Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210105-O U
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Dr. Corina Bötschi
Urteil vom 19. Juli 2021
in Sachen
A._____ International Ltd., Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X3._____ vertreten durch Rechtsanwalt MLaw, LL.M. X4._____
gegen
B._____ AG, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Y._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen (Nichteintragung Handelsregister)
Erwägungen: 1. Vorbemerkungen 1.1. Mit Eingabe vom 18. Juli 2021 (elektronisch übermittelt) stellte die Gesuch- stellerin ein Gesuch um Anordnung vorsorglicher Massnahmen ohne Anhörung der Gegenpartei mit folgendem Begehren (act. 1 S. 2): "1. Es sei das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Schön- talstrasse 5, 8022 Zürich, anzuweisen, die am tt. Juli 2021 ange- meldeten Personalmutationen betreffend die B._____ AG (CHE- ...) bis zum Abschluss des ordentlichen Verfahrens nicht einzu- tragen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin. [...] Die beantragten vorsorglichen Massnahmen seien superproviso- risch, d.h. ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin, anzuordnen und dem Handelsregisteramt vorab per Fax oder per E-Mail mitzutei- len." 1.2. Vorab ist über den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ohne An- hörung der Gegenpartei (superprovisorisch) zu befinden. 1.3. Die internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Ge- richts ist gegeben und gibt zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. 2. Darstellung der Gesuchstellerin 2.1. Die Gesuchstellerin macht zusammenfasst geltend, dass am tt. Juli 2021 ein Konkurrent von ihr (der Gesuchstellerin), C._____ (fortan: Herr C.), beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich erschienen sei und mehrere Perso- nenmutationen (Abwahl von D. als Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin und Neuwahl von C., E. und F._____ als Verwaltungsräte) betreffend die Gesuchsgegnerin zur Eintragung im Handelsregister angemeldet habe. Dabei habe C._____ sich als neu ernannter Verwaltungsratspräsident der Gesuchsgeg- nerin ausgegeben. Der einzige rechtmässige Verwaltungsrat der Gesuchsgegne- rin sei indes D._____ (D._____). Sie (die Gesuchstellerin) halte 100% der Aktien
der Gesuchsgegnerin und habe D._____ nicht abgewählt. Die Anmeldung vom tt. Juli 2021 basiere auf einem Schein-Beschluss einer in Hong Kong abgehaltenen Schein-Universalversammlung. Diese sei von einem G._____ (G.) in China abgehalten worden. G. sei nicht Aktionär der Gesuchsgegnerin und habe deren tatsächliche Aktionäre nicht vertreten. G._____ handle für eine staatliche chinesische Gesellschaft (H._____ Trust), die nicht Aktionärin der Gesuchsgegne- rin sei. C._____ versuche seither, die Gesuchsgegnerin zu destabilisieren und auszuhöhlen (act. 1 N. 1 ff.). 2.2. Der hiesigen Streitigkeit sei nachfolgender Sachverhalt vorgelagert: Mit Ak- tienkaufvertrag vom tt. Juni 2016 (Share Purchase Agreement, fortan: SPA) habe die Gesuchstellerin sämtliche Aktien der Gesuchsgegnerin erworben. Die Zahlung eines Teils des Kaufpreises sei gemäss Ziff. 3.2 SPA aufgeschoben worden. Als Sicherheit hätten die Parteien unter Ziff. 8.1 des SPA vereinbart, dass 63% der Aktien der Gesuchsgegnerin bei einem Anwalt (Escrow Agent) in Zürich hinterlegt würden seien. Alle aus den Aktien fliessenden Rechte und Pflichten, inklusive das Stimmrecht an sämtlichen Aktien, stünden gemäss Ziff. 5 des Escrow Agreements vom 26. August 2016 auch während der Hinterlegung der Gesuchstellerin zu. Am 21. Oktober 2017 sei die Gesuchstellerin einen Aktienverpfändungsvertrag (Mort- gage over Shares Agreement) mit der in China inkorporierten H._____ Trust Company Limited (fortan: H.) eingegangen. Als Sicherheit für ein Darlehen an die Gesuchstellerin habe H. die 37% der Aktien der Gesuchsgegnerin als Pfand erhalten, welche sich im Besitz der Gesuchstellerin befunden hätten (act. 1 N. 13 ff.). Die H._____ habe in Anwendung von Ziff. 9 des Mortgage over Shares Agreement den erwähnten G._____ und sowie I._____ (I.), beides Staatsangehörige der Volksrepublik China, von J. Ltd., China, als Zwangs- verwalter bestellt. Dies, obschon gar kein Leistungsverzugs gemäss Ziff. 2 des Mortgage over Shares Agreements eingetreten sei, zumal die Parteien die Zah- lungsfrist mündlich verlängert hätten (act. 1 N. 21 f.). Zusammengefasst sei sie (die Gesuchstellerin) noch immer Alleinaktionärin der Gesuchsgegnerin. Bei dem vorgenannten Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom tt. Juli 2021 handle es sich um einen nichtigen Scheinbeschluss (act 1 N. 38).
der Gesuchstellerin im Einklang, die fraglichen Aktien mit Aktienkaufvertrag bzw. Share Purchase Agreement vom 29. Juni 2016 erworben zu haben (act. 1 Rz. 12). Sie reicht dazu einen Auszug des Share Purchase Agreements ein. Dieser Auszug besteht lediglich aus dessen Seiten 1, 14 und 15 sowie 21 und 22 bzw. einem Teil von dessen Ziffer 3.2 "Payment of the Purchase Price" sowie einem Teil von Ziff. 8.1 "Escrow", welche überdies teilweise geschwärzt sind. Damit wur- den nur ganz selektiv Teile des Vertrages offengelegt. Der Vertragsumfang ist nicht ersichtlich und unbekannt bleibt insbesondere auch, wer die Veräusserer der Aktien waren, was nur aus einem nicht vorgelegten Anhang zu entnehmen wäre. Am Rande sei bemerkt, dass der das Aktienbuch unterzeichnende L._____ ge- mäss Darstellung der Gesuchstellerin und der eingereichten Unterlagen am 12. und 13. Juli 2021 u.a. zusammen mit C._____ die Räumlichkeiten der Gesuch- stellerin betreten hat, und dabei offenbar den Standpunkt von C._____ und H._____ eingenommen hat (act. 1 N. 25; act. 3/10). Vor diesem Hintergrund ver- mag das Aktienbuch nicht mehr den uneingeschränkten Beweis für die verurkun- dete Tatsache zu erbringen. 4.3. Die Gesuchstellerin behauptet sodann, dass 63% der Aktien der Gesuchs- gegnerin bei einem Anwalt in Zürich sicherheitshinterlegt seien. Diesbezüglich reicht sie wiederum nur einen Auszug – dieses Mal handelt es sich um die Seiten 5 und 6 einer unbekannten Anzahl Seiten – des Escrow Agreements vom 26. Au- gust 2016 ein (act. 3/4). Diesem Auszug lässt sich nichts Konkretes hinsichtlich der (behauptet) hinterlegten Aktien entnehmen. Einzig aus Ziff. 8.1.1 des Share Purchase Agreements ergibt sich, dass 63% der Aktien an einen Treuhän- der/Escrow Agent übergeben worden seien (act. 3/3 S. 5). Der Name des Anwalts bzw. Escrow Agents, bei dem sich die Aktien befinden sollen, ist im Escrow Ag- reement dagegen geschwärzt, und die Behauptungen der Gesuchstellerin in die- sem Zusammenhang werden auch nicht durch weitere offerierte Beweise ge- stützt. (Nur) die restlichen 37% der Aktien soll die H._____ gemäss der Gesuch- stellerin als Sicherheit für ein Darlehen als Pfand erhalten haben. Was das Darle- hen der H._____ an die Gesuchsgegnerin anbelangt, fehlen jegliche präzisieren- den Vorbringen. Ebenso wenig wird der Darlehensvertrag vorgelegt. Damit blei- ben die darin getroffenen Absprachen und vereinbarten Konditionen völlig im
Dunkeln. Sodann ist zu beachten, dass das von der Gesuchstellerin erwähnte und vollständig eingereichte Mortgage over Shares Agreement im Widerspruch zu den Vorbringen der Gesuchstellerin in Ziff. 1.1 lit. a S. 5 vorsieht, dass der H._____ 100% – und nicht bloss 37% – der Aktien der Gesuchsgegnerin verpfändet wür- den. Die Gesuchstellerin behauptet lapidar, dass dies "versehentlich" geschehen sei und "nicht dem wirklichen Willen der Parteien" entsprochen habe und "abge- sehen davon" angesichts Hinterlegung von 63% der Aktien bei einem Treuhänder gar nicht möglich gewesen sei (act. 1 Rz. 19). Aufgrund der Art und Weise dieses Vorbringens ist keineswegs offensichtlich, weshalb Ziff. 1.1 lit. a des Mortgage over Shares Agreements aus der Sicht der Gesuchstellerin mit einem derart schwerwiegenden Versehen behaftet sein soll und nicht dem Willen der Parteien – namentlich auch nicht demjenigen ihrer Vertragspartei H._____ – entsprochen haben soll. Nicht zuletzt sieht Ziff. 17 des Mortgage over Shares Agreements die Anwendbarkeit des Rechts von Hong Kong vor (act. 3/5 S. 20), was Gesuchstelle- rin in ihrem Gesuch nicht thematisiert. Angesichts dieser Rechtswahlklausel ist in rechtlicher Hinsicht nicht absehbar, wie mit der Verpfändbarkeit von sicherheits- hinterlegter Aktien umzugehen ist. Unter den gegebenen Umständen und auf- grund des Wortlauts des Mortgage over Shares Agreements spricht eher mehr für als gegen eine Verpfändung von 100% der Aktien. 4.4. Die Gesuchstellerin macht weiter geltend, dass G._____ und I._____ am 29. Juni 2021 von H._____ zu Unrecht gemäss Ziff. 9 des Aktienpfändungsver- trags als Zwangsverwalter der Gesuchsgegnerin bestellt worden seien. Die sei geschehen, obwohl gar kein Leistungsverzug gemäss Ziff. 8 des Aktienverpfän- dungsvertrags vorgelegen habe. Die Parteien hätten nämlich die Rückzahlung des Darlehens mündlich verlängert (act. 1 Rz. 22). Für eine mündliche Verlänge- rung einer Zahlungsfrist bestehen aufgrund der Ausführungen der Gesuchstellerin keine genügenden Anhaltspunkte, was eher den Umkehrschluss nahelegt, dass ein Leistungsverzug eingetreten ist und die Zwangsverwalter zurecht bestellt wor- den sind. Abermals bleibt die Gesuchstellerin eine weiter Konkretisierung schuldig, wird doch völlig offen gelassen, wer welcher Person gegenüber zu welchem Zeitpunkt
einen Zahlungsaufschub in welchem Umfang und für welche Dauer gewährt ha- ben soll. Da wie erwähnt der Darlehensvertrag gar nicht vorgelegt wird, besteht auch keine Möglichkeit, sich aufgrund von dessen Inhalt ein Bild darüber zu ma- chen, in welcher Hinsicht ein Zahlungsverzug im besagten Zeitraum eingetreten sein könnte. Die weitgehend pauschalen Behauptungen und der nur sehr selektiv gewährte Einblick in das offenbar komplizierte Vertragsgeflecht der Parteien sowie der H._____ genügen bei weitem nicht, um den Anforderung an die Glaubhaftma- chung des eigenen Standpunkts, namentlich an dessen materielle Begründetheit, zu genügen. Nicht ausreichend dargetan wurde im Ergebnis, dass es sich bei der ausserordentlichen Generalversammlung vom 7. Juli 2021 nur um eine Schein- Versammlung handelt und diese keine verbindlichen Beschlüsse fällen konnte. Erscheint das Gesuch nicht offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbe- gründet, so gibt das Gericht der Partei Gelegenheit, mündlich oder schriftlich Stel- lung zu nehmen (Art. 253 ZPO). Im summarischen Verfahren steht den Parteien grundsätzlich nur je ein Parteivortrag zu. Wie gezeigt, erweist sich die Gesuchs- begründung im Verhältnis zur Komplexität des vorliegenden Streitgegenstands als zu pauschal, lückenhaft und stellenweise nicht nachvollziehbar. Der Gesuchstelle- rin steht kein weiterer Parteivortrag zur Verfügung, um diese Unzulänglichkeiten nachbessern. Damit ist das Gesuch offensichtlich unzulässig. Unter den dargeleg- ten Umständen ist mangels positiver Hauptsachenprognose nicht nur das Dring- lichkeitsbegehren, sondern das Begehren um Anordnung vorsorglicher Mass- nahmen insgesamt abzuweisen. 4.5. Ausführungen zur Nachteilsprognose, zur Dringlichkeit und Verhältnismäs- sigkeit erübrigen sich bei diesem Ergebnis. 4.6. Die Anmeldung der streitgegenständlichen Personenmutation ist beim Handelsregisteramt des Kantons Zürich bereits eingereicht worden (act. 3/9). Aus den Akten ergibt sich ferner, dass das Bezirksgericht Uster betreffend die B._____ ... GmbH bereits Anweisungen an das Handelsregisteramt gerichtet hat (act. 3/12). Unter diesen Umständen verfügt das Handelsregisteramt über ein In- teresse an der Mitteilung dieses Entscheids.
wert beträgt CHF 500'000.00. Es liegt ein Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen vor (Art. 98 BGG).
Zürich, 19. Juli 2021
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Dr. Corina Bötschi