Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschäfts-Nr.: HG110230-O U/Minderheitsvotum
Entscheid und Begründung vom 10. Juni 2016 der Minderheit des Handelsgerichts
in Sachen
A._____ HOLDING SA, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte
betreffend Forderung
Inhaltsverzeichnis Begründung und Entscheid der Minderheit des Handelsgerichts ....................................... 4 Sachverhalt und Verfahren .............................................................................................. 4 A. Parteien und Prozessgegenstand ........................................................................... 4 B. Prozessverlauf ........................................................................................................ 5 C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien .................. 6 Erwägungen ...................................................................................................................... 8 1. Formelles .................................................................................................................... 8 1.1. Zuständigkeit ....................................................................................................... 8 1.2. Klageänderung .................................................................................................... 9 1.3. Stellungnahmen zu Noven ................................................................................ 10 2. Vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffene Rechtslage ........................................ 11 2.1. Zur Rechtsfrage des Wohnsitzes des wirtschaftlich Berechtigten .................... 11 2.2. Zur Rechtsfrage der Klägerin als Sitzgesellschaft ............................................ 12 2.3. Zur Qualifikation der geschaffenen Rechtsstruktur ........................................... 12 2.4. Kollisionsrecht und anwendbares materielles Recht ......................................... 13 3. Vermögensverwaltungsvertrag ................................................................................. 14 3.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................ 14 3.2. Parteivorbringen ................................................................................................ 15 3.3. Rechtliche Qualifikation ..................................................................................... 16 3.3.1. Vermögensverwaltungsvertrag ....................................................................... 16 3.3.2. Schadenersatz aus Vertragsverletzung .......................................................... 17 3.3.3. Kausalzusammenhang ................................................................................... 17 3.3.4. Selbstverschulden ........................................................................................... 18 3.4. Würdigung der vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffenen Rechtslage ...... 19 3.4.1. Vertragsparteien ............................................................................................. 19 3.4.2. Durchgriff ........................................................................................................ 20 3.4.3. (Selbst-)Verschulden der Klägerin .................................................................. 23 3.4.4. Fazit ................................................................................................................ 26 4. Retrozessionen C._____ (C.) und G. .................................................... 26 4.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................ 26 4.2. Parteivorbringen ................................................................................................ 27 4.3. Rechtliches........................................................................................................ 32 4.3.1. Rechenschaftsablage und Herausgabepflicht des Beauftragten .................... 32 4.3.2. Verzicht auf Ablieferung .................................................................................. 33 4.3.3. Aufklärung des Auftraggebers ........................................................................ 34 4.3.4. Beweislast ....................................................................................................... 34 4.3.5. Teilnichtigkeit des Vermögensverwaltungsvertrags ........................................ 35 4.4. Würdigung ......................................................................................................... 35 4.4.1. Retrozessionen vom 30. Juni 2001 bis und mit dem 2. Quartal 2004 ............ 35 4.4.2. Retrozessionen vom 1. Juli 2004 bis 31. August 2011 ................................... 37 4.4.3. Retrozessionen vom 8. Dezember 1993 bis 30. Juni 2001 ............................ 39 4.4.4. Verjährung ...................................................................................................... 39 4.4.5. Zins ................................................................................................................. 40 5. Ergebnis .................................................................................................................... 41 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................................... 41 6.1. Streitwert ........................................................................................................... 41 6.2. Gerichtsgebühr und Parteientschädigung ......................................................... 41
Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'922'033.– samt Zins zu 5% seit dem 1. September 2011 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 14'354.55 samt Zins zu 5% seit 1. November 2011 zu bezahlen. 3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 65'937.90 samt Zins zu 5% seit 1. November 2011 zu bezahlen. 4 a) Die Beklagte sei unter Androhung der Ungehorsamstrafe gemäss Art. 292 StGB gegen ihre Organe zu verpflichten, gegenüber der Klägerin ordnungsgemäss Rechenschaft ab- zulegen über die seitens C._____ (C._____) aufgrund der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin in der Zeitperiode 8. Dezember 1993 bis 30. Juni 2001 an die Beklagte ausbe- zahlten und von ihr vereinnahmten Retrozessionen, Bestan- despflegekommissionen, Finder's Fees, Kick-Backs und / oder Vertriebsentschädigungen. b) Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die verein- nahmten Retrozessionen, Bestandespflegekommissionen, Finder's Fees, Kick-Backs und / oder Vertriebsentschädi- gungen entsprechend der Summe gemäss Aufstellung der Beklagten (gemäss Rechtsbegehren Ziff. 4. a)), eventualiter entsprechend einer nach richterlichem Ermessen festgesetz- ten Summe herauszugeben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten."
Rechtsbegehren der Replik: (act. 19 S. 2) "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'922'033.–, eventualiter CHF 2'830'420.–, sub-eventualiter einen Betrag nach richterlichem Ermessen, jeweils samt Zins zu 5% seit dem 1. Sep- tember 2011 zu bezahlen. [2. - 4. unverändert] 5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 182'325.93 samt Zins zu 5% seit dem 14. November 2011 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten."
Begründung und Entscheid der Minderheit des Handelsgerichts Im vorliegenden Verfahren ist eine transnationale Rechtsgestaltung zu beur- teilen, die eine Besonderheit aufweist, weshalb die bisherige Rechtsprechung zur Frage von Sitzgesellschaften im Ausland aus Sicht der Schweizer Rechtsordnung zu konkretisieren ist. Das führt gegenüber der Beurteilung der Mehrheit des Handelsgerichts und deren Erwägungen gestützt auf das geltende Recht zu abweichenden Folgerun- gen. Das Minderheitsurteil erfolgt in diesem Sinne auf der Grundlage von Art. 45 EMRK und von § 124 des Zürcher Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG).
Sachverhalt und Verfahren A. Parteien und Prozessgegenstand a. Die Klägerin ist eine Sitzgesellschaft mit Domizil in Panama (act. 3/3; act. 3/4). Sie liess ihr Vermögen durch die Beklagte verwalten (act. 1 S. 5 Rz. 3 und S. 7 f. Rz. 17; act. 13 S. 6 f. Rz. 4 f.). Die wirtschaftlich berechtigte Person an der Klägerin ist E._____. Der wirtschaftlich Berechtigte hat keinen Wohnsitz; d.h., er hat seinen Wohnsitz in der Schweiz vor Jahren aufgegeben und keinen anderen Wohnsitz begründet. Er wird von der Beklagten als "permanent traveller" bezeichnet, was die Klägerin im Pro- zess nicht bestreitet. Die Beklagte hat ihren Sitz in Zürich. Ihr Zweck besteht gemäss Handelsre- gistereintrag in der Verwaltung von Vermögen und Vermögensteilen aller Art (act. 3/5).
b. Gegenstand der vorliegenden Prozesses bildet der Vermögensverwal- tungsvertrag vom 5. November 2004 zwischen der Klägerin und der Beklagten (act. 3/6). Die Klägerin behauptet dessen mehrfache und wiederholte Verletzung sowie der zugrunde liegenden Sorgfalts- und Treuepflichten. Der dadurch in der Zeitperiode vom 30. Juni 2007 bis 1. September 2011 entstandene Schaden ver- langt die Klägerin mit vorliegender Klage ersetzt. Weiter beansprucht sie Retro- zessionen, welche die Beklagte zu Unrecht vereinnahmt haben soll, anstatt sie an die Klägerin abzuliefern (act. 1 S. 7 f. Rz. 17 f.). Die Beklagte widersetzt sich die- sen Forderungen und beantragt entsprechend Klageabweisung (act. 13 S. 1). B. Prozessverlauf a. Am 1. November 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage ein (act. 1). Den mit Verfügung vom 3. November 2011 unter Hinweis auf Art. 98 ZPO verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (Prot. S. 2 f.; act. 6). Die Klageantwort ging mit Datum vom 16. Februar 2012 ein (act. 13). Die hierauf eingegangene unaufgeforderte Stellungnahme der Klägerin vom 15. März 2012 (act. 17) bleibt gemäss Verfügung vom 20. März 2012 unbe- achtet (Prot. S. 8 f.) . Mit nämlicher Verfügung wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Prot. S. 8 f.) . Die Replik erging am 4. Juni 2012 (act. 19); die Duplik wurde mit Eingabe vom 10. September 2012 erstattet (act. 27). Die mit Verfügung vom 1. Oktober 2012 (Prot. S. 15; act. 32) verlangte Stellungnahme zu den Dupli- knoven erging am 26. November 2012 (act. 38), wozu die Beklagte mit Eingabe vom 11. Februar 2013 Stellung nahm (act. 43). Die Klägerin reagierte mit Eingabe vom 14. Februar 2013 (act. 47). b. In der Folge fand am 13. März 2013 eine Vergleichsverhandlung statt, an welcher die Parteien indes zu keiner Einigung fanden (Prot. S. 18 f.). c. Nach eingehenden internen Beratungen beschloss das Kollegialgericht mit Beweisverfügung vom 2. Juni 2014 die Einholung eines Gutachtens sowie eine Parteibefragung. Das Gutachten wurde am 19. Dezember 2014 erstattet (act. 64) und die Parteibefragung einschliesslich Konfrontation erfolgte am 7. August 2015 (act. 78-81). Nach dem Verzicht der Parteien auf eine abschliessende mündliche
Hauptverhandlung gingen ihre schriftlichen Stellungnahmen zum Beweisverfahren am 22. September 2015 (act. 85) und am 12. Oktober 2015 (act. 86) beim Han- delsgericht ein. d. Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO). C. Wesentliche Prozesserklärungen und Beweisvorbringen der Parteien a. Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die vereinbarte ausgewoge- ne Anlagestrategie mit konservativer Ausrichtung verletzt (act. 1 S. 10 ff. Rz. 32 ff.; act. 19 S. 10 ff. Rz. 40 ff.). Das Aktienrisiko sei zu hoch gewesen, die Beklagte habe Klumpenrisiken bezüglich Vietnam, Spezialwerte, Goldanlagen und US Dollar gebildet (act. 1 S. 18 ff. Rz. 66 ff. ; act. 19 S. 40 ff. Rz. 177 ff. ). Ent- gegen einer Weisung des wirtschaftlich Berechtigten habe die Beklagte das Risiko nicht durch Umschichtung in kapitalgarantierte Produkte reduziert (act. 1 S. 37 ff. Rz. 136 ff. ; act. 19 S. 80 ff. Rz. 326 ff.). Es hätten weiter Interessenskon- flikte bei der Beklagten vorgelegen (act. 1 S. 41 ff. Rz. 149 ff.; act. 19 S. 89 ff. Rz. 360 ff.). Sodann habe die Beklagte in illiquide (fehlende leichte Handelbarkeit) Anlagen investiert (act. 1 S. 47 ff. Rz. 171 ff. ; act. 19 S. 99 ff. Rz. 412 ff.). Es liege weiter betreffend die pflicht- und weisungswidrige Vermögensverwaltung der Be- klagten keine Genehmigung durch die Klägerin vor (act. 1 S. 50 ff. Rz. 180 ff.; act. 19 S. 101 ff. Rz. 422 ff.). Die damit einhergehende, mehrfache und wiederhol- te Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrages und der zugrunde liegenden Sorgfalts- und Treuepflichten hätten alsdann in der Zeitperiode 30. Juni 2007 bis 1. September 2011 einen erheblichen Schaden im Depot der Klägerin verursacht (act. 1 S. 8 Rz. 18 und S. 72 ff. Rz. 249 ff.; act. 19 S. 124 Rz. 522). Die Klägerin verlange mit vorliegender Klage von der Beklagten den Ersatz dieses Schadens samt Zinsen. Weiter beanspruche sie Retrozessionen (im weitesten Sinne), eben- falls samt Zinsen, welche die Beklagte zu Unrecht vereinnahmt habe, statt sie ge- stützt auf Art. 400 OR an die Klägerin abzuliefern. Über einen Teil der insgesamt von der Beklagten vereinnahmten Retrozessionen sei bereits Auskunft erteilt wor- den, über einen anderen Teil jedoch (noch) nicht. Diesbezüglich sei seitens der Beklagten zuerst Auskunft zu erteilen und hernach (ebenfalls) die ermittelte
Summe Geldes diesbezüglicher Retrozessionen herauszugeben (act. 1 S. 8 Rz. 18 und S. 80 ff. Rz. 289 ff.; act. 19 S. 151 ff. Rz. 636 ff.). Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Sachdarstellung gemäss dem Be- weismittelverzeichnis zur Klage (act. 1 S. 94) diverse Urkunden nach dem Beila- genverzeichnis zur Klage (act. 1 S. 87 ff.; act. 3/2-133), den wirtschaftlich Berech- tigten zur Parteibefragung/Beweisaussage und ein gerichtliches Gutachten für einzelne Aspekte des in der Klageschrift erörterten Sachverhalts. Weiter anerbie- tet die Klägerin zum Beweis nach dem Beweismittelverzeichnis zur Replik (act. 19 S. 162 ff.) diverse Urkunden entsprechend dem Beilagenverzeichnis zur Replik (act. 19 S. 159 ff.; act. 20/1-56), den wirtschaftlich Berechtigten zur Parteibefra- gung/Beweisaussage und sowie diverse gerichtliche Gutachten zu verschiedens- ten Fragen. Gemäss dem Beilagenverzeichnis zur Stellungnahme zu den Dupli- knoven offeriert die Klägerin zum Beweis eine Urkunde (act. 38 S. 28; act. 39/1) sowie ein weiteres Gutachten. b. Die Beklagte hält dem entgegen, es sei nie eine ausgewogene Anlagestra- tegie vereinbart worden. Man habe die im Anhang zum Vertrag festgehaltene As- set-Allocation abgemacht. Es seien weder vertragswidrige Risikopositionen noch unter den gegebenen Umständen unzulässige Klumpenrisiken eingegangen wor- den. Auch seien der Beklagten keine Interessenkollisionen vorzuwerfen. Sie habe weder den Vermögensverwaltungsvertrag noch Sorgfalts- und Treuepflichten ver- letzt (act. 13 S. 6 ff. Rz. 4 ff.; act. 27 S. 5 und S. 12 ff. Rz. 12 ff. und S. 98 f.). Die Beklagte verfolge einen unternehmerischen Anlagestil, d.h. sie investiere schwer- gewichtig in Werte, bezüglich derer sie aufgrund eigenem Research, Reisen und Einsitz in Gremien besondere Kenntnisse und Erfahrungen besitze. Der Klägerin sei dieser Ansatz von vornherein bekannt und mit ein Grund gewesen, weshalb sie der Beklagten einen Teil ihres Vermögens zur Verwaltung anvertraut habe (act. 13 S. 24 ff. Rz. 51 ff. und S. 69; act. 27 S. 36 ff. Rz. 71 ff.). Die Klägerin ha- be nie eine verbindliche Weisung erteilt, in "kapitalgeschützte" Produkte zu investieren (act. 13 S. 17 Rz. 5, S. 32 ff. Rz. 65 ff. und S. 70; act. 27 S. 6 und S. 48 ff. Rz. 107 ff. und S. 99). Die Beklagte habe die Klägerin stets umfassend über ihre Anlagepolitik und auch deren volkswirtschaftliche Begründung infor-
miert. Der wirtschaftlich Berechtigte sei angesichts seines beruflichen Hintergrun- des und seiner Erfahrung in finanziellen Angelegenheiten jederzeit in der Lage gewesen, die vorgenommenen Investitionen zu verfolgen und zu beurteilen (act. 13 S. 48 ff. Rz. 103 ff. und S. 70; act. 27 S. 66 ff. Rz. 156 ff. und S. 98 f.) . Die Beklagte offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen diverse Urkunden gemäss Beilagenverzeichnis zur Klageantwort (act. 13 S. 71 f.; act. 14/2-57), ge- mäss Beilagenverzeichnis zur Duplik (act. 27 S. 101 f.; act. 28/1-40) und gemäss Beilagenverzeichnis zur Stellungnahme zur jener der Klägerin zu den Duplikno- ven (act. 43 S. 19; act. 44/1-4) sowie einzelne Klagebeilagen sowie eine Parteibe- fragung/Beweisaussage. c. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten des vorliegenden Verfahrens wird – soweit für die Begründung des Minderheitsurteils notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Erwägungen 1. Formelles 1.1. Zuständigkeit 1.1.1. Die Klägerin ist eine Sitzgesellschaft mit Domizil in Panama; die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz. Bei diesem internationalen off-shore-Tatbestand richtet sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte grundsätzlich nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. a IPRG), wobei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 2 IPRG). Als solcher kommt das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zi- vil- und Handelssachen vom 30. Oktober 2007 (Lugano-Übereinkommen, LugÜ) in Betracht. Das LugÜ ist sachlich und zeitlich anwendbar, zumal es sich bei der Klage, welche nach Inkrafttreten für die Schweiz am 1. Januar 2011 erhoben wur- de, um eine Zivil- oder Handelssache handelt. Gemäss Art. 23 Abs. 1 LugÜ ist ein
Gericht oder sind die Gerichte eines Staates zuständig, wenn die Parteien, von denen mindestens eine ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch das LugÜ gebundenen Staates hat, schriftlich vereinbart haben, dass ein Gericht oder die Gerichte eines durch das LugÜ gebundenen Staates über eine künftige aus ei- nem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden sollen. Juristische Personen haben für die Anwendung des LugÜ nach Art. 60 Abs. 1 lit. a ihren Wohnsitz an dem Ort, an dem sich ihr satzungsmässiger Sitz befindet. Vorliegend hat die Beklagte (Schweiz), nicht jedoch die Klägerin (Panama) ihren Sitz in einem Vertragsstaat, was ausreichend ist. Die Gerichtsstandsklausel ("Erfüllungsort und Gerichtsstand ist Zürich") wurde weiter im Rahmen des Ver- mögensverwaltungsvertrags vom 5. November 2004 (act. 3/6) schriftlich verfasst und betrifft eine aus diesem entspringende Rechtsstreitigkeit. Sodann besteht für diese Klage keine ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ. Demnach sind die Gerichte in Zürich örtlich zuständig. 1.1.2. Nachdem die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten betroffen ist, gegen den Entscheid bei einem Streitwert von mehr als CHF 30'000.– die Beschwerde in Zi- vilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister (act. 3/5) sowie die Klägerin in einem vergleichbaren ausländi- schen Register eingetragen ist (act. 3/3; act. 3/4), mithin eine handelsrechtliche Streitigkeit vorliegt, ist das angerufene Handelsgericht auch in sachlicher Hinsicht zuständig (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). 1.1.3. Die Zuständigkeit blieb denn auch zu Recht unbestritten (act. 1 S. 5 ff. Rz. 3 ff. ; act. 13 S. 3). 1.2. Klageänderung 1.2.1. Die Klägerin ergänzt die Klage replicando hinsichtlich des Rechtsbegehrens Ziffer 1 mit einem neuen Eventual- und Subeventualbegehren sowie mit einem zusätzlichen Rechtsbegehren Ziffer 5 (act. 19 S. 2 und S. 3 Rz. 5 ff.).
1.2.2. Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht. 1.2.3. Die eventuellen sowie das neue Begehren der Klägerin beinhalten vermö- gensrechtliche Streitigkeiten mit Streitwerten über CHF 30'000.–, welche (eben- falls) im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sind (vgl. Art. 243 und Art. 248 ZPO). Die Klägerin stützt sie zudem auch auf den zwischen den Parteien beste- henden Vermögensverwaltungsvertrag, sodass der erforderliche sachliche Zu- sammenhang ebenso gegeben ist. Die Klageänderung ist demnach zulässig. 1.3. Stellungnahmen zu Noven 1.3.1. Mit Verfügung vom 1. Oktober 2012 wurde die Klägerin aufgefordert, sich zu neuen Behauptungen bzw. Beilagen der Duplik zu äussern (Prot. S. 15; act. 32). Die Stellungnahme erging am 26. November 2012 (act. 38). Mit Eingabe vom 11. Februar 2013 brachte die Beklagte vor, die Klägerin nehme weitgehend nicht zu Noven Stellung, lege vielmehr eine Art "Mini-Triplik" vor. Die Beklagte stelle daher den Antrag, die entsprechend bezeichneten Ausführungen der Kläge- rin aus dem Recht zu weisen (act. 43 S. 1 Rz. 1). Mit Eingabe vom 14. Februar 2013 machte die Klägerin geltend, die Stellungnahme der Beklagten enthalte un- zulässige Noven und beantragt Fristansetzung zur Stellungnahme, falls dies als erforderlich erachtet werde (act. 47). 1.3.2. Die Ausführungen der Klägerin in der Stellungnahme zu Noven in der Dup- lik der Beklagten enthalten – bezogen auf die nachfolgenden Erwägungen – nichts Neues oder Ausschlaggebendes zu beklagtischen Noven. Es braucht da- her nicht weiter darauf eingegangen zu werden und es kann offen bleiben, ob sie gesamthaft oder zumindest weitgehend aus dem Recht zu weisen wäre. Dasselbe gilt für die Stellungnahme der Beklagten, abgesehen von der Problematik der Ver- jährung des Anspruchs auf Herausgabe der Retrozessionen, was nachfolgend (vgl. Erwägung 4.4.4) behandelt wird. Entsprechend erübrigt sich eine Fristanset- zung zur Stellungnahme an die Klägerin.
2.2. Zur Rechtsfrage der Klägerin als Sitzgesellschaft Der wirtschaftlich Berechtigte ist Eigentümer der Klägerin, die als "A._____ Holding SA" firmiert. Den Gesellschaftssitz hat die Klägerin seit ihrer Gründung 2004 in Panama. Als Organe, welche die Sitzgesellschaft vertreten, firmieren drei Verwaltungsräte namens AJ._____ (Präsident), AK._____ (Schatzmeister) und AL._____ (Sekretär). Der vorliegend hauptsächlich interessierende Auftrag zur Vermögensverwaltung unterzeichneten diese drei Organe der Klägerin am 5. No- vember 2004 (vgl. act. 3/6, zweite Seite mit deren Unterschriften rechts). Obwohl dieser Vertrag zwischen der Klägerin und der Beklagten vereinbart wurde, war der wirtschaftlich Berechtigte in der Parteibefragung nur in der Lage, einen der Na- men der Verwaltungsräte seiner Gesellschaft zu nennen (AK._____); er habe denn auch nicht regelmässig "Kontakt zu diesen Leuten" (vgl. act. 78 S. 2-3). 2.3. Zur Qualifikation der geschaffenen Rechtsstruktur Im vorliegenden Verfahren ist aufgrund der gegebenen Sachlage grundsätz- lich zu prüfen, welche Rechtsfolgen die vom wirtschaftlich Berechtigten geschaf- fene Rechtsstruktur zeitigt. Es geht um die Rechtsfrage, wie die singuläre Kon- struktion des transnationalen Sachverhaltes mit einer natürlichen Person ohne zivilrechtlichen Wohnsitz und ohne Steuerdomizil, kombiniert mit deren Ei- gentum an einer im Ausland domizilierten Sitzgesellschaft zu qualifizieren ist. Im Rahmen der Einheit der Rechtsordnung sind die folgenden Erwägungen anzu- stellen, wobei insbesondere die Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend Rechtsmissbrauch heranzuziehen ist. Im "Weltenbummler-Entscheid" vom 4. Mai 2011 hat das Bundesgericht ent- schieden (BGE 138 II 300), dass die Aufgabe des Schweizer Wohnsitzes und Steuerdomizils ohne Neubegründung eines ausländischen Wohnsitzes nach Art. 24 Abs. 1 ZGB zu beurteilen ist. Damit qualifiziert das Bundesgericht den Sta- tus des "Weltenbummlers" per se als rechtsmissbräuchlich und stellt nicht einfach auf die von der natürlichen Person geschaffenen Fakten ab. Auch wenn diese Qualifikation dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist, dessen Voraussetzungen vorliegend nicht weiter zu beurteilen sind, kann sie auch vom Zivilrichter berück-
sichtigt werden. Dies gilt umso mehr, als der wirtschaftlich Berechtigte als natürli- che Person überdies formell Eigentümer einer Sitzgesellschaft mit Domizil im Ausland ist. Der Tatbestand des per se Rechtsmissbrauchs wird durch den fik- tiven Auftritt der Sitzgesellschaft potenziert. Das zeigt sich insbesondere im Verhalten des wirtschaftlich Berechtigten. Formell lässt er seine ausländische Sitzgesellschaft als Klägerin im Prozess auftreten, knüpft aber trotzdem durch- wegs und stets an seinen Status als natürliche Person an. Die Klägerin zeigt sich auf diese Weise ausschliesslich als leere Hülse, derer sich der wirtschaftlich Be- rechtigte bedient. Die gesamte klägerische Argumentation in den Rechtsschriften erfolgt damit auf der Grundlage eines impliziten Durchgriffs durch die juristische auf die natürliche Person des wirtschaftlich Berechtigten. Dem Zivilrichter stellt sich daher die Frage, wie die solcherart geschaffene Sachlage rechtlich zu beur- teilen ist. Die Klägerin ist dabei zu behaften, dass sie es ist, die klagt, und nicht die natürliche Person des wirtschaftlich Berechtigten. Darauf ist bei der Beurtei- lung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien unter Berücksichtigung von Art. 2 Abs. 2 ZGB (Rechtsmissbrauch) zu rück zu kommen. 2.4. Kollisionsrecht und anwendbares materielles Recht Die Bestimmung des anwendbaren Rechts richtet sich im internationalen Verhältnis nach dem IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b IPRG). Nach Art. 116 Abs. 1 IPRG untersteht der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wobei die Rechts- wahl ausdrücklich sein und sich eindeutig aus dem Vertrag ergeben muss (Art. 116 Abs. 2 IPRG). Die Parteien trafen in Ziffer 11 des Vermögensverwal- tungsvertrages vom 5. November 2004 (act. 3/6) eine ausdrückliche und eindeuti- ge Wahl des Schweizerischen Rechts: "Alle Rechtsbeziehungen zwischen beiden Parteien unterstehen schweizerischem Recht". Der streitgegenständliche Vermö- gensverwaltungsvertrag und damit das Verhalten der Klägerin und der Beklagten bei der Abwicklung dieses Vertrages unterstehen somit dem Schweizer Recht. Die Parteien gehen denn auch von diesem aus.
widerrufen (act. 3/12). Die sofortige Kündigung wurde der Beklagten am 1. Sep- tember 2011 zugestellt (act. 3/13). Somit wurde das Vertragsverhältnis betreffend Vermögensverwaltung zwischen den Parteien per 1. September 2011 beendet (vgl. zum Ganzen act. 1 S. 8 ff. Rz. 19 ff.; act. 13 S. 6 f. Rz. 4 ff.). 3.2. Parteivorbringen 3.2.1. Die Klägerin führt insbesondere aus, die Beklagte habe mehrfach und wie- derholt einerseits gegen die vertraglich vereinbarte (ausgewogene) Anlagestrate- gie (mit konservativer Ausrichtung) verstossen, indem sie das Depot einer zu ho- hen Risikoexposition in Aktien und ähnliche Anlagen und in die Fremdwährung USD ausgesetzt habe, sowie andererseits durch das Eingehen zahlreicher Klum- penrisiken (Anlagen in Vietnam, Spezialwerte, Rohstoff- und Minenanlagen), durch die Investition eines beträchtlichen Teils des Vermögens in illiquide Titel sowie durch die Hintanstellung der Interessen der Klägerin die auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt (act. 1 S. 49 Rz. 176; act. 19 S. 10 ff. Rz. 40 ff.). Entgegen einer Weisung des wirtschaftlich Berechtigten, E._____, ha- be die Beklagte das Risiko nicht durch Umschichtung in kapitalgarantierte Produk- te reduziert (act. 1 S. 37 ff. Rz. 136 ff.; act. 19 S. 80 ff. Rz. 326 ff.). Es liege weiter keine Genehmigung der pflicht- und weisungswidrigen Vermögensverwaltung der Beklagten durch die Klägerin vor (act. 1 S. 50 ff. Rz. 180 ff.; act. 19 S. 101 ff. Rz. 422 ff.). Die damit einhergehende, mehrfache und wiederholte Verletzung des Vermögensverwaltungsvertrages und der zugrunde liegenden Sorgfalts- und Treuepflichten hätten alsdann in der Zeitperiode 30. Juni 2007 bis 1. September 2011 einen erheblichen Schaden im Depot der Klägerin verursacht (act. 1 S. 8 Rz. 18 und S. 72 ff. Rz. 249 ff.; act. 19 S. 124 Rz. 522). Der eingeklagte Schaden wäre bei pflichtgemässer Verwaltung des klägerischen Vermögens nicht entstan- den (act. 1 S. 77 f. Rz. 273 ff.; act. 19 S. 148 ff. Rz. 622 ff.). Die Beklagte habe das Risiko im Depot der Klägerin derart überhöht, dass sie damit einen erhebli- chen Schaden in Kauf genommen, mithin eventualvorsätzlich gehandelt, habe (act. 1 S. 78 f. Rz. 279 ff.; act. 19 S. 150 f. Rz. 632 ff. ). 3.2.2. Die Beklagte bringt hingegen vor, es sei nie eine ausgewogene Anlage- strategie vereinbart worden. Man habe die im Anhang zum Vertrag festgehaltene
Asset-Allocation abgemacht. Es seien weder vertragswidrige Risikopositionen noch unter den gegebenen Umständen unzulässige Klumpenrisiken eingegangen worden. Auch seien der Beklagten keine Interessenkollisionen vorzuwerfen. Sie habe weder den Vermögensverwaltungsvertrag noch Sorgfalts- und Treuepflich- ten verletzt (act. 13 S. 6 ff. Rz. 4 ff. ; act. 27 S. 5 und S. 12 ff. Rz. 12 ff. und S. 98 f.). Die Beklagte verfolge einen unternehmerischen Anlagestil, d.h. sie in- vestiere schwergewichtig in Werte, bezüglich derer sie aufgrund eigenem Rese- arch, Reisen und Einsitz in Gremien besondere Kenntnisse und Erfahrungen be- sitze. Der Klägerin sei dieser Ansatz von vornherein bekannt und mit ein Grund gewesen, weshalb sie der Beklagten einen Teil ihres Vermögens zur Verwaltung anvertraut habe (act. 13 S. 24 ff. Rz. 51 ff. und S. 69; act. 27 S. 36 ff. Rz. 71 ff.). Eine verbindliche Weisung zur Umschichtung in kapitalgeschützte Produkte habe nie bestanden (act. 13 S. 17 Rz. 5, S. 32 ff. Rz. 65 ff. und S. 70; act. 27 S. 6 und S. 48 ff. Rz. 107 ff. und S. 99). Die Anlagepolitik der Beklagten sei nicht sorgfalts- widrig gewesen (act. 13 S. 47 Rz. 101; act. 27 S. 27 ff. Rz. 44 ff. ). Die Klägerin sei über die Anlagepolitik der Beklagten zu jedem Zeitpunkt orientiert gewesen (act. 13 S. 61 Rz. 138; act. 27 S. 50 ff. Rz. 115 ff.). Schliesslich macht die Beklag- te geltend, selbst wenn ein Schaden angenommen würde, so träfe die Klägerin ein erhebliches Selbstverschulden, das sich daraus ableite, dass sie zu jedem Zeitpunkt über die Anlagestrategie informiert gewesen sei und nie dagegen oppo- niert habe (act. 27 S. 100). 3.3. Rechtliche Qualifikation 3.3.1. Vermögensverwaltungsvertrag Vermögensverwaltung bedeutet die Betreuung von Anlagen durch einen mit dieser Aufgabe betrauten Verwalter (häufig Banken, aber auch andere – so ge- nannte "unabhängige" bzw. " externe" – Vermögensverwalter). Die zu diesem Zweck abgeschlossene Vereinbarung bzw. die entsprechenden Standardverträge werden etwa als Verwaltungsauftrag, Vermögensverwaltungsvereinbarung, Anla- gevollmacht o.ä., bezeichnet. Der Vermögensverwalter übernimmt die umfassen- de Fürsorge für das anvertraute Vermögen, trifft selbständig Anlageentscheide für den Kunden und ist verpflichtet, dessen Vermögen dauernd zu überwachen
(T HOMAS GROSS, Fehlerhafte Vermögensverwaltung – Klage des Anlegers auf Schadenersatz, AJP 2006 S. 161 ff., S. 162). Gegenüber der Depotbank erhält er eine (beschränkte) Verwaltungsvollmacht, damit er die notwendigen Dispositionen veranlassen und benötigte Informationen erhalten kann (vgl. G UTZWILLER, Rechts- fragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 12 f.). 3.3.2. Schadenersatz aus Vertragsverletzung Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung untersteht die Vermögens- verwaltung den auftragsrechtlichen Regeln (Art. 394 ff. OR; Urteil des Bundesge- richts 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014, E. 4.1; 4C.18/2004 vom 3. Dezem- ber 2004, E.1.1). Wer Schadenersatzforderungen infolge Verletzung der Pflichten aus einem Auftragsverhältnis geltend macht, hat vorab Bestand und Inhalt des Auftragsverhältnisses nachzuweisen. Anspruchsgrundlagen der Haftung bilden sodann eine Vertragsverletzung, das Vorliegen eines Schadens, ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden so- wie ein Verschulden. Der Auftraggeber muss grundsätzlich die Vertragsverlet- zung, den Schaden und den Kausalzusammenhang beweisen; dem Beauftragten steht der Exkulpationsbeweis offen (Art. 97 Abs. 1 OR). Wie sich nachfolgender Würdigung zeigen wird, stellt sich die Frage der Un- terbrechung des Kausalzusammenhangs wegen des per se rechtsmissbräuchli- chen Verhaltens des wirtschaftlich Berechtigten (vorstehend Erw. 2) und dem gesellschaftsrechtlichen Verhalten der Organe der Klägerin als Sitzgesell- schaft (nachfolgend Erw. 3.4). Ist eigenes sorgfaltswidriges (Selbstverschulden) und rechtsmissbräuchliches Verhalten auf Klägerseite gegeben, erübrigt sich die Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Sorgfaltspflichtverletzung der Beklag- ten und eine Erörterung des Schadens. Die beklagte Partei erhebt denn auch im Prozess ausdrücklich die Einrede des Selbstverschuldens (vgl. act. 27 S.100). 3.3.3. Kausalzusammenhang Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Schaden muss ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürli- che Kausalität ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer conditio sine
qua non für den Eintritt des Schadens ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.68/2007 vom 13. Juni 2008, E.8.1). Ein Ereignis hat als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfah- rung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizufüh- ren, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt er- scheint (Urteil des Bundesgerichts 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004, E.3.1). Eine an sich adäquate Schadensursache verliert ihre Bedeutung, wenn sie durch eine andere Ursache abgelöst wird. Bei Hinzutreten einer anderen adäqua- ten Ursache, welche einen derart hohen Wirkungsgrad (Intensität) erreicht, dass die an sich adäquate Ursache nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheint, wird der an sich adäquate Kausalzusammen- hangs unterbrochen (R EY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2008, N 551 f.). 3.3.4. Selbstverschulden Einen möglichen Unterbrechungsgrund stellt das Selbstverschulden des Geschädigten dar, wenn es eine derart grosse Intensität aufweist, dass der Kau- salzusammenhang zwischen dem Verhalten des potentiell Haftpflichtigen und dem Schaden bei wertender Betrachtung nicht mehr adäquat bzw. als derart ne- bensächlich erscheint, dass es sich nicht rechtfertigt, ihm eine rechtliche Wirkung beizumessen. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn das Verschulden grob ist. Der Geschädigte muss jene elementarsten Vorsichtsgebote unbeachtet gelassen haben, die jeder verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen befolgt hätte. Sein Verhalten muss also schlechthin unverständlich sein (F ELLMANN / KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 2012, N 462; REY, a.a.O., N 560; HONSELL, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 4. Aufl. 2005, § 3 N 41). Selbstverschulden liegt auch vor, wenn der Geschädigte es un- terlässt, zumutbare Vorsichtsmassnahmen zu ergreifen, die geeignet wären, der Entstehung oder Verschlimmerung eines Schadens entgegenzuwirken. Eine ge- botene Vorsichtsmassnahme kann auch im Hinweis auf bestimmte Umstände lie-
gen (H EIERLI / SCHNYDER, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar, Obli- gationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 7 zu Art. 44 OR). Ein Selbstverschulden ist ins- besondere bei mangelhafter Aufsicht oder Instruktion anzurechnen (vgl. HONSELL, a.a.O., § 13 N 44). Generell darf, wer einen Schadenersatzanspruch erhebt, nicht selbst zum Schaden beigetragen haben. Die Folgen der eigenen Nachlässigkeit muss jeder selber tragen. Es wäre treuwidrig, den vollen Ersatz von einem Dritten zu verlan- gen. Dies würde gegen das Gebot des eigenen Interesses, das Prinzip von Treu und Glauben und das Verbot des venire contra factum proprium verstossen (H ONSELL, a.a.O., § 9 N 10). 3.4. Würdigung der vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffenen Rechtslage Im Folgenden ist zu prüfen, ob auf der klägerischen Seite ein derart gewich- tiges (Selbst-) Verschulden am geltend gemachten Vermögensschaden vorliegt, dass eine Haftung der Beklagten wegen Sorgfaltspflichtverletzungen im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrags – selbst wenn eine Sorgfaltspflichtverletzung ihrerseits zu bejahen wäre – abzulehnen ist. Einen allfälligen Schaden trägt dies- falls die Klägerin. 3.4.1. Vertragsparteien Grundlage des klägerischen Anspruchs bildet der VV-Vertrag Nr. 3 vom 5. November 2004 (act. 3/6). Dieser nennt als Parteien die A._____ Holding S.A. (Klägerin) und die B._____ (Beklagte), welche entsprechend auch als Parteien am vorliegenden Verfahren beteiligt sind. Die Parteien bezeichnen übereinstim- mend E._____ als alleinigen wirtschaftlich Berechtigten am Vermögen der Kläge- rin (vgl. act. 1 S. 11 Rz. 37, S. 14 Rz. 50, S. 16 Rz. 58, S. 37 Rz. 136, S. 39 Rz. 139, S. 50 Rz. 182 und S. 63 f. Rz. 243 ff.; act. 13 S. 35 Rz. 71 und S. 58 Rz. 133 ff.; act. 19 S. 27 Rz. 119, S. 38 Rz. 165, S. 39 Rz. 170, S. 59 Rz. 261 und S. 84 Rz. 342; act. 27 S. 3). Indes Schweigen sich beide Parteien darüber aus, in welcher rechtlichen Beziehung E._____ zur Klägerin und allenfalls auch zur Be- klagten steht. Formell steht E._____ offensichtlich weder mit der einen noch der anderen Partei in Verbindung, insb. ist er nicht Vertragspartei am VV-Vertrag
Nr. 3, jedenfalls erscheint er nicht im relevanten Vertragsdokument (act. 3/6). Im einem Zivilprozess sind jedoch die rechtlichen Beziehungen massgeblich und nicht allfällige wirtschaftliche Verbindungen. 3.4.2. Durchgriff Geht eine Sitzgesellschaft - wie vorliegend die Klägerin - konstant vom Ver- halten des wirtschaftlich Berechtigten (E._____) anstelle desjenigen der Klägerin bzw. deren rechtlicher Vertretung als massgebend aus, macht sie faktisch einen Durchgriff geltend. Zum Wesen einer juristischen Person gehört ihre rechtliche Selbständigkeit. Dieser Grundsatz der rechtlichen Selbständigkeit ist im schweizerischen Ge- sellschaftsrecht fest verankert und es wird von der klaren und vollständigen recht- lichen und tatsächlichen Trennung der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern ausgegangen. Besteht jedoch zwischen einer juristischen Person und ihrem Ei- gentümer wirtschaftliche Identität, kann deren formalrechtliche Selbständigkeit dann keine Beachtung finden, wenn die Diskrepanz zwischen juristischer Formgebung und wirtschaftlicher Realität missbräuchlich ausgenutzt wird. Diesfalls kann das Gericht die Rechtsform der juristischen Person ignorieren und durch sie hindurch auf den wirtschaftlich mit ihr identischen Eigentümer greifen (klassischer Durchgriff auf die natürliche Person). Die Rechtsfolgen eines Durch- griffes können nicht generell umschrieben werden. Allgemein ausgedrückt wird das Trennungsprinzip durchbrochen (vgl. dazu bspw. ZR 1998 [1999] Nr. 52 S. 225 ff., Urteil A, E.3.1.2, S. 235). Es ist kaum möglich, allgemeingültige Regeln zum Durchgriff aufzustellen. Ob ein solcher erfolgen soll, kann nur auf Grund der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Dabei ist eine Interessenabwägung vorzunehmen zwischen der Einhaltung des Grundsatzes der Selbständigkeit juristischer Personen und dem Rechtsmissbrauchsverbot im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB. Nach der bundes- gerichtlichen Rechtsprechung besteht die erste Voraussetzung des Durchgriffs in der wirtschaftlichen Identität von juristischer Person und einer hinter ihr stehenden Person. Sie beinhaltet die Möglichkeit der Beherrschung und bedingt ein Abhän- gigkeitsverhältnis, das irgendwie geartet sein kann, und damit die Identität der
wirtschaftlichen Interessen der juristischen und der sie beherrschenden Person. Die zweite Voraussetzung des Durchgriffs besteht in der rechtsmissbräuchlichen Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person, welche dazu führt, dass Gesetzesvorschriften umgangen, Verträge nicht erfüllt oder sonst wie berechtigte Drittinteressen offensichtlich verletzt werden. Die Frage der Zulässig- keit beurteilt sich stets unter den Gesichtspunkten von Treu und Glauben und des Rechtsmissbrauchs, wobei auf eine objektive Betrachtungsweise abzustellen ist. Beim Entscheid, ob sich ein Durchgriff rechtfertigt, sind auch allfällige Drittinteres- sen in Betracht zu ziehen. Da der Durchgriff eine ausnahmsweise Nichtbeachtung der Selbständigkeit der juristischen Person darstellt und somit eine gewisse "ulti- ma ratio Funktion" aufweist, sollte er im Interesse der Rechtssicherheit eher eine Ausnahme bleiben (Urteil des Bundesgerichts 5A_587/2007 vom 28. Februar 2008, E.2.1, und Urteil des Bundesgerichts 5C.209/2001 vom 12. Februar 2002, E.3.4, je mit weiteren Hinweisen; ZR 1990 [1991] Nr. 85 S. 276 ff., S. 279 f.; ZR 1998 [1999] Nr. 52 S. 225 ff., Urteil A, E.3.2.3, S. 236; F ORSTMOSER / MAYER- HAYOZ / NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 62 N 47 ff.). Beim Rechtsmissbrauchsverbot nach Art. 2 Abs. 2 ZGB handelt es sich um eine Generalklausel, welche die Gerichte zu gerechten Einzelfallentscheidungen ermutigt und eine richterliche Rechtsfortbildung ermöglicht. Die Bestimmung ver- hindert die Durchsetzung bloss formaler Rechte, wenn diese in offensichtlichem Widerspruch stehen zu elementaren ethischen Anforderungen. Auch bei materiell begründeten Klagen ist der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht ausgeschlos- sen (vgl. H ONSELL, in: HONSELL / VOGT / GEISER, Basler Kommentar Zivilgesetz- buch I, 4. Aufl. 2010, N 3, N 24 und N 64 zu Art. 2 ZGB). Wie einleitend dargelegt, macht nun die Klägerin selbst sinngemäss einen Durchgriff geltend, wenn sie ausschliesslich und konstant auf das Verhalten des wirtschaftlich Berechtigten anstatt der Klägerin bzw. deren Organe abstellt. Die natürliche Person (wirtschaftlich Berechtigter) verbirgt sich vorliegend nicht hinter der Rechtsform der juristischen Person, sondern übergeht ihre selbständige Exis- tenz. Damit verlangt die Klägerin vom Gericht nichts weniger als die Anerkennung der vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffenen rechtsmissbräuchlichen Fakten-
lage (vorstehend Erw. 2). Der ohne Wohnsitz und Steuerdomizil und damit im Nichts operierende wirtschaftlich Berechtigte behandelt auch seine eigene aus- ländische Sitzgesellschaft als Nichts. In den umfangreichen Akten des Verfah- rens finden sich keinerlei Hinweise auf das Handeln der Klägerin als solche und ihrer Organe in Panama. Der wirtschaftlich Berechtigte verwendet zwar die For- men des Gesellschafts- und Handelsrechts, will aber trotzdem ausschliesslich als Privatperson beurteilt werden. Ein solches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und nicht schützenswert. Der Richter kann nach dem Gesagten nicht gutheissen, dass eine natürl i- che Person ohne Wohnsitz und Steuerdomizil, die ihr Vermögen – zu welchem Zweck auch immer – off shore in eine juristische Person einbringt, sich nach ei- genem Gutdünken, je nachdem, welche Konstellation für sie gerade von Vorteil zu sein scheint, hinter dieser juristischen Person verbirgt oder sich darauf beruft, sie sei die wirtschaftlich berechtigte und damit die massgebliche (natürliche) Person. Die vom wirtschaftlich Berechtigten geschaffene Rechtslage ist nach Art. 2 Abs. 2 ZGB per se rechtsmissbräuchlich. Solchem Vorgehen darf kein Vor- schub geleistet werden und die gerichtliche Unterstützung muss versagt bleiben. Am Gesagten ändert nichts, dass faktisch ein reger Kontakt, vorwiegend per E-Mail, zwischen E._____ und H._____, Verwaltungsratsmitglied der Beklag- ten mit Einzelzeichnungsberechtigung (act. 3/5), betreffend das "Depot ..." be- stand (vgl. act. 3/83-94) und stets der wirtschaftlich Berechtigte die einzige An- sprechperson der Klägerin war (act. 1 S. 50 Rz. 182; act. 13 S. 48 Rz. 102). Nachdem die Klägerin dieses Verhalten des wirtschaftlich Berechtigten duldete und dagegen nicht einschritt, und auch keine der Parteien behauptet, dass des- sen Handeln nicht der Klägerin zuzurechnen wäre, ist von einer stillschweigenden Vertretungsmacht des wirtschaftlich Berechtigten für die Klägerin auszugehen. Der von der Klägerin vom Gericht verlangte Durchgriff ausschliesslich auf die natürliche Person des wirtschaftlich Berechtigten ist abzulehnen. Die Klägerin als juristische Person und Partei eines Zivilverfahrens hat keinen Anspruch, als formelles Nichts qualifiziert zu werden. Es ist an ihrer rechtlichen Selb- ständigkeit mit entsprechenden vertragsrechtlichen Folgen festzuhalten.
3.4.3. (Selbst-)Verschulden der Klägerin Die Klägerin bringt wiederholt vor, E._____ sei ein Laie, der nicht über die erforderlichen Fachkenntnisse in Börsenanlagen und Märkten verfüge (act. 1 S. 62 Rz. 228 f. und S. 63 Rz. 235 f.; act. 19 S. 39 Rz. 170, S. 66 Rz. 281, S. 73 Rz. 297, S. 75 Rz. 304, S. 37 Rz. 161, S. 39 Rz. 170, S. 53 Rz. 235, S. 66 Rz. 281, S. 109 Rz. 460, S. 118 Rz. 498 ff. und S. 121 f. Rz. 514 ff.). Entgegen den klägerischen Ausführungen ist vorliegend jedoch nach dem Gesagten der Kenntnis- und Erfahrungsstand der Klägerin als Vertragspartnerin der Beklagten massgeblich und nicht derjenige des wirtschaftlich Berechtigten. Wie eingangs festgehalten, wurde der massgebliche VV-Vertrag Nr. 3 vom 5. November 2004 (act. 3/6) zwischen der Klägerin und der Beklagten, mithin zwei Gesellschaften, geschlossen. Der Zweck der Klägerin ergibt sich aus den zu den Akten gegebenen Handelsregisterauszügen nicht (act. 3/3+4) und wird von den Parteien auch nicht erwähnt. Die Abkürzung S.A. in der Firma der Klägerin steht für sociedad anónima, spanisch für Aktiengesellschaft (vgl. betreffend Amts- sprache Spanisch in Panama https://de.wikipedia.org/wiki/Panama und betreffend Übersetzung http://dict.leo.org/esde/index_de.html#/search=S.a.&searchLoc=0& resultOrder=basic&multiwordShowSingle=on, Abgerufen am 8. August 2013). Bei der Klägerin handelt es sich dem Namen nach weiter um eine Holding. Eine Hol- ding(-Gesellschaft) ist eine Gesellschaft, die nicht selbst produziert, die aber Ak- tien anderer Gesellschaften besitzt und diese dadurch beeinflusst oder be- herrscht, somit eine Beteiligungsgesellschaft (vgl. http://www.duden.de/suchen/ dudenonline/holding, abgerufen am 8. August 2013). Gestützt auf diese unter- nehmerischen Voraussetzungen besteht die natürliche Vermutung im kaufmänni- schen Verkehr, dass es sich bei der Klägerin um ein in finanziellen Belangen ver- siertes Unternehmen handelt. Bei vorliegendem Vermögensverwaltungsvertrag standen sich somit zwei professionelle Unternehmen gegenüber und es ist von ausreichenden Fachkenntnissen auszugehen, andernfalls die Klägerin beim Ab- schluss des VV-Vertrages einen klaren Vorbehalt hätte anbringen müssen. Vorliegend ist die Klägerin nicht als Nichts zu qualifizieren, sondern als ein in der Gesellschaftsform inkorporiertes Unternehmen zu behandeln. Zieht die Ge-
sellschaft eine Hilfsperson bei, hat sie die nötige Sorgfalt walten zu lassen. Wie erwähnt, ist bei mangelhafter Aufsicht oder Instruktion ein Selbstverschulden an- zurechnen. Die Sorgfalt in der Auswahl der Hilfsperson (cura in eligendo) beinhal- tet insb. die Überprüfung der Ausbildung und Erfahrung der Hilfsperson. Instrukti- onen (cura in instruendo) sind insbesondere erforderlich, wenn die Hilfsperson mit der ihr übertragenen Arbeit nicht oder nur wenig vertraut ist. Es bedarf ausserdem einer Überwachung (cura in custodiendo), deren Intensität von der jeweiligen Ar- beit und den Eigenschaften der Hilfsperson abhängt (vgl. S CHWENZER, Schweize- risches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N 23.23; H EIERLI / SCHNYDER, a.a.O., N 18 ff. zu Art. 55 OR). Der wirtschaftlich Berechtigte ist kein Organ der Klägerin und zu deren Ver- tretung nicht ohne Weiteres berechtigt. Akzeptiert die Klägerin aber stillschwei- gend eine faktische "Vertretung" bezüglich des Vermögensverwaltungsvertrags gegenüber der Beklagten durch eine natürliche Person, hat sie bei deren Aus- wahl, Instruktion und Überwachung gehörige Sorgfalt walten zu lassen. Lässt sich die Klägerin also faktisch gegenüber der Beklagten vom wirtschaftlich Berechtig- ten "vertreten" und verfügt dieser – im Gegensatz zur Klägerin als Unternehmen – nicht über das dazu nötige Fachwissen, hat sie dies selbst zu verantworten. Aus den Akten und den Vorbringen der Parteien ist weiter zu schliessen, dass sich die Verantwortlichen der Klägerin, AJ., Präsident, dem die rechtliche Vertretung der Klägerin obliegt, sowie AK., Rechnungsführer, und AL., Sekretär (act. 3/3+4), in keiner Weise jemals um die Belange der Klägerin gekümmert ha- ben. Etwas anderes ist denn auch weder behauptet noch bestritten. So scheinen die klägerischen Organe weder mit dem geduldeten Vertreter E. noch mit der Beklagten auf irgendeine Weise in Kontakt gestanden zu haben. Nicht einmal als es zum Prozess kam, schienen sie sich für die streitgegenständliche Vermö- gensverwaltung auch nur im geringsten zu interessieren. Jedenfalls treten sie in sämtlichen Prozessakten nie in Erscheinung, es ist – abgesehen von einer im Hinblick auf den Prozess ausgestellten Generalvollmacht vom 2. August 2011 (act. 3/2) – kein einziges Dokument enthalten, das auf die Klägerin bzw. deren Organe zurückzuführen wäre. Bei der Verwaltung des doch namhaften Vermö- gens der Klägerin, welches rechtlich gesehen ihr gehört, wäre es indes mehr als
angezeigt gewesen, nicht alles einem Vertreter – der nach eigenem Bekunden dazu noch ein Laie war – zu überlassen, dem das Vermögen rechtlich gesehen nicht gehört. Vielmehr hätte sich die Klägerin als juristische Person zumindest sporadisch selbst darum zu kümmern und so auch den Vertreter zu beaufsichti- gen und zu überwachen. Wer sich in den Formen des Gesellschaftsrecht inkorpo- riert, hat sich nach diesen Grundsätzen beurteilen zu lassen. Eine allenfalls davon abweichende Praxis bei ausländischen Sitzgesellschaften kann dabei nicht mass- gebend sein. Auch bei ausländischen Sitzgesellschaften gilt Recht und Ge- setz. Es ist nicht auszumachen, aus welchen Gründen die Verantwortung der Or- gane solcher Gesellschaften im Aussenverhältnis nicht gelten soll. Im Gegenteil gebietet dies die grundlegende Vorsicht, die jede verständige Person in der glei- chen Lage und unter den gleichem Umständen wahrnehmen würde. Die Klägerin hat nun aber vorliegend - durchaus zumutbare - Vorsichtsmassnahmen wie das Studium der Halbjahresberichte und der Kontoauszüge offensichtlich unterlassen, andernfalls wären ihr allfällige Unstimmigkeiten in diesen Unterlagen aufgefallen. Im durchgeführten Beweisverfahren (vgl. Prot. S. 40 und act. 78-81) wur- den der wirtschaftlich Berechtigte der Klägerin und der Geschäftsführer der Be- klagten befragt und konfrontiert. Letzterer erklärte dabei glaubhaft, dass dem wirt- schaftlich Berechtigten regelmässig Depotauszüge und Rechenschaftsberichte vorgelegt worden seien, was dieser nicht konkret bestritten hat. Es würde denn auch keinerlei Sinn ergeben anzunehmen, solche Informationen seien nie erfolgt. Was indessen unbestrittenermassen fest steht, ist die Tatsache, dass die Gesell- schaftsorgane der Klägerin dabei völlig passiv geblieben sind. Dieses Verhalten der Klägerin ist unverständlich. Ihre ungenügende Sorg- falt bei der Auswahl einer fachlich geeigneten Person, deren angemessene In- struktion und die fehlende Überwachung gereicht der Klägerin zum Verschulden. Indem die Klägerin den Kontakt mit der Beklagten ihrem Vertreter E._____ über- liess, der als Laie - nach eigener Behauptung - nicht über das notwendige Fi- nanzwissen verfügte, und sie diesen weder in der deshalb erforderlichen Weise instruierte noch überwachte, unterliess sie jegliche Vorsichtsmassnahmen, um ei- nen möglichen Schaden - wie den vorliegend behaupteten - zu verhindern. Die
Konsequenzen dieses nachlässigen Verhaltens hat die Klägerin selbst zu tragen. Letzteres gereicht ihr zu einem schweren (Selbst-) Verschulden. 3.4.4. Fazit Zusammenfassend ergibt sich, dass ein adäquat kausaler Zusammenhang zwischen der behaupteten Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten durch das Verhalten der Klägerin, welches ihr als grobes Selbstverschulden anzulasten ist, unterbrochen wird. Die Folgen ihrer eigenen Nachlässigkeit hat die Klägerin selbst zu tragen. Es wäre treuwidrig, von der Beklagten Ersatz zu verlangen. Das Ver- halten der Beklagten erscheint daneben nach wertender Betrachtungsweise als rechtlich nicht mehr beachtlich. Selbst im Falle einer Bejahung einer Sorgfalts- pflicht der Beklagten, wäre es nicht gerechtfertigt, ihr eine Ersatzpflicht für einen allfälligen Schaden der Klägerin aufzuerlegen. Entsprechend sind die Rechtsbe- gehren Ziffer 1 und 5 der Klage auf Bezahlung von Schadenersatz wegen Sorg- faltspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vermögensverwaltung durch die Beklagte abzuweisen.
mit der Vermögensverwaltung für einzelne oder mehrere Kunden ausgerichteten Kommissionen etc. stehen ausschliesslich der B._____ zu." (act. 3/131). 4.2. Parteivorbringen 4.2.1. Die Klägerin bringt zum Rechtsbegehren Ziff. 4 vor, weder sie noch ihre Rechtsvorgängerin, die F._____ Familienstiftung, habe auf die Herausgabe der Retrozessionen der C._____ (C.) im weitesten Sinne, umfassend Retrozes- sionen im engeren Sinne, Bestandespflegekommissionen, Finder's Fees, Kick- Backs, Vertriebsentschädigungen o.ä., irgendwann oder irgendwie (rechtswirk- sam) verzichtet (act. 1 S. 8 Rz. 290 f.). Der VV-Vertrag Nr. 1 vom 8. Dezember 1993 beinhalte überhaupt keine Verzichtsklausel. Selbiges gelte für das zugehörige Beiblatt "Verwaltungshonorar der B." als Anhang zu Ziff. 7 dieses VV-Vertrages Nr. 1 ("Beiblatt Nr. 1"); auch dort sei keine Verzichtsklausel vorhanden. Somit seien bereits sämtliche, unter diesem (früheren) Vertrag von der Beklagten vereinnahmten und bis anhin weder an die Rechtsvorgängerin der Klägerin (F._____ Familienstiftung) noch an die Klägerin selbst vergüteten Retrozessionen ohne weiteres an die Klägerin ab- zuliefern. Hierunter fielen einerseits sämtliche seitens der (vormaligen) Depotbank C._____ in der Zeitperiode 30. Juni 2001 bis und mit dem 2. Quartal 2004 entrich- teten Retrozessionen in Höhe von insgesamt CHF 14'354.55. Diese Summe er- rechne sich aus sämtlichen Beträgen, welche auf der Aufstellung der C._____ in den jeweiligen Zeilen "F._____ Familienstiftung" einerseits, in Verbindung mit den Spalten "Retro-Zahlung" und "Courtage" andererseits aufgeführt seien (act. 1 S. 9 Rz. 23 f. und S. 81 Rz. 293). Wie sich dieser Darstellung zweifelsohne entnehmen lasse, werde indessen keine Auskunft erteilt über seitens der Beklagten vereinnahmte Retrozessionen im weitesten Sinne, welche ihr von der C._____ aufgrund deren Geschäftsbeziehung mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin, der F._____ Familienstiftung, in der Zeit- periode vor 30. Juni 2001, d.h. ab Beginn der Laufzeit des VV-Vertrags Nr. 1 ab 8. Dezember 1993 bis zum 30. Juni 2001 ausbezahlt worden seien. Die Klägerin habe aber ein Recht auf eine Auskunft hierüber sowie auf anschliessende Her-
ausgabe der in dieser Zeitperiode vereinnahmten Retrozessionen. Weder sei der Auskunfts- noch der Ablieferungsanspruch bereits verjährt; die Verjährungsfrist von 10 Jahren beginne erst mit Beendigung des VV-Mandates zu laufen. Dieses Recht habe die Klägerin gegenüber der Beklagten bereits in einem entsprechen- den (Ein-)Schreiben vom 10. Oktober 2011 geltend gemacht. Das Schreiben sei indessen unbeantwortet geblieben. Daher sei die Beklagte zu entsprechender Auskunftserteilung über sowie Ablieferung der vereinnahmten Retrozessionen im Sinne der Rechtsbegehren Ziff. 4. a) und 4. b) zu verpflichten, eventualiter (d.h. bei nicht erfolgter und/oder nicht hinreichend erfolgter Auskunftserteilung seitens der Beklagten) zu einer nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Summe Geldes für die besagte Zeitperiode 8. Dezember 1993 bis 30. Juni 2001 (act. 1 S. 81 f. Rz. 294 f.). Die Beklagte schulde sämtliche geltend gemachten Retrozes- sionen (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 2-4b) sowie teilweise ergänzend noch Auskunft (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 4a), sei doch (zu Recht) der Übergang bzw. die Über- tragung des gesamten streitgegenständlichen Depots von der früheren F._____ Stiftung auf die heutige Klägerin unbestritten geblieben. Die Ausführungen der Beklagten liefen daher ins Leere (act. 19 S. 153 Rz. 647). Zusätzlich seien alsdann diejenigen Retrozessionen im weitesten Sinne an die Klägerin abzuliefern, welche unter der Geltung der VV-Verträge Nr. 2 vom 16. April 2004 und Nr. 3 vom 5. November 2004 von der Beklagten vereinnahmt worden seien. Die in den zu den VV-Verträgen Nr. 2 und Nr. 3 zugehörigen Bei- blätter (nachstehend "Beiblatt Nr. 2" bzw. "Nr. 3") im Gegensatz zum vorstehen- den Beiblatt Nr. 1 enthaltene "post scriptum"-Bemerkung halte den Anforderungen an einen rechtswirksamen Verzieht auf die Herausgabe von Retrozessionen aus mehreren Gründen nicht stand. Die Klausel sei unklar formuliert: es werde über- haupt nicht klar, was mit "Kommissionen etc." gemeint sei, d.h. ob überhaupt und wenn ja, welche Arten von Retrozessionen hiervon umfasst sein sollten. Die Klä- gerin bestreite vorsorglich, dass die mit vorliegender Klage verlangten Retrozes- sionen darunter fallen würden. Die Platzierung einer Klausel, mit welcher der Vermögensverwalter beabsichtige, den Kunden auf sämtliche Retrozessionen verzichten zu lassen, am Ende eines Beiblatts zu einem Vertrag sei unter AGB- Gesichtspunkten ungewöhnlich und damit ungültig. Ein Anleger müsse sich –
auch angesichts der Tragweite einer solchen Verzichtserklärung, wäre sie denn gültig – nicht eine Klausel entgegen halten lassen, welche sich weder im eigentli- chen Vertragstext noch im (Haupt-)Text des angehängten Beiblatts befinde, son- dern erst an deren Ende, zumal noch "verniedlicht" mit einem "PS:" Mit diesem Kürzel würden Beiläufigkeiten, Nebensächlichkeiten eingeleitet, nicht jedoch eine derart gravierende Verzichtserklärung. Die gegenteilige Auffassung würde dem- entsprechend dem Grundsatz von Treu und Glauben zuwiderlaufen. Die Klägerin sei weiter von Seiten der Beklagten zu keinem Zeitpunkt und in keiner Weise über die ungefähre Höhe künftig zu erwartender Retrozessionen aufgeklärt worden. Vielmehr habe die Beklagte die Retrozessionen bzw. die damit einhergehenden Mechanismen und Parameter überhaupt nie thematisiert (act. 1 S. 82 f. Rz. 297 ff.). Weder habe die Klägerin Bescheid über die Eckwerte der bestehen- den Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten noch über die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen gewusst. Insbesondere sei ihr auch keine Pro- zentbandbreite indiziert worden (act. 1 S. 83 Rz. 304). Die Klägerin bestreitet, jemals von der Beklagten über die Details, insbeson- dere über die ungefähre Höhe der zu erwartenden Retrozessionen in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Die gegenteilige Behauptung der Beklagten, sie habe der Klägerin bzw. E._____ auf Nachfrage hin Schätzwerte angegeben, sei nachge- schoben und qualifiziere daher als blosse Schutzbehauptung. Auch bestreite die Klägerin, dass die Beklagte ihr die auf der Rückseite von Klageantwort-Beilage 6 (act. 14/6) handschriftlich notierten Prozentbandbreiten jemals von der Beklagten erklärt bzw. sie diese überhaupt zu Gesicht bekommen habe. Konkret habe es sich folgendermassen verhalten: Die Beklagte habe in den (teilweise in der Tat "stundenlangen'') Gesprächen weitschweifig über makroökonomische Entwicklun- gen doziert und so versucht, die Klägerin (bzw. E._____) von ihrer (unzutreffen- den) Risikoauffassung betreffend Investitionen in einzelne Spezialwerte, Vietnam und Rohstoff-/Minenaktien zu überzeugen. Es sei daher weder Raum noch Zeit für Erläuterungen zur Thematik von Retrozessionen im weitesten Sinne geblie- ben. Das Thema Retrozessionen sei von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt an- geschnitten worden, d.h. weder vor noch nach dem besagten 16. April 2004 (Ver- tragsschluss VV-Vertrag Nr. 2) bzw. dem 5. November 2004 (Vertragsschluss VV-
Vertrag Nr. 3). Insbesondere sei keine Aufklärung über die Hintergründe von Ret- rozessionen (etc.), Rückvergütungssätze sowie über die (wesentliche) ungefähre Bandbreite der künftig zu erwartenden Retrozessionen (etc.) erfolgt (act. 19 S. 151 f. Rz. 636 ff.). Vorläufig (Klageänderung bzw. Klageerweiterung einstweilen vorbehalten) verlange die Klägerin die Herausgabe der seitens G._____ entrichteten Retrozes- sionen: Aus der Aufstellung der G._____ ergäben sich Retrozessionszahlungen an die Beklagte in Höhe von CHF 65'937.90; CHF 60'901.65 gemäss Aufstellung Retrozahlungen G._____ betreffend A._____ Holding sowie CHF 5'036.25 ge- mäss Aufstellung Retrozahlungen der G._____ betreffend F._____ Familiensti f- tung (act. 1 S. 83 f. Rz. 306 f.). Diese Retrozessionszahlungen von der Depotbank G._____ an die Beklagte seien der Klägerin mangels rechtswirksamer Verzichtserklärung vollumfänglich zu erstatten. Die Beklagte sei somit zu verpflichten, der Klägerin gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR vereinnahmte Retrozessionen in Höhe von CHF 14'354.55 (gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2) und CHF 65'937.90 (gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3) zu bezahlen; dazu kämen die noch festzulegenden Retrozessionen gemäss Rechts- begehren Ziff. 4. b) im Nachgang zu einer Auskunftserteilung bzw. Rechen- schaftsablage gemäss Rechtsbegehren Ziff. 4. a). Ausserdem verlange die Kläge- rin auf sämtlichen Retrozessions-Erträgen gestützt auf Art. 400 Abs. 2 OR einen Zins zu 5%, einstweilen entgegenkommenderweise berechnet ab Datum der Ein- reichung der vorliegenden Klageschrift (1. November 2011). Klageänderung in ei- nem späteren Zeitpunkt des Verfahrens werde (auch) in diesem Punkt ausdrück- lich vorbehalten (act. 1 S. 84 Rz. 308 ff.). 4.2.2. Die Beklagte entgegnet, Klägerin sei die A._____ Holding AG. Grundlage des vorliegenden Rechtsstreits sei daher der Verwaltungsauftrag vom 5. No- vember 2004 zwischen der B._____ Vermögensverwaltungsgesellschaft Zürich AG und der A._____ Holding AG. Beauftragter nach Art. 400 Abs. 1 OR und "schuldig auf Verlangen jederzeit über die Geschäftsführung Rechenschaft abzu- legen und alles was ihm infolge derselben aus irgend einem Grund zugekommen ist, zu erstatten", sei die B._____. Auftraggeberin sei nach dem genannten Ver-
trag die A._____ Holding AG. Anspruch, wenn überhaupt, habe die Klägerin nur auf Retrozessionen, die seit dem 5. November 2004 angefallen seien. Es bestehe kein Anhaltspunkt über allfällige Vereinbarungen zwischen der F._____ Familien- Stiftung einerseits und der A._____ Holding AG andererseits, dass diese Forde- rungen aus Art. 400 Abs. 1 gegenüber der Beklagten abgetreten worden seien (act. 13 S. 68 Rz. 150). Die Beklagte habe den bundesgerichtlichen Anforderungen soweit möglich Genüge getan. Anlässlich der Besprechung des neuen VV-Vertrags Nr. 2 am 16. April 2004 sei der neue Passus im Anhang 1 zur Sprache gekommen. H._____ habe E._____ erklärt, dass anhand der Börsenabrechnungen sowie Belastungen der Administrationspauschale die Retrozessionen nicht berechnet werden könn- ten, weil die fremden Kommissionen und Depotgebühren nicht bekannt seien und dass die Bank G._____ zudem die Retrozessionen nicht nach Kunden spezifiziert ausweise (bis Ende 2009). Um einen riesigen Berechnungsaufwand zu vermei- den, würde er einen Verzicht auf die Retrozessionen vorschlagen, was es ihm im Gegenzug ermögliche, an den im Branchenvergleich tiefen Fixgebühren festzu- halten. Auf Nachfrage von E._____ sei dieser darüber informiert worden, dass ty- pischerweise 50% der eigenen Kommissionen sowie 25% der eigenen Depotge- bühren von der Bank an die Beklagte bezahlt würden, da diese der Bank ver- schiedene Aufgaben und Arbeiten abnehme. Aufgrund der langfristigen und stra- tegischen Anlagepolitik und damit geringen Umschlagshäufigkeit habe H._____ den Betrag auf 0.3 – 0.5% des Depotwertes geschätzt. Wie sich nun im Nach- hinein herausgestellt habe, sei diese Schätzung sogar zu hoch gewesen, hätten die Rückvergütungen tatsächlich doch nur etwa 0.25% des Depotwertes betragen (act. 13 S. 67 f. Rz. 149; act. 27 S. 97 f.). Die Beklagte habe dem Rechtsvertreter von E._____ Aufstellungen über die für das Depot "..." vereinnahmten Retrozessionen mit Schreiben vom 30. August 2011 geliefert. Wie vorstehend dargelegt, seien Hintergrund, Rückvergütungssät- ze sowie voraussichtliche Höhe (da diese von der Depotgrösse und der schwan- kenden Depotumschlagshäufigkeit abhänge, könne kein CHF-Betrag sondern nur ein prozentualer Anteil des Depotwertes als Bandbreite geschätzt werden)
E._____ am 16. April 2004 erläutert worden. Entgegen der Behauptung habe die- ser somit rechtswirksam auf die Herausgabe der Retrozessionen verzichtet (act. 13 S. 68 f. Rz. 150 f.). 4.3. Rechtliches In der Bankenbranche wird unter Retrozessionen der Vorgang bezeichnet, dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (ins- besondere einem Vermittler im Vermögensverwaltung- und Kapitalanlagege- schäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt (BGE 132 III 460, E.4., S. 463, m.w.H.). 4.3.1. Rechenschaftsablage und Herausgabepflicht des Beauftragten Auf den Vermögensverwaltungsvertrag finden wie bereits dargelegt die auf- tragsrechtlichen Bestimmungen Anwendung. Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Re- chenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur die- jenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfül- lung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag – abgesehen von einem allfälligen Honorar – weder gewinnen noch verlieren; er muss daher alle Vermögenswerte herausgeben, welche in einem in- neren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen; behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammen- hang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält. Retrozessionen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Ver- waltungshandlungen vornimmt oder veranlasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und unterliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460, E.4.1, S. 464, m.w.H.).
4.3.2. Verzicht auf Ablieferung Art. 400 OR enthält kein ausdrückliches Verzichtsverbot und es sind auch keine Gründe erkennbar, welche gegen die dispositive Natur der Ablieferungs- pflicht sprechen. Die Gültigkeit einer Vereinbarung, wonach der Auftraggeber auf die Ablieferung bestimmter, auch künftig anfallender Werte verzichtet, ist daher zu bejahen. Immerhin ergeben sich Schranken aus der eigentlichen Fremdnützigkeit des Auftrags, welche durch eine entsprechende Vereinbarung nicht aufgehoben werden kann. Der Auftraggeber muss über zu erwartende Retrozessionen voll- ständig und wahrheitsgetreu informiert sein, und sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten, muss aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgehen (BGE 132 III 460, E.4.2, S. 465 f., m.w.H.). Die sich aus den Schranken der Fremdnüt- zigkeit des Auftrags ergebenden Schranken sind gewahrt, sofern der Auftragge- ber den Umfang sowie die Berechnungsgrundlagen der Retrozessionen kennt, die es ihm erlauben, die Kostenstruktur des Vermögensverwaltungsmandats zu er- fassen sowie die damit verbundenen Interessenkonflikte des Vermögensverwal- ters zu erkennen, und er im Wissen darum dem konkreten Entschädigungsmodell zustimmt. Damit ein Vorausverzicht auf die Ablieferung gültig ist, muss der Auf- traggeber die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrages der Retrozessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Ver- mögensverwaltungshonorar erlauben. Eine genauere Bezifferung ist bei einem vorgängigen Verzicht nicht möglich, da sich der Gesamtbetrag des verwalteten Vermögens laufend verändert und die genaue Anzahl bzw. der Umfang der durchzuführenden Transaktionen im Zeitpunkt des Verzichts unbekannt ist. Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden Retrozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar gegenüberstellen kann, muss er zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössen- ordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen. Letzterem Erfordernis wird beim Vorausverzicht genüge getan, wenn die Höhe der erwarteten Rückver- gütung in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens angegeben wird (BGE 137 III 393, E.2.4. S. 398 f., m.w.H.).
4.3.3. Aufklärung des Auftraggebers Eine Pflicht, den Kunden im Hinblick auf eine Verzichtserklärung unaufge- fordert über den Umstand der zufliessenden Retrozessionen zu informieren, der für diesen angesichts der damit verbundenen Gefahr von Interessenskonflikten zweifellos von Bedeutung ist, folgt bei der Ausführung des Auftrags aus der Treu- epflicht des Beauftragten, ergibt sich jedoch bereits vor Abschluss des Vertrags aus dessen vorvertraglicher Aufklärungspflicht. Inwieweit eine aktive Aufklärung erforderlich ist, damit die Kenntnis des Auftraggebers hinsichtlich der Retrozessi- onen für einen Verzicht ausreicht, ist im Einzelfall zu bestimmen, wobei auch der Geschäftserfahrenheit des Auftraggebers Rechnung zu tragen ist. Während ein gänzlich unerfahrener und unwissender Kunde vom Vermögensverwalter über sämtliche erwähnten Punkte aufzuklären und auf die entsprechenden Zusam- menhänge im Einzelnen aufmerksam zu machen ist, aus denen sich angesichts des Empfangs von Leistungen Dritter Interessenkonflikte ergeben können, reicht beim erfahrenen und in finanziellen Angelegenheiten sachkundigen Vermögens- träger ein Hinweis auf die technischen Eckwerte der bestehenden Retrozessions- vereinbarungen mit Dritten sowie auf das zu erwartende Transaktionsvolumen bzw. die Angabe der erwarteten Rückvergütungen als Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens aus. Die Aufklärung muss dabei weder im einen noch im anderen Fall in einer besonderen Form erfolgen. Hat der Auftraggeber hingegen – etwa aufgrund einer vorbestehenden Geschäftsbeziehung oder infolge Informati- on durch Dritte – im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits Kenntnis der mass- gebenden Berechnungsgrundlagen, besteht kein Informationsbedarf und der er- klärte Verzicht ist auch ohne besondere Aufklärung durch den Vermögensverwal- ter gültig. Ein bloss allgemeiner Hinweis, wonach der Vermögensverwalter mög- licherweise Rückvergütungen von Dritten erhält, lässt den Auftraggeber die Trag- weite des Verzichts nicht erkennen und ist daher nicht ausreichend (BGE 137 III 393, E.2.5., S. 400 f., m.w.H.). 4.3.4. Beweislast Der Beauftragte, der dem Herausgabeanspruch des Kunden dessen Ver- zicht auf die Ablieferung zugeflossener Rückvergütungen entgegenhalten will, hat
nach Art. 8 ZGB zu beweisen, das die Voraussetzung der hinreichenden Informa- tion beim Auftraggeber vorlag (BGE 137 III 393, E.2.5., S. 401). 4.3.5. Teilnichtigkeit des Vermögensverwaltungsvertrags Ohne rechtswirksamen Verzicht, ist der abgeschlossene Vertrag teilnichtig (Art. 20 Abs. 2 OR); er gilt, jedoch ohne den Herausgabeverzicht. Damit hat der Auftraggeber Anspruch auf Herausgabe der Retrozessionen, die dem Vermö- gensverwalter im Zusammenhang mit der vereinbarten Vermögensverwaltung zu- geflossen sind (vgl. BGE 137 III 393, E.5., S. 402). 4.4. Würdigung 4.4.1. Retrozessionen vom 30. Juni 2001 bis und mit dem 2. Quartal 2004 Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Bezahlung von in der Zeitperio- de vom 30. Juni 2001 bis und mit dem 2. Quartal 2004 von der Depotbank C._____ entrichteten Retrozessionen in der Höhe von CHF 14'354.55 (Rechtsbe- gehren Ziffer 2). Zur Begründung verweist sie auf den VV-Vertrag Nr. 1 vom 8. Dezember 1993, welcher keine Verzichtsklausel beinhalte. Der VV-Vertrag Nr. 1 vom 8. Dezember 1993 (act. 3/9) wurde zwischen der F._____ Familienstiftung und der Beklagten abgeschlossen. Nach der Darstellung der Klägerin handelt es sich bei der F._____ Familienstiftung um die Rechtsvor- gängerin der Klägerin (act. 1 S. 8 Rz. 20); aufgrund von Problemen formeller Art sei das gesamte von der Beklagten verwaltete streitgegenständliche Depot von der F._____ Stiftung auf die neu gegründete Klägerin übertragen und in der Folge ein neuer VV-Vertrag (Nr. 3) abgeschlossen worden (act. 1 S. 10 Rz. 27; act. 19 S. 154 Rz. 647). Die Beklagte macht geltend, es bestünde kein Anhaltspunkt über allfällige Vereinbarungen zwischen der F._____ Familienstiftung und der Klägerin, wonach Forderungen aus Art. 400 Abs. 1 OR gegenüber der Beklagten abgetre- ten worden seien (act. 13 S. 68 Rz. 150). Entgegen der Klägerin (act. 19 S. 33 Rz. 145) vermag die Aussage der Beklagten, die VV-Verträge Nr. 2 und Nr. 3 un- terschieden sich nur in der Bezeichnung der Parteien, nichts daran zu ändern (act. 13 S. 16 Rz. 31), da sie sich damit lediglich auf den Inhalt der Verträge be- zog (act. 27 S. 26 Rz. 43).
Die Klägerin legt in keiner Weise dar, in welcher Form die geltend gemachte Rechtsnachfolge von statten ging und wie allfällige Ansprüche auf Entrichtung von Retrozessionen der F._____ Familienstiftung auf sie übergegangen sein sollen. Es lässt sich somit weder ermitteln, welches Recht im gegebenen internationalen Verhältnis auf diese Frage(n) anwendbar ist, noch ist es möglich zu beurteilen, ob allfällige Ansprüche auf Entrichtung von Retrozessionen tatsächlich auf die Kläge- rin übergegangen sind. Sofern schweizerisches Recht anwendbar wäre, könnte eine Übernahme eines Vermögens nach Art. 181 OR erfolgt sein. Nach Art. 181 Abs. 1 OR können Veräusserer und Erwerber mittels Übernahmevertrag verein- baren, dass ein Vermögen oder ein Geschäft mit Aktiven und Passiven vom einen auf den anderen übergehen soll. Die Aktiven müssen dabei in der Regel nach dem Prinzip der Singularsukzession übertragen werden. Die Bedeutung von Art. 181 OR wird durch das Fusionsgesetz (FusG) relativiert. Gemäss Art. 181 Abs. 4 OR richtet sich die Vermögens- und Geschäftsübernahme von eingetrage- nen Handelsgesellschaften, Genossenschaften, Vereinen, Stiftungen und Einzel- firmen nach den Art. 69 ff. FusG. Ein zentraler Unterschied zwischen der Vermö- gens- und Geschäftsübernahme nach Art. 181 OR und der Vermögensübertra- gung nach Art. 69 ff. FusG besteht darin, dass Art. 73 Abs. 2 FusG nicht mehr nur die Passiven, sondern auch die Aktiven von Gesetzes wegen – und zwar nach dem Prinzip der Universalsukzession – auf den Erwerber übergehen lässt. Die Aktiven müssen somit nicht – wie nach Art. 181 OR – nach dem Prinzip der Sin- gularsukzession übertragen werden (H UGUENIN ET AL., Obligationenrecht Allge- meiner und Besonderer Teil, 2012, N 1459). Demnach ist sowohl möglich, dass das Depot mittels Universalsukzession auf die Klägerin übertragen wurde, als auch, dass die einzelnen Vermögenswerte durch Singularsukzession übertragen werden mussten. So oder anders hätte die Klägerin den Rechtsübergang darzu- tun gehabt, damit ihre bestrittene Berechtigung an der Geltendmachung allfälliger Ansprüche auf Entrichtung von Retrozessionen hätte beurteilt werden können. Mangels entsprechender Ausführungen ist die klägerische Berechtigung nicht dargetan. Folglich kann die Klägerin diesen Anspruch nicht geltend machen. Dementsprechend ist das Rechtsbegehren Ziffer 2 abzuweisen.
4.4.2. Retrozessionen vom 1. Juli 2004 bis 31. August 2011 Weiter verlangt die Klägerin diejenigen Retrozessionen (im weitesten Sinne) seien an sie abzuliefern, welche unter der Geltung der VV-Verträge Nr. 2 vom 16. April 2004 (CHF 5'036.25) und Nr. 3 vom 5. November 2004 (CHF 60'901.65) von der Beklagten vereinnahmt worden seien (Rechtsbegehren Ziffer 3). Bezüglich des VV-Vertrages Nr. 2 vom 16. April 2004, dessen Vertragspar- teien die F._____ Familienstiftung und die Beklagte sind, gilt das oben ausgeführ- te (vgl. Erw. 4.4.1). Demzufolge ist das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 3 im entsprechenden Umfang von CHF 5'036.25 ebenso abzuweisen. Der VV-Vertrag Nr. 3 vom 5. November 2004 wurde zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossen (act. 3/6). In Ziffer 8 dieses Vertrages wird be- treffend das Honorar der Beklagten auf einen Vertragsanhang verwiesen. Dieser enthält am Ende eine PS-Klausel, gemäss welcher die der Beklagten von Banken oder anderen Geschäftspartnern im Zusammenhang mit der Vermögensverwal- tung für einzelne oder mehrerer Kunden ausgerichteten Kommissionen etc. aus- schliesslich der Beklagten zustehen. Die Klägerin ist der Ansicht, diese Klausel sei unklar formuliert, es werde nicht klar, was mit "Kommissionen etc." gemeint sei, weiter sei die Klausel unter AGB-Gesichtspunkten ungewöhnlich und damit ungültig und zudem sei die Kläge- rin seitens der Beklagten zu keinem Zeitpunkt und in keiner Weise über die unge- fähre Höhe künftig zu erwartender Retrozessionen aufgeklärt worden; vielmehr habe die Beklagte die Retrozessionen bzw. die damit einhergehenden Mecha- nismen und Parameter überhaupt nie thematisiert (act. 1 S. 82 f. Rz. 297 ff.). Die Beklagte entgegnet, anlässlich der Besprechung des neuen VV-Vertrags Nr. 2 am 16. April 2004 habe H._____ E._____ Hintergrund, Rückvergütungssätze sowie voraussichtliche Höhe der Retrozessionen erläutert (act. 13 S. 67 f. Rz. 149 und S. 69 Rz. 151; act. 27 S. 97 f.). Die Klägerin bestreitet dieses Gespräch (act. 19 S. 151 Rz. 636). Die Beklagte, welche als Beauftragte dem Herausgabeanspruch der Kläge- rin deren Verzicht auf die Ablieferung zugeflossener Rückvergütungen entgegen-
halten will, hat nach Art. 8 ZGB zu beweisen, dass die Voraussetzung der hinrei- chenden Information bei der Klägerin vorlag. Die Beklagte offeriert zum Beweis des Gesprächs vom 16. April 2004, wel- ches sie in den Randziffern 149 und 151 ihrer Klageantwortschrift sowie auf den Seiten 97 folgende ihrer Duplik erwähnt, keine Beweise. Der Vorschlag für "An- hang zum Verwaltungs-Auftrag (Ziffer 3)" mit Handnotizen, welchen sie in der Randziffer 150 erwähnt, in der sie Ausführungen zu den Vertragsparteien und zur Abtretung macht, enthält zwar auf der Rückseite handschriftliche Notizen zu den 25% eigene Depotgebühren und 50% eigene Courtagen, doch ist dieses Doku- ment nicht datiert (act. 14/6). Damit ist ein Gespräch zwischen den Parteien am 16. April 2004 nicht bewiesen. Im Übrigen hätte ein Gespräch vom 16. April 2004 wohl anlässlich des Abschlusses des VV-Vertrages Nr. 2 an diesem Datum statt- gefunden. Dessen Vertragsparteien sind die F._____ Familienstiftung und die Be- klagte. Die Klägerin war an diesem Vertrag nicht beteiligt. Sie wurde auch erst am 4. Oktober 2004 im panamaischen Handelsregister eingetragen (act. 3/3, "Fecha de Registro 04-10-2004"). Es ist somit unwahrscheinlich, dass die bereits im April 2004 an einem Gespräch mit der Beklagten teilgenommen hat. Eine anderweitige Aufklärung wurde nicht behauptet. Demzufolge gelingt es der Beklagten nicht, ein Gespräch am 16. April 2004, anlässlich welchem die Klägerin rechtsgenügend über die Retrozessionen aufgeklärt wurde, zu beweisen. Die Fragen der Ungültig- keit und der Ungewöhnlichkeit der vorliegenden Klausel können demnach offen bleiben. Da nicht von vollständiger und wahrheitsgetreuer Information über die zu erwartenden Retrozessionen ausgegangen werden kann, konnte ein Verzicht der Klägerin auf Entrichtung derselben nicht rechtsgültig erfolgen. Ohne rechtswirksamen Verzicht ist der VV-Vertrag Nr. 3 vom 5. November 2004 (act. 3/6) nach Art. 20 Abs. 2 OR teilnichtig. Er gilt, jedoch ohne den Her- ausgabeverzicht. Damit hat die Klägerin Anspruch auf Herausgabe der Retrozes- sionen, die der Beklagten im Zusammenhang mit der vereinbarten Vermögens- verwaltung im Zeitraum vom 5. November 2004 bis zur Beendigung per 1. Sep- tember 2011 zugeflossen sind. Dementsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die ihr zugeflossenen Retrozessionen aus dem VV-Vertrag Nr. 3 vom
BERGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 4 zu Art. 229 ZPO). Der Schriftenwechsel war im vorliegenden Verfahren mit den ersten vier Rechtsschriften grundsätzlich geschlossen (act. 1; act. 13; act. 19: act. 27). Die Parteien reichten im Anschluss noch je eine weitere (Noven-)Stellungnahme ein (act. 38; act. 43). Die Beklagte machte die teilweise Verjährung der klägerischen Forderung erst in der Stellungnahme zur Stellungnahme der Klägerin zu den Dup- liknoven geltend (act. 43 S. 18). Dies obwohl die Verjährung von der Klägerin be- rei ts in der Klageschrift angesprochen wurde (act. 1 S. 81 Rz. 294). Die Beklagte machte auch nicht geltend weshalb und inwiefern es sich bei der vorgebrachten Einrede der Verjährung um ein Novum handeln sollte. Die Einrede der Verjährung wurde demnach von der Beklagten verspätet vorgebracht, weshalb darauf nicht einzugehen ist. 4.4.5. Zins Die Klägerin verlangt auf sämtlichen Retrozessions-Erträgen einen Zins zu 5% ab 1. November 2011. Die diesbezüglich vorbehaltene Klageänderung nahm sie nicht vor (act. 1 S. 84 Rz. 310). Die Beklagte äussert sich nicht zur Zinsforde- rung (act. 13 S. 69 Rz. 151). Der Beauftragte, der sich mit der Ablieferung von Geldern im Rückstand be- findet, hat diese zu verzinsen (Art. 400 Abs. 2 OR). Gemäss Art. 104 Abs. 1 OR beträgt der Verzugszins 5%. Da der Schuldner erst mit der Mahnung des Gläubi- gers in Verzug gesetzt wird (Art. 102 Abs. 1 OR), als Mahnung auch die Erhebung einer Leistungsklage gilt (W IEGAND, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kom- mentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 9 zu Art. 102 OR) und die Klägerin die Zinsleistung ab dem Datum der Klageeinleitung am 11. November 2011 ver- langt, ist dagegen nichts einzuwenden. Der Klägerin ist somit auf der ausgewiesenen Forderung ein Zins von 5% seit 11. November 2011 zuzusprechen.
6.2.2. Die Klage wird im Umfang von CHF 60'901.65 gutgeheissen, was einem Anteil von knapp 3% entspricht. Somit obsiegt die Klägerin im Umfang von 3% und unterliegt zu 97%. Entsprechend hat sie 97% der Kosten zu tragen. Die Be- klagte hat 3% zu übernehmen. Weiter hat die Klägerin der Beklagten eine leicht reduzierte Parteientschädigung von 94% zu bezahlen. Die Klägerin leistete in Anwendung von Art. 98 ZPO einen Vorschuss für die Ge- richtskosten (Prot. S. 2 f.; act. 5). Die Kosten werden aus diesem Vorschuss ge- deckt. Für den der Beklagten auferlegten Anteil der Kosten wird der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. 6.2.3. Die Höhe der Gerichtsgebühr (Urteil gemäss Minderheitsvotum) bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) vom 8. Sep- tember 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf eine volle Grundgebühr festzusetzen. 6.2.4. Die Parteientschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (S UTTER / VON HOLZEN, in SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, a.a.O., N 30 zu Art. 95 ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Beantwortung der Klage verdient; für jede wei- tere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Zur Berechnung der reduzierten Parteientschädigung ist daher von 150% der Grundgebühr auszugehen.
Urteil der Minderheit des Handelsgerichts: 1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Kläge- rin CHF 60'901.65 zuzüglich Zins von 5% seit 11. November 2011 zu bezah- len. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 42'600.–.
Die Minderheit des Handelsgericht des Kantons Zürich