Klägerinnen eventualiter das Begehren, es sei festzustellen, dass der Pfandvertrag ex tunc "unverbi ndli ch" sei . Die Unverbindlichkeit ist ein Begriff aus dem Rechtsgebiet der Willensmängel. Auch wenn die Rechtsfolgen denjenigen der Nichtigkeit cum grano salis entspre- chen, können sich nur diejenigen Vertragspartner, die behaupten, einem solchen unterlegen zu sein, auf sie berufen. Dritte dagegen können sich ni cht auf ei nen Willensmangel berufen (vgl. I NGEBORG SCHW ENZER, in: Basler Kommentar Obliga- ti onenrecht I, N 2 zu Art. 31 OR). Aufgrund der Formulierung könnten die Kläge- ri nnen allerdi ngs auch die Nichtigkeit des Pfandvertrages geltend machen wollen. Ein nichtiger Vertrag vermag keine rechtsgeschäftlichen Wirkungen zu erzeugen. Die Nichtigkeit ist von Amtes wegen zu berücksichtigen (BGE 129 III 209 S. 213 E. 2.2; 123 III 60 S. 62 E. 3a), und jedermann kann sich jederzeit auf sie berufen (BGE 95 II 532 S. 537 E. 3; C LAIRE HUGUENIN, in: Basler Kommentar Obligatio- nenrecht I, N 53 zu Art. 19/20 OR). Die Frage, ob der Pfandvertrag allenfalls nich- tig ist, ist nachfolgend zu prüfen. Bis dahin ist von der Aktivlegitimation der Kläge- rin 2 hi nsi chtli ch der Frage der möglichen Nichtigkeit des Pfandvertrages auszu- gehen. 2.2. Passivlegitimation 2.2.1. Passivlegitimiert ist diejenige Person, die aus einem umstrittenen Anspruch verpflichtet erscheint (A LEXANDER ZÜRCHER, i n: Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N 67 zu Art. 59 ZPO). 2.2.2. Die Beklagte ist Gegenpartei des Pfandvertrages sowie Depotbank der Klägerin 1. Sie erscheint somit aus den eingeklagten Ansprüchen als verpflichtet, womit sie passivlegitimiert ist. 3. Gültigkeit des Pfandvertrages 3.1. Unbestrittener Sachverhalt 3.1.1. Die Klägerin 2 lernte E._____ ungefähr im Jahr 2003 in Genf kennen, als diese bei der Banque G._____ AG (heute: G1._____ SA) als Kundenberaterin angestellt war. Gestärkt durch private Kontakte entstand zwischen ihnen ein
freundschaftli ches Verhältni s. E._____ nahm dabei für die Klägerin 2 Tätigkeiten wahr, die über den Bankbereich hinaus in die Funktion eines family office hi nein- wuchsen (act. 1 Rz. 19 f.; act. 18 Rz. 12; act. 27 Rz. 19 f.). 3.1.2. Am 1. September 2005 trat E._____ als Kundenberaterin in die damalige H._____ ein. Sie verfügte zuerst über Kollektivprokura zu Zweien, ab Januar 2008 über Kollekti vunterschri ft zu Zweien (act. 18 Rz. 10; unbestritten in act. 27). Kurz nach ihrem Eintritt im Oktober 2005 führte sie die Klägerin 2 bei der H._____ ei n (act. 18 Rz. 11; act. 27 Rz. 21a). E._____ organisierte selbständig die Errichtung oder den Erwerb von Offshore-Gesellschaften in Panama (act. 1 Rz. 23; act. 18 Rz. 13). Auch der Klägerin 2 verhalf E._____ zu einer Offshore-Gesellschaft (act. 18 Rz. 13; act. 27 Rz. 22). Am 16. September 2005 wurde die Klägerin 1 als Gesellschaft nach panamanesischem Recht errichtet und in das Registro Público von Panama eingetragen. Das autorisierte Kapital war eingeteilt in 100 Inhaberak- ti en zu je USD 100.-- (act. 1 Rz. 26; unbestritten in act. 18 Rz. 105 f., 123). Die Klägerin 1 ist seither im Handelsregister von Panama eingetragen (act. 1 Rz. 1; act. 18 Rz. 4). Anlässli ch der Gründung wurden I., J. und K._____ als Direktoren gewählt, welche bis heute im Amt sind (act. 18 Rz. 4; unbestri tten i n act. 27 Rz. 26 ff.). Die Klägerin 2 erhielt zwei Inhaberzertifikate über je 50 Aktien der Klägerin 1, ausgestellt am 19. September 2005, sowie eine Vollmacht zur Einzelzeichnungsberechtigung (act. 1 Rz. 27 f.; unbestri tten i n act. 18 Rz. 124 f.) . 3.1.3. Zwischen der Beklagten und der Klägerin 1 wurde am 11. Oktober 2005 ei- ne Konto-/Depotbeziehung eröffnet (act. 18 Rz. 16; act. 27 Rz. 28). Der Pfandver- trag vom 28. August 2008 wurde von den drei Direktoren der Klägerin 1 unter- zei chnet (act. 10 Rz. 24; act. 27 Rz. 33; act. 4/7). Die Drittpfandbestellung sollte gemäss Pfandvertrag zugunsten der D._____ erfolgen. Zweck des Kredits der Beklagten an die D._____ war die Finanzierung eines Immobilienprojekts in L._____ (act. 18 Rz. 24 f.; act. 27 Rz. 33, 34, 34i). 3.1.4. Am 11. November 2011 kontaktierte M., Kundenberater der Beklag- ten, die Klägerin 2 telefonisch (act. 18 Rz. 28; act. 27 Rz. 36b). Über den angebli- chen Inhalt des Gesprächs erstellten M. und N._____, M._____s Vorge- setzter, am 7. März 2012 eine Aktennotiz (act. 18 Rz. 29; act. 27 Rz. 36a). Mit Schreiben vom 14. November 2011 informierte die Beklagte zudem die Klägerin 1
über die interimistische Vertretung von E._____ durch M._____ und überli ess i hr aktuelle Konto-/Depotauszüge. Sie erinnerte dabei auch an die Auswirkungen der Drittpfandbestellung (act. 18 Rz. 35; act. 27 Rz. 36f.). 3.2. Zustandekommen des Pfandvertrages 3.2.1. Streitpunkte 3.2.1.1. Nach Ansicht der Klägerinnen erfolgte die Drittpfandbestellung ohne Wis- sen bzw. Einverständnis der Klägerin 2 (act. 27 Rz. 33). Das für den Pfandvertrag verwendete Formular sei zudem von den Direktoren der Klägerin 1 blanko unter- zei chnet worden. O., Panama, hätten solche und andere Formulare blanko unterzeichnet und der Beklagten im Vertrauen auf deren Seriosität zur Verfügung gestellt (act. 27 Rz. 33, 28). E., welche nur über ei ne Kollekti vunterschri ft zu Zweien verfügt habe, habe danach das Formular des Pfandvertrages selbst aus- gefüllt und damit die Drittpfandbestellung ohne das Wissen der Klägerinnen vor- genommen (act. 1 Rz. 15; act. 27 Rz. 33). 3.2.1.2. Die Beklagte dagegen hält fest, dass der Pfandvertrag von den drei Direk- toren der Klägerin 1 rechtsgülti g unterzeichnet worden sei. Durch die Leistung ih- rer Unterschrift hätten die Direktoren namens der Klägerin 1 der Verpfändung der Vermögenswerte der Konto-/Depotbeziehung der Klägerin 1 zu Gunsten der D._____ zugestimmt (act. 18 Rz. 70 f.). Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Pfandvertrag blanko von den Direktoren der Klägerin 1 unterzeichnet worden sei (act. 18 Rz. 130; act. 35 Rz. 71). Und selbst wenn die Direktoren die Drittpfandbestellung blanko unterzeichnet hätten, sei die Drittpfandbestellung dennoch gültig, da aus dem Bankformular ohne weiteres erkennbar gewesen sei, dass dieses zu einer Drittpfandbestellung verwendet werden konnte (act. 18 Rz. 73 f.). Zudem bestreitet sie mit Nichtwissen, dass E._____ den Pfandvertrag selbst ausgefüllt habe (act. 35 Rz. 80).
3.2.2. Rechtli ches 3.2.2.1. Ein Vertragsschluss bedarf der übereinstimmenden gegenseitigen Wil- lensäusserung der Parteien (Art. 1 Abs. 1 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Die Willensäusserung kann ausdrücklich oder stillschwei- gend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Wurde eine Vertragspartei durch Irrtum, Täu- schung oder Furcht im Hinblick auf den Vertragsschluss beeinflusst, so ist der Vertrag mangels Konsens für diese Partei unverbi ndli ch, sofern si e bi nnen Jah- resfrist der anderen eröffnet, dass sie den Vertrag nicht halten werde oder wenn sie eine bereits erfolgte Leistung zurückfordert. Anderenfalls gilt der Vertrag als genehmigt (Art. 31 Abs. 1 OR). 3.2.2.2. Vorliegend bildet die Gültigkeit einer Verpfändung von Forderungen Tei l des Streitgegenstandes. Forderungen und andere Rechte können verpfändet werden, sofern sie übertragbar sind (Art. 899 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilge- setzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]). D as Pfandrecht an i hnen steht dabei, wo es nicht anders geordnet ist, unter den Bestimmungen über das Faustpfand (Art. 899 Abs. 2 ZGB). Zur Verpfändung einer Forderung, für die keine Urkunde oder nur ein Schuldschein besteht, bedarf es der schriftlichen Abfassung des Pfandvertrags und gegebenenfalls der Übergabe des Schuldscheins (Art. 900 Abs. 1 ZGB). 3.2.2.3. Eine Vollmacht kann grundsätzlich formfrei erteilt werden (BGE 112 II 330 S. 332 E. 1a), es sei denn, die Parteien oder das Gesetz würden eine andere Form vorsehen (R OLF WA TTE R, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], 5. Aufl. 2011, N 14 zu Art. 33 OR). Sie kann aus- drücklich oder stillschweigend erfolgen. Zu den stillschweigenden Bevollmächti- gungen gehört die Duldungsvollmacht. Sie liegt immer dann vor, wenn dem Ver- tretenen der Wille zur Vollmachterteilung fehlt, er aber vom Auftreten eines ande- ren als sein Vertreter Kenntnis hat und dagegen nicht einschreitet (Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2002 vom 20. Januar 2003, E. 3.2.2; BGE 120 II 197 S. 201 E. 2b; 101 Ia 39 S. 43 E. 3).
3.2.3. Subsumti on 3.2.3.1. Es liegt ein schriftlich abgefasster und von den entsprechenden Parteien unterschriebener Pfandvertrag vor. Die Echtheit der Unterschriften wird von den Parteien nicht bestritten. Dass auf Seiten der Beklagten lediglich E._____ den Pfandvertrag unterschrieb, obwohl sie nur Kollektivunterschrift zu Zweien besass, tangiert die Gültigkeit des Vertrags nicht. Offenkundig hatte die Beklagte Kenntnis vom Abschluss des Pfandvertrags. Die Beklagte führt selbst an, dass M._____ und N._____ Kenntnis von der Drittpfandbestellung hatten und in dieser Sache die Klägerinnen anfangs November 2011 kontaktierten (act. 18 Rz. 28 ff.). Die Klägerinnen sprechen ihrerseits gar von einer Genehmigung der Geschäftsfüh- rung von E._____ durch die Beklagte (act. 27 Rz. 40c S. 36). Es liegt somit zu- mindest ei ne Duldungsvollmacht seitens der Beklagten vor. 3.2.3.2. Auch der Umstand, dass der Pfandvertrag durch die Direktoren der Klä- gerin 1 allenfalls blanko unterschrieben wurde, vermag die Gültigkeit des Pfand- vertrages ni cht zu tangi eren. Blankounterschriften sind gesetzlich nicht verboten und stellen eine übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung grundsätzlich nicht in Frage. Der Blankounterzei chnete überlässt es seinem Vertragspartner, die offenen Vertragspunkte nach dessen Gutdünken zu regeln und genehmigt im Rahmen des Vertrauensgrundsatzes zum Vornherei n dessen Regelung der noch offenen Vertragspunkte. Das vorliegend fragliche Formular der Beklagten zur Drittpfandbestellung enthält bereits den Inhalt, dass der Unterzeichnete sämtliche Wertschri ften zugunsten der Beklagten verpfändet (act. 4/7). Im Falle einer tat- sächli chen Blankounterzei chnung wären nur noch die Namen des Pfandbestellers sowie des entsprechenden D ri ttschuldners, für dessen Darlehen der Pfandbestel- ler mittels seines Pfandes haften soll, in den Vertrag einzufügen. Dass es sich um eine Pfandbestellung zugunsten eines Dritten handelt, geht folglich bereits aus dem Vertragsformular hervor. Selbst im Falle einer etwaigen Blankounterzeich- nung wussten die Direktoren der Klägerin 1 mithin bereits im Zeitpunkt der Leis- tung der Unterschri ft, dass das Formular für Drittpfandbestellungen verwendet werden würde. Das einzige, was sie zu diesem Zeitpunkt allenfalls noch ni cht wussten, war, zugunsten welcher Drittpartei die Pfandbestellung erfolgen würde. Mit einer allfälligen Blankounterschrift gaben sie i hrem Willen Ausdruck, dass sie
einer Drittpfandbestellung zugunsten jedwelcher Drittpartei, die der Beklagten op- portun erschei nen würde, zustimmten. Ob ein derartiges Vorgehen der Direktoren mit ihrer Sorgfaltspflicht vereinbar war bzw. ob es dem Gesellschaftsinteresse entsprach, ist wohl in Frage zu stellen, kann aber an dieser Stelle offen gelassen werden, da dies ni cht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits bildet. Vielmehr wären hi erfür direkt die entsprechenden Direktoren i ns Recht zu fassen. Ei ne et- waige Blankounterzeichnung seitens der Direktoren hat mi thi n auf die Gültigkeit des Pfandvertrages keinen Einfluss. 3.2.3.3. Ein allfälliger Irrtum bzw. eine Täuschung oder Furcht im Hinblick auf den Vertragsschluss bzw. Tatsachen, welche hierauf schliessen lassen würden, wer- den von den Klägerinnen nicht vorgetragen. Eine etwaige Ungültigkeit des Pfand- vertrags aufgrund solcher Willensmängel ist daher nicht behauptet und somi t ni cht zu prüfen. 3.2.4. Fazi t Der Pfandvertrag kam gültig zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten zustande. 3.3. Nichtigkeit 3.3.1. Streitpunkte Die Klägerinnen machen eventualiter die Ungültigkeit ex tunc des Pfandvertrags geltend (act. 1 S. 3; act. 23 Rz. 68 f.) . Die Beklagte ihrerseits besteht auf der Gül- tigkeit und Verbindlichkeit des Pfandvertrages (act. 18 Rz. 70 f.). 3.3.2. Rechtli ches Ein Vertrag, der einen widerrechtlichen bzw. unmöglichen Inhalt aufweist oder gegen die guten Sitten verstösst, ist nach Art. 20 OR ni chti g (G AUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR Allgemeiner Teil, Rz. 681; HUGUENIN, a.a.O., N 52 zu Art. 19/20 OR). Die Nichtigkeit wirkt ex tunc, ist absolut und un- heilbar (BGE 97 II 108 S. 115 E. 4). Ei n ni chti ger Vertrag löst keine rechtsge- schäftli chen Wi rkungen aus (H UGUENIN, a.a.O., N 53 zu Art. 19/20 OR). Leistun- gen aus einem solchen erfolgen ohne Rechtsgrund und sind rückabzuwickeln (BGE 90 II 34 S. 39 E. 5). Die Nichtigkeit ist dabei von Amtes wegen zu beachten
(BGE 129 III 209 S. 213 E. 2.2; 123 III 60 S. 62 E. 3a), und jedermann darf sich jederzeit auf sie berufen (BGE 95 II 532 S. 537 E. 3). 3.3.3. Subsumti on Sein Vermögen als Pfand für die Schuld eines Dritten beim Pfandnehmer zu ver- pfänden, ist weder widerrechtlich noch sittenwidrig. Auch ei ne Unmögli chkei t i st vorliegend zu verneinen. Das Gesellschaftsvermögen war vorhanden und konnte dementsprechend auch verpfändet werden. Eine Nichtigkeit des Pfandvertrages und damit eine anfängliche Unwirksamkeit der Drittpfandbestellung ist nicht gege- ben. 3.3.4. Fazi t Eine Nichtigkeit des Pfandvertrages nach Massgabe von Art. 20 OR li egt ni cht vor. 3.4. Ungültigkeit aufgrund von Insichgeschäften und Interessenkonflikte n 3.4.1. Streitpunkte 3.4.1.1. Nach Ansi cht der Klägerinnen habe die Beklagte mit Hilfe des ihr blanko zur Verfügung gestellten Pfandvertrag-Dokuments auf Seiten der Klägerin 1 so- wohl als Vertreterin ohne Vollmacht als auch als Geschäftsführerin ohne Auftrag gehandelt. Die Drittpfandbestellung sei daher aufgrund einer Doppelvertretung ein Eigengeschäft nach Art. 718b OR und damit ungültig (act. 27 Rz. 35e). Dieselben drei Personen, welche bei der Klägerin 1 als Direktoren amteten, würden dieses Amt zudem auch bei der D._____ versehen. Der Kreditantrag seitens der D._____ sei daher von denselben Direktoren unterschrieben worden, welche spä- ter auch den Pfandvertrag für die Klägerin 1 unterschrieben hätten. Dies stelle ei- ne unzulässige Selbstkontrahierung dar (act. 27 Rz. 35a). Überdies sei E._____ zu 50 % am Gewinn des Immobilienprojekts der D._____ i n L._____ beteiligt ge- wesen, weshalb sie sich bei Geschäftsabschluss in einem Interessenkonflikt be- funden habe (act. 27 Rz. 34i). 3.4.1.2. Die Beklagte bestreitet dagegen eine Doppelvertretung. Eine solche sei vorliegend nicht ersichtlich. Und selbst wenn E._____ die Drittpfandbestellung
komplettiert hätte, sei diese aufgrund des Einverständnisses sowohl der Direkto- ren der Klägerin 1 als auch der Klägerin 2 selbst gültig erfolgt. Die Klägerin 2 ha- be im Rahmen eines Telefongesprächs am 11. November 2011 M._____ und N._____ bestätigt, dass es mit der Drittpfandbestellung seine Richtigkeit habe. Zudem habe man auch die Klägerin 1 mit Schreiben vom 14. November 2011 an die Auswirkungen der Drittpfandbestellung erinnert, wogegen nie opponiert wor- den sei. Die Klägerinnen hätten somit die Gültigkeit des Drittpfands bestätigt (act. 18 Rz. 32, 35 ff., 65 ff.). Ebenso bestreitet die Beklagte ein Selbstkontrahie- ren im Hinblick auf die Direktoren der D._____ bzw. der Klägerin 1. Das Vorbrin- gen sei unsubstanti i ert und ni cht nachvollzi ehbar. Die Drittpfandbestellung betref- fe das Verhältnis zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten; der D.-Kredit dagegen sei ein Rechtsverhältnis zwischen der D. und der Beklagten. Zu- dem läge für die Drittpfandbestellung das Einverständnis der Klägerinnen vor. Das Einverständnis von Klägerin 2 sei ohnehi n ni cht von Nöten gewesen, da ein- zig Klägerin 1 Vertragspartei der Beklagten sei (act. 35 Rz. 89). Die Beklagte führt zudem aus, dass sie erst am 10. Februar 2012 mit Überreichung der Handelsre- gisterauszugs durch h P._____ Kenntnis davon erhalten habe, dass E._____ als Teilhaberin der Swiss D., L., eingetragen sei. Auch daraus könnten die Klägerinnen nichts für sich ableiten (act. 35 Rz. 84). 3.4.2. Rechtli ches 3.4.2.1. Sowohl die Doppelvertretung, bei welcher der Vertreter für beide Ver- tragsparteien mit Vollmacht handelt, als auch die Selbstkontrahierung, wobei der Vertreter und der mit dem Vertretenen kontrahierende Dritte identisch sind, zählen zu den Insichgeschäften und si nd grundsätzli ch ni e von ei ner - sei es gesetzlich fixierten oder gewillkürten - Vollmacht erfasst. Solche Geschäfte sind daher gene- rell unzulässi g (BGE 127 III 332 S. 333 E. 2a; 126 III 361 S. 363 E. 3a; vgl. T HOMAS ALEXANDER STEININGER, Interessenkonflikte des Verwaltungsrates, Diss. 2011, S. 95 ff. m.w.H.). Grund hierfür ist der Umstand, dass die diesen Ge- schäften i nhärenten Interessenkollisionen den Interessen des Vertretenen wider- sprechen und somit von einem sorgfältigen Vertreter nicht abzuschliessen sind (vgl. BGE 93 II 461 S. 482; W A TTE R, a.a.O., N 19 zu Art. 33 OR). Analoges gilt nach einem Teil der Lehre auch für sogenannte Eigengeschäfte, bei denen der
Vertreter zwar formell im Namen des Vertretenen mit einem Dritten kontrahiert, das Geschäft aber nicht im Interesse des Vertretenen, sondern im Eigeninteresse des Vertreters liegt (ANSGAR SCHOTT, Insi chgeschäfte und Interessenkonflikte, Diss. 2002, S. 86; W A TTE R, a.a.O., N 19 zu Art. 33 OR). Als Beispiel werden etwa angeführt, dass der Vertreter mit dem Gläubiger vereinbart, dass der Vertretene die Schuld des Vertreters übernimmt oder der Vertreter weist die Bank des Vertre- tenen an, auf Rechnung des Vertretenen an den Vertreter Zahlungen zu leisten oder Forderungen zu zedieren (S CHOTT, a.a.O., S. 86 f. m.w.H.). Im Einzelfall kann jedoch eine Vollmacht vorliegen, wenn das Einverständnis des Vertretenen zum Geschäft vorliegt; sei dies durch ausdrückliche vorgängige Ermächtigung oder durch nachträgliche Genehmigung. Ferner ist von einer Vollmacht auszuge- hen, wenn aufgrund der Natur des Geschäfts eine Benachteiligung von vornhe- rein ausgeschlossen werden kann (sog. dealing at arms length), bspw. beim Kauf von Waren mit klaren Markt- oder Börsenpreisen (vgl. BGE 127 III 332 S. 333 E. 2a; W A TTE R, a.a.O., N 19 zu Art. 33 OR). 3.4.2.2. Wird die Gesellschaft beim Abschluss eines Vertrages durch diejenige Person vertreten, mit der sie den Vertrag abschliesst, so muss der Vertrag schrift- lich abgefasst werden. Dieses Erfordernis gilt nicht für Verträge des laufenden Geschäfts, bei denen die Leistung der Gesellschaft den Wert von CHF 1'000.-- nicht übersteigt (Art. 718b OR). 3.4.3. Subsumti on 3.4.3.1. Der Ansi cht der Klägerinnen, E._____ habe i n Doppelvertretung das Ge- schäft abgeschlossen, kann nicht gefolgt werden. E._____ konnte und durfte als Organ der Beklagten wohl im Umfang ihrer Bevollmächtigung die Beklagte vertre- ten und diese demgemäss verpflichten; eine Vollmacht zur Vertretung der Kläge- rin 1 hatte sie dagegen nicht. Eine gesetzliche (Organstellung, Prokura) bzw. ge- willkürte Bevollmächtigung E.s durch die Klägerin 1, welche den rechtsgül- tigen Abschluss eines Pfandvertrages gedeckt hätte, wird von den Klägerinnen weder substantiiert behauptet noch bewiesen. Vielmehr räumen sie selbst ein, dass kei ne Vollmacht zuhanden der Bank vorgelegen habe (act. 27 Rz. 35e). E. hat denn auch nicht in Vertretung für die Klägerin 1 den Pfandvertrag un- terzeichnet. Dies taten vielmehr die drei Direktoren der Klägerin 1 (vgl. act. 4/7).
Das klägerische Argument, die Direktoren hätten nur auf Instruktion der Beklagten hin gehandelt, weshalb sie von der Beklagten abhängig gewesen seien (act. 27 Rz. 42), ist unbehelfli ch. Selbst wenn dies stimmen würde, würde dies kein In- sichgeschäft bedeuten, da die Direktoren andere natürliche Personen sind, als E.. Insichgeschäfte zeichnen sich jedoch gerade dadurch aus, dass nur ei- ne natürli che Person am Vertragsschluss beteiligt ist, liegt doch das Gefähr- dungspotenzial gerade in der Personalunion von zwei oder mehr Parteien in einer natürlichen Person. Sollten die Direktoren tatsächlich nur auf Instruktion der Be- klagten hi n gehandelt haben, so wäre allenfalls - wie hiervor bereits erwähnt - de- ren Verantwortlichkeit zu prüfen, falls sie durch die Befolgung dieser behaupteten Instrukti onen Handlungen gegen das Gesellschaftsinteresse der Klägerin 1 vor- genommen und diese damit geschädigt hätten. Diese Frage bildet jedoch ni cht Gegenstand der vorliegenden Streitsache und ist damit unbeachtlich. Auch der Umstand, dass E. allenfalls den Pfandvertrag hi nsi chtli ch Identität des Dritt- pfandbestellers und des Bankschuldners komplettiert hat, stellt keine Vertre- tungshandlung für die Klägerin 1 dar. Auch wenn der Pfandvertrag, wie von den Klägerinnen behauptet, von den drei Direktoren der Klägerin 1 blanko unter- schrieben worden wäre, resultiert hieraus keine Doppelvertretung. 3.4.3.2. Eine allfällige Komplettierung des Vertrages durch E._____ ist ebenso weni g als Geschäftsführung ohne Auftrag zu qualifizieren. Die zuständigen Orga- ne der Klägerin 1 haben rechtsgültig den Pfandvertrag unterschrieben. Dass sie es danach allenfalls der Beklagten überliessen, festzulegen, für welchen Bank- schuldner das Gesellschaftsvermögen als Pfand gestellt werden soll, stellt kei ne auftragslose Situation dar. Vielmehr hätten es die zuständigen Organe der Kläge- rin 1 der Beklagten freigestellt, nach ihrem eigenen Gutdünken die zu sichernde Schuld zu besti mmen. 3.4.3.3. Weiter ist auch das von den Klägerinnen behauptete Eigengeschäft ni cht ersichtlich. Der Pfandvertrag wurde zwischen den Direktoren als Vertreter der Klägerin 1 sowie E._____ als Vertreterin der Beklagten geschlossen. Eine etwai- ge Komplettierung des Vertragsformulars durch die Beklagte im Falle einer Blan- kounterzei chnung seitens der Organe der Klägerin 1 würde daran nichts ändern; insbesondere kam E._____ keine Vertretungsstellung zugunsten der Klägerin 1
zu . Damit ein Eigengeschäft vorläge, müssten die Direktoren der Klägerin 1 den Pfandvertrag im eigenen Interesse und gegen die Interessen der Klägerin 1 bzw. E._____ den Pfandvertrag gegen die Interessen der Beklagten geschlossen ha- ben. Beides wird weder von den Klägerinnen behauptet noch ergibt sich dies i n irgendeiner Weise aus dem unbestrittenen Sachverhalt. 3.4.4. Fazi t Es liegen keine Insich- oder Eigengeschäfte vor, die die Gültigkeit des Pfandver- trages in irgendeiner Form tangieren würden. 3.5. Unverbindlichkeit aufgrund fehlender Zustimmung der Klägerin 2 3.5.1. Streitpunkte 3.5.1.1. Die Klägerinnen machen geltend, E._____ habe die Klägerin 2 als Kundi n zur Beklagten "mitgenommen" (act. 27 Rz. 21 f.). Die Klägerin 1 sei denn auch auf Instruktion der Beklagten und mit Hilfe der Anwaltskanzlei O., Panama, errichtet worden (act. 27 Rz. 23, 26). Der Klägerin 2 sei dabei versichert worden, dass die Beklagte nur diejenige Anlageberatung vornehme, die die Klägerin 2 an- geordnet habe, dass die Klägerin 2 die volle Kontrolle über ihre Vermögenswerte behalte, da einzig sie über die Geschäftskonti verfügen könne, und dass nur i hre Unterschrift anerkannt werde (act. 27 Rz. 25, 29). Es sei deshalb auch kein Ver- mögensverwaltungsvertrag zustande gekommen (act. 27 Rz. 25 ff.), jedoch habe die Beklagte Anlageberatungen vorgenommen (act. 27 Rz. 29). Hierfür sei E. regelmässig nach Zürich gereist, wo sie sich mit der Klägerin 2 getroffen und die banklagernden Dokumente besprochen habe. Dabei seien auch etwaige Instruktionen erteilt worden. Über wichtige Geschäfte sei die Klägerin 2 somit stets informiert worden (act. 27 Rz. 32b). Die Direktoren der Klägerin 1 seien zu- dem gar nicht selbständig tätig gewesen. Vielmehr habe die Beklagte jeweils mit Blankoformularen, welche die Direktoren der Klägerin 1 vorgängig unterschrieben hätten, auf Instruktion der Klägerin 2 gehandelt. Die vorliegend umstrittene Dritt- pfandbestellung sei jedoch ohne Auftrag seitens der Klägerin 2 erfolgt, was eine krasse Verletzung der Treue- und Sorgfaltspflicht der Beklagten darstelle (act. 27 Rz. 57). Die Bank hätte überprüfen müssen, ob eine Vollmacht seitens der ihr be-
kannten wi rtschaftlichen Berechtigten, der Klägerin 2, zugunsten der Direktoren der Klägerin 1 vorgelegen habe, da eine derart weitgehende Disposition wie die Verpfändung sämtlicher Aktiven nicht mehr von der allgemeinen Vollmacht zur Geschäftsführung der Direktoren der Klägerin 1 gedeckt gewesen sei (act. 27 Rz. 58). 3.5.1.2. Die Beklagte dagegen verneint jede Vertragsbeziehung zu Klägerin 2. Sie habe die Konto- und Depotgeschäfte für die Klägerin 1 getätigt (act. 18 Rz. 15 f.). Die Klägerin 2 dagegen sei lediglich die wirtschaftlich berechtigte Person an der Klägerin 1, mit welcher man jedoch in keinerlei vertraglicher Beziehung stehe (act. 18 Rz. 68). Auch sei die Beklagte bei der Errichtung bzw. beim Erwerb der Klägerin 1 ni cht i nvolviert gewesen. Diese Leistung habe E._____ völlig eigen- ständig - wohl im Rahmen des von den Klägerinnen beschriebenen family office - erbracht, nicht aber im Auftrag der Beklagten (act. 18 Rz. 120). Dass der Kläge- rin 2 versichert worden sei, dass die Beklagte nur diejenige Anlageberatung vor- nehme, die die Klägerin 2 selbst angeordnet habe, dass die Klägerin 2 die volle Kontrolle über ihre Vermögenswerte behalten werde, da einzig sie über die Ge- schäftskonti verfügen könne und dass nur i hre Unterschri ft anerkannt werde, be- streitet die Beklagte mit Nichtwissen (act. 35 Rz. 58, 65). Die Beklagte wendet zudem ein, dass allfällige Treffen zwischen E._____ und der Klägerin 2 nichts an der Regelung von Zustellungs- und Genehmigungsfragen ändere, da die Beklagte einzig mit der Klägerin 1 in einem vertraglichen Verhältnis stehe und mit ihr die Banklagerndvereinbarung getroffen worden sei (act. 35 Rz. 69). Zudem bestreitet die Beklagte, dass sie die Geschäftsführung der Klägerin 1 inne gehabt habe und hält unter Hinweis auf die Vollmacht von Klägerin 2 (act. 4/11) fest, dass es dieser durchaus mögli ch gewesen sei, selbst Instruktionen zu erteilen (act. 35 Rz. 137 f.). 3.5.2. Rechtli ches 3.5.2.1. Die Beweislast für das Zustandekommen einer Vereinbarung sowie deren Inhalt trägt nach der allgemeinen Beweislastregel diejenige Partei, die aus der Vereinbarung Rechte für sich ableiten will (Art. 8 ZGB; S CHMID/LARDELLI, i n: Bas- ler Kommentar Zivilgesetzbuch I, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], 5. Aufl. 2014, N 38 zu Art. 8 ZGB). Die Beweislastregel bestimmt die Folgen der Beweislosigkeit und
greift immer dann, wenn das Gericht weder die Wahrheit noch die Unwahrheit ei- ner Tatsachenbehauptung ermitteln konnte (HANS PETER WALTER, Berner Kom- mentar, I/1, 2012, N 28, 31 zu Art. 8 ZGB). Schlägt ein Beweis fehl, so ist zu ent- scheiden, als ob die behauptete Tatsache nicht besteht (W ALTER, a.a.O., N 166 zu Art. 8 ZGB). 3.5.2.2. Mit der Beweislast geht die Behauptungslast einher, da für die Festlegung des Beweisthemas zuerst die entsprechende Tatsachenbehauptungen in den Prozess eingeführt werden müssen (W ALTER, a.a.O., N 182 zu Art. 8 ZGB; S CHMID/LARDELLI, a.a.O., N 29 zu Art. 8 ZGB). Was nicht behauptet ist, ist vom Geri cht ni cht zu berücksi chti gen und kann auch ni cht zum Bewei s verstellt wer- den. Es gilt von vornherein als unbewiesen (W ALTER, a.a.O., N 15, 182 f. zu Art. 8 ZGB; SCHMID/LARDELLI, a.a.O., N 3 zu Art. 8 ZGB). Die Behauptungslast bezieht sich auf sämtliche Tatbestandsmerkmale der anzuwendenden Norm. Die Behaup- tungen müssen hinreichend substantiiert, d.h. in Einzeltatsachen gegliedert, ge- nügend detailliert und lückenlos vorgetragen werden. Es muss sich ein Sachver- halt ergeben, den das Gericht einer entsprechenden Norm zuweisen und gestützt darauf die Forderung ggf. zusprechen kann, sofern der Beweis gelingt (J ÜRGEN B RÖNNIMANN, Berner Kommentar, Band II, 2013, N 29 zu Art. 152 ZPO; LEUEN- BERGER , in: Kommentar zur ZPO, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Zürich 2013, N 42 zu Art. 221 ZPO). 3.5.2.3. Werden Gesellschaften von wenigen einzelnen Aktionären bzw. einem einzigen gehalten oder dominiert, und werden die Sphären von Aktionär und Ge- sellschaften dabei vermischt, so kann sich ein Durchgriff auf die hinter der Gesell- schaft stehenden (natürlichen oder juristischen) Person(en) rechtfertigen, da ein Beharren auf der juristischen Selbständigkeit in solchen Fällen gegen Treu und Glauben verstossen kann. "D urchgri ff" bedeutet dabei das Ausserachtlassen der eigenen Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft, das Ignorieren der formalrechtli- chen Selbständigkeit und die Gleichstellung von Gesellschafter und Gesellschaft. Ein Durchgriff erfolgt stets zu Lasten der Beteiligten. Ei n D urchgri ff zu Gunsten des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft ist nach herrschender Auffassung nicht zulässig (BGE 121 III 319 S. 321 f. E. 5): Die Beteiligten, insbesondere die Aktio- näre, haben hier vielmehr die von ihnen geschaffene Selbständigkeit der juristi-
schen Person hi nzunehmen (BGE 92 II 160 S. 164 ff.; 97 II 289 S. 293 E. 3; vgl. zum Ganzen ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesell- schaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 2 Rz. 43 ff.). 3.5.2.4. Die Vereinbarung, ei n bestimmtes Geschäft von der Zustimmung eines D ri tten abhängi g zu machen, führt zu ei nem bedingten Vertragsschluss. Ei ne Be- dingung stellt stets ein objektiv ungewisses, zukünftiges Ereignis dar, von dem nach dem Willen der Parteien die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts abhängt (F E L IX R. EHRAT, Basler Kommentar Obligationenrecht I, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], 5. Aufl. 2011, N 1 zu Vor Art. 151-157 OR). Bedi ngungen können i n den Schranken der Rechtsordnung zwischen den Vertragsparteien frei vereinbart werden (vgl. E HRAT, a.a.O., N 2 f. zu Vor Art. 151-157 OR). Bedingungen, welche die Rechtswirkung des Geschäfts bis zu deren Eintritt aufschieben, sind Suspen- sivbedingungen. Bis zum Eintritt bzw. Ausfall der Bedingung befindet sich das Rechtsgeschäft in einem Schwebezustand. 3.5.2.5. Ähnliche Wirkung zeitigt eine gesellschaftsinterne Beschränkung der Ver- tretungsbefugnis von Direktoren, falls diese dem kontrahierenden Dritten bekannt ist. Gegen aussen besteht die gesetzlich fixierte Vertretungsmacht (rechtliches Können), welche gegen innen jedoch beschränkt werden kann (rechtliches Dür- fen). Dieses intern vereinbarte Dürfen umschreibt die Vertretungsbefugnis des Organs. Eine mit der Gesellschaft kontrahierende Drittperson darf sich in aller Regel auf den Rechtsschein, die Vertretungsmacht, verlassen, welche die Organe von GmbH, AG oder Genossenschaft zum Abschluss sämtlicher Geschäfte er- mächtigt, die durch den Gesellschaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen sind (BGE 95 II 442 S. 450 E. 3). Der Vertragspartner kann sich jedoch immer dann nicht auf die Vertretungsmacht berufen, wenn er wusste oder hätte wissen müs- sen, dass eine interne Vertretungsbeschränkung besteht. Ist dies der Fall, so ist das Geschäft von der Vollmacht des Organs ni cht gedeckt und bedarf einer Ge- nehmi gung durch die Gesellschaft (vgl. W A TTE R, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 718a OR; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., § 9 Rz. 56 ff.).
3.5.3. Subsumti on 3.5.3.1. Die Klägerin 2 ist unbestritten die wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin 1 (act. 4/3) und verfügt zudem über Ei nzelzei chnungsberechti gung (act. 4/11). Ei ne vertragliche Bezi ehung zur Klägerin 2 wird von der Beklagten dagegen bestritten. Die Klägerinnen gehen hiervon jedoch aus und bringen vor, die Drittpfandbestel- lung der Klägerin 1 habe einer Zustimmung der Klägerin 2 bedurft. Da die Kläge- ri nnen aus diesen Tatsachen Rechte für sich ableiten, trifft sie nach Art. 8 ZGB die Behauptungs- und Beweislast. Sie haben sämtliche Tatsachen lückenlos und genügend detailliert vorzutragen, damit, falls die Tatsachen unbestritten bleiben bzw. bewiesen werden können, ein Vertragsschluss mit Klägerin 2 als erstellt gilt. Die Klägerinnen behaupten zwar, dass ein Auftragsverhältnis zwischen der Kläge- rin 2 und der Beklagten zustande gekommen sei, der die Anlageberatung zum In- halt habe, jedoch unterlassen sie es, substantiiert vorzutragen, wann und unter welchen Umständen genau dieses Auftragsverhältnis zustande gekommen sein soll. Sie begnügen sich mit dem Hinweis, E._____ habe die Klägerin 2 zur Be- klagten "mitgenommen". Wann der Vertragsschluss stattgefunden haben soll und welcher Inhalt genau vereinbart worden sei, legen sie nicht dar. Sie unterlassen es somit, Tatsachen genügend detailliert vorzutragen, wozu sie jedoch angesichts der Bestreitung eines Vertragsschlusses durch die Beklagte verpflichtet gewesen wären. Ihre Ausführungen hi nsi chtli ch des Vertragsschlusses blei ben zu vage, als dass hierüber Beweis abgenommen werden könnte. Neben dem Umstand, dass die Aussagen der Klägerinnen zum Vertragsschluss unbesti mmt bleiben, sind sie zudem widersprüchlich. So machen sie wiederholt geltend, zwischen der Kläge- rin 2 und der Beklagten habe ein "Vermögensverwaltungsauftrag" bestanden (act. 1 Rz. 29, 60; act. 27 Rz. 58a), tragen jedoch an anderer Stelle vor, dass ein solcher nie zustande gekommen sei (act. 27 Rz. 25a, Rz. 58b). Sie tragen zudem vor, dass die Klägerin 2 damit einverstanden gewesen sei, eine Offshore- Gesellschaft "vorzuschieben" (vgl. act. 1 Rz. 22). Sie räumen folglich selbst ein, dass die Klägerin 2 ni cht direkt Vertragspartei der Bankbeziehung zwischen der Beklagten und der Klägerin 1 war, sondern, dass aufgrund gewisser "Risiken" von Namenkonti, welche die Klägerinnen nicht weiter spezifizieren (vgl. act. 1 Rz. 22), bewusst eine juristische Person, die Klägerin 1, dazwischengeschaltet wurde. Sie unterlassen es weiter auch Kontoeröffnungsdokumente o.ä. beizubringen, wie sie
dies für die Konto-/Depotbeziehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten tun, welche eine Bankbeziehung zwischen Klägerin 2 und der Beklagten belegen würden. Es ist im Ergebnis somit nicht erstellt, dass zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten eine selbständige Bankbeziehung bestand bzw. noch besteht. In Ermangelung einer Mandatsbeziehung konnte die Beklagte somit auch keine auf- tragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten verletzen. Und selbst wenn es den Klägerinnen gelingen würde, ein Mandatsverhältni s zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten nachzuweisen, so würde hieraus noch keine Zusti mmungspfli cht der Klägerin 2 zu einer etwaigen Drittpfandbestellung durch die Klägerin 1 resul- tieren, da es sich um zwei unabhängig voneinander bestehende Rechtsbeziehun- gen handeln würde. 3.5.3.2. Die Klägerinnen tragen keine Tatsachen vor, welche darauf schliessen liessen, dass die Klägerin 2 in irgendeiner Form Vertragspartei der vertraglichen Beziehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten geworden wäre. Als wirt- schaftlich Berechtigte bzw. Aktionärin der Klägerin 1 ist die Klägerin 2 noch ni cht automatisch Teil der Bankbeziehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten. Sie ist vielmehr faktisch und formell aussenstehende Dritte, die zwar Eigentüme- ri n der Klägerin 1 ist, juristisch jedoch eine andere Person darstellt, welche im Rechtsverkehr grundsätzlich klar von der Klägerin 1 zu unterschei den i st. Die Klägerin 2 selbst ist mithin ni cht in die Bankbezi ehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten eingebunden. Daran vermag auch die klägerische Behaup- tung, die Klägerin 1 habe keine selbständige Funktion gehabt und sei bloss "for- melle Kontoinhaberin" gewesen (act. 27 Rz. 54), ni chts zu ändern. Ihrer Argumen- tation, die Klägerin 1 sei "wirtschaftlich und daher auftragsrechtlich relevant teil- identisch mit der Klägerin 2", kann somit nicht gefolgt werden. Die Klägerin 1 wur- de rechtsgültig erri chtet und verfügt über für sie handelnde Organe, drei Direkto- ren, welche von der Klägerin 2 verschieden si nd. Für ei nen D urchgri ff durch di e von den Parteien geschaffene Gesellschaftsstruktur besteht keine Möglichkeit, da es sich um einen D urchgri ff zu Gunsten der Klägeri nnen handeln würde. Ei n sol- cher ist nach bundesgeri chtli cher Rechtsprechung unzulässig. Die Parteien, ins- besondere die Klägerinnen, müssen vorliegend die von ihnen geschaffenen recht- li chen Strukturen gegen sich gelten lassen (vgl. BGE 97 II 289 S. 293 E. 3).
3.5.3.3. Die klägerischen Behauptungen, der Klägerin 2 sei die volle Kontrolle über "ihre" Vermögenswerte, welche sich in der Klägerin 1 befanden, zugesichert worden, und einzig sie könne über die Geschäftskonti verfügen bzw. nur i hre Un- terschrift werde anerkannt, können sinngemäss als die Geltendmachung eines Genehmigungsvorbehalts zugunsten der Klägerin 2 verstanden werden. Sämtli- che vermögenswirksame Geschäfte müssten demzufolge suspensiv bedingt und von der Genehmigung der Klägerin 2 abhängig geschlossen werden. Eine solche Vereinbarung müsste jedoch, um gültig zustande gekommen zu sein, zwi schen der Klägerin 1 und der Beklagten bzw. einem entsprechenden Dritten mit dem das vermögenswirksame Geschäft geschlossen werden soll, vereinbart worden sein, da die Bedingung als Teil des Vertrages (BGE 72 II 29 S. 32 ff. E 1) von den Ver- tragsparteien zu vereinbaren wäre. Eine solche Vereinbarung zwischen der Klä- gerin 1 und vorliegend der Beklagten behaupten die Klägerinnen nicht. Sie ma- chen einzig geltend, die volle Kontrolle sei der Klägerin 2 seitens E._____ zugesi- chert worden. Eine dahingehende Zusi cherung der einen Partei einer Dritten ge- genüber, diese müsse für die Wirksamkei t zusti mmen, vermag die andere Ver- tragspartei nicht zu binden. Selbst wenn E._____ eine solche Aussage gegenüber der Klägerin 2 getätigt hätte, hätte dies den Pfandvertrag folglich ni cht unter ei ne Suspensivbedingung gestellt und i hre Zusti mmung wäre mangels einer entspre- chenden Vereinbarung zwischen der Beklagten und der Klägerin 1 für den Ver- tragsschluss ni cht erforderlich gewesen. 3.5.3.4. Das Erfordernis der Zustimmung der Klägerin 2 könnte auch aus dem Umstand resultieren, dass die Direktoren der Klägerin 1, wenn gleich auch das Exekutivorgan bildend, eine Drittpfandbestellung ni cht ohne die Zusti mmung der Klägerin 2 hätten treffen dürften. Es müsste hi erfür eine interne Begrenzung der Vertretungsmacht der Direktoren vorliegen oder aber die Drittpfandbestellung müsste durch den Zweck von Klägerin 1 geradezu ausgeschlossen sein. Beides machen die Klägerinnen jedoch ni cht geltend, sondern bringen lediglich i n unbe- stimmter Weise vor, die Verpfändung des ganzen Vermögens sei nicht von der "allgemeine[n] Vollmacht [der Direktoren] zur Geschäftsführung der Klägerin 1" er- fasst gewesen. Sie hätten hierfür vielmehr eine gesonderte Vollmacht bzw. die Genehmigung der wirtschaftlich Berechtigten benötigt (act. 27 Rz. 58). Ohne eine spezifische Beschränkung der i nternen Verfügungsbefugnis durften die Direktoren
der Klägerin 1 aber alle Rechtshandlungen vornehmen, die durch den Gesell- schaftszweck nicht geradezu ausgeschlossen si nd. Weshalb der Abschluss eines solchen Pfandvertrags vom Gesellschaftszweck der Klägerin 1 geradezu ausge- schlossen gewesen sein sollte, legen die Klägerinnen ni cht dar. Bereits der Um- stand, dass unbestrittenermassen im Zeitpunkt der Eröffnung der Bankbeziehung zugunsten der Beklagten eine ebensolche Verpfändung stattgefunden hatte (vgl. act. 4/11), die seitens der Klägerin 1 ebenfalls von den drei Direktoren unter- zei chnet wurde, spricht gegen die Annahme, es handle sich um eine Handlung ausserhalb des Gesellschaftszwecks. Auch der Umstand, dass der Klägerin 2 sei- tens der Beklagten gegebenenfalls zugesichert worden sei, dass nur die Unter- schrift der Klägerin 2 anerkannt werde, sie die volle Kontrolle über die Vermö- genswerte behalten werde und dass keine Risiken bestehen, vermag die Vertre- tungsbefugni s der Direktoren von Klägerin 1 in keiner Weise einzuschränken. Die Klägerinnen legen weder dar, wie und wann die rechtlich fixierte Vollmacht der Di- rektoren durch die Klägerin 1 i ntern eingeschränkt wurde, noch bri ngen si e hi erfür Beweise bei. Auch legen sie nicht dar, weshalb die Beklagte von einer etwaigen Begrenzung der Vertretungsbefugnis wusste bzw. hätte wissen müssen. Ei ne in- terne Begrenzung der Vertretungsbefugnis der Direktoren der Klägerin 1 ist damit nicht erstellt. 3.5.4. Fazi t Es bestand kein wie auch immer geartetes Zustimmungserfordernis seitens der Klägerin 2 zur vorliegend umstrittenen Drittpfandbestellung, damit diese rechtsgül- tig zustande kam. Die Drittpfandbestellung erfolgte somit rechtsgültig. Das Pfand- recht der Beklagten ist daher ni cht ei nzuschränken. 3.6. Genehmigungsfiktion Wie hiervor dargelegt wurde der Pfandvertrag durch die Direktoren der Klägerin 1 rechtsgültig unterzeichnet, und dies, selbst wenn die Unterzeichnung blanko er- folgt wäre. Eine Zustimmung bzw. Genehmigung der Drittpfandbestellung durch die Klägerin 2 war nicht notwendig, da sie nicht Vertragspartei der Bankbeziehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten ist, sondern lediglich die wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin 1. Selbst wenn an der rechtsgültigen Drittpfandbestellung
durch die Unterschrift der Direktoren Zweifel bestehen würden, und selbst wenn Klägerin 2 in irgendeiner Form Vertragspartei der Konto-/Depotbeziehung zwi- schen der Klägerin 1 und der Beklagten geworden wäre, würde eine nachträgliche Genehmi gung durch die Klägerinnen vorliegen. Dies aufgrund folgender Überle- gungen: 3.6.1. Streitpunkte 3.6.1.1. Die Beklagte macht unter Hinweis auf act. 4/11 geltend, dass zwischen ihr und der Klägerin 1 eine Vereinbarung zur Banklagerung der Korrespondenz gültig zustande gekommen sei (act. 18 Rz. 17), welche sich die Klägerinnen ent- gegenhalten lassen müssten (act. 18 Rz. 80). Zudem habe die Klägerin 1 - unter Hinweis auf Art. 7 der "General Conditions" (act. 4/19, 5/19) - einer Genehmi- gungsfiktion zugestimmt (act. 18 Rz. 22). Die Klägerin 1 sei daher verpflichtet ge- wesen, Beanstandungen unverzüglich der Beklagten mitzuteilen (act. 18 Rz. 82). Im Einklang mit der Banklagerndvereinbarung sei der Klägerin 1 am 14. November 2011 ein aktueller Konto-/Depotauszug zugestellt worden. Im da- zugehörigen Schreiben (act. 19/10) habe man auf die Auswirkungen der Dritt- pfandbestellung hingewiesen. Eine Kopie sei überdies den Direktoren zugestellt worden (act. 18 Rz. 35 ff; Rz. 81). Seitens der Klägerin 1 bzw. deren Direktoren sei kei n Ei nwand dagegen erhoben worden (act. 18 Rz. 38). Am 4. Januar 2012 habe die Beklagte der Klägerin 1 banklagernd das "Statement of Investments per 31. Dezember 2011" zugestellt, welcher den Vermerk "pleged" getragen habe. Auch hi erzu seien keine Einwände seitens der Klägerinnen eingegangen (act. 18 Rz. 43 f.). Die Klägerin 1 habe damit die Drittpfandbestellung mehrfach bestätigt (act. 18 Rz. 67) bzw. - falls das Drittpfand bis dahin nicht gültig errichtet worden sei, was die Beklagte bestreitet, - auf jeden Fall genehmigt (act. 18 Rz. 84). Die Beklagte habe zudem die Klägerin 2 am 11. November 2011 telefonisch kontak- tiert und sie über den Inhalt des Schreibens der Bank vom 14. November 2011 an die Klägerin 1 informiert. Die Klägerin 2 habe gelassen reagiert, da sie offenbar über die Drittpfandbestellung Bescheid gewusst habe. Über den Inhalt des Tele- fonats habe die Beklagte eine Aktennotiz erstellt, datiert vom 7. März 2012 (act. 18 Rz. 28 ff.).
3.6.1.2. Die Klägerinnen wenden dagegen ein, dass die vorliegend von der Be- klagten beigezogenen AGB-Klauseln unter die Regeln des Vertrauensprinzips zu stellen seien. Das Mandat der Beklagten bilde dabei die absolute Schranke. Aus dem Auftragsverhältnis zur Führung eines Vermögensdepots und den dazuge- hörenden Konten könne kei ne vertragliche Berechtigung der Bank abgeleitet wer- den, diese Vermögenswerte zur indirekten Finanzierung einer von der Bank direkt finanzierten Unternehmung zu verwenden. Die Fiktion der Genehmigung beziehe si ch zudem auf di e Ausführung von Instrukti onen des Kunden. Ei ne Ausdehnung auf "andere Mitteilungen" könne nicht extensiv ausgelegt werden. Mit der Mittei- lung, sei n ganzes Vermögen sei verpfändet worden, müsse ein Kunde schlech- terdi ngs ni cht rechnen. Solches sei vorgängig mit dem Kunden zu besprechen, was vorliegend nicht geschehen sei (act. 27 Rz. 40a f.). Zudem könne sich die Beklagte aufgrund von Art. 100 Abs. 1 OR sowie Art. 101 Abs. 3 OR nicht mittels einer durch die AGB vereinbarte Erklärungsfiktion von der Haftung für nicht leich- tes Verschulden befreien. Die unbefugte Drittpfandbestellung erfülle in "objektiv tatbeständlicher Hinsicht naheliegend den Tatbestand der qualifizierten unge- treuen Geschäftsbesorgung". Darüber hinaus seien der Beklagten grobe Verlet- zungen der Treue- und Sorgfaltspflicht vorzuwerfen, für welche sie die Haftung nicht wegbedingen könne (act. 27 Rz. 40c). Weiter sei der "Deed of Pledge" ni e im Kundendossier hinterlegt worden, weshalb eine banklagernde Zustellung nie stattgefunden habe. Auch eine banklagernde Zustellung des "Statement of In- vestments" bestreiten die Klägerinnen mit Nichtwissen (act. 27 Rz. 40d). Überdies habe sich dem "blässlich gedruckte Vermerk "pledged" bei den Kontodaten des Kontoauszuges" ni cht entnehmen lassen, auf welchen "General Deed of Pledge" sich der Vermerk bezogen habe, habe sich doch die Beklagte bereits bei Konto- eröffnung ei nen "General Deed of Pledge" ausstellen lassen. Die Klägerinnen seien daher davon ausgegangen, der Vermerk "pledged" auf dem "Statement of Investments" beziehe sich auf diese generelle Verpfändung. Es läge daher ein Erklärungsirrtum seitens der Klägerinnen vor, weshalb die Genehmi gungsfi kti on nicht greife (act. 27 Rz. 40e). Die Klägerinnen bestreiten ebenfalls, dass die Be- klagte der Klägerin 2 am 11. November 2011 telefonisch Mitteilung von der Dritt- pfandbestellung gemacht habe, und dass die Klägerin 2 im Rahmen dieses Tele-
fonats bestätigt habe, von der der Existenz, dem Inhalt und den Pflichten der Drittpfandbestellung Kenntnis zu haben (act. 27 Rz. 36a f.). 3.6.2. Rechtli ches 3.6.2.1. Die Genehmigung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsge- schäft. Si e i st unwi derrufli ch und bedi ngungsfei ndli ch (W A TTE R, a.a.O., N 6 zu Art. 38 OR). Sie ist an keine bestimmte Form gebunden und kann auch konklu- dent erfolgen (BGE 101 II 222 S. 230 E. 6b). Ei n Sti llschwei gen kann i m Normal- fall nicht als Genehmigung verstanden werden (W A TTE R, a.a.O., N 6 zu Art. 38 OR). Genehmi gungen können jedoch auch mittels zwischen den Parteien verein- barter Fiktion zustande kommen, bspw. wenn, wie im Bankenbereich üblich, Rechnungs- oder Depotauszüge als genehmigt gelten sollen, sofern gegen sie nicht innert einer bestimmten Zeit Widerspruch erhoben wird (sog. "Genehmi- gungsfiktion"). D i e Zusendung von Konto- und Depotauszügen ist dabei als An- trag auf Abschluss eines Schuldanerkennungsvertrags zu qualifizieren (vgl. P ETER FORSTMOSER, AGB und ihre Bedeutung in der Bankpraxis, in: Rechtsprobleme der Bankpraxis, Bern 1976, S. 28; E RIC SIBBERN/HANS CASPAR VON DER CRONE, Ge- nehmigungsfiktion und Nebenpflichten der Bankkunden, SZW 2006, S. 70 ff, 73; R OLF H. WEBER, Allgemeine Geschäftsbedingungen der Banken - zum Problem einer Grenzziehung, SAG 1984, S. 159). Mit der Genehmigungsfiktion vereinba- ren die Parteien, dass ein passives Verhalten des Kunden als Annahme gilt. Als parteiautonome Abkehr vom allgemeinen schuldrechtlichen Grundsatz, dass Schweigen Ablehnung bedeutet, ist die Fiktionsklausel als besonderer Umstand i.S.v. Art. 6 OR zu sehen (E RNST A. KRAMER/BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommen- tar, Bd. VI/1/1, Bern 1986, N 44 zu Art. 6 OR; WEBER, a.a.O., Fn 19, S. 159). 3.6.2.2. Eine Genehmigungsfiktion mit den dargelegten Wirkungen ist damit zu- lässig und nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung für beide Seiten verbindlich (Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002, E. 4.3; BGE 104 II 190 S. 194 f. E. 2a). Die Genehmigungsfiktion trägt denn auch den Besonderheiten des Bankgeschäfts und insbesondere des Anlagegeschäfts Rechnung. Es ent- spricht der Rechtssicherheit und den berechtigten Interessen der Bank, rasch ei- ne klare Sach- und Rechtslage zu schaffen (S IBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 73 f.). Der Umstand, dass die Genehmigungsfiktion in den AGB der Bank ve r-
ankert wird, beeinträchtigt deren Gültigkeit nicht (Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002, E. 4.3). Allerdings kann sich im jeweils konkreten Fall aufgrund der gegebenen Sachlage eine Unwirksamkeit der Klausel aufgrund des Vertrauensprinzips aufdrängen (vgl. A LEXANDER BRUNNER, Vertragsrechtliche Kontrolle der AGB, in: Ernst A. Kramer [Hrsg.], SPR, Band X, Basel 2008, S. 143). So darf sich gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die Bank nicht auf die Genehmigungsfiktion berufen, wenn die Bank von der Nichtgenehmigung des Kunden Kenntni s hatte (Urteil des Bundesgerichts 4C.81/2002 vom 1. Juli 2002, E. 4.3). Neben dem positiven Wissen um die Nichtgenehmigung kann auch der fehlende gute Glaube bezüglich des Genehmigungswillens des Schweigenden genügen, um die Basis der Genehmigungsfiktion zu erschüttern (vgl. S IBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 75). Allerdings entfalten AGB-Klauseln hi nsi chtli ch einer Willensfiktion gestützt auf das Vertrauensprinzip stets dann volle Wirksamkeit, wenn Bankkunden, welche zwar die Vorteile der Vertraulichkeit Schweizer Bank- geschäfte beanspruchen, die vereinbarte Willensfiktion im Einzelfall zu bestreiten versuchen (B RUNNER, a.a.O., S. 143 Fn 150). Einem solchen Verhalten ist der Rechtsschutz mit Blick auf Art. 2 ZGB zu verwehren. 3.6.2.3. Ein Bankkunde kann der Bank Korrespondenzweisungen erteilen, so auch, dass die Bank die Korrespondenz bei ihr selbst aufbewahren soll (sog. "banklagernd"). Der Kunde muss dabei die zurückbehaltenen Mitteilungen der Bank allerdings so gegen sich gelten lassen, wie wenn sie ihm zugestellt worden wären, und zwar an jenem Tag, dessen Datum die Korrespondenz trägt (E MCH/RENZ/ARPAGAUS, das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, Rz. 708). Die Tatsache, dass die Korrespondenz banklagernd erfolgt, vermag die hiervor gemachten Überlegungen zur Wirksamkeit der Genehmigungsfiktion nicht zu tangieren (ebenso S IBBERN/VON DER CRONE, a.a.O., S. 75). Die durch eine banklagernde Korrespondenz erzeugte Zustellungsfiktion bewirkt zwar eine Ver- schärfung der aus der Genehmi gungsfiktion resultierenden Lage des Kunden. Diese Risiken wurden jedoch durch den Bankkunden bewusst eingegangen. Zu- dem dienen Banklagernderklärungen in überwiegender Weise den Interessen des Kunden. Der Bank muss es daher möglich sein, durch entsprechende vertragliche Vereinbarungen verbindlich festzulegen, dass sie nicht gewillt ist, aufgrund der Erbri ngung dieser besonderen Dienstleistung schlechter gestellt zu werden, als
wenn die Zustellung auf dem üblichen (Post-)Weg erfolgt wäre (Urteil des Han- delsgerichts Zürich vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]). 3.6.3. Subsumti on 3.6.3.1. Es ist unbestritten, ob zwischen den Parteien rechtsgültig eine Bankla- gerndvereinbarung getroffen wurde. Die Klägerinnen bestreiten zwar, dass der Pfandvertrag sowie das "Statement of Investments" banklagernd zugestellt wor- den seien, nicht jedoch, dass den drei Direktoren am 14. Dezember 2011 ein ak- tueller Konto-/Depotauszug mitsamt einem Begleitschreiben zugestellt wurde, welches auf di e Auswi rkungen der Drittpfandbestellung explizit hinwies. Der Klä- gerin 1 wurde somit ein Dokument zugestellt, welches sie unmi ssverständli ch auf die Drittpfandbestellung hinwies. Da das Schreiben unbestrittenermassen an alle drei Direktoren der Beklagten ging, bedarf es keines Rückgriffs auf die Zustel- lungsfiktion, da die zuständigen Exekutivorgane der Klägerin 1 direkt informiert wurden. Eine ordnungsgemässe Zustellung hat somit stattgefunden. 3.6.3.2. Art. 7 der "General Conditions" (act. 19/4, 19/5) sieht eine Genehmi- gungsfiktion vor, falls eine Mi ttei lung der Beklagten innert Monatsfrist durch den Kunden unwidersprochen bleibt. Deren Gültigkeit wird von den Klägerinnen zwar nicht generell, jedoch für die vorliegend umstrittene Drittpfandbestellung in Abrede gestellt. Die Genehmigungsfiktion greift - entgegen dem klägerischen Dafürhalten - auch bezüglich der Drittpfandbestellung. Weder behaupten die Klägerinnen, dass die Beklagte in irgendeiner Form Kenntnis einer Nichtgenehmigung der Drittpfandbestellung seitens der Klägerin 1 gehabt hätte, noch kann sie sich vo r- liegend auf den fehlenden guten Glauben der Beklagten bezüglich i hres Geneh- migungswillens berufen; ein Argument, das si e ohnehi n ni cht rechtsgenügli ch vor- trägt. 3.6.3.3. Das klägerische Argument, mit einer solchen Verpfändung habe die Kl ä- gerin 1 schlechterdi ngs ni cht rechnen müssen, i st unbehelfli ch. Die Klägerinnen selbst weisen darauf hin, dass mit Abschluss des "General deed of pledge and declaration of assignment" (act. 4/11) bereits bei Erri chtung des Kontos eine Ver- pfändung des gesamten Vermögens erfolgt sei (act. 1 Rz. 37; act. 27 Rz. 40e). Die Vermögensverpfändung stellte somit keine Rechtshandlung dar, die so bis
anhin im Laufe der Vertragsbeziehung noch nie erfolgt wäre. Zudem entspri cht es gerade der Funkti on einer Genehmigung, Rechtsgeschäften, die (möglicherweise) von der entsprechenden Vollmacht nicht gedeckt si nd, nachträgli ch die Rechts- wirksamkeit zu verleihen. 3.6.3.4. Der klägerische Einwand, die Genehmigungsfiktion fände hier keine An- wendung, da sie sich in erster Linie auf die schweigende Genehmigung der Aus- führung von Instruktionen des Kunden beziehen würde, verfängt ebenso weni g. Selbst wenn die Genehmigungsfiktion primär Anlageentscheide des Kunden de- cken sollte, würde dies eine Anwendung auf die vorliegende Drittpfandbestellung ni cht a priori ausschliessen. Zudem wurde der Pfandvertrag von sämtlichen Direk- toren der Klägerin 1 unterschrieben und ist somit kein Anlageentscheid der Be- klagten, wie dies die Klägerinnen behaupten, sondern vielmehr ein Anlageent- scheid der Klägerin 1, mithin der Kundin der Beklagten. Die Drittpfandbestellung erfolgte folglich auf Instruktion der Kundin. 3.6.3.5. Auch der klägerische Einwand, Art. 100 und 101 OR stünden einer An- wendung der Genehmigungsfiktion entgegen, i st unbehelflich. Nicht die Beklagte, sondern die Direktoren der Klägerin 1 haben den Pfandvertrag unterzeichnet. Dass die Unterzeichnung des Pfandvertragformulars allenfalls blanko erfolgte, ändert daran ni chts. Ein etwaiges Verschulden trifft somit allenfalls die drei Direk- toren der Klägerin 1, nicht jedoch die Beklagte. Die Klägerinnen legen zudem nicht dar, worin ihr Schaden im Sinne der Differenztheorie besteht. Damit jedoch von einer absichtlichen bzw. grobfahrlässigen Schädigung der Klägerinnen aus- zugehen wäre, müssten diese zuerst eine Schadenssumme substantiiert behaup- ten und nachwei sen. 3.6.3.6. Der Einwand der Klägerinnen, hinsichtlich des Vermerks "pledged" im "Statement of Investments" habe sich die Klägerin 1 i n ei nem Erklärungsi rrtum befunden, vermag die Genehmigungsfiktion nicht zu tangieren. Dies bereits des- halb ni cht, da die Klägerin 1 nachweislich spätestens mit Schreiben vom 14. November 2011 in klarer und unmissverständlicher Weise über die Drittpfand- bestellung informiert wurde (vgl. act. 19/10), und die Klägerinnen nicht darlegen, inwiefern dieses Schreiben, welche die D._____ expli zi t nennt, seitens der Kläge-
rin 1 missverstanden wurde und sie deshalb die Wi rkung i hres Schwei gens ver- kannt hätte. 3.6.3.7. Wäre die Klägerin 2 in irgendeiner Form Vertragspartei der Konto- /Depotbeziehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten geworden, was - wie hiervor dargelegt (vgl. Erw. 3.5.3.2.) - von den Klägerinnen weder substantiiert behauptet noch bewiesen wird, würde auch ihrerseits eine Genehmigung der Drittpfandbestellung vorliegen. Wäre sie nämlich ebenfalls Vertragspartei, so müsste auch sie sich in der Konsequenz die Zustellung des Schreibens der Be- klagten an die Direktoren vom 14. November 2011 entgegenhalten lassen. Ei ne Zustellung an die Klägerin 2 wäre somit erfolgt. Mit Schreiben datiert vom 21. November 2011 wies die Klägerin 2 die Beklagte an, sämtliche Aktiven und Passi ven vom Konto der Klägerin 1 an die Bance F._____, Genf, zu transferieren. Ein Einspruch gegen die Drittpfandbestellung erhob sie dagegen nicht (vgl. act. 19/14). Auch i m Rahmen des telefonischen Widerrufs dieser Saldierungser- klärung am 20. Februar 2012 (act. 18 Rz. 56, unwidersprochen in act. 27; vgl. zu- dem act. 19/20) erwähnte die Klägerin 2 die Drittpfandbestellung nicht. Erst am 21. Februar 2012 verlangte sie die Freigabe der Konto-/Depotbeziehung der Klä- gerin 1 (act. 18 Rz. 57, unbestritten in act. 27), mithin gute drei Monate nachdem die Direktoren der Klägerin 1 unmissverständlich durch die Beklagte auf die Dritt- pfandbestellung aufmerksam gemacht wurden. Die Genehmigungsfikti on der Drittpfandbestellung wäre zu diesem Zeitpunkt bereits seit längerer Zeit eingetre- ten. Ob im umstrittenen Telefongespräch zwischen der Beklagten und Klägerin 2 vom 11. November 2011 die Drittpfandbestellung thematisiert wurde oder nicht, kann somi t offen gelassen werden. Dass die Klägerin 2 von der Mitteilung der Be- klagten vom 14. November 2011 allenfalls erst später Kenntnis erhalten hatte, kann sie der Beklagten nicht entgegenhalten; l iegt es doch in der Verantwortlich- keit der Klägerinnen dafür zu sorgen, dass Mitteilungen, welche der Klägerin 1 - auf ausdrückli chen Wunsch der Klägeri nnen - banklagernd bzw. den Direktoren direkt zugestellt wurden, in geeigneter Form an die Klägerin 2 weitergeleitet wer- den.
3.6.4. Fazi t Die Genehmigungsfiktion, welche in Art. 7 der "General Conditions" (act. 19/4, 19/5) zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten vereinbart wurde, ist für beide Seiten verbindlich und auch auf die vorliegende Streitfrage, ob der Pfandvertrag gültig zustande gekommen ist, anwendbar. Gründe für deren Nichtbeachtung sind keine ersichtlich. Die Drittpfandbestellung wurde daher seitens der Klägerin 1 in Ermangelung einer Reaktion innert Monatsfrist auf das Schreiben vom 14. No- vember 2011 bestätigt bzw. genehmigt, falls im Abschlusszeitpunkt Unsi cherhei- ten hi nsi chtli ch der Verbi ndli chkei t des Pfandvertrags bestanden hätten. Auch di e Klägerin 2 müsste sich die Genehmigungsfiktion entgegenhalten lassen, falls sie in irgendeiner Form Vertragspartei der Bankbeziehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten geworden wäre, was jedoch - wie hiervor dargelegt (Erw. 3.5.3.1. f.) - ni cht erstellt ist. 4. Editionsbegehren 4.1. Streitpunkte 4.1.1. Die Klägerinnen verlangen mit ihrem Rechtsbegehren 1.1 die Edition "sämt- li cher Unterlagen über [i hre] Bankbezi ehung" mit der Beklagten. Insbesondere beantragen sie die Edition der Konto- und Depoteröffnungsdokumente, der Kor- respondenzen sowie der Besprechungsprotokolle und -Notizen und die für diese Besprechungen verwendeten Unterlagen (act. 27 S. 2). Diese Dokumente seien aufgrund des von i hnen behaupteten Auftragsverhältnisses zwischen der Beklag- ten und den Klägerinnen zu edieren (act. 27 Rz. 62). Weiter verlangen sie die Edi- tion der Unterlangen betreffend die Drittpfandbestellung zugunsten der D._____ sowie das zugrundeliegende Rechtsverhältnis zwischen der D._____ und der Be- klagten (Entstehung, Entwi cklung und Maxi malhöhe). Diese Unterlagen seien aufgrund der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht zu edieren (act. 27 Rz. 63). Die Klägerinnen hätten ebenso wenig Kenntnis, ob die Beklagte inzwi- schen bereits Belastungen vorgenommen habe, oder nicht oder ob sie Liquidatio- nen von Wertschriftendepots im Hinblick auf die Pfandnahme vorgenommen habe (act. 27 Rz. 64). Die Beklagte könne sich nicht auf das Bankgeheimnis stützen, da es sich um das Bankkundegeheimnis der Klägerinnen handle. Die Beklagte könne
sich auch ni cht hi nter dem Bankgeheimnis verstecken, wenn sie behaupten wolle, Klägerin 2 sei mit der Verpfändung zu Gunsten der D._____ einverstanden gewe- sen, da das Einverständnis Kenntnis voraussetze (act. 27 Rz. 65). Auch stünde im Falle einer Pfandverwertung der Klägerin 1 das Recht zur Subrogation zu, weshalb sie über den Inhalt der pfandgesicherten Forderungen zu informieren sei (act. 27 Rz. 66). 4.1.2. Die Beklagte hält dagegen fest, dass einzig die Klägerin 1 Vertragspartei von i hr sei und ni cht die Klägerin 2, weshalb sie zur Herausgabe einer allfälligen Korrespondenz zwischen ihr und der Klägerin 2 nicht verpflichtet sei (act. 35 Rz. 143). Die Klägerin 1 sei dabei bereits im Besitz der Kontoeröffnungsunterla- gen, der Drittpfandbestellung sowie der banklagernden Korrespondenz, weshalb das Begehren gegenstandlos sei (act. 18 Rz. 92). Hinsichtlich der Dokumente, die die D._____ betreffen, wendet die Beklagte ein, dass es sich hierbei um Doku- mente handle, die das Rechtsverhältnis zwischen der Beklagten und einem Drit- ten betreffen würden. Die Klägerinnen hätten daher keinen Anspruch auf diese In- formationen. Die Klägerinnen müssten diese Informationen vielmehr bei der D._____ direkt verlangen (act. 35 Rz. 31). 4.2. Rechtli ches Der Beauftragte hat aufgrund von Art. 400 Abs. 1 OR auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge der- selben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungs- pflicht umfasst neben Vermögenswerten auch Dokumente wie bspw. die Korres- pondenz, die im Rahmen der Auftragsführung geschaffen worden ist. Ni cht her- auszugeben sind dagegen interne Aktennotizen, Entwürfe und Materialsammlun- gen (W EBER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], 5. Aufl. 2011, N 12 zu Art. 400 OR; ZR 1981, S. 75 f.); jedoch hat der Be- auftragte dem Auftraggeber auf Verlangen Kopien hiervon anzufertigen (W ALTER FELLMANN, Berner Kommentar, VI/2/4, 1992, N 136 zu Art. 400 OR).
4.3. Subsumti on 4.3.1. Die Klägerinnen verlangen die Herausgabe "sämtlicher Unterlagen über die Bankbezi ehungen" (act. 27 S. 2 Ziff. 1.1.). Zwischen der Beklagten und der Kläge- rin 1 besteht unbestrittenermassen eine Bankbeziehung. Die Klägerin 2 ist dage- gen - wie hiervor ausgeführt (Erw. 3.5.3.1. f.) - nicht Partei dieser Bankbeziehung. Ob allenfalls ein anderes auftragsrechtliches Verhältnis zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten besteht, ist nicht erstellt. Somit besteht auch kein daraus resul- tierender Herausgabeanspruch. Die Klägerinnen verlangen die zur Bankbezie- hung gehörigen Dokumentationen, Beilagen, Konto- und Depoteröffnungsdoku- mente sowie Besprechungsprotokolle und -Notizen sowie die hierfür verwendeten Unterlagen. Es handelt sich dabei um Dokumente, die die Beklagte im Rahmen des Auftragsverhältnisses mit der Klägerin 1 geschaffen hat. Sie sind der Kläge- rin 1 daher grundsätzli ch auszuhändigen, entweder im Original (Korrespondenz) oder als Kopie (Besprechungsprotokolle und -Notizen sowie die hierfür verwende- ten Unterlagen), sofern Klägerin 1 ni cht bereits über diese Urkunden verfügen sollte. Mit dem Einwand, die Klägerin 1 sei bereits im Besitz sowohl der Kontoer- öffnungsunterlagen und der Drittpfandbestellung - unter Hi nwei s auf die act. 4/11 und 4/7 - als auch der banklagernden Korrespondenz, erhebt die Beklagte sinn- gemäss die Einrede des erfüllten Vertrags. Dass die Klägerin 1 im Besitz der Kon- toeröffnungsunterlagen sowie der Drittpfandbestellung ist, beweist diese selbst, indem sie diese Urkunden als Beweise einreicht. Hierfür besteht folglich keine Editionspflicht der Beklagten mehr. Hinsichtlich der Korrespondenzen sowie der Besprechungsprotokolle und -Unterlagen bleibt das Editionsbegehren der Kläge- ri nnen vage und unpräzi se. Sie verlangen die Herausgabe dieser Dokumente, ohne diese inhaltlich oder zeitlich genauer zu spezifizieren. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die ganze Korrespondenz der Klägerin 1 bereits banklagernd zugestellt worden sei. Dass D okumente banklagernd zugestellt wur- den, anerkennen auch die Klägerinnen (vgl. act. 27 Rz. 32b). Sie äussern aller- dings den Verdacht, dass nicht die gesamte Korrespondenz banklagernd zuge- stellt worden sei (act. 27 Rz. 62). Die Klägerinnen unterlassen es jedoch darzule- gen, welche Korrespondenzen ihrer Ansicht nach genau fehlen würden bzw. nen- nen auch keine konkreten Ereignisse, auf die sich die entsprechend zu edieren- den Korrespondenzen beziehen würden. So äussern sie lediglich den Verdacht,
dass nicht alle Konto- und Depotauszüge banklagernd zugestellt worden seien (act. 27 R. 62). Welche Auszüge i hrer Ansi cht nach fehlen, tragen sie nicht vor. Einzig das Verhalten der Organe der Beklagten im Zeitraum von Okto- ber/November 2011 nennen die Klägerinnen explizit (vgl. act. 27 R. 62). Hier äus- sern sie allerdings den Verdacht, dass die Klägerin 2 ni cht vollumfänglich i nfor- miert worden sei. Hi erfür ist die Editionspflicht resultierend aus dem Auftragsver- hältnis zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten jedoch unbehelflich, da sie ein anderes Rechtsverhältnis betrifft. Auch wenn die Beklagte die Beweislast für das Bestehen ihrer Einrede trifft, so hat doch vorgängig die Klägerin 1 genügend sub- stantiiert darzulegen, welche Unterlagen ihrer Ansi cht nach fehlen würden und deshalb von der Beklagten zu edieren seien. Dieser Substantiierungspflicht ka- men die Klägerinnen jedoch hinsichtlich der Korrespondenzen sowie der Bespre- chungsprotokolle und -Notizen ni cht genügend nach. Da mi thi n unklar ist, welche Korrespondenzen bzw. welche Besprechungsunterlagen nach Ansi cht der Kläge- ri nnen noch ni cht zugestellt worden seien, kann die Beklagte auch zu keiner kon- kreten Edition verpflichtet werden. 4.3.2. Die Klägerinnen verlangen weiter sämtliche Unterlagen über die Entste- hung, die Entwicklung sowie die maximale Höhe der pfandgesicherten Forderung gegen die D._____ (act. 27 S. 2.). Da keine der beiden Klägerinnen Partei der vertraglichen Beziehung zwischen der Beklagten und der D._____ i st, können sie keine Edition solcher Dokumente gestützt auf Art. 400 OR von der Beklagten ver- langen. Den Klägerinnen ist bekannt, in welcher Höhe das Vermögen der Kläge- rin 1 zugunsten des D.-Kredits verpfändet ist. Dokumente mit Informationen über das Kreditverhältnis zwischen der Beklagten und der D. hat die Be- klagte dagegen nicht zu edieren, handelt es sich dabei doch um ein anderes Auf- tragsverhältnis. Dem klägerischen Argument, die Beklagte sei aufgrund i hrer auf- tragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht zur Edi ti on solcher Dokumente ve r- pflichtet, kann daher nicht gefolgt werden. 4.3.3. Weiter verlangen die Klägerinnen Belege und Unterlagen über Beträge, die gestützt auf den Pfandvertrag allenfalls bereits bezogen worden seien. Solche D okumente sind der Klägerin 1 zu edieren, falls entsprechende Verwertungshand- lungen seitens der Beklagten bereits erfolgten. Die Beklagte bringt dagegen vor,
dass sie bis jetzt das Drittpfand zugunsten der D._____ noch nicht verwertet habe (act. 18 Rz. 94). Dies blieb seitens der Klägerinnen unbestritten (vgl. act. 27). Ei- ne Pfandverwertung und die Existenz damit zusammenhängender Dokumente ist damit nicht erstellt. 4.3.4. Als Letztes verlangen die Klägerinnen eine Bestätigung der Beklagten, dass ihre Editionen vollständig seien. Da vorliegend die Beklagte zu kei ner Edition von D okumenten zu verpfli chten i st, kann auch keine Bestätigung der Vollständig- keit der Edition erfolgen. 4.4. Fazi t Es bestehen keine Editionsansprüche seitens der Klägerinnen. 5. Zi nsforderung 5.1. Die Klägerinnen verlangen mit ihrem Rechtsbegehren 2 auf sämtliche Ver- mögenswerte und Guthaben, die auf den Namen der Klägerin 1 lauten, und für welche die Beklagte in Zusammenhang mit dem Pfandvertrag ein Pfandrecht be- ansprucht, ei nen Zi ns von 5 % ab dem 1. März 2012 (act. 27 S. 2). Die Beklagte beanspruche nach dem Dafürhalten der Klägerinnen unberechtigterweise eine Si- cherheitsleistung zu Lasten der Klägerin 1. Nachdem die Beklagte ausdrücklich aufgefordert worden sei, auf das Pfandrecht zu verzichten, befände sie sich mit der Widerherstellung der Verfügungsfreiheit der Klägerin 1 nun in Verzug. Diese Sperre sei daher im entsprechenden Umfang gemäss Art. 400 Abs. 2 OR mit 5 % zu verzi nsen (act. 27 Rz. 72). 5.2. Die Beklagte bestreitet den Zinsanspruch. Das Drittpfand sei gültig bestellt. Die Beklagte sei nicht mit der Ablieferung von Geldern i m Rückstand, und auch der Konto-/Depotvertrag sei nicht gekündigt worden, weshalb kein Zinsanspruch nach Massgabe von Art. 400 Abs. 2 OR bestehe (act. 18 Rz. 153; act. 35 Rz. 145). 5.3. Die Drittpfandbestellung erfolgte vorliegend rechtsgülti g und für die Parteien verbindlich. Die Beklagte befindet sich daher nicht in einer grundsätzlichen Ver- zugssi tuati on, wenn si e si ch auf i hr Pfandrecht beruft und die verpfändeten Ver-
mögenswerte der Klägerin 1 nicht freigibt. Da zudem keine Kündigung der Konto- /Depotbeziehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten von den Klägerinnen geltend gemacht wird, und diese auch sonst keine anderen Gründe als die Wider- rechtlichkeit der Pfandbestellung geltend machen, ist das klägerische Zinsbegeh- ren abzuweisen. 6. Restitutionsbegehren 6.1. Die Klägerinnen verlangen, dass die Beklagte - falls sie während der Dauer des Verfahrens das Pfandrecht ausüben und über Vermögenswerte der Klägerin- nen verfügen sollte - diese Dispositionen wieder rückgängig machen müsse (act. 27 Rz. 71). 6.2. Die Beklagte trägt dagegen vor, dass die Drittpfandbestellung rechtens sei und sie keine Pfandverwertungen vorgenommen habe, weshalb das Restitutions- begehren abzuweisen sei (act. 18 Rz. 98, 152). 6.3. Da die Drittpfandbestellung nicht widerrechtlich erfolgte, und da die Klägerin- nen zudem nicht nachweisen, dass die Beklagte entgegen ihrer Behauptung eine Verwertung bis anhin vorgenommen hat, ist das Restitutionsbegehren abzuwei- sen. 7. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen 7.1. Zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten besteht ein Auftragsverhältnis (Bankbezi ehung). Die Klägerin 2 ist nicht Vertragspartei dieses Auftragsverhält- ni sses. Ei n daneben existierendes, selbständiges Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin 2 und der Beklagten ist ni cht erstellt. 7.2. Der Pfandvertrag wurde sowohl von der Klägerin 1 als auch von der Beklag- ten rechtsgültig unterzeichnet. Willensmängel oder Nichtigkeitsgründe liegen kei- ne vor. Selbst wenn das Formular zur Pfandbestellung seitens der Klägerin 1 durch die drei Direktoren blanko unterzeichnet worden wäre, hätte dies auf die Gültigkeit der Drittpfandbestellung keinen Einfluss, da bereits aus dem Inhalt des Formulars ersichtlich war, dass es zur Bestellung eines Drittpfands verwendet
werden würde. Ebenso wenig lag ein Insichgeschäft vor, welches die Gültigkeit des Pfandvertrages beeinträchtigen würde. 7.3. Eine Zustimmung seitens der Klägerin 2 zur Drittpfandbestellung war nicht notwendig. Weder war sie Partei des Auftragsverhältnisses zwischen der Kläge- rin 1 und der Beklagten, noch stand die Drittpfandbestellung unter der Suspensiv- bedingung der Zustimmung der Klägerin 2. Ebenso wenig ist erstellt, dass die drei Direktoren der Klägerin 1 die umstrittene Drittpfandbestellung nicht rechtsgültig vornehmen durften, ohne hierfür die Zustimmung der wirtschaftlich Berechtigten, der Klägerin 2, ei nzuholen. 7.4. Selbst wenn Zweifel an der rechtsgültigen Verpflichtung der Klägerin 1 durch die Leistung der Unterschrift der drei Direktoren bestehen würden, so wurde der Pfandvertrag doch spätestens in Ermangelung einer Reaktion der Klägerin 1 in- nert Monatsfrist auf das Schreiben der Beklagten vom 14. November 2011 durch die Klägerin 1 genehmigt. Auch die Klägerin 2 müsste mangels rechtzeitiger Re- aktion auf das Schreiben vom 14. November 2011 die Genehmigungsfiktion ge- gen sich gelten lassen, falls sie Vertragspartei der Konto-/Depotbeziehung zwi- schen der Klägerin 1 und der Beklagten geworden wäre, was jedoch nicht erstellt ist. 7.5. Da die Drittpfandbestellung rechtmässig erfolgte, ist die Beklagte in ihrem Pfandrecht ni cht ei nzuschränken. Die Klägerinnen haben daher auch keinen An- spruch auf ei nen Verzugszi ns auf die verpfändeten Vermögenswerte. 7.6. Es sind keine Editions-, Zi ns- oder Restitutionsansprüche seitens der Kläge- ri nnen erstellt. 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen 8.1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gerichtsgebührenverord- nung des Obergerichts vom 8. September 2010 [GebV OG] (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Vorliegend beträgt der Streitwert umgerechnet rund CHF 10'000'000.-- (s o bereits die Verfügung vom 27. Dezember 2012
[Prot. S. 2]). Basierend auf dieser Streitwertsumme und unter Berücksi chti gung des Umfangs der Akten (Klageschrift, Klageantwort, Replik, Duplik, Triplik, Quadruplik; einschliesslich der zahlreichen Beilagen zu den Rechtsschriften), der mehrfachen gerichtlichen Verfügungen, vorab auch der Durchführung ei ner Ver- gleichsverhandlung mit entsprechender Vorbereitung (Prot. S. 11 f.), der Durch- führung ei ner Hauptverhandlung (Prot. S. 22 ff.) und schliesslich der Komplexität der Rechtsfragen rechtfertigt es sich, in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG, die Gerichtsgebühr um rund 1 / 3 zu erhöhen und auf CHF 160'000.-- festzu- setzen. Sie ist ausgangsgemäss den Klägerinnen aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 OR). 8.2. Parteientschädigungen Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge- bühren vom 8. September 2010 [AnwGebV] zu bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage bildet der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist für die Begründung bzw. die Beantwortung einer Klage geschuldet und deckt auch die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung. Für die Teilnahme an zusätzli chen Verhandlungen und für jede weitere Rechtsschrift i st ei n Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 u. 2 AnwGebV). Die Klägerinnen si nd demnach aus- gangsgemäss zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung von ge- rundet CHF 140'000.-- (exkl. MwSt.) zu bezahlen (§ 4 i.V.m. § 11 Abs. 2); diese ist aus der entsprechenden, von den Klägerinnen geleisteten Kaution zu begleichen. 8.3. Mehrwertsteuer Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzuspre- chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (Praxisänderung des Kassationsgerichts des Kan- tons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005) Nr. 76, SJZ 101 (2005) 531 ff.). Die Beklagte hat zudem keine Mehrwertsteuer beantragt (act. 18 S. 2, act. 35 S. 2).
Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtskosten werden auf CHF 160'000.-- festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten gemäss Ziffer 2 werden den Klägerinnen unter solidari- scher Haftung auferlegt. Sie werden aus dem von i hnen geleisteten Kosten- vorschuss gedeckt. 4. Die Klägerinnen werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklag- ten eine Parteientschädigung i n Höhe von C HF 140'000.-- zu bezahlen. Die Kasse des Obergerichts des Kantons Zürich wird angewiesen, diese Partei- entschädigung aus der hi erfür geleisteten Si cherhei t (CHF 141'867.-- ) nach Rechtskraft des Urteils direkt der Beklagten auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Kasse des Obergerichts des Kantons Züri ch. 6. Ei ne Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Ver- fassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgeset- zes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 10'000'000.-.
Züri ch, 24. März 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich
Vorsitzender:
Dr. George Daetwyler Gerichtsschreiber:
Dr. Thomas Steininger