Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230082-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschrei- ber Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 13. September 2023
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____
sowie
C._____ AG, Prozessführende Streitberufene
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Z._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt D._____ Zürich, E.-strasse 1, ... Zürich sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegnerin an der F.-strasse 2/G.-strasse 3 und 4 ... Zürich, GBBl. 5, Kataster-Nr. 6, ein Bauhandwerkerpfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 1'927'377.61 nebst 5% Zins ab Datum der Eintragung der Vormerkung im Grundbuch, vorläufig als Vormerkung einzutragen. 2. Die Anweisung sei superprovisorisch, eventualiter nach Anhörung der Gesuchsgegnerin, zu verfügen und dem Grundbuchamt un- verzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 11. Juli 2023 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 17. Juli 2023 wurde das Grundbuchamt D.- Zürich angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Die ebenfalls einverlangte bereinigte Vollmacht reichte die Gesuchstellerin fristge- recht ein (act. 7). Mit Eingabe vom 18. August 2023 verkündete die Gesuchsgeg- nerin der prozessführenden Streitberufenen den Streit (act. 12), welche ihrerseits mit Eingabe vom 18. August 2023 den Prozessbeitritt erklärte (act. 14). Mit Verfü- gung vom 21. August 2023 wurde von der Prozessführung der prozessführenden Streitberufenen anstelle der Gesuchsgegnerin Vormerk genommen und wurden gleichzeitig die gestellten Fristerstreckungsgesuche abgewiesen (act. 17). Am 28. August 2023 erstattete die prozessführende Streitberufene eine Stellungnahme (act. 19). In Ausübung des Replikrechts erging am 6. September 2023 eine weite- re Stellungnahme der Gesuchstellerin (act. 21). Da das Gesuch - wie zu zeigen sein wird - ohnehin abzuweisen ist, rechtfertigt es sich, die Stellungnahme der Gesuchstellerin der prozessführenden Streitberufenen mit dem vorliegenden En- dentscheid zuzustellen.
Start ihrer Arbeiten sei es zu Verzögerungen gekommen, weshalb der Starttermin mehrmals verschoben worden sei. Die Übergabe der Baugrube habe erst am 22. April 2022 erfolgen können. Auch danach sei der Bau von diversen weiteren Ver- spätungen geprägt gewesen, die jedoch nicht im Verantwortungsbereich der Ge- suchstellerin gelegen hätten und für die sie die Generalunternehmerin jeweils ab- gemahnt habe. Die Verzögerungsproblematik sei auch im Rahmen der regelmäs- sigen Jour-Fix-Besprechungen besprochen worden. Die entstehenden Mehrkos- ten habe die Gesuchstellerin schriftlich mitgeteilt. Statt eine Lösung über die Mehrkosten zu finden, habe die Generalunternehmerin die Gesuchstellerin in Verzug gesetzt und sei in der Folge vom Vertrag zurückgetreten. Nach einem klä- renden Gespräch sei am 18. August 2022 vereinbart worden, den Werkvertrag weiterzuführen und gemeinsamen einen neuen Terminplan zu erstellen. Die Ar- beiten seien von der Gesuchstellerin wieder aufgenommen worden, ohne dass ein neuer Terminplan vereinbart worden sei. Das letzte Haus der Überbauung sei am 23. Mai 2023 abgenommen und die Schlussrechnung am 7. Juli 2023 versen- det worden, nachdem Gespräche über die Entschädigung der Mehrkosten ge- scheitert seien. Der Forderungsbetrag setze sich zusammen aus der Restforde- rung des Pauschalbetrags, abzüglich der Akontozahlungen, sowie den Nachtrags- forderungen. Letztere seien aufgrund der unverschuldeten Verzögerungen im Bauablauf gestellt worden (act. 1 Rz. 8 ff.). Die prozessführende Streitberufene macht im Wesentlichen geltend, die Ge- suchstellerin habe keine Behauptungen zu den letzten fristwahrenden Arbeiten aufgestellt. Sie habe sich einzig auf die Abnahme des Hauses 7 am 23. Mai 2023 bezogen, wobei eine Abnahme keine fristauslösende Vollendungsarbeit sei und daraus auch nicht auf den Zeitpunkt solcher Arbeiten geschlossen werden könne. Auch die Schlussrechnung erhalte keine Hinweise auf Vollendungsarbeiten. Schliesslich gehe aus dem Protokoll der Abnahme hervor, dass nur unwesentli- che Mängel bestünden, welche nicht geeignet seien, die Frist zu wahren. Weiter mache die Gesuchstellerin auch zum Quantitativ der Pfandsumme keine oder nur ungenügende Angaben. Sodann hält sie im Einzelnen fest, weshalb sie das Quantitativ als ungenügend substantiiert ansieht (act. 19 Rz. 14 ff.).
vorübergehender Nachteil droht, da die gesuchstellende Partei die Massnahme zu prosequieren haben wird (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270). 7.1. Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin und die prozessführende Streitbe- rufene einen Vertrag abgeschlossen haben, der die Gesuchstellerin zu Arbeits- leistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin verpflichtet hat (act. 1 Rz. 10 ff.; act. 19 Rz. 48). 7.2. Ebenso ist unbestritten geblieben, dass es sich bei den von der Gesuchstel- lerin übernommenen Leistungen um Arbeiten handelt, für die ein Bauhandwerker ein Pfandrecht beanspruchen kann. 7.3. Dagegen ist strittig, ob die (superprovisorische) Eintragung des Bauhand- werkerpfandrechts innerhalb der Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB er- folgt ist. Die Gesuchstellerin beruft sich dabei auf die Abnahme als fristauslösen- de Vollendungsarbeit, was von der prozessführenden Streitberufenen bestritten wird. 7.3.1. Nach Art. 839 Abs. 2 ZGB muss die Eintragung im Grundbuch vier Monate nach der «Vollendung der Arbeiten» erfolgen. Nach der ständigen Rechtspre- chung beginnt der Fristenlauf, wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrags sind, ausgeführt sind. Nicht fristauslösend sind geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Arbeiten und Ausbesserun- gen. Geringfügige Arbeiten können dann als Vollendungsarbeiten gelten, wenn sie für die Werksvollendung unerlässlich sind (BGE 125 III 113 E. 2b; C HRISTOPH THURNHERR, in: GEISER/WOLF [Hrsg.], Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 7. Aufl., Basel 2023, N 29 zu Art. 839/840 ZGB m.w.H.; SCHUMACHER/REY, a.a.O., N 1070 ff.). Für den Beginn des Fristenlaufs können folglich nur Arbeiten am Grund- stück bzw. Bauwerk massgebend sein, welche für den Gebrauch desselben rele- vant sind. Weitere (auch vertraglich geschuldete) Leistungen können dagegen die Frist nicht neu auslösen. Nach dem Gesagten ist auch eine Abnahme grundsätz- lich nicht als fristauslösende Leistung im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB zu be- trachten (so auch S CHUMACHER/REY, a.a.O., N 1096). Dabei handelt es sich nicht
um eine Arbeit im eigentlichen Sinne, welche den Wert des Bauwerks beeinflus- sen könnte oder für den Gebrauch desselben erforderlich wäre. Etwas anderes kann auch aus dem von der Gesuchstellerin zitierten (nicht publizierten) Entscheid des Bundesgerichts abgeleitet werden (act. 21 Rz. 3). Nicht nur stammt die von ihr zitierte Passage (E.2) aus der Zusammenfassung der Erwägungen der Vorinstanz und war in jenem Entscheid ohnehin nicht ent- scheidend, ob die Abnahme fristauslösend war, zumal aufgrund des Zeitpunkts der Eintragung spätere Arbeiten erforderlich waren. Vielmehr hat das Bundesge- richt gar ausdrücklich festgehalten, dass die Abnahme der Arbeiten nicht der Fer- tigstellung entspreche (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 2010, 5A_208/2010 E. 5). Weiter kann der Gesuchstellerin zwar darin gefolgt werden, dass die Bauab- nahme als bedeutender Schritt zur Vollendung des Baus angesehen werden kann (act. 21 Rz. 7 ff.), nicht jedoch ihren daraus gezogenen Schlüssen. Auch wenn es sich bei der Bauabnahme im Vertragsgebilde um eine wichtige Aufgabe handelt, stellt sie nicht per se eine eigentliche Vollendungsarbeit dar. Selbst wenn im Ein- zelfall gegebenenfalls der Betrieb des Bauwerks ohne die vorgängige Abnahme nicht möglich wäre und diese entsprechend als wesentliche Arbeit anzusehen wä- re, handelt es sich dabei um eine Tatsache, die von der Gesuchstellerin glaubhaft zu machen wäre. Diesbezügliche Behauptungen finden sich in den Ausführungen der Gesuchstellerin nicht. 7.3.2. Weiter hält die Gesuchstellerin in ihrer Stellungnahme fest, es sei unglaub- würdig und könne ausgeschlossen werden, dass nach Fertigstellung des Roh- baus über vier Monate mit der Abnahme zugewartet würde (act. 21 Rz. 8 f.). Auch dies mag zutreffen, kann aber nichts daran ändern, dass die Gesuchstellerin nebst der Abnahme als solche in ihrem Gesuch keine fristauslösenden letzten Ar- beiten behauptet hat (act. 1 Rz. 38). Sie weist nur pauschal auf weitere Arbeiten nach der Abnahme hin, ohne zu spezifizieren, um welche es sich gehandelt ha- ben soll (act. 1 Rz. 46). Bei der Behauptung, aus dem Zeitdruck und dem Inhalt der Abnahme könne darauf geschlossen werden, dass die letzten (relevanten) Arbeiten kurz zuvor erfolgt wären (act. 21 Rz. 8 f.), handelt es sich - entgegen der
eigenen Ankündigung der Gesuchstellerin (act. 21 S. 1) - um eine neue Tatsa- chenbehauptung. Inwiefern die Gesuchstellerin dabei die Voraussetzungen des Novenrechts eingehalten hätte, ist nicht ersichtlich und wird von ihr nicht näher er- läutert. 7.3.3. Schliesslich macht die Gesuchstellerin geltend, aus den bereits im Recht liegenden Beweismitteln sei zweifelsfrei ersichtlich, dass bis zur Abnahme we- sentliche Arbeiten durchgeführt worden seien, und verweist auf verschiedene Hinweise in den Beilagen (act. 21 Rz. 12 ff.). Zutreffend ist, dass nach der Recht- sprechung die vorläufige Eintragung nur verweigert werden darf, wenn der Be- stand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Dabei handelt es sich um ein gegenüber den übrigen Summarverfahren herabge- setztes Beweismass der Glaubhaftmachung, also eine Regel, die in erster Linie an das Gericht gerichtet ist. Dagegen beschlagen die Anforderungen an die Glaubhaftmachung die Anforderungen an die Behauptungs- und Substantiie- rungslast nicht (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juni 2022, 5A_280/2021 E. 3.4.3; Urteil des Bundesgerichts vom 14. März 2023, 5A_822/2022 E. 4.5). Mit anderen Worten hat die Gesuchstellerin auch im Rahmen eines Verfahrens be- treffend vorsorglicher Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts schlüssige Behauptungen zu den Eintragungsvoraussetzungen aufzustellen. Es genügt da- gegen nicht, wenn ein Anspruch aufgrund der Akten nicht ausgeschlossen wer- den kann. Nebst dem (wie gezeigt nicht einschlägigen) Hinweis auf die Abnahme fin- den sich im Gesuch keine weiteren Behauptungen zu den letzten Arbeiten (act. 1 Rz. 38). Bezüglich der von ihr in der Stellungnahme genannten Hinweise in den Beilagen (act. 21 Rz. 21 ff.) scheint die Gesuchstellerin die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Behauptung durch Verweis auf Beilagen zu verkennen. Ein pauschaler Verweis auf die Beilagen kann nicht genügen (BGE 147 III 440 E. 5.3). Die Behauptung durch Verweis kann ausnahmsweise genügen, wenn die Beilage die Information in einer Art enthält, die eine Übernahme in die Rechts- schrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt. Dazu ist in der Rechtsschrift konkret auf die entsprechenden Beilagen zu verweisen. Es genügt nicht, dass die Infor-
mation in den Beilagen in irgendeiner Form vorhanden sind (Urteil des Bundesge- richts vom 14. März 2023, 5A_288/2022 E. 6.3.2.2 m.w.H.). Es wäre folglich an der Gesuchstellerin, auf die entsprechenden Beilagen zu verweisen. Dass sie dies in ihrem Gesuch gemacht hätte, macht sie selbst nicht geltend. Es ist aber, wie gezeigt, nicht die Aufgabe des Gerichts, in den eingereichten Beilagen nach möglichen Anhaltspunkten für einen Anspruch zu forschen. Wenn sich die Ge- suchstellerin in ihrer Stellungnahme neu auf die Hinweise in Nachträgen verweist, die sie zuvor lediglich im Zusammenhang mit der Pfandsumme als Beweismittel offeriert hat (act. 12 Rz. 13 f.; act. 1 Rz. 40 f.; act. 3/28; act. 3/33), stellt dies im Zusammenhang mit den letzten Arbeiten eine neue Tatsachenbehauptung dar. Inwiefern die Gesuchstellerin berechtigt gewesen wäre, in ihrer Stellungnahme zur Gesuchsantwort neue Tatsachenbehauptungen aufzustellen, ist weder er- sichtlich noch wird dies von ihr ausgeführt. 7.3.4. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es der Gesuchstellerin nicht gelingt, die Einhaltung der Viermonatsfrist im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB glaubhaft zu machen. Bei der von ihr geltend gemachten Abnahme handelt es sich nicht um fristauslösende Arbeit im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB; weitere Arbeiten hat sie nicht in prozessual genügender Weise behauptet. Entsprechend ist das Gesuch abzuweisen. 7.4. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die Behauptungen der Gesuch- stellerin zum Quantitativ der Pfandsumme genügend sind. 7.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Gesuchstellerin nicht ge- lingt, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts glaubhaft zu machen. Entsprechend ist das Gesuch vollumfäng- lich abzuweisen und das Grundbuchamt D._____-Zürich anzuweisen, die vorläu- fige Eintragung im Grundbuch zu löschen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig.
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'927'377.61 auszu- gehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und in Nachachtung des Äquivalenzprinzips auf CHF 15'000.– festzu- setzen ist. Der Gesuchsgegnerin ist mangels Antrag keine Parteientschädigung zuzu- sprechen. Einer Nebenintervenientin steht im Grundsatz keine Parteientschädi- gung zu. Eine solche kann ihr aber im Einzelfall zugesprochen werden, wenn dies gerechtfertigt ist (BGE 130 III 571 E. 6; M ICHAEL GRABER, in: SPÜH- LER /TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N 3 zu Art. 77 ZPO). Aufgrund ihres Prozessein- tritts als prozessführende Streitberufene und dem damit verbundenen Ausschei- den der Gesuchsgegnerin aus der Prozessführung erscheint dies vorliegend ge- rechtfertigt. Der prozessführenden Streitberufenen ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGeb eine Parteientschädigung von CHF 16'000.– zuzu- sprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt D.-Zürich wird angewiesen, das aufgrund der Ver- fügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 17. Juli 2023 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf Liegenschaft Kat. Nr. 6, GBBl. 5, F.-strasse 2/G._____-strasse 3 und 4, ... Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 1'927'377.61 nebst Zins zu 5% seit 17. Juli 2023 nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen.
Zürich, 13. September 2023
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler