Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE220099-O U/pz
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie der Gerichtsschreiber Dr. Severin Harisberger
Urteil vom 21. Dezember 2022
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gesuchsgegnerin
betreffend Informationsrecht des Verwaltungsrats
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin folgende Aus- künfte zur Erfolgsrechnung des laufenden Geschäftsjahres 2022 der Beklagten zu erteilen: - Wie hoch sind die Nettoerlöse der B._____ AG per 31. Au- gust 2022 im laufenden Geschäftsjahr 2022 und wie setzen sie sich zusammen? - Wie hoch sind die Erlösminderungen der B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Geschäftsjahr 2022 und wo- rauf sind diese zurückzuführen? - Wie hoch sind der Warenaufwand und die Fremdleistungen der B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Ge- schäftsjahr 2022? - Wie hoch ist der Personalaufwand der B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Geschäftsjahr 2022? - Wie hoch ist der Personalbestand der B._____ AG per 31. August 2022 und wie verteilt er sich auf die verschiedenen Bereiche? - Welchen Personen wurden zu welchen Konditionen im lau- fenden Geschäftsjahr 2022 eingestellt? Welchen Personen wurde im laufenden Geschäftsjahr 2022 gekündigt? - Welche übrigen betrieblichen Aufwendungen wurden für die B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Geschäfts- jahr 2022 getätigt und wie setzen sich diese zusammen? - Gab es im laufenden Geschäftsjahr 2022 im Vergleich zum Vorjahr 2021 relevante Änderungen beim Raumaufwand der B._____ AG? - Wie hoch ist der Verwaltungs- und Informatikaufwand der B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Geschäfts- jahr 2022? Aus welchen Positionen setzt sich dieser zu- sammen? - Wurden Entwicklungsausgaben im laufenden Geschäftsjahr getätigt? Falls ja, in welcher Höhe? - Wie hoch ist der EBITDA der B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Geschäftsjahr 2022? - Wurden im laufenden Geschäftsjahr 2022 bis zum 31. Au- gust 2022 Dividenden der B._____ AG ausgeschüttet? Falls ja, in welcher Höhe?
1.2. Nach einem im April 2022 eingeleiteten und im Juni 2022 abgeschlossenen Verfahren vor dem hiesigen Einzelgericht wegen eines Organisationsmangels der Gesuchsgegnerin wurden im Nachgang des entsprechenden gerichtlichen Ent- scheides am 23. Juni 2022 eine ausserordentliche Generalversammlung und eine Verwaltungsratssitzung durchgeführt, anlässlich welcher die Gesuchstellerin zur Präsidentin des Verwaltungsrats und C._____ zum Verwaltungsrat gewählt wur- den (act. 3/5-7). 1.3. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Informationsrecht der Gesuchstellerin als Verwaltungsrätin gemäss Art. 715a OR. Die Gesuchstelle- rin führt aus, C._____ als faktischer Geschäftsführer der Gesuchsgegnerin mit al- leiniger Zugriffsmöglichkeit auf Informationen verwehre ihr (der Gesuchstellerin) jegliche Auskunft und Information zum Geschäftsgang der Gesuchsgegnerin bzw. wolle ihr diese nur unter willkürlichen und unzulässigen Bedingungen gewähren. Aufgrund der Verweigerung der Gesuchsgegnerin sei es ihr (der Gesuchstellerin) nicht möglich, ihre Pflichten als Verwaltungsrätin ordnungsgemäss zu erfüllen, weil es ihr nicht möglich sei, sich ein Bild über deren finanzielle Situation zu ver- schaffen (act. 1 Rz. 8). 1.4. Vor diesem Hintergrund stellte die Gesuchstellerin mit Gesuch vom 24. Ok- tober 2022 die vorgenannten Rechtsbegehren, mit welchen sie Auskunft über verschiedene Positionen der Erfolgsrechnung und der Bilanz der Gesuchsgegerin des Geschäftsjahres 2022 (bis und mit August) sowie über diverse weitere Belan- ge verlangt (act. 1). Die im vorliegenden Verfahren gestellten Fragen seien der Gesuchstellerin in Form eines Fragenkataloges vor und anlässlich der General- versammlungen vom 20. September 2022 unterbreitet worden, doch seien keine tauglichen Auskünfte geliefert und Einsichtnahmen stets verweigert worden (act. 1 Rz. 13 f.; act. 3/13). 1.5. Nach Eingang des Gesuchs wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 26. Oktober 2022 Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten und gleichzeitig der Gesuchsgegnerin Frist zur Erstattung einer Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Die Gesuchstellerin leistete den Gerichtskostenvor- schuss fristgerecht (act. 9). Innert erstreckter Frist (act. 10) wurde mit Eingabe
vom 28. November 2022 (Datum Poststempel) eine Gesuchsantwort eingereicht (act. 12), die alsdann der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Prot. S. 5). Am 15. Dezember 2022 (Datum Poststempel) nahm die Gesuchstel- lerin Stellung zu dieser Gesuchsantwort (act. 16). 1.6. Die letzte Eingabe der Gesuchstellerin enthält Ausführungen betreffend die Zulässigkeit der Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin, welche bei der – in die- sem Punkt zu Gunsten der Gesuchsgegnerin ausfallenden – Entscheidfindung zu berücksichtigen sind (vgl. E. 2.2). Im Übrigen enthält diese Stellungnahme keine eigenständigen, entscheidrelevanten Inhalte, weshalb es sich rechtfertigt, der Ge- suchsgegnerin die letzte Eingabe der Gesuchstellerin mit dem vorliegenden Ent- scheid zuzustellen. Da das Verfahren spruchreif ist, hat jetzt ein Urteil zu ergehen. 2. Formelles 2.1. Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für die Beur- teilung dieses Gesuchs örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich analog aus Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO (vgl. BGE 144 III 100) in Verbindung mit § 45 lit. c GOG. Die Zuständigkeit wurde zu Recht auch nicht bestritten. 2.2. Die Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin vom 28. November 2022 wurde einzig durch C._____ unterzeichnet. Sie enthält das Ersuchen, die Eingabe als Rechtsschrift der Gesuchsgegnerin zuzulassen, obwohl sie lediglich durch einen kollektiv zeichnungsberechtigten Verwaltungsrat unterzeichnet sei (act. 12 Rz. 1 ff.). Die Gesuchstellerin ist der Auffassung, die Gesuchsantwort sei nicht rechts- genügend unterzeichnet, damit unbeachtlich und als nie geschehen bzw. als nie zur Kenntnis des Gerichts gelangt zu betrachten (act. 16 Rz. 1 f., Rz. 8 ff.). Nachdem erst aufgrund eines bundesgerichtlichen Entscheids aus dem Jahr 2018 (BGE 144 III 100) überhaupt klar feststeht, dass Auskunftsrechte des oder eines Verwaltungsrats bzw. einer Verwaltungsrätin einer Aktiengesellschaft gemäss Art. 715a OR mittels Leistungsklage gerichtlich durchgesetzt werden können, d.h. eine entsprechende ausdrückliche gesetzliche Regelung – auch des entspre-
chenden Verfahrens – fehlt, rechtfertigt es sich, mittels Analogien auf andere ge- setzliche Bestimmungen zurückzugreifen. Ein Verfahren wie das vorliegende weist gewisse Parallelen zu Prozessen betreffend Anfechtung von Generalver- sammlungsbeschlüssen auf. Dort kann es zur Situation kommen, dass der Ver- waltungsrat als Gesamtorgan einen Generalversammlungsbeschluss anficht und das Gericht der Gesellschaft einen Vertreter zu bestellen hat (Art. 706a Abs. 2 OR). Jedoch kann auch ein Verwaltungsrat alleine bzw. können einzelne Verwal- tungsräte eine entsprechende Anfechtungsklage erheben. In solchen Fällen wird die Gesellschaft vom Verwaltungsrat vertreten, wobei die anfechtenden Kläger in den Ausstand zu treten haben (BSK OR II-Dubs/Truffer, Art. 706a Rz. 8). Vorlie- gend präsentiert sich eine mit dieser letzten vergleichbare Konstellation, in wel- cher die Gesuchstellerin als Verwaltungsrätin ein Auskunftsgesuch gegen die Ge- sellschaft stellt. Diese Situation ist analog zum gerade für die Anfechtungsklage Gesagten zu lösen: Mithin wird die Gesuchsgegnerin vom (restlichen) Verwal- tungsrat vertreten, wobei die Gesuchstellerin in den Ausstand zu treten hat. Dies bedeutet, dass die von C._____ als einem von zwei Verwaltungsratsmitgliedern unterzeichnete Gesuchsantwort als rechtsgültig erstattet zu betrachten und somit zu beachten ist. Der Vollständigkeit halber ist hier ferner zu ergänzen, dass eine solche Lösung den Bedürfnissen nach einer raschen Verfahrensführung im sum- marischen Verfahren sowie nach Wahrung des rechtlichen Gehörs in einem kont- radiktorischen Prozess am besten Rechnung trägt. 2.3. Wie erwähnt, ist das Recht eines Verwaltungsratsmitglieds auf Auskunft und Einsicht nach Art. 715a OR gerichtlich klagbar (BGE 144 III 100 E 5). 3. Grundsätze des summarischen Verfahrens / Novenrecht Wiederum in analoger Anwendung von Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO kommt hier das summarische Verfahren gemäss Art. 252 ff. ZPO zum Zug, wobei Glaubhaftma- chen nicht genügt, sondern das Regelbeweismass gilt (BGE 144 III 100 E. 6); mithin muss der volle Beweis erbracht werden. Ferner gelten sinngemäss die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). Das Gesetz sieht im summarischen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Der Gesuchsteller muss das ge-
samte Klagefundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und – soweit möglich – Beweismittelvorlegung) mit dem Gesuch liefern. Davon ausge- nommen sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei denen es sich um Noven im Sinn von Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt. Als echte Noven gelten Tatsa- chen und Beweismittel, die erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach einer (letzten) Instruktionsverhandlung entstanden sind (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Unechte Noven, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die bereits vor Ak- tenschluss bestanden, können nachträglich in den Prozess eingeführt werden, so- fern ein vorheriges Einbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Letzteres setzt voraus, dass der betreffenden Partei keine Nachlässigkeit in der Behauptungs- und Beweisführungslast vorgeworfen werden kann (Leuenberger, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung [ZPO], Sutter-Somm/ Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 228 N 6). Eine Stellungnahme nach Aktenschluss darf namentlich nicht der blossen Nachbesserung des Gesuchs dienen. Diejenige Partei, die der Mei- nung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel stützen, muss für jede neue Tatsache und jedes neue Beweismittel substantiiert dartun, dass erwähnte Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (Leuenberger, a.a.O., Art. 229 N 10). Bestreitungen durch den Prozessgegner müssen von der gesuchstellenden Partei bis zu einem gewissen Grad vorausgesetzt und insoweit in ihrem Gesuch vorweggenommen werden. 4. Auskunftsanspruch 4.1. Rechtliche Grundlagen 4.1.1. Das Recht auf Auskunft und Einsicht der Verwaltungsräte wird in Art. 715a OR geregelt. Diese Bestimmung statuiert als Grundsatz, dass jedes Mitglied des Verwaltungsrats Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangen kann (Abs. 1). Im Einzelnen ist vorgesehen, dass jedes Mitglied des Verwaltungsrats ausserhalb der Sitzungen von den mit der Geschäftsführung be- trauten Personen Auskunft über den Geschäftsgang verlangen (Abs. 3) und, so- weit es für die Erfüllung einer Aufgabe erforderlich ist, dem Präsidenten beantra- gen kann, dass ihm Bücher und Akten vorgelegt werden (Abs. 4). Art. 715a OR
hat den Zweck sicherzustellen, dass der Verwaltungsrat seine Aufgaben als Füh- rungs- und Aufsichtsgremium wirksam und effizient wahrnehmen kann, und die Bestimmung ist auch das Gegenstück zur individuellen Verantwortlichkeit der Verwaltungsratsmitglieder (BGE 144 III 100 E. 5.2.2; BGE 133 III 133; BGE 129 III 499 E. 3.3). Während gemäss Abs. 4 von Art. 715a OR die Ausübung des Ein- sichtsrechts in Bücher und Akten der Gesellschaft davon abhängen soll, dass ei- ne solche Einsicht für die Erfüllung einer Aufgabe des Verwaltungsratsmitglieds erforderlich ist, sieht Abs. 3 keine derartige Voraussetzung vor. Damit stellt sich die Frage, ob der Gesetzgeber (nur) beim Einsichtsrecht eine zusätzliche sachli- che Schranke festlegen wollte. Dies ist zu verneinen, da Informationsansprüchen, welche nicht der Erfüllung einer verwaltungsrätlichen Aufgabe dienen, per se die Schranke der fehlenden Funktionalität zu setzen ist (Böckli, Schweizer Aktien- recht, 4. Aufl., Zürich 2009, §13 Rz. 170; Moschen/von der Crone, Gerichtliche Durchsetzung der Informationsrechte nach Art. 715a OR, SZW 2018, S. 304 ff., S. 308 f.; offensichtlich a.M. aber kritisch BSK OR II, Wernli/Rizzi, Art. 715a Rz. 11 und Rz. 4). Mithin setzen auch (blosse) Auskunftsansprüche eines Verwaltungs- ratsmitglieds gemäss Art. 715a OR voraus, dass sie für die Erfüllung seiner Auf- gabe erforderlich sind. Ferner muss sich das Rechtsbegehren auf eine bestimmte Zeitspanne sowie auf einen Zweck beschränken. Angesichts der (anfänglich) beim Auskunft begehrenden Verwaltungsratsmitglied liegenden Beweislast hat dieses den Beweis für das Nichtvorhandensein einer Beeinträchtigung von Ge- sellschaftsinteressen zu erbringen. Wegen der mit dieser Position verbundenen Schwierigkeiten hat die Gesellschaft bei der Abklärung der sachlichen Gründe für die Verweigerung der Informationserteilung jedoch mitzuwirken. Die Anforderun- gen an die Substantiierung hängen davon ab, wie die Gesellschaft mit einem In- formationsgesuch eines Verwaltungsratsmitglieds umgegangen ist. Wurde es oh- ne Begründung abgewiesen, müsste der Gesellschaft – welche mit der Abwei- sung einen Ausnahmefall des grundsätzlich unbeschränkten Auskunfts- und Ein- sichtsrechts gemäss Art. 715a Abs. 1 OR geltend macht – der Beweis obliegen, inwiefern durch eine Informationserteilung Gesellschaftsinteressen gefährdet würden (Moschen/von der Crone, a.a.O., S. 311). Zudem ist es Sache der Ge- suchsgegnerin, in nachvollziehbarer Art und Weise aufzuzeigen, dass, in welcher
Form und in welchem Ausmass die von einem Verwaltungsratsmitglied anbegehr- ten Informationsansprüche bereits erfüllt worden sind. Zu beachten ist, dass grundsätzlich die Verwaltungsratssitzungen der Sicherstel- lung des Informationsflusses zu Gunsten der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder sowie ihrer Einsichtsmöglichkeiten dienen. Im Rahmen dieser Sitzungen kann Auskunft über alle Angelegenheiten der Gesellschaft verlangt werden. Das Recht des einzelnen Verwaltungsrates, ausserhalb von Verwaltungsratssitzungen Aus- kunft zu verlangen, beschränkt sich dagegen auf Auskünfte über den Geschäfts- gang und – Genehmigung der Verwaltungsratspräsidentin vorausgesetzt – über einzelne Geschäfte (Art. 715a Abs. 3 OR; Müller/Lipp/Plüss, Der Verwaltungsrat, Rz. 2.47). Worum es sich bei einem "einzelnen Geschäft" handelt, braucht nicht weiter erläutert zu werden. Unter "Geschäftsgang" ist sodann ein Bericht dessen zu verstehen, was letzthin im Geschäft gegangen ist, ein Bericht über die unmit- telbar zuvor zurückgelegte Geschäftstätigkeit, über Veränderungen und ausser- gewöhnliche Ereignisse, eine Differenzanalyse, die Anhaltspunkte über Erfüllung oder Nichterfüllung der Geschäftsaussichten in der letzten Zeitperiode gibt. Nicht zum Geschäftsgang gehören Einzelheiten über Einzelfälle, Datensammlungen als solche, Personalakten der Mitglieder der Geschäftsleitung, Informationen über weit zurückliegende Vorgänge sowie die Bücher und Akten. Vom Begriff Ge- schäftsgang wird ein Auskunftsbegehren ausserhalb der Sitzung dann nicht mehr gedeckt, wenn es sich auf Fakten bezieht, die nicht die Entwicklung des Ge- schäfts in der letzten Zeitperiode betreffen, sondern einzelne Detailangaben und Serien von Angaben (Böckli, a.a.O., § 13 Rz. 201 ff.). 4.1.2. Die Gesuchstellerin legt dar, C._____ verwehre ihr, seitdem sie Einsitz in den Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin genommen habe, jegliche Auskunft und Information zum Geschäftsgang der Gesuchsgegnerin. C._____ habe in seiner Funktion als faktischer Geschäftsführer alleinige Zugriffsmöglichkeit auf die Infor- mationen, weigere sich jedoch, ihr diese auszuhändigen, bzw. wolle dies nur un- ter willkürlichen und unzulässigen Bedingungen tun. Als Mitglied des Verwal- tungsrats und insbesondere als dessen Präsidentin obliege ihr die Pflicht zur ge- hörigen Erfüllung ihrer Aufgaben in aller Sorgfalt und im Interesse der Gesell-
schaft. Dazu benötige sie Einsicht in sämtliche die Geschäftsführung betreffenden Dokumente. Aufgrund der Verweigerung der Gesuchsgegnerin sei es ihr nicht möglich, sich ein Bild über deren finanzielle Situation zu machen. Sie könne des- wegen ihre Pflicht als Verwaltungsrätin nicht ordnungsgemäss erfüllen. Sie habe wiederholt versucht, die von ihr benötigten Auskünfte von der Gesuchsgegnerin einzufordern. Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 23. Juni 2022 seien ihr von C._____ mündlich umfassende Informationen und Doku- mentationen zum Geschäftsgang der Gesuchsgegnerin zugesichert worden. Un- ter Bezugnahme auf diese Zusicherungen sei C._____ am 27. Juni 2022 aufge- fordert worden, ihr die versprochenen Informationen zukommen zu lassen, jedoch sei dieser seinen mündlichen Zugeständnissen bislang nicht nachgekommen (act. 1 Rz. 8 ff.). Sie legt dar, dass sie zweimal am Geschäftssitz der Gesuchsgegnerin erschienen sei, u.a. um Zugang zu den von ihr benötigten Informationen zu ver- langen bzw. Einsicht in die Akten zu erhalten, was ihr verweigert worden sei (act. 1 Rz. 10, Rz. 15). Weiter erörtert sie, C._____ als faktischen Geschäftsführer der Gesuchsgegnerin zweimal schriftlich aufgefordert zu haben, ihr "Zugang zu den von ihr benötigten Informationen" zu gewähren (act. 1 Rz. 11, Rz. 12) bzw. drei- mal schriftlich "zur Herausgabe der Informationen aufgefordert" zu haben (act. 1 Rz. 13, Rz. 16, Rz. 17) bzw. anlässlich der ordentlichen Generalversammlung in Ausübung des Auskunftsrechts als Aktionärin "zur Beantwortung der Fragen über einzelne Geschäftsfelder und Geschäftsvorfälle aufgefordert" zu haben (act. 1 Rz. 14). Trotz zahlreicher Aufforderungen an den faktisch Geschäftsführenden, sei- nen Pflichten nachzukommen und ihr (der Gesuchstellerin) die "benötigten Infor- mationen auszuhändigen", weigere sich dieser vehement. Daher sei sie hinsicht- lich der finanziellen Situation und der Geschäfte der Gesuchsgegnerin völlig im Dunkeln (act. 1 Rz. 18). 4.1.3. Die Gesuchsgegnerin führt aus, der Gesuchstellerin sei nie verwehrt wor- den, Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu erhalten, und C._____ sei dieser auch immer für Fragen zur Verfügung gestanden. Die Einsichtnahme sei jedoch von ihr (der Gesuchsgegnerin) zunächst davon abhängig gemacht worden, dass die Einsichtnahme persönlich vor Ort am Sitz der Gesellschaft stattfinde, dies aus praktischen Gründen. Die Gesuchstellerin wolle nämlich Einsicht in umfangreiche
Akten nehmen, welche sich nicht einfach herumschicken lassen würden. Zudem sei ein Teil der Akten, wie Verträge mit den KiTa-Kindern, aus datenschutzrechtli- chen Gründen vertraulich. Es sei der Gesuchstellerin überdies zumutbar, zur Ausübung des Einsichtsrechts zum Geschäftssitz zu kommen. Weitere Bedingung für die Einsichtnahme sei gewesen, dass Vertraulichkeit gewahrt werde, mithin Rechtsanwalt X._____ von der Teilnahme an der Einsicht ausgeschlossen werde. Dessen Präsenz sei unzumutbar, nachdem C._____ bei der Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte des Kantons Zürich eine Anzeige gegen Rechtsanwalt X._____ eingereicht habe, welcher ein Interessenkonflikt zugrunde liege. So ver- trete Rechtsanwalt X._____ E., den Bruder der Gesuchstellerin, in einem Rechtsöffnungsverfahren gegen sie betreffend Rückforderung eines Darlehens. Weiter vertrete Rechtsanwalt X. die dem Ehemann der Gesuchstellerin ge- hörende F._____ AG gegen sie (die Gesuchsgegnerin) in Zusammenhang mit ei- ner Investition, die nun ebenfalls von ihr zurückgefordert werde. Ferner pflege Rechtsanwalt X._____ aktendwidrig zu behaupten, C._____ verweigere die für sich und die Gesuchstellerin geforderte Einsicht in ihre Akten. Schliesslich mani- festiere sich auch darin, dass nicht etwa die Gesuchstellerin, sondern G._____ den Kostenvorschuss für das vorliegende Verfahren geleistet habe, einen Interes- senkonflikt. Bereits am 29. Juni 2022 habe C._____ der Gesuchstellerin per 4. Ju- li 2022, 14.00 Uhr, vollumfängliche Einsicht in die Gesellschaftsakten angeboten (act. 12 Rz. 13 ff. ). Ebenso seien der Gesuchstellerin an der Generalversamm- lung vom 20. September 2020 die Jahresabschlüsse 2021 sowie Juni 2022 über- geben sowie Fragen beantwortet worden (act. 12 Rz. 27), mit Schreiben vom 11. Oktober 2022 sei ihr angeboten worden, die Akten abzuholen (act. 12 Rz. 34), und am Termin der Vewaltungsratssitzung vom 25. Oktober 2022 habe C._____ die Akten dabei gehabt und Fragen beantworten wollen, wozu es aber wegen des Verhaltens der Gesuchstellerin nicht gekommen sei (act. 12 Rz. 36). 4.1.4. Das Rechtsbegehren im Gesuch der Gesuchstellerin besteht aus einem dreiteiligen Fragenkatalog. Ein Einsichtsrecht in die Bücher und Akten der Gesell- schaft ist dagegen ausdrücklich nicht Gegenstand der von der Gesuchstellerin gestellten Rechtsbegehren. Aus dem vorgelegten Schriftverkehr zwischen der Gesuchstellerin und C._____ ist ersichtlich, dass die Gesuchstellerin in der Posi-
tion als Verwaltungsrätin zunächst die Übermittlung und dauerhafte Zurverfü- gungstellung von Unterlagen über die Gesellschaft verlangte und eine Einsicht- nahme in den Geschäftsräumlichkeiten der Gesellschaft als klar ungenügend ta- xierte (act. 3/10 S. 2; act. 3/11 S. 2). Um welche Unterlagen es der Gesuchstelle- rin damals im Einzelnen ging, ist im Übrigen nicht ersichtlich (vgl. act. 3/10 S. 3). Ferner geht aus den Akten hervor, dass sich auch die in der Folge geführte Kor- respondenz und Diskussion in unergiebigen Kontroversen erschöpfte, wie, wo, in welcher Form und von wem das Einsichtsrecht ausgeübt werden soll. Da es im Rechtsbegehren der Gesuchstellerin jedoch nicht um die Gewährung des Ein- sichtsrechts geht, muss im vorliegenden summarischen Verfahren eine Ausei- nandersetzung mit diesen Vorgängen unterbleiben. Von Bedeutung ist dagegen, dass die Gesuchstellerin mit Schreiben vom 25. August 2022 der Gesuchsgegne- rin bereits den Fragenkatalog gemäss Rechtsbegehren unterbreitete, und zwar in ihrer Position als Verwaltungsratspräsidentin sowie auch in der Position einer Ak- tionärin (act. 3/13-14). 4.1.5. Die Gesuchstellerin behauptet recht pauschal, die geforderten Auskünfte zu benötigen, um sich ein Bild über die finanzielle Situation der Gesuchstellerin ma- chen zu können und um ihre Pflicht zur gehörigen Erfüllung ihrer Aufgaben in aller Sorgfalt sowie im Interesse der Gesellschaft erfüllen zu können. Sie verzichtet in- dessen weitgehend darauf, konkret darzulegen, inwiefern die einzelnen von ihr geforderten Auskünfte für die Erfüllung ihrer Aufgabe als Verwaltungsratsmitglied erforderlich sind, insbesondere für welche ihrer Aufgaben. Ebenso wenig äussert sie sich dazu, wie sie die verlangten Informationen einordnet (Informationen über Geschäftsgang, über einzelne Geschäfte oder anderes). 4.1.6. Welche Aufgaben der Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft zu erfüllen hat, geht bereits aus dem Gesetz hervor, sieht doch Art 716a OR vor, dass ihm u.a. die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der Ausgestaltung des Rech- nungswesens, der Finanzkontrolle und der Finanzplanung sowie die Pflicht zur Benachrichtigung des Richters im Fall einer Überschuldung zukommt. Ferner haf- ten die Mitglieder des Verwaltungsrats der Gesellschaft und den Aktionären sowie den Gesellschaftsgläubigern für den Schaden, den sie durch absichtliche oder
fahrlässige Verletzung ihrer Pflichten verursachen (Art. 754 Abs. 1 OR). Insofern ist das Bedürfnis des Verwaltungsrates und jedes einzelnen Mitglieds an funda- mentalen Informationen über die finanzielle Situation der Gesellschaft evident. 4.1.7. Alle von der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren verlangten Aus- künfte betreffen Aspekte der finanziellen Situation der Gesuchsgegnerin. Die Ge- suchstellerin als Verwaltungsratspräsidentin hat – wie gerade erwähnt – zur Erfül- lung ihrer Aufgaben, insbesondere derjenige der Ausgestaltung der Finanzkontrol- le und -planung, im Grundsatz ein Recht auf solche Informationen. Die Gesuchs- gegnerin macht sodann nicht geltend, dass alle oder einige der Gesuchstellerin gestellten Fragen keinen Zusammenhang zu den von dieser zu erfüllenden Auf- gaben haben. Sie begnügt sich mit der Behauptung, dass der Gesuchstellerin in der Generalversammlung vom 20. September 2022 die Jahresabschlüsse, d.h. die Bilanz und Erfolgsrechnung 2021 und Juni 2022, übergeben worden und Fra- gen beantwortet worden seien bzw. bei entsprechender Kooperation der Gesuch- stellerin noch an der Verwaltungsratssitzung vom 25. Oktober 2022 beantwortet worden wären. Bereits aus den übergebenen Abschlüssen seien die meisten der verlangten Informationen ersichtlich und die meisten Fragen der Gesuchstellerin beantwortet (act. 12 Rz. 27, Rz. 28). 4.1.8. Richtig ist, dass gemäss dem Protokoll besagter Generalversammlung vom 20. September 2022 eine Bilanz der Gesellschaft per 30. Juni 2022 und eine Er- folgsrechnung der Gesellschaft vom 1. Januar 2022 bis 30. Juni 2022 vorgelegt bzw. der Gesuchstellerin übergeben worden seien. Im Versammlungsprotokoll und in der letzten Stellungnahme der Gesuchstellerin wird in diesem Zusammen- hang von entsprechenden "Snap-Shots" oder "Screen Shots" gesprochen (act. 3/16 S. 5). Keine der Parteien reichte diese Dokumente oder "Snap-/Screen- Shots" ein, insbesondere die Gesuchsgegnerin nicht. Inwiefern die Übergabe der Abschlüsse in Gestalt blosser "Snap-Shots" oder "Screen-Shots" es zulassen, tatsächlich die von der Gesuchstellerin benötigten und gewünschten Informatio- nen zu gewinnen, lässt sich den Ausführungen der Gesuchsgegnerin nicht ent- nehmen und mangels Einreichung der Dokumente oder Dateien auch nicht erse-
hen. Am 25. Oktober 2022 kam es – aus welchen Gründen auch immer – nicht zu einer weiter reichenden Übergabe von Akten. 4.1.9. Weiter macht die Gesuchsgegnerin geltend, an der Generalversammlung vom 20. September 2022 verschiedene bzw. die meisten Fragen der Gesuchstel- lerin beantwortet zu haben. Sie gibt dazu eine rudimentäre Aufzählung wieder, in welcher indessen nur teilweise ersichtlich ist, wie die Fragen beantwortet wurden (act. 12 Rz. 28). Die Gesuchsgegnerin fügt in diesem Kontext an, dass das Proto- koll der Generalversammlung bewusst falsch abgefasst worden sei (act. 12 Rz. 29). Was falsch protokolliert worden sein soll, lässt sie jedoch offen; es ist daher nicht ersichtlich, ob insbesondere Fehler bei der Protokollierung der beantworte- ten Fragen geltend gemacht werden, geschweige denn welche. Am 25. Oktober 2022 kam es zu keinem weiteren Informationsaustausch der Parteien. Insgesamt ergibt sich aus diesen Einwänden der Gesuchsgegnerin nichts, was gegen ein nach wie vor bestehendes Auskunftsbedürfnis der Gesuchstellerin und damit ih- ren entsprechenden grundsätzlichen Auskunftsanspruch sprechen könnte. Mit ih- ren Einwänden gelingt es der Gesuchsgegnerin daher nicht, den grundsätzlich bestehenden Auskunftsanspruch zu entkräften oder als gegenstandslos erschei- nen zu lassen. 4.1.10. Wie vorne dargelegt, beschränkt sich das Recht des einzelnen Verwal- tungsrates, ausserhalb von Verwaltungsratssitzungen Auskunft zu verlangen, auf Informationen über den Geschäftsgang und allenfalls über einzelne Geschäfte. Die Gesuchsgegnerin kritisiert ansatzweise, dass diesen Aspekten im Gesuch der Gesuchstellerin nicht Rechnung getragen würde (act. 12 Rz. 75 ff.). Dieser Aspekt ist zu prüfen: Mit den Ziffern 1 und 2 der Rechtsbegehren der Gesuchstellerin werden Auskünfte zu Erfolgsrechnung und Bilanz bzw. Stand der Erträge, Auf- wände, Aktiven und Passiven per Ende August des Geschäftsjahres 2022 ver- langt. Ohne dass dies weiterer Erläuterung durch die Gesuchstellerin bedürfte, ist genügend klar, dass es sich um Kennzahlen und Erläuterungen handelt, die den Geschäftsgang der Gesellschaft betreffen und der Gesuchstellerin als Verwal- tungsratspräsidentin daher auch ausserhalb einer Verwaltungsratssitzung zu be- antworten sind. Zu Informationen zum Geschäftsgang gehören insbesondere
auch solche über den Personalbestand und Veränderungen. Die Frage nach Rangrücktritten auf bestehenden Verbindlichkeiten ist ebenfalls dazu zu zählen, sind solche doch zur Prüfung allfälliger Anzeigepflichten des Verwaltungsrats re- levant (vgl. Art. 725 Abs. 2 OR) und ist im Rahmen der Beurteilung des Ge- schäftsganges von Bedeutung, wann und in welchem Umfang sie gegebenenfalls erfolgten. Diese Begehren (Ziffer 1 und 2 der Rechtsbegehren) sind daher insge- samt gutzuheissen. 4.1.11. Was hingegen die Fragen gemäss Ziffer 3 der Rechtsbegehren mit dem Geschäftsgang der Gesuchsgegnerin im vorher beschriebenen Sinn (E.4.1.1.) oder mit einzelnen Geschäften zu tun haben könnten – so dass von einem Infor- mationsrecht der Gesuchstellerin auch ausserhalb einer Verwaltungsratssitzung ausgegangen werden könnte – ergibt sich mit einer Ausnahme weder von selbst, noch wird Entsprechendes von der Gesuchstellerin dargetan. Soweit ersichtlich und mangels anderer Angaben der Gesuchstellerin ist vielmehr davon auszuge- hen, dass die in dieser Ziffer gestellten Fragen nicht die Entwicklung des Ge- schäfts der Gesuchsgegnerin in der letzten Zeitperiode betreffen; zudem werden mitunter ganze Serien von Angaben, dies zum Teil über Jahre hinweg, verlangt. Dass namentlich mit Bezug auf Haftungsfragen ein grundsätzliches Bedürfnis der Gesuchstellerin an den hier von ihr verlangten Auskünften bestehen dürfte, ver- mag nichts daran zu ändern, dass diese den vorliegend zu respektierenden Rah- men – im Sinne eines Anspruchs auf Informationen über den Geschäftsgang und einzelne Geschäfte der Gesuchsgegnerin – sprengen. Die Voraussetzungen für eine Gutheissung der ausserhalb einer Verwaltungsratssitzung gestellten Aus- kunftsbegehren sind daher nicht erfüllt. Die genannte Ausnahme betrifft die Frage nach der Anzahl bestehender KiTA-Verträge und den Kosten eines KiTa-Platzes, welche augenscheinlich den Geschäftsgang der Gesuchsgegnerin betrifft. Dieses Auskunftsbegehren ist somit gutzuheissen, während Ziffer 3 der Rechtsbegehren im Übrigen abzuweisen ist . 4.1.12. Vollstreckungsmassnahmen wurden keine beantragt, weshalb auf ent- sprechende Anordnungen zu verzichten ist.
Welchen Personen wurden zu welchen Konditionen im laufenden Ge- schäftsjahr 2022 eingestellt? Welchen Personen wurde im laufenden Geschäftsjahr 2022 gekündigt? - Welche übrigen betrieblichen Aufwendungen wurden für die B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Geschäftsjahr 2022 getätigt und wie setzten sich diese zusammen? - Gab es im laufenden Geschäftsjahr 2022 im Vergleich zum Vorjahr 2021 relevante Änderungen beim Raumaufwand der B._____ AG? - Wie hoch war der Verwaltungs- und Informatikaufwand der B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Geschäftsjahr 2022? Aus wel- chen Positionen setzt sich dieser zusammen? - Wurden Entwicklungsausgaben im laufenden Geschäftsjahr getätigt? Falls ja, in welcher Höhe? - Wie hoch war der EBITDA der B._____ AG per 31. August 2022 im laufenden Geschäftsjahr 2022? - Wurden im laufenden Geschäftsjahr 2022 bis zum 31. August 2022 Di- videnden der B._____ AG ausgeschüttet? Falls ja, in welcher Höhe? 2. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin folgende Aus- künfte zur Bilanz des laufenden Geschäftsjahres 2022 der Beklagten zu er- teilen: - Wie hoch waren die flüssigen Mittel der B._____ AG per 31. August 2022? Wie verteilten sich die flüssigen Mittel der B._____ AG per 31. August 2022 auf die verschiedenen Bankkonti der B._____ AG? - Wie hoch war der Forderungsbestand der B._____ AG aus Lieferungen und Leistungen gegenüber Dritten per 31. August 2022?
Wie hoch war der Bestand an Vorräten der B._____ AG per 31. August 2022? Gab es seit dem 31. Dezember 2021 relevante Änderungen in Bezug auf das Anlagevermögen der Gesellschaft? - Wie hoch war der Bestand an kurzfristigen Verbindlichkeiten der B._____ AG per 31. August 2022 und wie setzte sich dieser zusam- men? - Wie hoch war der Bestand an langfristigen Verbindlichkeiten der B._____ AG per 31. August 2022 und wie setzte sich dieser zusam- men? - Bestand per 31. August 2022 ein offener COVID-Kredit? Falls ja, in welcher Höhe? - Bestanden per 31. August 2022 zinstragende Verbindlichkeiten? Falls ja, in welcher Höhe? - Gab es per 31. August 2022 Rangrücktritte auf bestehende Verbind- lichkeiten der B._____ AG? Falls ja, auf welchen Verbindlichkeiten der B._____ AG und in welcher Höhe? - Wie hoch war das Eigenkapital der B._____ AG per 31. August 2022? 3. Die Gesuchsgegnerin wird weiter verpflichtet, der Gesuchstellerin Auskunft darüber zu erteilen, wie viele KiTa-Verträge per 31. August 2022 bestanden und was ein KiTa-Platz aktuell kostet. 4. Im Übrigen wird das Gesuch der Gesuchstellerin abgewiesen. 5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'500.–. 6. Die Gebühr wird der Gesuchsgegnerin zu zwei Drittel und der Gesuchstelle- rin zu einem Drittel auferlegt. Die Gebühr wird aus dem von der Gesuchstel- lerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Der Gesuchstellerin wird für den der
Gesuchsgegnerin auferlegten Anteil (CHF 4'333.35) das Rückgriffsrecht ein- geräumt. 7. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von CHF 2'000.– zu bezahlen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge eines Doppels von act. 16 und act. 17/1-2. 9. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 100'000.–.
Zürich, 21. Dezember 2022
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Severin Harisberger