Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE230039-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, Präsidentin, sowie Gerichtsschreiberin Susanne Roesler
Verfügung und Urteil vom 5. Juli 2023
in Sachen
A._____ GmbH, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1.1. Das Grundbuch C._____ sei anzuweisen, auf der Liegenschaft Kataster 1, Plan 2, D., E-GRID CH 3, E.-strasse ..., C., Grundbuch C. ein Bauhandwerkerpfandrecht im Betrag von CHF 38'487.15 zuzüglich Zins zu 5% seit 14. April 2023 und CHF 5'805.05 zuzüglich Zins zu 5% ab dem 13. Mai 2023 vorläufig einzutragen. 1.2. Die Anordnung der vorläufigen Eintragung der Bauhandwerker- pfandrechte habe gestützt auf Art. 262 lit. c. ZPO durch richterli- che Anweisung an das Grundbuchamt Zürich-F._____ und infolge besonderer Dringlichkeit gestützt auf Art. 265 Abs. 1 ZPO ohne vorherige Anhörung der Gesuchsgegnerin, d.h. superprovisorisch zu erfolgen. 1.3. Von der Durchführung einer Verhandlung sei abzusehen und der Gegenpartei stattdessen in Anwendung von Art. 265 Abs. 2 ZPO Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben. 1.4. Der Gesuchstellerin sei in Anwendung von Art. 263 ZPO eine Frist von vier Monaten anzusetzen, innert welcher sie auf definiti- ve Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte und Anerkennung der Forderungen zu klagen habe. 1.5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf 1.1. Mit Eingabe vom 24. April 2023 (Datum Poststempel) samt Beilagen machte die Gesuchstellerin das vorliegende Verfahren am hiesigen Gericht anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/1–15). Mit Verfügung vom 25. April 2023 wurde das Grund- buchamt C._____ superprovisorisch angewiesen, das begehrte Pfandrecht vor- läufig im Grundbuch einzutragen, und der Gesuchsgegnerin Frist zur schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Die Gesuchsgegnerin reichte ihre Stellungnahme innert erstreckter Frist am 6. Juni 2023 (Datum Poststempel) ins Recht (act. 9; act. 10; act. 11; act. 13; act. 18). 1.2. Mit Eingabe vom 20. Mai 2023 (Datum Poststempel: 26. Mai 2023) reichte die G._____ Holding AG eine unaufgeforderte Stellungnahme samt Beilagen zu
den Akten (act. 14; act. 15/1–9). Mit Verfügung vom 30. Mai 2023 wurde den Par- teien Frist angesetzt, um zur als Interventionsgesuch verstandenen Eingabe der G._____ Holding AG Stellung zu nehmen (act. 16). Während die Gesuchstellerin innert Frist Stellung nahm, liess sich die Gesuchsgegnerin in ihrer Gesuchsant- wort nicht zum Interventionsgesuch vernehmen (vgl. act. 18 und act. 19). Mit Ver- fügung vom 16. Juni 2023 wurde das Gesuch der G._____ Holding AG um Zulas- sung als Nebenintervenientin abgewiesen (act. 20), weshalb die Eingabe der G._____ Holding AG vom 20. Mai 2023 samt Beilagen im vorliegenden Verfahren nicht zu beachten ist. Wie die nachfolgenden Erwägungen indessen zeigen wer- den, würden die Ausführungen der G._____ Holding AG ohnehin nichts am Aus- gang des vorliegenden Verfahrens ändern, zumal sich eine Nebenintervenientin nicht in Widerspruch zur unterstützten Hauptpartei stellen darf (vgl. Art. 76 Abs. 2 ZPO). 1.3. Gleichzeitig mit der Zustellung der Verfügung vom 16. Juni 2023 wurde der Gesuchstellerin das Replikrecht zur Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 6. Juni 2023 gewährt (vgl. act. 20). Mittels Eingabe vom 29. Juni 2023 kam sie besagtem Recht nach (vgl. act. 22). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Prozessuales 2.1. Die Gesuchstellerin begründet die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Handelsgerichts damit, dass die Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 ZPO erfüllt seien (vgl. act. 1 Rz. 2.8.). Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht (vgl. act. 18 Rz. 3). Indessen sind die Prozessvorausset- zungen ohnehin von Amtes wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO). 2.2. Gemäss Art. 6 Abs. 1 ZPO ist das Handelsgericht als einzige kantonale In- stanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig, sofern – wie es im Kanton Zü- rich der Fall ist (vgl. § 44 f. GOG ZH) – ein solches Fachgericht kantonal vorgese- hen ist. Eine handelsrechtliche Streitigkeit liegt vor, wenn (a) die geschäftliche Tä- tigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, (b) gegen den Entscheid die Be- schwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht und (c) die Parteien im schweizerischen Handelsregister oder in einem vergleichbaren ausländischen
Register eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 ZPO). Die Voraussetzungen gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a und lit. b ZPO sind vorliegend ohne Weiteres erfüllt. Näher zu prüfen ist der Eintrag der Parteien im schweizerischen Handelsregister. 2.3.1. Unbestritten und belegt ist, dass beide Parteien im schweizerischen Han- delsregister eingetragen sind (act. 1 Rz. 2.1. f.; act. 18 Rz. 3; vgl. act. 3/1 und act. 3/2). Die Gesuchsgegnerin ist keine Handelsgesellschaft, sondern ein Verein. Sodann machen die Parteien zwar keine Angaben zur allfälligen Eintragungs- pflicht der Gesuchsgegnerin; aufgrund ihres religiösen Zwecks (vgl. act. 3/2) ist jedoch davon auszugehen, dass sie nicht zur Eintragung im Handelsregister ver- pflichtet ist, sondern sich freiwillig hat eintragen lassen (vgl. Art. 61 ZGB). Ob der (freiwillige) Eintrag eines Vereins im Handelsregister die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO erfüllt, ist in der Lehre umstritten. 2.3.2. Zunächst schadet der Umstand, dass Vereine keine Firma führen, sondern nur einen Namen haben, und sich entsprechend auch nicht mit einer Firma im Handelsregister eintragen lassen können, nicht (vgl. Art. 944 Abs. 1 OR e contra- rio, Art. 92 lit. a HRegV). Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO verlangt keinen Eintrag als Firma (vgl. BGE 142 III 96 E. 3.3.4; a.A. Botschaft ZPO, BBl 2006, S. 7261). Dies wird in der anstehenden Revision der Zivilprozessordnung im Gesetzestext präzisiert werden: Art. 6 Abs. 2 lit. c E-ZPO spricht neu vom Eintrag als Rechtseinheit – was gemäss Legaldefinition in Art. 927 Abs. 2 Ziff. 8 OR auch Vereine umfasst –, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung beabsichtigt wäre (vgl. Botschaft Revision ZPO, BBl 2020, S. 2727). 2.3.3. Ein Teil der Lehre versteht Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO jedoch so, dass der Han- delsregistereintrag die Partei als Subjekt ausweisen müsse, das ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe i.S.v. Art. 931 OR betreibe. Entsprechend genüge der freiwillige Eintrag eines Vereins im Handelsregister nicht; die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts beste- he nur bei Vereinen, die für ihren Zweck ein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben würden und entsprechend gemäss Art. 61 Abs. 2 ZGB zur Eintragung im Handelsregister verpflichtet seien (vgl. BK ZPO-B ERGER, Art. 6 N 9, BSK ZPO-VOCK/NATER, Art. 6 N 11a, KUKO ZPO-HAAS/SCHLUMPF, Art. 6 N 10a,
SHK ZPO-H ÄRTSCH, Art. 6 N 21 oder Komm GOG-HAUSER/SCHWERI/LIEBER, § 44 N 53). 2.3.4. Diesem einschränkenden Verständnis von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO kann nicht gefolgt werden: Dadurch würde die Voraussetzung des Handelsregisterein- trags mit der Voraussetzung in Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO vermischt. Der Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit der Parteien wird (nur) durch Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO ge- regelt und zwar im Sinne, dass bloss die geschäftliche Tätigkeit einer Partei be- troffen sein muss. Das Gesetz verlangt gerade nicht, dass sich die Streitigkeit auf das nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe beider Parteien oder die gegen- seitige geschäftliche Tätigkeit der Parteien beziehen muss (vgl. BGE 142 III 96 E. 3.3.2 f.). Auch hätte beim einschränkenden Verständnis des Handelsregis- tereintrags die klagende resp. gesuchstellende Partei jeweils vor Verfahrenseinlei- tung abzuklären, ob die Gegenpartei ein nach kaufmännischer Art geführtes Ge- werbe betreibt. Da entsprechende Abklärungen nicht immer einfach oder möglich sind, würde dies zu einer Rechtsunsicherheit führen, die es zu vermeiden gilt. Der gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO nötige Eintrag im Handelsregister ist deshalb als rein formale Voraussetzung zu verstehen, die auch durch die freiwillige Eintra- gung eines Vereins erfüllt wird (so auch HG SG HG.2014.115 vom 30. Juli 2014 E. II.2., ZK ZPO-V ETTER, Art. 6 N 24, PC ZPO-CHABLOZ, Art. 6 N 17 und S CHNEUWLY, Die sachliche Zuständigkeit der Handelsgerichte nach Art. 6 Abs. 2 ZPO, N 649 ff. ). 2.4.1. Die Gesuchsgegnerin erfüllt somit mit ihrem Eintrag im Handelsregister auch die Voraussetzung von Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO; es liegt eine handelsrechtli- che Streitigkeit vor. Damit ist gemäss Art. 6 Abs. 5 ZPO die handelsgerichtliche Zuständigkeit auch für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gegeben (vgl. BGE 137 III 563 E. 3.2). Zuständig ist im Kanton Zürich das Einzel- gericht des Handelsgerichts (§ 45 lit. b GOG). 2.4.2. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben sodann zu keinen Bemerkun- gen Anlass (vgl. Art. 59 ZPO). Auf das Gesuch ist einzutreten.
3.2.1. Die Gesuchsgegnerin beantragt, das Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei im von der Gesuchstellerin anbegehrten Umfang, allerdings ohne Verzugszinsen gutzuheissen (act. 18 S. 2; vgl. act. 1 S. 2). Zur Begründung führt sie in Bezug auf den Hauptanspruch im Wesentlichen aus, sie anerkenne, dass die Darstellung der Gesuchstellerin das geforderte Mass der Glaubhaftmachung erreiche, was insbesondere auch daran liege, dass sie als Drittpartei ohne vertraglichen Bezug zur Gesuchstellerin den Bestand der materi- ellen Werklohnforderung im aktuellen Zeitpunkt nicht abschliessend zu beurteilen vermöge (act. 18 Rz. 21). Im vorliegenden Verfahren beschränke sie sich daher darauf darzulegen, welche Behauptungen offensichtlich unrichtig seien (act. 18 Rz. 5). Dies stelle jedoch keine Anerkennung der übrigen Sachdarstellung der Gesuchstellerin dar; sie behalte sich für das Verfahren auf definitive Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eine umfassende und substantiierte Bestreitung sämtlicher Behauptungen vor (act. 18 Rz. 5, Rz. 9, Rz. 11 und Rz. 21). 3.2.2. Demzufolge anerkennt die Gesuchsgegnerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens das Gesuch auf vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 4, EGRID CH 3, E.-strasse ..., C., sinngemäss im Umfang der Hauptforderungen in der Höhe von CHF 38'487.15 und CHF 5'805.05 (vgl. act. 1 S. 2 und act. 18 S. 2). 3.2.3. In diesem Umfang ist das Verfahren infolge Klageanerkennung als erledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO), wobei es sich aus Gründen der Übersicht- lichkeit rechtfertigt, eine gesamthafte Anweisung ans Grundbuchamt nach Vor- nahme der materiellen Prüfung in Bezug auf die strittigen Verzugszinsen vorzu- nehmen. 3.3.1. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens widersetzt sich die Gesuchsgeg- nerin wie aufgezeigt allein der provisorischen Eintragung der Verzugszinsen (act. 18 S. 2). Zur Begründung führt sie aus, die Gesuchstellerin reiche lediglich Rechnungen ein, die sie an die Gesuchsgegnerin gerichtet habe, welche aber of- fensichtlich gar nicht Partei des Werkvertrages gewesen und auch nicht geworden sei (act. 18 Rz. 22). Andere Rechnungen würden nicht vorgelegt, und es sei of- fensichtlich, dass weder die blosse Erstellung einer Rechnung mit der Gesuchs-
gegnerin als Adressatin noch der Versand einer solchen Rechnung an sie geeig- net sei, einen Verzug der eigentlichen Werklohnschuldnerin zu bewirken. Die Vo- raussetzungen für einen Anspruch auf die Verzugszinsen seien damit offensicht- lich nicht gegeben; das Begehren sei zumindest in diesem Punkt infolge offen- sichtlicher Unbegründetheit abzuweisen (act. 18 Rz. 23). 3.3.2. Tatsächlich sind beide durch die Gesuchstellerin vorgelegten Rechnungen an die Gesuchsgegnerin adressiert, obwohl die Parteien einig sind, dass Ver- tragspartnerin der Gesuchstellerin die G._____ Holding AG war (act. 1 Rz. 2.3. und Rz. 3.1. f.; act. 18 Rz. 6 und Rz. 22; act. 3/13; act. 3/14). Zudem führt die Ge- suchstellerin in ihrem Begehren vom 24. April 2023 mit Verweis auf die an die Gesuchsgegnerin gerichteten Rechnungen selber aus, die – in den besagten Rechnungen gar nicht adressierte – G._____ Holding AG befinde sich seit dem 12. April 2023 resp. dem 13. Mai 2023 in Verzug (act. 1 Rz. 3.11.). Nichtsdestot- rotz behauptet die Gesuchstellerin weder Rechnungen (auch) an die G._____ Holding AG gesandt zu haben, noch legt sie entsprechende Zahlungsaufforde- rungen ins Recht (vgl. act. 1 und act. 22). Zwar spricht sie in ihrem Gesuch unbe- stimmt davon, dass sie "trotz vollständig erbrachter Leistungen" seitens der G._____ Holding AG keine Zahlung erhalten habe und dass "in der fraglichen Rechnung als neue Rechnungsempfängerin die Gesuchsgegnerin aufgeführt" worden sei, wobei lediglich das Rechnungsdatum beim 12. Februar 2023 belas- sen worden sei (act. 1 Rz. 3.7.). Damit deutet sie mutmasslich an, dass sie, bevor sie die erste der beiden Rechnungen an die Gesuchsgegnerin stellte, bereits eine andere Zahlungsaufforderung an jemand anderen versandt hatte. Unklar bleibt jedoch, ob es tatsächlich eine solche (inverzugsetzende) Rechnung gab und falls ja, an wen sich diese Zahlungsaufforderung richtete. Spätestens nachdem die Gesuchsgegnerin im Rahmen des vorliegenden Verfahrens mit Hinweis auf die an sie selber adressierten Rechnungen und die ihres Erachtens fehlende Inver- zugsetzung der tatsächlichen Vertragspartnerin das Gesuch der Gesuchstellerin mit Ausnahme der Verzugszinsen anerkannt hatte, hätte die Gesuchstellerin in ih- rer Stellungnahme vom 29. Juni 2023 Ausführungen dazu machen müssen, wieso und seit wann ihre Vertragspartnerin, die G._____ Holding AG, in Verzug war: Denn wie dargelegt, ist zwar das Beweismass im vorliegenden Verfahren herab-
gesetzt, nicht aber die Substantiierungsanforderung (vgl. Ziff. 3.1.2.). In ihrer Stel- lungnahme vom 29. Juni 2023 hat die Gesuchstellerin die Inverzugsetzung ihrer Vertragspartnerin indessen mit keinem Wort erwähnt (vgl. act. 22) und damit na- mentlich die diesbezüglich vagen Ausführungen in ihrem Gesuch nicht verdeut- licht. Entsprechend vermag die Gesuchstellerin in Bezug auf die Verzugszinsen den Anforderungen an die Substantiierungslast nicht zu genügen. 3.3.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Forderungen der Gesuchstellerin im nicht von der Gesuchsgegnerin anerkannten – und infolge Anerkennung erle- digten (vgl. Ziff. 3.2.) – Umfang, sprich hinsichtlich der Verzugszinsen, abzuwei- sen sind, da die Gesuchstellerin nicht darzutun vermag, dass ihre Vertragspartne- rin, die G._____ Holding AG, tatsächlich in Verzug geraten ist. 3.4. Zusammenfassend ist das Grundbuchamt C._____ in teilweiser Bestätigung der einstweiligen Anweisung vom 25. April 2023 anzuweisen (vgl. act. 4), je ein Pfand in Höhe von CHF 38'487.15 und von CHF 5'805.05, mithin neu je ohne Verzugszins, als vorläufige Eintragung auf der Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 4, EGRID CH 3, E.-strasse ..., C. einzutragen bzw. mit Ausnahme der Verzugszinsen teilweise eingetragen zu lassen. 4. Prosequierung Da lediglich der provisorische Pfandanspruch der Gesuchstellerin teilweise aner- kannt worden ist, ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prose- quierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung die- ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner- kannt.
und erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird mit Aus- nahme der Verzugszinsen bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläufiger Eintragung gemäss Verfügung vom 25. April 2023 bis zur rechtskräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv- Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 4, EGRID CH 3, E.-strasse ..., C., für eine Pfandsumme in Höhe von CHF 38'487.15 und CHF 5'805.05. 2. In Bezug auf die Verzugszinsen (5 % auf CHF 38'487.15 seit 14. April 2023 und 5 % auf CHF 5'805.05 seit 13. Mai 2023) wird das Gesuch abgewiesen. 3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 4. September 2023 angesetzt, um ei- ne Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgeg- nerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 4. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 1'600.00. Die weiteren Kosten betragen: CHF 105.00 (Rechnung Nr. 5 des Grund- buchamts C._____ vom 26. April 2023). 5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 6. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 3 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla-
ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 1'800.00 (inkl. MwSt.) zu bezahlen. 7. Schriftliche Mitteilung an − die Gesuchstellerin, − die Gesuchsgegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 22 sowie − das Grundbuchamt C._____. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 44'292.20. Es liegt ein Entscheid über vorsorgliche Mass- nahmen vor (Art. 98 BGG). Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 5. Juli 2023
H ANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Susanne Roesler