Handelsgericht des Kantons Zürich
Geschä fts-Nr.: HG110226-O U/ce
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Ivo Eltschinger, Jean- Gaspard Comtesse und Alexander Pfeifer sowie der Gerichtsschrei- ber Roman Kariya Urteil vom 18. März 2016
i n Sachen
A._____ AG in Liquidation, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt X1., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2.,
sowie
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
gegen
E._____ Treuhand AG, Beklagte und Streitverkündungsklägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. publ. Z._____,
sowie
2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
sowie
betreffend Forderung
Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 1 S. 2) " 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 445'800.00 nebst Zins zu 5% seit 22.11.2004 zu bezahlen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Streitverkündungsklage: (act. 93 S. 4) " [...]. 4. Unter Vorbehalt eines ganzen oder teilweisen Unterliegens der Beklagten in der Hauptklage (Rechtsbegehren 1) sei die Ersatz- pflicht/Regressverpflichtung der Streitverkündungsbeklagten 2, C._____ AG, (vormals C._____ ... AG), ... [Adresse], festzule- gen und sie sei zu verpflichten, der Streitverkündungsklägeri n die Regressschuld von maximal CHF 445'800 nebst Zi ns zu 5% seit 22. November 2004 zu bezahlen. Der exakte Regressbetrag kann erst nach dem Entscheid im Hauptklageverfahren festgelegt werden. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Streitverkündungsbeklagten 2 wie auch bezüglich des Hauptver- fahrens. 6. Für den Fall der gänzlichen Abweisung der Hauptklage sei das Streitverkündungsklageverfahren als gegenstandslos abzu- schreiben unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin auch bezüglich der Streitverkündungsklage i.S.v. Art. 107 Abs. 1 Bst. e und b ZPO."
Sachverhalt und Verfahrensgang A. Sachverhaltsübersicht a. Parteien und i hre Stellung Die Klägerin ist die Konkursmasse der A._____ AG (nachfolgend: Gemeinschuld- nerin), einer Aktiengesellschaft in Liquidation, die ihren Sitz in .../ZH hatte und gemäss Handelsregisterauszug im Wesentlichen die Fabrikation und den Vertrieb von verschweissten Produkten aus Kunststoff sowie den Betrieb einer Offset- und Siebdruckerei bezweckte. Bei der Beklagten und Streitverkündungsklägerin (vormals: G._____ AG REGION ZÜRICH; nachfolgend: Beklagte) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in .../ZH, welche gemäss Handelsregisterauszug i m Wesentli chen Dienstleis- tungen im Bereich einer Treuhandgesellschaft (insbesondere Beratung im Bereich Steuern/Recht/Vorsorge, Buchführungen und Abschlussberatung, Revi si onen, C ontrolli ng- und Supportfunkti onen für Start-ups und Neuausri chtungen, Organi- sations- und ED V-Projektbegleitungen sowie Verwaltungstätigkeiten) bezweckt. Bei der Streitverkündungsbeklagten 2 (vormals: C._____ ... AG) handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, welche gemäss Handelsregisterauszug im Wesentli- chen das Erbringen von Dienstleistungen in den Geschäftsbereichen einer natio- nal und international tätigen Treuhand-, Revisions- und Beratungsgesellschaft (wie Wirtschaftsprüfung, Buchführung, Gestion, Informatik, Steuer-, Rechts- und Unternehmensberatung, Gutachtertätigkeit, Immobilientreuhand) bezweckt. b. Prozessgegenstand Am 22. November 2004 wurde durch das Bezirksgericht Affoltern am Albis/ZH über die Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet. Der Konkurseröffnung ging ei n Schreiben der Beklagten, damalige Revisionsstelle, vom 13. Oktober 2004 vo- raus, worin diese das Gericht von der Überschuldung der Gemeinschuldnerin in- formierte. Die Klägerin wird vo m ausseramtlichen Konkursverwalter, Rechtsanwalt
X1., vertreten. Als Revisionsstelle der Gemeinschuldnerin war seit dem 13. Juli 2001 die Streitverkündungsbeklagte 2 tätig, danach die Beklagte, welche am 27. Oktober 2003 zu deren Revisionsstelle gewählt wurde. Mit der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage fordert die Klägerin von der Beklag- ten Schadenersatz. Nach Ansicht der Klägerin habe die Beklagte ihre Pflichten als Revisionsstelle nicht wahrgenommen und dem Konkursrichter die Überschuldung der Gemeinschuldnerin zu spät angezeigt, wodurch der Klägerin ein Schaden entstanden sei. Für den Fall ihres ganzen oder teilweisen Unterliegens im Hauptprozess macht die Beklagte und Streitverkündungsklägerin gegenüber der Streitverkündungsbe- klagten 2 eine Regressforderung in der maximalen Höhe der Hauptklage geltend, da ihrer Meinung nach diesfalls Letzterer eine Pflichtverletzung vorzuwerfen sei. B. Prozessverlauf Die Klägerin rei chte am 21. Oktober 2011 (Datum Poststempel) die vorliegende Klage, datiert vom 20. Oktober 2011, ein (act. 1). Den von ihr mit Verfügung vom 25. Oktober 2011 geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie frist- gerecht (Prot. S. 2 f.; act. 5). Im Weiteren leistete die Klägerin auf beklagtischen Antrag hi n CHF 33'000.– als Sicherheit für deren Parteientschädigung (act. 8; Prot. S. 5 f.; act. 10). Die Klageantwort vom 23. März 2012 wurde innert angesetz- ter Frist eingereicht (Prot. S. 7; act. 12). Da die Beklagte darin Streitverkündungs- klage gegen den ehemaligen Präsidenten des Verwaltungsrates, B. (vor- mals: Streitverkündungsbeklagter 1), und gegen die Streitverkündungsbeklagte 2 erhob, wurde das Zulassungsverfahren durchgeführt. Mi t Beschluss vom 3. Juli 2012 wurde die Streitverkündungsklage gegen den damaligen Strei tverkündungs- beklagten 1, ni cht jedoch diejenige gegen die Streitverkündungsbeklagte 2 zuge- lassen (act. 22). Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil des Bun- desgerichts vom 4. Februar 2013 gutgeheissen, und die Streitverkündungsklage wurde auch gegen die Strei tverkündungsbeklagte 2 zugelassen (act. 28). Der da- raufhi n von der Beklagten vorerst geforderte Vorschuss für die Gerichtskosten be- treffend die Streitverkündungsklage in der Höhe von CHF 6'500.– bezahlte sie
fristgerecht (act. 33; act. 36). In der Folge wurde bezüglich der Streitverkün- dungsklage das Verfahren mit Verfügung vom 15. Mai 2013 einstweilen bis zum Abschluss eines allfälligen Schriftenwechsels bezüglich des von der Klägerin ge- genüber der Beklagten anhängig gemachten Verfahrens sistiert (act. 38). Am 5. November 2013 fand eine Vergleichsverhandlung mit der Klägerin, der Beklag- ten sowie den Streitverkündungsbeklagten 1 und 2 statt, die jedoch zu keiner Ei- ni gung führte (Prot. S. 26 f.). Mit ihren Eingaben, je datiert vom 6. November 2013, verkündete die Klägerin den Streitberufenen 1 bis 3 den Streit (act. 55-57), wovon Vormerk genommen wurde (act. 58). Die Streitberufene 3 der Klägerin ist bis dato nicht in den Prozess eingetreten bzw. hat sich nicht erklärt. Mit Verfügung vom 27. November 2013 wurde – nach Gewährung des rechtli chen Gehörs – die Sistierung bezüglich der Streitverkündungsklage aufgehoben und der Beklagten Frist angesetzt, um die Streitverkündungsklage zu begründen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten hi n- sichtlich ihrer erhobenen Streitverkündungsklage einen weiteren Vorschuss von CHF 13'500.– zu bezahlen (act. 63). Mit ihrer Eingabe vom 9. Dezember 2013 stellte die Beklagte den Antrag, die Verfügung vom 27. November 2013 neu abzu- fassen, da diese keine Rechtsmittelbelehrung enthalten habe (act. 65). Diesem Antrag wurde mit Verfügung vom 10. Dezember 2013 nicht stattgegeben (act. 66). In der Folge gelangte die Beklagte ans Bundesgericht, welches die gegen die Verfügung vom 27. November 2013 erhobene Beschwerde mit Urteil vom 22. April 2014 abwies (act. 86). Mit Verfügung vom 5. Mai 2014 wurde der Beklag- ten neu Frist angesetzt, um die erhobene Streitverkündungsklage zu begründen (act. 87). D araufhi n beantragte die Beklagte mit ihrer Eingabe vom 16. Mai 2014 unter anderem die Sistierung der Streitverkündungsklage bis 90 Tage nach dem rechtskräftigen Abschluss des laufenden Akteneinsichts- und Akteneditionsbegeh- rens, welches mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 an die Klägerin gestellt wor- den war (act. 89; act. 90/1-2). Mit Beschluss vom 22. Mai 2014 wurden die Anträ- ge der Beklagten abgewiesen (act. 90). Nachdem die Beklagte in ihrer Streitver- kündungsklagebegründung die Streitverkündungsklage gegen den Streitverkün- dungsbeklagten 1 zurückgezogen hatte (act. 93), wurde das Streitverkündungs- klageverfahren gegen den Streitverkündungsbeklagten 1 mit Beschluss vom
Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, und Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, die Handelsrichter Ivo Eltschinger, Jean-Gaspard Comtesse und Alexander Pfei- fer sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya. Eine solche personelle Verände- rung ist, weil begründet, zulässig (Urteil des Bundesgerichts 4A_271/2015 vom 29. September 2015, Erw. 8.2). C. Wesentliche Prozessstandpunkte im Hauptklageverfahren a) Wesentliche Prozessstandpunkte der Klägerin Die Klägerin vertritt den Standpunkt, dass die Beklagte trotz i hrer Vorkenntni sse über die finanzielle Lage der Gemeinschuldnerin sowie der ihr zur Verfügung ste- henden jüngsten Informati onen bei ihrer Übernahme als Revisionsstelle der Ge- mei nschuldneri n kei ne genügenden Prüfungshandlungen durchgeführt und i hre Anzeigepflichten an den Konkursrichter wegen Überschuldung missachtet habe. Aufgrund dessen habe die Beklagte ihre Pflichten als Revisionsstelle verletzt. Hät- te sich die Beklagte pflichtgemäss verhalten, wäre der Konkurs bereits am 8. Dezember 2003 und nicht erst am 22. November 2004 eröffnet worden. Die Beklagte sei daher für den dadurch entstehenden Fortsetzungsschaden (mit-) verantwortlich. Für die Schadensberechnung bringt die Klägerin vor, dass eine konkrete Berech- nung gar ni cht mögli ch sei . Da eine Bilanz zu Liquidationswerten weder zum Zeit- punkt des tatsächli chen Konkurseröffnungszei tpunkts noch zum hypotheti schen Konkurseröffnungszeitpunkt vorhanden sei, sei eine Schadensschätzung nach Ermessen des Richters gemäss Art. 42 Abs. 2 OR angezeigt (act. 1 S. 28 ff. Rz. 45 ff.; act. 100 S. 14 ff. Rz. 46 ff.). b) Wesentliche Prozessstandpunkte der Beklagten Demgegenüber ist die Beklagte der Meinung, dass i hr keine Pflichtverletzung vor- zuwerfen sei. So seien zum Zeitpunkt der Übernahme als Revisionsstelle weder Handlungspflichten noch Anzeigepflichten wegen Überschuldung angezeigt ge- wesen. Die Klägerin argumentiere hier wissensfiktiv. Ohnehin sei der 8. Dezember 2003 als hypothetischer Konkurseröffnungszeitpunkt i n zei tli cher
Hinsicht gar nicht möglich. Sodann ignoriere die Klägerin die grossen Anstren- gungen zur Rettung der Gemeinschuldnerin sowohl durch den Verwaltungsrat als auch durch di e Aktionäre. Betreffend die Schadensberechnung bringt die Beklagte vor, dass kein Raum für eine Schadensschätzung nach Ermessen des Richters bestehe. Zudem sei die Schadensberechnung der Klägerin nicht substantiiert vorgetragen und willkürlich (act. 12 S. 25 ff. Rz. 47 ff.; act. 108 S. 41 ff. Rz. 72 ff.) . D. Beweisvorbringen der Parteien Sowohl die Klägerin, die Beklagte, als auch die Streitverkündungsbeklagte 2 offe- rierten ihre Beweismittel form- und fristgerecht, versehen mit je einem Beweismit- telverzeichnis (act. 2/1-64; act. 13/2-48; act. 95/2-8; act. 101/65-71; act. 103/1-34; act. 109/49; act. 121/1-21). Erwägungen I. Formelles Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist für die vorliegende Klage sowohl ört- li ch als auch sachli ch zuständi g (Art. 40 und Art. 6 Abs. 2 ZPO sowie § 44 lit. b GOG), was unbestritten ist (act. 1 S. 7 Rz. 4 f.; act. 12 S. 10 f. Rz. 1 ff.). Das Ver- fahren wurde mittels Klage gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO); ei n Schli chtungs- verfahren entfiel (Art. 198 lit. f ZPO). Die notwendigen Vollmachten (bezgl. der Beklagten: Rechtsanwalt lic. iur. et lic. oec. publ. Z., act. 7; bezgl. der Streitverkündungsbeklagten 2: Rechtsanwalt Dr. Y., act. 16) wurden beige- bracht. Die Klägerin hat sowohl den von ihr geforderten Gerichtskostenvorschuss als auch die von ihr geforderte Sicherheit für die Parteientschädigung fristgerecht geleistet (Prot. S. 2; act. 5; Prot. S. 5; act. 10). Auch die Beklagte hat die von i hr geforderten Gerichtskostenvorschüsse fristgerecht geleistet (Prot. S. 17; act. 36;
Prot. S. 30 f.; act. 63; act. 75). Auf die Klage ist daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO). II. Materielles 1. Voraussetzungen der Haftung der Revisionsstelle Durch das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Änderungen des Ob- ligationenrechts wurden die Bestimmungen über die Revisionsstelle revidiert. Das Gesetz ist am 1. Januar 2008 in Kraft getreten. Die der Beklagten vorgeworfenen Pfli chtverletzungen beziehen sich auf die Jahre 2003 und 2004 und sind demge- mäss nach dem früheren Recht zu beurteilen (Art. 7 der Übergangsbestimmun- gen der Änderung vom 16. Dezember 2005). Massgebend sind somit Art. 727 ff. aOR für di e Prüfungspfli chten und Art. 755 aOR für die Verantwortlichkeit der Re- visionsstelle. Gemäss Art. 755 aOR, welcher unverändert übernommen wurde und Art. 755 OR entspricht, sind alle mit der Prüfung der Jahres- und Konzern- rechnung befassten Personen sowohl der Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen. Die Haftung der Organe setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung, einen Schaden und einen Kausalzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung und dem Schaden voraus. 2. Schaden Als Erstes ist zu prüfen, ob überhaupt ein Schaden vorliegt. Sollte bereits diese Haftungsvoraussetzung verneint werden, würde sich die Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen erübrigen. Namentlich könnte die Frage, ob der Be- klagten eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, und bejahendenfalls, auf welchen Zeitpunkt die hypothetische Konkurseröffnung festzusetzen wäre, offen bleiben.
2.1. Parteivorbringen 2.1.1. Die Klägerin fordert von der Beklagten Schadenersatz in der Höhe von CHF 445'000.–. Diesbezüglich bringt sie im Wesentlichen vor, dass die Beklagte als Kontrollorgan der Gemeinschuldnerin den Richter spätestens am 8. Dezember 2003 hätte benachrichtigen müssen. Die mit Schreiben vom 13. Oktober 2004 er- folgte Konkursanmeldung durch die Beklagte habe sich auf die letzte geprüfte Jahresrechnung der Gemeinschuldnerin aus dem Jahr 2003 (act. 2/37) sowie auf eine ungeprüfte Zwischenbilanz per 31. Juli 2004 (act. 2/34) gestützt. Obwohl bei begründeter Besorgnis einer Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR eine Zwischenbilanz hätte erstellt und der Revisionsstelle zur Prüfung vorgelegt wer- den müssen, würden zu den fraglichen Zeitpunkten keine solchen vorliegen. Der Einfachheit halber werde daher der Zeitraum zwischen dem 31. Dezember 2003 und dem 31. Oktober 2004 betrachtet. Diese Zeitspanne sei zwar kürzer als die Dauer der Konkursverschleppung, erlaube aber eine vereinfachte und nachvoll- ziehbare Darstellung des im Sinne von Art. 42 OR annäherungsweise zu berech- nenden Fortsetzungsschadens. Die Kürzung komme der Beklagten zugute und habe neben der vereinfachten Darstellung auch die Vermeidung von Streitigkeiten bezüglich der genauen Dauer der Konkursverschleppung zum Zweck (act. 1 S. 66 f. Rz. 123 ff.). Zur konkreten Berechnung des Fortsetzungsschadens weist die Klägerin unter Berufung auf die bundesgeri chtli che Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 4C.436/2006 vom 18.04.2007, E. 3.3) zunächst darauf hin, dass zur Feststellung der Überschuldung der Gemei nschuldneri n im Zeitpunkt der tatsächlichen Kon- kurseröffnung auf die Verteilungsliste abgestellt werden könne. Hi erzu führt si e i m Wesentli chen aus, dass sich nach Liquidation der Vermögenswerte und Erstel- lung des Kollokationsplans eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin per 22. November 2004 von CHF 11'568'456.75 ergeben habe. Ei ne Bilanz der Aktiva und Passiva der Gemeinschuldnerin per Anmeldung der Überschuldung durch die Beklagte am 13. Oktober 2003 (recte: 2004) existiere ihrer Kenntnis nach nicht. Was die Überschuldung der Gemeinschuldnerin zum Zeitpunkt der hypotheti- schen Bilanzhinterlegung per 8. Dezember 2003 betreffe, würden ebenfalls keine
Bi lanzen, weder zu Fortführungs- noch zu Liquidationswerten, vorliegen. Zur kon- kreten Berechnung des Fortsetzungsschadens werde daher von der genannten Jahresrechnung per 31. Dezember 2003 und der Zwischenrechnung per 31. Juli 2004 ausgegangen. In Ermangelung genauer Daten zu den relevanten Zeitpunk- ten sowie aus Gründen der Einfachheit und Nachvollziehbarkeit würden die mass- gebenden Zahlen im Folgenden "abstrakt" berechnet. Dabei werde die relevante Zeitspanne gekürzt betrachtet. Im Endergebnis führe diese Berechnungsweise zu einem vereinfachten und damit klaren Bild, das der Beklagten entgegenkomme. Da eine ziffernmässig nachweisbare Substantiierung des Schadens meist ohne- hi n ni cht mögli ch sei, könne der Richter den Schaden in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen erachten (act. 1 S. 67 ff. Rz. 127 ff.). Die Klägerin führt eine eigene Schadensberechnung an, zusammengefasst wie folgt: Als Ausgangspunkt für die Berechnung des Fortsetzungsschadens zieht die Kl ägeri n zunächst die letzte geprüfte Bilanz der Gemeinschuldnerin vom 31. Dezember 2003 heran. Diese bereinigt sie in einem ersten Schritt, um eine unrichtige Darstellung der jeweiligen Finanzlage zu vermeiden. Zunächst sondert sie die vorhandenen Leasingposi ti onen aus, da diese Positionen geleaste Objekte zum Gegenstand gehabt hätten, welche di e Gemei nschuldneri n ni cht zu Ei gen- tum erworben habe. Des Weiteren löst sie die Forderungsverzichte aus dem Pos- ten "Aktive Rechnungsabgrenzung" heraus, da diese nur i m Falle der Fortführung der Gemeinschuldnerin Bestand gehabt hätten. Bei der Ermittlung des Fortsetzungsschadens will die Klägerin sodann die Liqui- dationswerte zu den massgeblichen Zeitpunkten vergleichen. Um die fehlenden Bilanzen zu Liquidationswerten annäherungswei se herzustellen, zieht sie daher in einem zweiten Schritt für jede Aktivposition der Bilanz ei ne mutmassliche Liquida- tionsquote heran. Dabei wendet sie bei den Bilanzpositionen per 31. Dezember 2003 wie auch bei denjenigen per 31. Juli 2004 die gleichen Ansätze an. Diese Wertkorrekturen setzt sie mit Verweis auf die Ergänzung zum Gutachten vom 10. August 2008, Überleitung von Fortführungs- zu Veräusserungswerten
(act. 2/57), entsprechend allgemeiner Erfahrung bei Liquidationssituationen wie folgt fest: - Betreffend die Bilanzposition "Debitoren" hält die Klägerin aufgrund dessen, dass allgemein zu erwarten sei, dass die meisten Schuldner zahlen würden, eine Wertkorrektur von lediglich 10 % für gerechtfertigt. - Betreffend die Bilanzposition "Andere Forderungen" (wie Forderungen aus Verrechnungssteuer, Vorsteuer Warenaufwand, Forderungen aus einem In- solvenzverfahren in Deutschland) erachtet die Klägerin aufgrund ausstehen- der Abrechnungen sowie teilweise der Abhängigkeit von Passivpositionen, die zu einem leicht höheren Ausfallrisiko führten, eine Wertkorrektur von 20 % als gerechtfertigt. - Betreffend die Bilanzposition "Warenvorräte" sieht die Klägerin eine Wertkor- rektur von 70 % als gerechtfertigt, da erfahrungsgemäss bei einer Liquidati- on der Grossteil der Warenvorräte beinahe wertlos sei, weil hier meist Ware betroffen sei, die auf die Bedürfnisse der Gemeinschuldnerin zugeschnitten gewesen sei, weshalb kaum ein Markt bestanden habe. - Hi nsi chtli ch der Bilanzposition "Finanzanlagen" hält die Klägerin eine Wert- korrektur von 75 % für gerechtfertigt, da diese Position nahestehende Ge- sellschaften betreffe, die sich in einer ähnlichen finanziellen Situation wie die Gemei nschuldneri n befunden hätten. - Bezüglich der Bilanzposition "Mobile Sachanlagen" erachtet die Klägerin an- gesichts dessen, dass erfahrungsgemäss alte auf die Bedürfnisse der Ge- mei nschuldneri n zugeschni ttene Ei nri chtungsanlagen nur mi t massi vem Ab- schlag verkäuflich seien, eine Wertkorrektur von 60 % als begründet. - Betreffend die Bilanzposition "Immobilien" sieht die Klägerin ei ne Wertkor- rektur von 50 % als gerechtfertigt, da aufgrund des Eintrags im Altlastenka- taster sowie der Konkurssituation auch hier von erschwerter Verkäuflichkeit ausgegangen werden müsse.
Nach der Bereinigung der Leasingpositionen und der Auflösung der Forderungs- verzichte über CHF 194'000.– sowie der Bilanzierung zu Liquidationswerten be- rechnet die Klägerin einen Bi lanzverlust von C HF 9'035'000.– per 31. Dezember 2003 bzw. CHF 9'509'000.– per 31. Juli 2004. In der Differenz zwischen der Höhe der Überschuldung zu Veräusserungswerten zwischen dem 31. Dezember 2003 (rund C HF 7'601'000.–) und dem 31. Juli 2004 (rund CHF 8'075'000.–) stellt sie daher einen ersten (Teil-)S chaden 1 in der Höhe von CHF 474'000.– fest (act. 1 S. 71 ff. Rz. 136 ff.). In ei nem dri tten Schri tt zieht die Klägerin die Erfolgsrechnung 2004 der Gemein- schuldneri n unter Berücksi chti gung der geprüften Ergebnisse der vorangehenden Jahre sowie der ungeprüften Zwischenrechnung der Gemei nschuldneri n per 31. Juli 2004 heran, womit ein möglichst wirklichkeitsnahes Bild von den Entwick- lungen im Geschäftsjahr 2004 erhalten werden soll. Dabei hält die Klägerin dafür, die ermittelten Zwischenwerte per 31. Juli 2004 für die (gekürzte) Zeitspanne von zehn Monaten, zwischen dem 31. Dezember 2003 und dem 31. Oktober 2004, hochzurechnen, um eine lineare Vorstellung des Geschäftsverlaufs zu erhalten. Da nach Meinung der Klägerin in der besagten Zwischenrechnung per 31. Juli 2004 diverse Zahlen unrealistisch erscheinen würden, erachtet es die Klägerin für notwendig, die korrekten Zahlen zu ermitteln, wozu sie die vorangehenden (ge- prüften) Zahlen in den Jahresrechnungen 2002 und 2003 als Vergleichsbasis heranziehen will. Dabei will sie der sich aus den Büchern ergebenden Tendenz des angebrochenen Jahres 2004 – soweit plausibel – Rechnung tragen. Hi erzu führt die Klägerin aus, dass angesichts dessen, dass der Umsatz zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Juli 2004 nur CHF 706'000.– statt der durch die Ge- schäftsleitung angepeilten CHF 900'000.– betragen habe, der angebliche Break- Even-Wert von CHF 900'000.– zum Zeitpunkt der Zwischenbilanz am 31. Juli 2004 bereits um über 20 % unterschritten worden sei. Auch gegenüber dem Vor- jahr sei der Umsatz nach sieben Monaten um knapp 20 % zurückgelegen. Obschon der ausserbuchhalterisch aufgezeichnete Auftragsbestand für den Rest des Jahres 2004 einen weiteren Umsatzrückgang erkennen lasse, werde den- noch zugunsten der Beklagten der Umsatz der ersten 7 Monate für den Rest der betrachteten Zeitperiode linear hochgerechnet. Um die fehlenden Zahlen der rele-
vanten Verschleppungsperiode von zehn Monaten zu erhalten, würden die Auf- wendungen um drei Monate bis zum 31. Oktober 2004 linear hochgerechnet, wo- bei die einzelnen Werte der Einfachheit halber jeweils gerundet würden (act. 1 S. 79 ff. Rz. 145 ff.). Mit der vorgenommenen Korrektur/Ergänzung i n der Erfolgsrechnung 2004 zwi- schen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Oktober 2004 errechnet die Klägerin da- mit einen Periodenverlust von C HF 959'000.–. Nach Hi nzurechnung des in der Zwi schenrechnung vom 31. Juli 2004 ausgewiesenen Gewinns von C HF 53'000.– kommt sie auf eine Differenz von insgesamt CHF 1'012'000.–. Nach Ergänzung dieser berechneten, nicht erfassten Aufwendungen bi s 31. Juli 2004 in der Bilanz und nach Hochrechnung der in den drei weiteren Monaten zwischen dem 1. August 2004 und dem 31. Oktober 2004 erzielten Einnahmen wie auch der ge- tätigten Ausgaben der Gemeinschuldnerin und Erfassung in der Bilanz, errechnet die Klägerin damit einen (Teil-)S chaden 2 in der Höhe von CHF 1'012'000.–. Im Ergebnis geht die Klägerin somit von einem Fortsetzungsschaden von i nsge- samt CHF 1'486'000.– aus. Schliesslich fügt die Klägerin an, dass ei ne Alternativberechnung anhand der Kreditorenliste zu einem beinahe identischen Resultat führe. Rechne man nämli ch die zwischen dem 18. Dezember 2003 und dem 22. November 2004 entstande- nen, nach wie vor unbeglichenen Forderungen der 3. Konkursklasse zusammen, so komme man auf einen Betrag von rund C HF 1'468'000.–. Von diesem Scha- den lastet die Klägerin der Beklagten im Rahmen der Schadensbemessung rund einen Drittel an, was der eingeklagten Forderung von CHF 445'000.– entspreche (act. 1 S. 70 ff. Rz. 133 ff.). 2.1.2. Die Beklagte bestreitet die von der Klägerin dargelegte Schadensbe- rechnung aus mehreren Gründen. Zunächst bringt sie vor, dass der 8. Dezember 2003, selbst wenn eine Pflichtverletzung zu bejahen wäre, unmögli ch der hypo- theti sche Konkurseröffnungszei tpunkt sein könne. Auch sei es unzulässig, dass die Klägerin "der Einfachheit halber" den Zeitpunkt für die Schadensberechnung auf den 31. Dezember 2003 verschiebe. Dasselbe gelte auch für den Zei tpunkt
der realen Konkurseröffnung, den die Klägerin ebenfalls "der Einfachheit halber" auf den 31. Oktober 2004 verschiebe. Diese Vereinfachung sei aber unverständ- lich, da vom 31. Oktober 2004 keine Bilanzen existieren würden. Damit verstosse die Klägerin gegen die Schadensformel des Bundesgerichts. Unverständlich sei auch die durch die Klägerin vorgenommene Ermittlung des Vermögensstandes im tatsächli chen Konkurseröffnungszei tpunkt, da diese ve r- gleichsweise einfach sei. So zeige der Kollokationsplan die Passiven und das In- ventar die Aktiven; beides zu Liquidationswerten. Es sei unverständlich, dass die Klägerin derart komplizierte Rechnungen anstelle. Denn heute bestünde genü- gend Klarheit über die effektiven Werte der konkursiten Gemeinschuldnerin. Die Aktiven seien verwertet und der Konkurserlös bekannt. Auch der Kollokationsplan sei längst rechtskräftig und gebe die Schuldverhältnisse gegenüber den Gläubi- gern wieder. Der Vermögensstand im realen Konkurs sei dadurch eindeutig be- stimmbar. Es sei daher unverständlich, dass die Klägerin eine komplizierte Scha- densberechnung erstellt habe. Damit sei der Schaden nicht rechtsgenügend sub- stantiiert. Sodann sei der von der Klägerin behauptete Fortsetzungsschaden ni cht i m Si nne von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Es dürfe nämlich nur derjenige Schaden vom Richter abgeschätzt werden, der nicht ziffernmässig nachweisbar sei, sich aber mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdränge. Es gehe dabei vor allem um immaterielle Schädigungen, die sich der Quantifizierung entziehen würden. Das sei aber bei einer Schadenersatzklage nicht der Fall. Schadensbe- rechnungen in Verantwortlichkeitsfällen seien möglich und zumutbar. Die Klägerin habe den Fortsetzungsschaden willkürlich berechnet; vermutlich soll damit ein für die Beklagte günstiger Schadensverlauf kaschiert werden. Diese Abweichung von der klaren Rechtsprechung des Bundesgerichts sei nicht zulässig und führe man- gels Substantiierung zur Abweisung der Klage. Im Weiteren bringt die Beklagte vor, dass die Klägerin hinsichtlich der Wertkorrek- turen zu günstige Erfahrungswerte eingesetzt habe. So seien die folgenden Erfah- rungswerte für Wertkorrekturen in Konkursen notorisch: - Debitoren 80-90 % - Andere Forderungen 90-100 %
punkt der Berechnung und Behauptung des Konkursverschleppungsschadens sei es regelmässig gar noch nicht möglich, den definitiven, zur Abschlags- resp. Schlussverteilung gelangenden Vermögensstand der Konkursmasse zu bestim- men, da der Wert des durch die Führung des Verantwortlichkeitsprozesses resul- tierenden Vermögenszuwachses noch nicht bestimmt werden könne. Der zu be- rechnende Konkursverschleppungsschaden könne und dürfe demnach nicht da- von abhängen, was das monetäre Ergebnis gerade der aktuell geführten Verant- wortlichkeitsklage sein werde. Beim Differenzschaden handle es sich demgegenüber um eine normative Scha- densberechnungsmethode, weshalb das Gesetz Vereinfachungen insofern zulas- se, als ni cht nur di e Überschuldung i m hypotheti schen Konkurseröffnungszeit- punkt normativ zu berechnen sei, sondern zwangsläufig auch derjenige per rea- lem Konkurseröffnungszei tpunkt. Die Art und Weise der Berechnung des im Kon- kurseröffnungszei tpunkt vorhandenen Überschuldungsüberhangs stütze si ch deshalb grundsätzlich auf die für diesen Zeitpunkt zu erstellende Bilanz zu Liqui- dationswerten gemäss Buchhaltung sowie Rechnungslegung der Gemei nschuld- neri n. Es sei eine Zwischenbilanz zu Liquidationswerten per letztmaligem Mo- natsabschluss, im vorliegenden Fall per Ende Oktober 2004, zu erstellen, als ob gerade diese Zwischenbilanz zu Liquidationswerten der Benachrichtigung des Konkursri chters dienen sollte und gedient habe. Deshalb habe sich der Gesetz- geber resp. die Rechtsprechung zu Recht dafür entschieden, der Differenzmetho- de zwei normative Schadensberechnungen zugrunde zu legen; und eben gerade nicht eine normative per hypothetischem Konkurseröffnungszei tpunkt und ei ne faktische gemäss Erlösergebnis der Konkursliquidation. Im Rahmen der Kon- kursliquidation resultierende Erlöse könnten allenfalls zur Plausibilisierung heran- gezogen werden. Diese Liquidationserlöse aus dem Konkursverfahren gerade ei ns zu ei ns zu übernehmen, sei jedoch nicht erlaubt. Im Weiteren betont die Klägerin, dass für den Fall, dass der effektiven Konkurser- öffnung keine Bilanz zu Liquidationswerten zugrunde liege, eine solche normativ nacherstellt werden müsse. Dabei sei es erlaubt, u.a. im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR, z.B. als Anhaltspunkte, die anlässlich der Konkursverwertung erzielten Erlöse
vergleichsweise heranzuziehen. Allein in diesem beschränkten Rahmen habe ein IS T-Verwertungserlös seine Bedeutung. Zudem fügt die Klägerin an, dass insbesondere bestritten werde, dass bereits sämtliche Aktiven der Gemeinschuldnerin verwertet worden seien. Der vorliegen- de Verantwortlichkeitsprozess diene dazu, einen wichtigen Aktivanspruch zu li- quidieren. Die Beklagte gehe demnach grundsätzlich fehl, indem sie einer Liqui- dationsbilanz im hypothetischen Konkurseröffnungszeitpunkt die nicht existieren- de Schlussabrechnung gemäss Schlussverteilungsliste im Konkursverfahren ge- genüberstellen wolle. Sodann hält die Klägerin an den in der Klagebegründung dargestellten Wertkor- rekturen fest. Die Beklagte scheine zu übersehen, dass die zweifache, identische Anpassung der Abschreibungsansätze zu keiner Veränderung des Differenzscha- dens führen würde. Zudem erscheine es als weltfremd anzunehmen, dass im Konkursfall bis zu 9 von 10 Schuldnern ihre Schulden gegenüber der Gemein- schuldnerin nicht mehr freiwillig begleichen würden. Diese generell-abstrakte, be- klagtische Vermutung werde als falsch sowie auch als unbeweisbar bestritten. Dieselbe Bestreitung erfolge auch jeweils für die generell-abstrakt angenommene Entwertung anderer Forderungen zu 90-100 %, der Finanzanlagen zu 90-100 %, der mobilen Sachanlagen zu 90-100 % sowie der Immobilien zu 30-90 %. All die- se behaupteten Annahmen würden durch ni chts belegt und entsprächen weder dem Stand der Wissenschaft, noch allgemeinen Grundsätzen der Rechnungsle- gung. Die Korrektur der Immobilienwerte sei auf Grundlage der angemessenen, längst überfällig gewesenen Berücksichtigung der durch die Altlastenproblematik resul- tierenden Entwertung erfolgt. Es könne nicht davon die Rede sein, dass der Schaden absichtlich aufgebläht worden sei (act. 100 S. 176 ff. Rz. 847 ff.). 2.1.4. Duplicando hält die Beklagte an ihren Ausführungen in der Klageant- wort fest und weist überdies i m Wesentli chen darauf hin, dass der Vermögens- stand im realen Konkurs erst durch die Verwertung der Aktiven und Bereinigung der Passiven eindeutig bestimmbar werde. Daraus ergebe sich am Ende das
Vermögen, und erst jetzt könne der Schaden berechnet werden, indem man die- ses Vermögen mit demjenigen im hypothetischen Konkurszeitpunkt vergleiche. Erst jetzt, nachdem der Schaden feststehe, könnten Verantwortlichkeitsklagen angehoben werden, weil der Schaden feststehe. Wenn danach aus Verantwort- lichkeitsklagen Leistungen an die Masse erfolgten, gehörten diese nicht mehr zur Berechnung des Schadens bzw. würden diese zur Schadensreduktion beitragen, seien aber nicht Teil des Vermögens, welches für die Schadenberechnung rele- vant sei. Der entscheidende Bezugsrahmen für die Differenzmethode sei nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts immer und ausschliesslich der IS T-Verwertungserlös im realen Konkurs. Im Weiteren führt die Beklagte zwecks gehöriger substantiierter Bestreitung eine eigene Berechnung der Liquidationswerte für jede einzelne Bilanzposition an (act. 100 S. 162 ff. Rz. 437 ff.). Da die detaillierte Schadensberechnung der Beklagten für die Entscheidfindung ni cht notwendi g i st, kann vorliegend auf deren Wiedergabe verzichtet werden. 2.2. Rechtli ches 2.2.1. "Fortführungsschade n" Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden die unfreiwillige Vermögensverminderung, die in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgan- genen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz zwischen dem gegen- wärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädi- gende Ereignis hätte (sog. Differenztheorie; Urteile des Bundesgerichts 4A_364/2013, 4A_394/2013 und 4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 7.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November 2006, E. 4.3). Der Schaden, der durch eine verzögerte Konkurseröffnung entstanden ist – also der sogenannte "Fortführungsschaden" (B ÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zü- rich/Basel/Genf 2009, § 18 Rz. 369 f.) – kann in der Weise festgestellt werden, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersichtliche Saldo im Zeitpunkt der
Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (höheren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen wird (Urteil des Bundesge- richts 4C.263/2004 vom 23. Mai 2005, E. 3, nicht publ. in: BGE 132 III 222; BGE 132 III 342, E. 2.3.3; BGE 132 III 564, E. 6.2; G ERICKE/WALLER, in: HONSELL/VOGT/WA TTE R [HRSG.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, A rt. 754 N. 22 und Art. 755 N. 9; S UTER CLAUDIA, Der Schaden bei der aktienrechtli chen Verantwortlichkeit, Schweizer Schriften zum Handels- und Wi rtschaftsrecht [SSHW], Bd. Nr. 295, S. 204 f.; LUTERBACHER THIERRY, Die Schadenminderungs- pflicht unter besonderer Berücksichtigung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht [SSHW], Bd. Nr. 238, N. 155; L UTERBACHER THIERRY, Versi cherung und Revi sorenhaftung – Aspekte zur vorgeschlagenen Haftungsbeschränkung, in: Der Schweizer Treuhänder [ST], 2006, S. 864-872, S. 867; BÖCKLI PETER, Schweizer Aktienrecht, a.a.O., § 18 N. 176a). Es gilt also den Vermögensstand der Gemei nschuldneri n bei Kon- kurseröffnung mit demjenigen Vermögensstand zu jenem Zeitpunkt zu verglei- chen, auf welchen die eingeklagten Organe bzw. die Revisionsgesellschaft nach klägerischer Behauptung die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln hät- ten herbei führen müssen. Dabei kann der Überschuldungsgrad einzig gestützt auf Liquidationswerte ermittelt werden, da die Konkurseröffnung die Auflösung der Gesellschaft (vgl. Art. 736 Ziff. 3 OR) und deren Liquidation nach den Regeln des Konkursrechts (vgl. Art. 740 Abs. 5 OR) nach si ch zi eht. In diesem Stadium hat der Fortführungswert, da der gewöhnliche Geschäftsbetrieb eingestellt wird, näm- li ch diesbezüglich seine Bedeutung verloren (Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009 vom 16. März 2010, E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_324/2011 vom 16. Januar 2012, E. 2.1). Zur Ermittlung der Überschuldung der Gemein- schuldneri n i m Zei tpunkt der tatsächli chen Konkurseröffnung kann auf die Verteil- listen abgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.436/2006 vom 18. April 2007, E. 3.3). Die Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen bildet hingegen keine verbindliche Grundlage (Urteil des Bundesgerichts 4C.275/2000 vom 24. April 2001, E. 3a; G LASL DANIEL, Die kollozierte Forderung im Verantwort- lichkeitsprozess, SZW 2005, S. 157 ff., S. 163).
Von der Schadensberechnung (Art. 42 OR) ist die Schadenersatzbemessung (Art. 43 und 44 OR) zu unterscheiden. Während die Schadensberechnung ei n rein kalkulatives Verfahren zur Eruierung und Feststellung des Schadens darstellt, wird bei der Schadenersatzbemessung normativ verfahren, indem Aspekte wie das Verschulden des Schädigers und allfällige Reduktionsgründe berücksichtigt werden (vgl. H UGUENIN CLAIRE, Obligationenrecht - Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, N. 1848 ff.). 2.2.2. Schadensschätzung gemäss Art. 42 Abs. 2 OR 2.2.2.1. Grundsätzli ch hat die Klägerin gemäss Art. 42 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR die einzelnen Elemente des Schadens ziffernmässig zu substantiieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009 vom 16. März 2010, E. 2, nicht publ. in: BGE 136 III 322; B ÖCKLI, Schweizer Aktien- recht, a.a.O., § 18 N. 136, N. 366, N. 371; SUTE R, a.a.O., S. 127). Ist der Schaden zi ffernmässi g ni cht nachweisbar, ist er nach Art. 42 Abs. 2 OR nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen. Diese Bestimmung räumt dem Geri cht für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens – sei es zif- fernmässig oder mit Bezug auf den Schadenseintritt als solchen (vgl. etwa BGE 132 III 379, E. 3.1) – ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Ei ne Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR setzt aber vor- aus, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar i st. Der Schaden gilt als erwiesen, wenn sich genügend Anhaltspunkte ergeben, die geei gnet si nd, auf sei nen Ei ntri tt zu schli essen. D er Schluss muss sich mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen (BGE 132 III 3 7 9, E. 3.1; BGE 122 III 219, E. 3a). Da der Vermögensstand im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Verhalten notwendigerweise auf einer Hypothese beruht, kann ei n "Fortführungs- schaden" letztlich ohnehi n nur geschätzt werden. Nach der bundesgeri chtli chen Rechtsprechung spricht ei ne natürli che Vermutung für die schadensstiftende Wir-
kung einer verspäteten Überschuldungsanzeige (Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009, E. 3.4.4). 2.2.2.2. D i e Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR bedeutet aber nicht, dass die Klägerin von i hrer Behauptungs- und Substantiierungslast befreit wäre. So i st auch i n Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR erforderlich, dass die Klägerin sämtliche Grundlagen für eine Berechnung substantiiert behauptet. Mit Art. 42 Abs. 2 OR wird nämlich nur eine Beweiserleichterung bezweckt (BGE 122 III 319, E. 3a). Der Klägerin wird dadurch nicht etwa die Möglichkeit eröffnet, ohne nähere Angaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen (B GE 1 2 2 III 219, E. 3a). Es erfolgt also keine generelle Abnahme der Beweislast und keine Aufhebung der Beweispflicht. Vielmehr hat die Klägerin, wie es das Bundesgericht ausdrücklich festhält, "alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens spre- chen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zu- mutbar zu behaupten und zu beweisen" (Urteil des Bundesgerichts 4A_462/2009 vom 16. März 2010, E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 4C.295/2006 vom 30. November 2006, E. 5.2.2; BGE 128 III 271, E. 2b/aa, mit Hinweisen; BGE 122 III 2 1 9 , E . 3.a, mit Hinweisen). Entsprechend hat die Klägerin so viele individuell- konkrete Indizien wie möglich und zumutbar und so viele generell-abstrakte Erfah- rungssätze wie zur Ergänzung des Sachverhalts notwendig vorzubringen. Das heisst, dass sowohl die tatsächlichen wie auch die hypothetischen Parameter der Schadensberechnung detailliert dargelegt werden müssen (vgl. dazu sinngemäss: Urteile des Bundesgerichts 4A_364/2013, 4A_394/2013 und 4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 9.3, mit weiteren Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4C.323/2004 vom 6. Juli 2005, E. 2.2 und E. 3.2; BGE 129 III 135, E. 4.2.1 = Pra 92 [2003] Nr. 69, E. 4.2.1; auch R OSAT CHRISTOPHE, Der Anlageschaden, Scha- densberechnung beim Vermögensverwaltungsvertrag, Bern 2009, S. 70). Wie präzise die Klägerin den Schaden behaupten und substantiieren muss, ist im Ein- zelfall zu entscheiden. Von der Klägerin kann aber erwartet werden, dass sie – soweit möglich und zumutbar – sämtliche Umstände behauptet und beweist, mit deren Hilfe das Geri cht die Rahmenbedingungen der Schadensberechnung be- sti mmen und gestützt darauf den Schaden schätzen kann. Es gilt, je genauer die Klägerin den Schaden umschreiben kann, desto geringer wird im Verhältnis zur
Substantiierung das richterliche Ermessen für die Schätzung (PERINI FLAVIO, Rich- terliches Ermessen bei der Schadensberechnung, Zürich 1994, S. 114). Nimmt die Klägerin selbst eine Schadensschätzung vor, soll sie darauf achten, dass sie die eben erwähnten Umstände auch für den Fall angibt, dass das Gericht i hrer Schadensermittlung nicht folgt. Kommt sie diesen Auflagen nach, hat das Gericht den Schaden nämlich selbst dann abzuschätzen, wenn sie der Argumentation der Klägerin ni cht i n allen Punkten nachkommt. Ni mmt die Klägerin aber keine Scha- densberechnung vor und benennt auch keine genügenden Anhaltpunkte, die eine solche zumindest erlauben, trifft das Geri cht keine Schadensschätzungspflicht (vgl. dazu R OSAT, Der Anlageschaden, a.a.O., S. 70; BGE 128 III 271, E. 2b/aa, mit Hinweisen). 2.2.3. Berechnung des "Fortführungsschade ns" im Besonderen Hi nsi chtli ch der Berechnung des "Fortführungsschadens" stellt die Bestimmung der Liquidationswerte im hypothetischen Konkurseröffnungszei tpunkt das Haupt- problem dar. Denn gerade die Ermittlung des Zeitpunkts, in dem der Konkurs bei pflichtgemässem Handeln hätte eröffnet werden sollen und die Feststellung der Vermögenslage in jenem Zeitpunkt ist regelmässig mit erheblichen Schwierigkei- ten verbunden, da die Preisentwicklung der Vermögenswerte meist nur noch ge- schätzt werden kann. Sollte sich ein genauer Nachweis als äusserst schwierig oder nicht möglich erweisen, darf daher der Schaden in Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ohne Weiteres geschätzt werden (U MBACH/WEBER, Schadensberech- nung in Verantwortlichkeitsprozessen, in: WEBER [HRSG.], Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, Zürich 2003, S. 111-137, S. 126 f.; L UTERBACHER, Schaden- mi nderungspfli cht, a.a.O., N. 155). Für di e Überführung der Fortführungs- zu den Liquidationswerten bedeutet dies, dass diese Werte anhand der allgemeinen Preisentwicklung in der Region geschätzt werden dürfen (Urteil des Bundesge- ri chts 4C.117/1999 vom 16. November 1999, E. 2b). Im Gegensatz zum hypothe- ti schen Konkurszei tpunkt steht der tatsächliche Konkurseröffnungszei tpunkt im- mer fest, was jedoch ni cht bedeutet, dass diesfalls auch die Vermögenswerte oh- ne Weiteres ermittelt werden können. Ist der Konkurs im Zeitpunkt der Verant- wortlichkeitsklage nämli ch noch nicht abgeschlossen, und stehen die Liquidati-
onswerte im Zeitpunkt des tatsächlichen Konkurses noch ni cht fest, so i st auch hi erfür unter Umständen ei ne Schätzung erforderlich und zulässi g. Dabei hat die Klägerin – wie erwähnt – aber auch i n Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR, soweit zumutbar, sämtliche Rahmenbedingungen der Schadensbe- rechnung substantiiert vorzutragen. Das bedeutet, dass die Klägerin dem Gericht den relevanten Zeitraum, die für die Schadensberechnung notwendigen Bi lanzpo- sitionen sowie die zur Bestimmung der Vermögenswerte zur Anwendung ge- brachten Bewertungskriterien in rechtsgenügender Weise vortragen und die dafür notwendigen Beweise, soweit möglich, darlegen muss. Unterlässt sie es indes- sen, die Rahmenbedingungen der Schadensschätzung darzulegen, obschon es ihr möglich wäre, so kann eine Schadensschätzung auch durch das Geri cht ni cht vorgenommen werden. Mittels eines Beweisverfahrens darf nämli ch ei ne ni cht oder nicht genügend substantiierte Behauptung nachträglich nicht mehr korrigiert werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiierungs- pflicht und damit des Grundsatzes der Verhandlungsmaxime. 2.3. Würdi gung 2.3.1. Anwendbarkeit der Differenzhypothese Wie erwähnt, stützt sich das Bundesgericht bei der Ermittlung des "Fortführungs- schadens" auf die Differenzhypothese, deren Anwendbarkeit im Übrigen auch von den Parteien unbestri tten i st. D emnach i st zur Ermittlung des Schadens die Über- schuldung zu Liquidationswerten im hypotheti schen mit derjenigen im tatsächli- chen Konkurseröffnungszeitpunkt zu vergleichen. 2.3.2. Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2 OR Da gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung eine natürli che Vermutung für di e schadensstiftende Wirkung einer verspäteten Überschuldungsanzeige besteht, ist Art. 42 Abs. 2 OR zur Ermittlung des geltend gemachten "Fortführungsschadens" – entgegen den Ausführungen der Beklagten – grundsätzli ch anwendbar. Zu be- rücksichtigen gilt dabei, dass die mit Art. 42 Abs. 2 OR bezweckte Beweiserleich- terung nur dann greifen darf, wenn der strikte Nachweis des Schadens bzw. der
für die Schadensberechnung notwendigen Grundlagen, ni cht mögli ch oder ni cht zumutbar i st. Wie sogleich zu zeigen sein wird, kann vorliegend eine Schadensschätzung i n Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nicht vorgenommen werden, da die Klägerin die entsprechenden Grundlagen für eine Schadensberechnung ni cht bzw. ni cht genügend substantiiert vorträgt. 2.3.2.1. Bestimmung der Liquidationswerte im hypothetischen Konkurseröff- nungszei tpunk t Die Klägerin behauptet, die Beklagte hätte den Richter spätestens am 8. Dezember 2003 benachrichtigen müssen. Mithin geht sie von diesem Datum als hypothetischen Konkurseröffnungszeitpunkt aus (act. 1 S. 66 f Rz. 123 und Rz 125). Vorab ist festzuhalten, dass sich der Nachweis des Vermögensstands im hypo- theti schen Konkurseröffnungszei tpunkt angesichts dessen, dass im entsprechen- den Zeitpunkt keine Liquidationswerte vorliegen, als nicht möglich erweist. Auf- grund dessen ist der Klägerin der Beweis zum zu bezi ffernden Schaden i nsofern zu erleichtern, als dass die im Recht liegenden Jahresabschlüsse und Bilanzen zur Berechnung des Vermögensstandes i m hypotheti schen Konkurseröffnungs- zei tpunkt herangezogen werden dürfen. Ob die Klägerin bei der von i hr vorge- nommenen Beri chti gung der einzelnen Bilanzpositionen korrekt vorgegangen ist, kann vorliegend offenbleiben, erweisen sich die von der Klägerin zur Schadens- berechnung festgesetzten Liquidationswerte doch ohnehi n als ni cht hi nrei chend substantiiert. Für die Umstellung von Fortführungswerten zu Liquidationswerten der einzelnen Bilanzpositionen nimmt die Klägerin nämlich Wertkorrekturen vor, ohne diese näher zu begründen. So ist unklar, nach welchen Kriterien diese fest- gesetzt wurden. Auch aus der Ergänzung zum Gutachten vom 10. August 2008, Überlei tung von Fortführungs- zu Veräusserungswerten (act. 2/57), worauf die Klägerin verweist und worauf die von der Klägerin eingesetzten Wertkorrekturen beruhen, lässt si ch dies ni cht erschliessen, geht daraus doch lediglich hervor, dass "aufgrund der Branche und der speziellen Situation die praxisnahen Ab-
schläge und Wertkorrekturen" zu empfehlen seien. Dies genügt für eine nachvoll- ziehbare Festlegung der Liquidationswerte und damit letztlich für die Festsetzung des Schadens ni cht. So wäre zu erwarten gewesen, dass die Klägerin – soweit bestritten – vorträgt, auf welche Erfahrungen in welcher Branche, zu welchem Zeitraum und in welcher Region sie die entsprechenden Wertkorrekturen vorge- nommen hat und insbesondere, worin die "spezielle Situation" besteht. Die Darle- gung der Berechnungsgrundlagen in diesem Sinne wäre für die Klägerin durchaus zumutbar gewesen. Mit einem Beweisverfahren (Gutachten), wie von der Klägerin beantragt, lässt sich diese unzureichende Substanti i erung ni cht nachholen. Daran ändert auch nichts, dass vorliegend grundsätzlich Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwen- dung gelangt; dies aber erst in einem zweiten Schritt. Das Gericht und i nsbeson- dere ein Sachverständiger muss nämli ch die Festsetzung der Liquidationswerte nachvollziehen können. Vorliegend unterliess es die Klägerin – trotz Beanstan- dung bereits i n der Klageantwort –, die von ihr vorgenommenen Wertkorrekturen zu begründen, womit es auch der Beklagten nicht möglich war, diese i n rechtsge- nügender Weise bestreiten zu können. Auch vermag die Klägerin aus dem Um- stand, dass die Beklagte selber Wertkorrekturen vorträgt, ni chts zu i hren Gunsten abzuleiten, hat doch die Klägerin die für eine Schadensschätzung notwendigen Grundlagen zu substanti i eren. Damit erweisen sich die zum hypotheti schen Kon- kurseröffnungszei tpunkt vorgetragenen Liquidationswerte als ni cht in rechtsgenü- gender Weise dargelegt. Kommt hinzu, dass die Klägerin von einem hypothetischen Konkurseröffnungs- zeitpunkt am 8. Dezember 2003 ausgeht, sich ihre Berechnung jedoch auf den 31. Dezember 2003 bezieht, ohne darzutun, inwiefern und aus welchen Gründen der Schaden am 8. Dezember 2003 mindestens gleich gross war wie am 31. Dezember 2003. Auch die weiteren Vorbringen der Klägerin vermöchten an der vorliegenden Beur- teilung nichts zu ändern. Nicht gefolgt werden kann insbesondere dem klägeri- schen Vorbringen, wonach es durch die zweifache, identische Anpassung der Ab- schreibungsansätze bei den Liquidationswerten ohnehi n zu keiner Veränderung des Differenzschadens kommen würde, handelt es sich bei den Wertkorrekturen
doch um Prozentangaben, die zu einer im Verhältnis zwischen Anteil und Ge- samtwert abnehmenden Veränderung führen. 2.3.2.2. Bestimmung der Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröff- nungszeitpunk t Die Konkurseröffnung erfolgte unbestrittenermassen am 22. November 2004. Hi nsi chtli ch des tatsächli chen Konkurseröffnungszei tpunkts legt die Klägerin ihrer Schadensberechnung aber nicht die realen Liquidationswerte zugrunde. Dies, obschon es ihr möglich und zumutbar gewesen wäre, die Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt mittels der Verteillisten und der Erlöse vorzutragen. Dass nämlich die Liquidationswerte im Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung noch ni cht feststehen würden, womit die Darlegung der realen Vermögenswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt unmöglich oder unzumutbar wäre, hat die Klägeri n ni cht behauptet. Stattdessen macht sie gel- tend, dass es im Zeitpunkt der Berechnung und Behauptung des Konkursver- schleppungsschadens regelmässig gar noch nicht möglich sei, den definitiven, zur Abschlags- resp. Schlussverteilung gelangenden Vermögensstand der Konkurs- masse zu bestimmen, da der Wert des durch die Führung des Verantwortlich- keitsprozesses resultierenden Vermögenszuwachses noch ni cht bestimmt werden könne. Mit i hren Vorbringen übersieht die Klägerin einerseits, dass der sich allfäl- lig aus einer Verantwortlichkeitsklage ergebende Vermögenszuwachs – wie dies die Beklagte zurecht vorträgt – ohnehi n ni cht zur Besti mmung der Überschuldung i m tatsächli chen Konkurseröffnungszei tpunkt hi nzuzurechnen wäre. Andererseits wird die Klägerin aufgrund des Umstands, dass gewisse Bi lanzpositionen bei der Festsetzung der Überschuldung nicht miteinbezogen werden können, nicht davon befreit, dennoch – soweit als möglich – die realen Erlöse darzulegen und gestützt darauf die Überschuldung zum realen Konkurseröffnungszei tpunkt festzulegen. Da es sich bei der Klägerin um die Konkursmasse handelt, stünden i hr auch di e dafür notwendigen Konkursakten zur Verfügung. Unzutreffend ist der klägerische Einwand, wonach sich der Gesetzgeber resp. die Rechtsprechung für die Vorgehensweise der Klägerin mittels der normativen Schadensberechnungsmethode entschieden hätte, womit der Differenzmethode
zwei normative Schadensberechnungen zugrunde zu legen seien. Wie erwähnt, gelangt gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung die Differenzhypothese zur Anwendung, und ist der Saldo per tatsächlichem Konkurseröffnungszei tpunkt mit- tels der Verteillisten und der Erlöse zu errechnen. Ei n "normativer" Schaden, d.h. ei n Nachtei l, der si ch ni cht i n einer Vermögensdifferenz manifestiert hätte, ist von der Klägerin weder geltend gemacht worden noch ersichtli ch. Ni cht nachvollzieh- bar sind daher die diesbezüglichen klägerischen Ausführungen. Vorliegend kann die Ermi ttlung der Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszei tpunkt ni cht anhand der von der Klägeri n postulierten Schätzung mi ttels Hochrechnung vorgenommen werden. Damit fehlen im tatsächlichen Konkurseröffnungszei tpunkt di e zur Berechnung des Schadens notwendigen Angaben hi nsi chtli ch der realen Liquidationswerte. Daher ist es dem Gericht auch ni cht mögli ch, diese durch ein Beweisverfahren, also ei n Gutachten bzw. durch die Edition der Konkursakten, wogegen sich die Klägerin im Übrigen wehrt, feststellen zu lassen, würde dies doch zu ei ner Aus- höhlung der Substantiierungspflicht und damit des Grundsatzes der Verhand- lungsmaxi me führen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin bereits i n der Kl a- geantwort darauf hingewiesen wurde, dass die Festsetzung des Vermögens zum tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt mittels Hochrechnung ni cht haltbar sei . Dennoch hat es die Klägerin in der Folge unterlassen, die entsprechenden realen Liquidationswerte in den Prozess einzubringen. Somit hat die Klägerin die realen Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszei tpunkt nicht dargetan, womit es an den für ei ne Schadensschätzung notwendigen Berechnungsgrundla- gen fehlt. Kommt hinzu, dass die Klägerin für ihre Berechnung vom 31. Oktober 2004 aus- geht statt vom tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt am 22. November 2004, ohne darzutun, inwiefern und aus welchen Gründen der Schaden am 31. Oktober 2004 mindestens gleich gross war wie am 22. November 2004 (vgl. act. 1 S. 66 f Rz. 125). Schliesslich ist festzuhalten, dass sich die von der Klägerin vorgenommene Be- rechnung der Liquidationswerte im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt auf
diejenigen Liquidationswerte i m hypotheti schen Konkurseröffnungszei tpunkt stüt- zen. Angesichts dessen, dass sich bereits die Liquidationswerte im hypotheti- schen Konkurseröffnungszei tpunkt – wie vorstehend ausgeführt (Erw. 2.3.2.1.) – als ni cht hi nrei chend substanti i ert erwei sen, würde deshalb Entsprechendes oh- nehi n auch für diejenigen im tatsächlichen Konkurseröffnungszeitpunkt gelten. 2.3.3. Fazi t Die Hauptklage erweist sich somit hi nsi chtli ch des Schadens aufgrund der fehlen- den bzw. nicht genügend dargelegten Berechnungsgrundlagen als nicht substan- tiiert, womit eine Schadensschätzung im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR auch durch das Gericht ni cht vorgenommen werden kann. Einerseits legt die Klägerin hi nsi chtli ch des hypotheti schen Konkurseröffnungszei tpunkts nämli ch die zur Be- stimmung der bestrittenen Wertkorrekturen herangezogenen Kriterien nicht dar, womit sich die entsprechenden Liquidationswerte als ni cht hi nrei chend substanti- iert erweisen. Und andererseits fehlt es bezüglich des tatsächlichen Konkurseröff- nungszei tpunkts mangels Darlegung der realen Vermögenswerte an den für eine Schadensschätzung notwendigen Berechnungsgrundlagen. Ohnehi n wären die von der Klägerin mittels Hochrechnung dargelegten Liquidationswerte im tatsäch- li chen Konkurseröffnungszei tpunkt ni cht hi nrei chend substantiiert, stützen si ch diese doch auf die nicht rechtsgenügend vorgetragenen Liquidationswerte im hy- pothetischen Konkurseröffnungszeitpunkt. D ami t erübri gen si ch wei tere Ausführungen hi nsi chtli ch des Schadens und der weiteren Haftungsvoraussetzungen. Die Hauptklage ist somit abzuweisen. 3. Gegenstandslosigkeit der Streitverkündungsklage Bei der Streitverkündungsklage handelt es sich um eine aufschiebend bedingte Klage, da die Ansprüche der Streitverkündungsklägerin von der Hauptklage ab- hängen (GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord- nung, Bd. I, Bern 2012, Art. 82 N. 39). Wird die Hauptklage abgewiesen, so führt dies zur Gegenstandslosigkeit der Streitverkündungsklage (S CHW ANDER, in: SUT-
TE R-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 82 ZPO N. 36; vgl. ferner PETER REETZ, Der neue Bau- prozess - Tiefenbohrungen i n der ZPO, i n: Schweizerische Baurechtstagung 2011,...für alle, die bauen, Zürich 2010, S. 77). Da vorliegend die Hauptklage abzuweisen ist, ist folglich die Streitverkündungs- klage als gegenstandlos erledigt abzuschreiben. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Höhe der Gerichtsgebühr Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert, bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend betragen die Streitwerte sowohl der Haupt- als auch der Streitverkündungsklage je CHF 445'800.–. Im Gesetz nicht geregelt und höchstri chterli ch noch ni cht entschi eden i st, ob die Streitwerte der Haupt- und Streitverkündungsklage zur Festlegung der Gerichtskosten zusammenzurechnen si nd. Es fi nden si ch lediglich entsprechende Bestimmungen zur Klagehäufung und zur Widerklage (vgl. G ROSS/ZUBER, i n: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Ar t. 82 N. 29 f.). In beiden Fällen – insbesondere bei der Widerklage, welches Institut am ehesten mit der vorliegenden Streitverkün- dungsklage vergleichbar ist – werden die Streitwerte zur Bestimmung der Pro- zesskosten zusammengerechnet, sofern sich die Ansprüche nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 94 Abs. 2 ZPO). Von einer entspre- chenden analogen Anwendung ist aber abzusehen, setzt doch in Kostenfragen das Legalitätsprinzip einer analogen Anwendung ei ner ni cht ei nschlägi gen Be- sti mmung Grenzen (vgl. BGE 132 I 117, E. 4.1). Zudem spricht gegen eine analo- ge Anwendung, dass der Gesetzgeber für die genannten Sondertatbestände die Streitwertberechnung gesondert geregelt hat, nicht jedoch für die Streitverkün- dungsklage. Das deutet darauf hin, dass in den anderen Fällen die allgemeinen Regeln gelten sollen. Dies umso mehr, als Ar t. 94 Abs. 2 ZPO lediglich eine sin- guläre Spezialvorschrift darstellt (vgl. R ÜEGG, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER
[HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 94 N. 4), die es eng auszulegen gilt (GROSS/ZUBER, i n: Berner Kom- mentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 82 N. 29; vgl. auch den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern ZK 15 233 vom 17. Juli 2015, E. 19.1, mit weiteren Hinweisen). Damit sind die Gerichtsgebühren für Haupt- und Streitverkündungsklage ni cht zu- sammenzurechnen, sondern je separat festzusetzen. Für die Hauptklage ist die Gerichtsgebühr angesichts des Umfangs des vorliegenden Falles auf der Grund- lage eines Streitwerts von C HF 445'800.– i n Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG auf CHF 30'000.– festzusetzen. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen bezüglich der Streitverkündungsklage gegen den Streitverkündungsbeklagten 1 wurde bereits endgültig entschieden (act. 96). Vorliegend ist daher nur noch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen der Streitverkündungsklage gegen die Streitverkündungsbeklagte 2 zu befinden. Für di ese Streitverkündungsklage ist die Gebühr ausgehend von einem Streitwert von CHF 445'800.–, was eine Ge- ri chtsgebühr von C HF 20'000.– ergibt, i n Anwendung § 4 Abs. 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksi chti gung einerseits einer Erhöhung aufgrund des Zu- lassungsverfahrens, andererseits einer Reduktion zufolge Abschreibung des Ver- fahrens betreffend die Streitverkündungsklage gegenüber der Streitverkündungs- beklagten 2 auf C HF 10'000.– festzusetzen. 4.2. Kostenfolge Wird die Hauptklage abgewiesen, hat die (Haupt-)K lägerin nach dem allgemeinen Grundsatz die Kosten des Hauptprozesses zu tragen. Die Abweisung der Haupt- klage führt sodann – wie erwähnt – zur Gegenstandslosigkeit der Streitverkün- dungsklage, was zur Abschreibung des Streitverkündungsprozesses führt. Wie die Kostenverteilung bei Gegenstandslosigkeit der Streitverkündungsklage vorzu- nehmen i st, i st in der Lehre umstritten. Der überwiegende Teil der Lehre ist wohl der Meinung, dass zumi ndest ein Teil der Kosten des Streitverkündungsprozes- ses auch der (Haupt-)K lägerin auferlegt werden dürfe, sofern sich die Streitver- kündungsklägerin in guten Treuen zur Erhebung der Streitverkündungsklage ver- anlasst sah (F REI, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 81 N. 64; SCHW ANDER, in: SUT- TE R -SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Art. 82 ZPO N. 36; GÖKSU, in: BRUNNER/GASSER/SCHW ANDER [HRSG.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zürich/St.Gallen 2011, Art. 82 N. 27; GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess- ordnung, Bd. I, Bern 2012, Art. 82 N. 44; R EETZ PETER, Der neue Bauprozess, a.a.O., S. 76 Fn. 8). Ein anderer Teil der Lehre erachtet es indes als zumutbar, das Kostenrisiko der Streitverkündungsklägerin aufzuerlegen (KLE TT BARBA- RA /BIELMANN YVES, Die Streitverkündungsklage – Segen oder Fluch?, in: HAVE 4/2013, S. 315; GÜNGERICH ANDREAS, Die Streitverkündungsklage in Bausachen, in: BR 2014, S. 119; ferner D ROESE LORENZ, Die Streitverkündungsklage nach Art. 81 f. ZPO, in: SZZP 2010, S. 319). Aus folgenden Gründen ist letzterer Lehr- mei nung zuzustimmen: Eine Kostenauflage gemäss Art. 106 und Art. 107 ZPO setzt voraus, dass ein Prozessrechtsverhältnis besteht, was bei einer Hauptklage und einer Streitverkündungsklage zwischen der (Haupt-)K lägerin und der Streit- verkündungsbeklagten nicht der Fall ist. Die (Haupt-)K lägerin ist ni cht am Streit- verkündungsverfahren beteiligt. Es handelt sich daher um zwei unterschiedliche Prozessrechtsverhältnisse. Mit Ausnahme der Bestimmung von Art. 108 ZPO gibt es keine Möglichkeit, Dritte für kostenpflichtig zu erklären. Aufgrund dessen wird denn auch mit der Teilrevision des Obligationsrechts eine Änderung der Bestim- mung von Art. 107 ZPO in Betracht gezogen, da mit der jetzigen Fassung keine gesetzliche Grundlage zur Kostenauflage an eine an einem Verantwortlichkeits- prozess unbeteiligte Gesellschaft – also einen Dritten – besteht (vgl. dazu BBl. 2009, 299, S. 327 f.; B INDER/ROBERTO, i n: ROBERTO/TRÜEB [HRSG.], Hand- kommentar zur Schweizer Privatrecht, Personengesellschaften und Aktiengesell- schaft, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Art. 756 N. 16). Ei ne Kostenauflage an die (Haupt-)K lägerin ist daher ni cht angebracht. Eine Übernahme der Kosten des Streitverkündungsklageprozesses durch die Streitverkündungsklägerin ist auch deshalb nicht unbillig, weil sie nicht zu dieser Klage verpflichtet war und keine Notwendigkeit bestand, hätte sie sich doch da- rauf beschränken können, der Streitverkündungsbeklagten lediglich den Streit zu verkünden bzw. den Ausgang des Hauptprozesses abzuwarten und erst nach ei-
nem allfälligen Unterliegen den Folgeprozess anheben können. Es erschei nt da- her auch zumutbar, der Streitverkündungsklägerin das Kostenrisiko zu überbin- den. Kommt hi nzu, dass vorliegend auch kei ne Gründe ersi chtli ch si nd und i m Üb- rigen auch von der Beklagten und Strei tverkündungsklägeri n ni cht vorgebracht wurden, welche eine Kostenauflage an die (Haupt-)K lägerin rechtfertigen würden. Aus den dargelegten Gründen hat die (Haupt-)K lägerin die Kosten des Hauptkla- geverfahrens von CHF 30'000.– und die Beklagte und Streitverkündungsklägerin die Kosten der Streitverkündungsklage gegenüber der Streitverkündungsbeklag- ten 2 in der Höhe von C HF 10'000.– zu tragen. 4.3. Entschädigungsfolge Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die (Haupt-)K lägerin betreffend die Hauptklage gegenüber der Beklagten und Streitverkündungsklägerin entschädi- gungspflichtig (Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). Dabei hat sie der Beklagten und Streitverkündungsklägerin ausgehend von einem Streitwert für den Hauptprozess von CHF 445'800.– i n Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV und § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von CHF 33'500.– zu bezahlen. Diese ist aus der von der (Haupt-)K lägerin geleisteten Sicherheit auszubezahlen. Entsprechend der Kostenauflage hinsichtlich der Streitverkündungsklage an die Beklagte und Streitverkündungsklägerin hat diese der Streitverkündungsbeklag- ten 2 ausgehend von einem Streitwert von C HF 445'800.– i n Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV und § 11 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV – eine Parteientschädigung von CHF 33'500.– zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt: 1. Die Hauptklage wird abgewiesen. 2. Das Verfahren betreffend die Streitverkündungsklage wird als gegenstands- los geworden erledigt abgeschrieben. 3. a) Die Gerichtsgebühr für das Hauptklageverfahren wird festgesetzt auf CHF 30'000.–. b) Die Gerichtsgebühr für das Streitverkündungsklageverfahren gegen- über der Streitverkündungsbeklagten 2 wird festgesetzt auf CHF 10'000.–. 4. a) Die Kosten für das Hauptklageverfahren werden der Klägerin auferlegt und – soweit möglich – aus dem von ihr geleisteten Vorschuss ge- deckt. b) Die Kosten für das Streitverkündungsklageverfahren gegenüber der Streitverkündungsbeklagten 2 werden der Beklagten und Streitverkün- dungsklägerin auferlegt und aus dem von i hr geleisteten Vorschuss gedeckt. 5. a) Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten und Strei tverkündungsk lä- gerin eine Parteientschädigung von CHF 33'500.– zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird – soweit möglich – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an die Beklagte und Streitverkündungsklägeri n aus der von der Klägerin geleisteten Sicherheit ausbezahlt. b) Die Beklagte und Streitverkündungsklägerin wird verpflichtet, der Streitverkündungsbeklagten 2 eine Parteientschädigung von CHF 33'500.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
Züri ch, 18. März 2016
Handelsgericht des Kantons Zürich
Der Vorsitzende:
Oberrichter Roland Schmid Der Gerichtsschreiber:
Roman Kari ya