Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE210057-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 22. Juni 2021
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ SA, Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt in C._____ sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks KAt. Nr. 1, GBBl. 2, ... C._____ ein Bauhandwerker- pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 1'984'853.55, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 27.11.2020 vorläufig einzutragen (Vormerkung). 2. Das Grundbuchamt in C._____ sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks Kat. Nr. 3, GBBl. 4, ... C._____ ein Bauhandwerker- pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin für die Pfandsumme von CHF 672'308.70, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 27.11.2020 vorläufig einzutragen (Vormerkung). 3. Die Anweisungen gemäss Ziffer 1 und 2 vorstehend seien super- provisorisch bzw. sofort nach Eingang des Gesuchs ohne Anhö- rung der Gegenpartei zu verfügen und dem Grundbuchamt in C._____ unverzüglich mitzuteilen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs- gegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Mit Eingabe vom 26. März 2021 stellte die Gesuchstellerin beim Einzelge- richt des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend aufgeführte Begeh- ren (act. 1). Mit Verfügung vom 26. März 2021 wurde das Grundbuchamt C._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten der Gesuchstellerin vorläufig im Grund- buch einzutragen (act. 3). Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist ange- setzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 3). Am 26. April 2021 erstattet die Gesuchsgegnerin eine Eingabe, worin sie beantragte, das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen, zumindest sei die Pfandsumme zu redu- zieren (act. 8). In Ausübung des Replikrechts ergingen weitere Stellungnahmen der Gesuchstellerin (act. 12) und der Gesuchsgegnerin (act. 16),welche der jewei- ligen Gegenpartei zugestellt wurden. Weitere Eingaben ergingen innert angemes- sener Frist nicht. 2. Das Verfahren ist spruchreif, weshalb darüber zu entscheiden ist.
nicht ausgeführt worden. Die Ausführungen der Gesuchsgegnerin zum Verzugs- zins seien sodann irrelevant (act. 12 Rz. 4 ff.). 4.2. Die Gesuchsgegnerin bestätigt, dass die Gesuchstellerin in ihrem Auftrag auf den streitgegenständlichen Grundstücken Leistungen erbracht hat. Der Werk- preis sei im Vertrag auf die Teilobjekte Baufelder A1, C2/C3 und den Allgemeinen Teil aufgegliedert worden. Leistungen seien auf den im Streit stehenden Grund- stücken, sowie der Parzelle Kat. Nr. 5 erbracht worden. Die Gesuchstellerin habe in ihrem Gesuch nicht dargetan, wie die behaupteten Forderungen auf die drei Parzellen zu verteilen seien, bzw. welche Arbeiten wo zu einer Wertvermehrung geführt haben sollen. Hinzu komme, dass die im Werkvertrag als «Allg.» den Bau- feldern A1 und C2/C3 zugeschlagen worden seien, obwohl sie die dritte Parzelle betreffen würden. Ebenfalls habe die Gesuchstellerin die Höhe der Pfandsumme nicht dargetan. Nachträge seien keine genehmigt worden, weshalb die Mehrforde- rungen abgelehnt und bestritten werden. Entgegen der Gesuchstellerin sei es nicht zu Planungsanpassungen, Bestellungsänderungen oder ausserordentlichen Umständen gekommen. Bereits aufgrund der Höhe der Nachtragsforderungen von über 40% der Werklohnsumme sei dies völlig unglaubhaft. Abgesehen davon würden auch Umfang und Art der angeblichen Arbeiten nicht ansatzweise darge- legt. Die Aufteilung der Pfandsumme auf die verschiedenen Parzellen habe die Gesuchstellerin nicht begründet. Zumindest würde es sich rechtfertigen, den auf die allgemeine Parzelle entfallenden Teil des Werklohns im Verhältnis der auf die Parzellen entfallenden Pauschalwerksumme zu reduzieren, womit die jeweilige Pfandsumme zu kürzen wäre. Selbst nach der eigenen Aufstellung der Gesuch- stellerin sei ein Teil ders allgemeinen Teils unbezahlt geblieben. Betreffend dem Baufeld A1 sei zudem die Eintragungsfrist nicht eingehalten worden. Die Bauar- beiten auf den verschiedenen Grundstücken würden keine funktionale Einheit darstellen. Es handle sich um zwei verschiedene Bauwerke auf separaten Grund- stücken. Beim Baufeld C2/C3 würden die letzten Arbeiten nicht bestritten. Dage- gen seien diejenigen auf dem Baufeld A1 bereits am 6. Februar 2020 erbracht worden. Mit Schreiben vom 13. Mai 2020 habe die Gesuchstellerin die Vollendung angezeigt. Nicht dargetan sei zudem der Verzugszinsenlauf, dazu würden jegliche Angaben fehlen (act. 8 Rz. 5 ff.; act. 16 Rz. 3 ff.).
563 E. 3.3 S. 566-567; BGE 86 I 265 E. 3 S. 268, 269-270; BGE 39 II 139 E. 2 S. 139-140), während bei einer Gutheissung im vorläufigen Eintragungsverfahren der Gegenpartei lediglich ein vorübergehender Nachteil droht, da die gesuchstel- lende Partei die Massnahme zu prosequieren haben wird (BGE 86 I 265 E. 3 S. 269-270). 6.1. Unbestritten ist, dass die Parteien einen Vertrag abgeschlossen haben, der die Gesuchstellerin zu Arbeitsleistungen auf den Grundstücken der Gesuchsgeg- nerin verpflichtet hat (act. 1 Rz. 8; act. 8 Rz. 9; act. 2/5). 6.2. Ebenso ist unbestritten geblieben, dass es sich bei den von der Gesuchstel- lerin übernommenen Leistungen um Arbeiten handelt, für die ein Bauhandwerker ein Pfandrecht beanspruchen kann. 6.3. Bestritten wird seitens der Gesuchsgegnerin der Umfang des Pfandan- spruchs. Dieser setzt sich aus der Werkvertragssumme und zahlreichen behaup- teten Nachtragsarbeiten zusammen. Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Werkver- tragssumme nicht substantiiert und macht im Wesentlichen geltend, die Nach- tragsforderungen seien nicht berechtigt. Im summarischen Verfahren wird ledig- lich die Glaubhaftmachung allfälliger Ansprüche vorausgesetzt. Dabei ist der Massstab tief anzusetzen. Insbesondere ist nicht im provisorischen Verfahren zu prüfen, inwiefern die formellen Voraussetzungen von Nachträgen eingehalten worden sind. Ebenso wenig kann eine eigentliche materielle Prüfung der Nachträ- ge erfolgen. Dies würde den Rahmen des summarischen Verfahrens sprengen. Vorliegend führt die Gesuchstellerin eine kurze Beschreibung sowie die Höhe der einzelnen Nachtragsforderungen in ihrem Gesuch auf (act. 1 Rz. 9). Zudem ver- weist sie jeweils auf die gestellten Rechnungen (act. 2/6-18). Ein Verweis auf eine Beilage kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann ausreichen, wenn die Begründung der Beilage selbsterklärend entnommen werden kann. Da- bei ist auch zu berücksichtigen, dass die Gesuchstellerin bei der Gesuchseinrei- chung anwaltlich nicht vertreten war. Selbst wenn einem Rechtsanwalt wohl eine teilweise Übernahme der Angaben in die Rechtsschrift zuzumuten gewesen wäre, ist die vorliegende Begründung für einen Laien als genügend anzusehen. Immer- hin können aus den Beilagen die behaupteten Leistungen und Kosten ohne Wei-
teres entnommen werden. Es wäre entsprechend auch für die Gesuchsgegnerin problemlos möglich gewesen, die Forderungen konkreter zu bestreiten. Das pau- schale Bestreiten der Nachtragsforderungen (act. 8 Rz. 19) kann deshalb nicht genügen, um die Glaubhaftigkeit der gesuchstellerischen Darstellung zu erschüt- tern. Damit erscheint eine offene Forderung der Gesuchstellerin von CHF 2'657'162.25 als glaubhaft. 6.4. Ebenfalls mit dem Hinweis auf die fehlende Begründung bestreitet die Ge- suchsgegnerin die Aufteilung der Pfandsumme auf die Grundstücke. Auch dieser Begründung kann nicht vollständig gefolgt werden. Zutreffend ist, dass im eigent- lichen Gesuch keine Begründung der Aufteilung zu finden ist. Die Gesuchstellerin hat aber die einzelnen Forderungen und Zahlungen in einem separaten Doku- ment eindeutig auf die einzelnen Grundstücke aufgeteilt (act. 2/25). Dieses hat sie zum integrierenden Bestandteil ihrer Rechtsschrift erklärt (act. 1 Rz. 13). Wiede- rum wäre mit Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung von einer anwalt- lich vertretenen Partei gegebenenfalls eine Übernahme in die Rechtsschrift zu erwarten. Der damals unvertretenen Gesuchstellerin kann dies - zumindest ohne Substantiierungshinweise im Sinne von Art. 56 ZPO - nicht vorgeworfen werden. So wurde auch bereits in der Verfügung vom 26. März 2021 festgehalten, dass der Verweis unter Vorbehalt allfälliger substantiierter Vorbringen der Gesuchs- gegnerin ausreiche (act. 3). Substantiiert hat die Gesuchsgegnerin lediglich die fehlende Berücksichti- gung des Grundstücks Kat. Nr. 5 vorgebracht. So wird von der Gesuchstellerin nicht bestritten, dass die im Werkvertrag als allgemein bezeichneten Arbeiten auf jenem Grundstück erbracht worden seien. Sie macht einzig geltend, dass diese Forderungen nicht strittig und durch die Akontozahlungen im Wesentlichen ge- deckt seien (act. 12 Rz. 14 f.). Demgegenüber will die Gesuchsgegnerin den ge- samten Anteil der allgemeinen Leistungen von den Pfandsummen abziehen (act. 8 Rz. 26). Beiden Darstellungen kann so nicht gefolgt werden. Aus den unbestrit- ten gebliebenen Ausführungen der Gesuchsgegnerin ergibt sich, dass auf dem Grundstück 5 Leistungen im Umfang von CHF 276'789.– (netto inkl. MWSt.) er- bracht werden sollten. Dabei handelt es sich um die allgemeinen Leistungen ge-
mäss Werkvertrag (act. 2/5 S. 2). In der Aufstellung der Gesuchstellerin findet sich die allgemeine Position nicht. Darin sind einzig für die Baufelder A1 und C2/C3 Pauschalwerkvertragssummen "netto exkl. MWSt." aufgeführt (act. 2/25 Ziff. 1.0). Die Gesamtsumme entspricht dabei dem Zwischentotal 3 gemäss Werkvertrag (act. 2/5 S. 2). Daraus kann geschlossen werden, dass die Gesuch- stellerin die dem Grundstück Kat. Nr. 5 zukommenden Leistungen auf die ande- ren beiden Grundstücke aufgeteilt hat. Dabei hat sie nicht ausgeführt, woraus sie diese Aufteilung ableitet. Gerade nachdem die Gesuchsgegnerin substantiiert vorgebracht hat, dass ein Teil der Arbeiten gerade auf jenem Grundstück erfolgt seien, wäre es an der Gesuchstellerin gewesen, diese Aufteilung näher zu erläu- tern. Jedenfalls kann es nicht genügen, pauschal darauf hinzuweisen, dass diese Kosten mehrheitlich durch die Akontozahlungen gedeckt sein sollen (act. 12 Rz. 14). Wäre dies der Fall gewesen, hätte die Gesuchstellerin richtigerweise die Kos- ten für das Grundstück Kat. Nr. 5 vollständig ausklammern müssen. Zudem steht dies in einem Widerspruch zu den eigenen Ausführungen der Klägerin bezüglich der Zahlungen. Bei dieser Aufstellung (act. 2/25 S. 3) führt die Gesuchstellerin die allgemeinen Arbeiten separat auf, wobei eine Gesamtsumme von CHF 204'630.–, also rund CHF 70'000.– weniger als die entsprechende Werkvertragssumme, be- hauptet wird (so auch die Gesuchsgegnerin; act. 16 Rz. 5). Daraus kann auf offe- ne Forderungen für diesen Teil geschlossen werden. Weshalb diese Forderungen nun gedeckt sein sollen (act. 12 Rz. 15), erläutert die Gesuchstellerin nicht weiter. Genauso ergibt sich aus der gesuchsgegnerischen Darstellung (act. 8 Rz. 24) aber nicht, weshalb die ganze auf das Grundstück Kat. Nr. 5 entfallende Forde- rung noch offen sein soll. Die Gesuchstellerin macht sodann geltend, dass sie bei unklarer Aufteilung berechtigt sei, den Pfandbetrag für jedes Grundstück etwas höher anzusetzen als die entsprechende Forderung (act. 12 Rz. 16). Selbst wenn dies als zutreffend angesehen wird, kann dies nur bei tatsächlichen Unklarheiten der Fall sein. Vor- liegend legt die Gesuchstellerin die Aufteilung klar dar und ordnet auch die ein- zelnen Zahlungen zweifellos zu. Auch der Einbezug des Grundstücks Kat. Nr. 5 ist gestützt auf den Werkvertrag und die Aufstellung ohne Weiteres möglich. Weshalb diese Aufteilung nun plötzlich unklar sein soll (abgesehen davon, dass
sie von der Gesuchsgegnerin vollständig bestritten wird), wird aus ihren Ausfüh- rungen nicht klar. Ein (undefinierter) Zuschlag ist entsprechend nicht gerechtfer- tigt. Aus dem Gesagten erhellt, dass die von der Gesuchstellerin vorgebrachte Aufteilung so nicht glaubhaft erscheint. Entgegen der Gesuchsgegnerin hat dies aber nicht zur Folge, dass das Gesuch vollumfänglich abzuweisen wäre. Vielmehr ist die Pfandsumme für die im Streit stehenden Grundstücke gestützt auf die glaubhaft vorgebrachten und nicht substantiiert bestrittenen Grundlagen (Werk- vertrag und Auteilung Pfandsumme; act. 2/5 und act. 2/25) neu zu berechnen. - Baufeld A1 (3): Bausumme (inkl.MwSt. und Nachträge): CHF 3'794'516.15 bezahlte Akonto (inkl. Mwst.): CHF 3'154'517.45 offene Pfandsumme: CHF 639'998.70 - Baufeld C2/C3 (1): Bausumme (inkl.MwSt. und Nachträge): CHF 4'875'124.50 bezahlte Akonto (inkl. Mwst.): CHF 2'930'119.96 offene Pfandsumme: CHF 1'945'004.55 - Baufeld "Allgemein" (5): Bausumme (inkl.MwSt.): CHF 276'789.– bezahlte Akonto (inkl. Mwst.): CHF 204'630.– offene Summe: CHF 72'159.– Nach dem Gesagten hat die Gesuchsstellerin für die im Streit stehenden Grundstücke Pfandsummen von CHF 1'945'004.55 (Baufeld C2/C3, 1) und CHF 639'998.70 (Baufeld A1, 3) glaubhaft gemacht. Für das Grundstück Kat. Nr. 5 wird zwar eine offene Forderung glaubhaft gemacht, mangels beantragtem Pfandrecht kann aber kein solches eingetragen werden. 6.5. Sodann hat die Gesuchstellerin - zumindest für das summarische Verfahren - genügend glaubhaft vorgebracht, dass es sich bezüglich den beiden Grundstü- cken um eine einheitliche Baugrube handelt. Alleine die Tatsache dass auf ver-
schiedenen Grundstücken unterschiedliche Bauwerke erstellt worden sind, ver- mag dies nicht zu erschüttern. Insbesondere stellt die Gesuchsgegnerin selbst fest, dass auf dem Grundstück 5 allgemeine, verbindende Arbeiten erbracht wor- den sind (act. 8 Rz. 6). Damit ist einstweilen von einer einheitlichen Baute und folglich auch von einheitlichen fristauslösenden Arbeiten auszugehen, wobei nicht bestritten wird, dass die letzten Arbeiten am Baufeld C2/C3 am 17. Dezember 2020 erfolgten (act. 8 Rz. 28). Damit ist mit der vorläufigen Eintragung am 26. März 2021 die viermonatige Verwirkungsfrist gewahrt worden. 6.6. Die Gesuchstellerin macht schliesslich einen Zinsanspruch ab dem 27. No- vember 2020 geltend (act. 1 S. 2). Eine Begründung für diesen Zinsanspruch führt sie nicht an. Auch nachdem die Gesuchsgegnerin substantiiert vorgebracht hat, weshalb die Forderung noch nicht fällig sei (act. 8 Rz. 32 ff.), hat die Gesuchstel- lerin dazu in ihrer Stellungnahme nichts Sachdienliches vorgebracht. So ist die Frage, ob das Pfand auch ohne entsprechende Eintragung den Verzugszins ab- deckt für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Jedenfalls hat die Gesuchstel- lerin einen Zinsanspruch nicht glaubhaft gemacht und dieser ist entsprechend nicht einzutragen. 6.7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es der Gesuchstellerin gelingt, ei- nen Pfandanspruch von CHF 1'945'004.55 auf dem Grundstück Kat. Nr. 1 und ei- nen Pfandanspruch von CHF 639'998.70 auf dem Grundstück Kat. Nr. 3 glaubhaft zu machen. In diesem Umfang ist das Gesuch gutzuheissen während es im Mehrbetrag abzuweisen ist. 7. Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Ein- tragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei- nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim-
mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe anerkannt. 8. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 2'657'162.25 auszu- gehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf CHF 20'000.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Da die Gesuchstellerin vorliegend zu einem wesent- lichen Teil (97%) obsiegt, rechtfertigt es sich nicht, ihr einen Teil der Kosten be- reits definitiv aufzuerlegen. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, sind keine Partei- bzw. Umtriebsentschä- digungen zuzusprechen. Der Gesuchstellerin aus vorgenannten Überlegungen und der anwaltlich nicht vertretenen Gesuchsgegnerin, weil sie ihren Anspruch nicht begründet hat. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 26. März 2021 bis zur rechtskräfti- gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 4 einzuleitenden Prozesses - auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, EGRID CH6 C._____ für eine Pfandsumme von CHF 1'945'004.55, und - auf Liegenschaft Kat. Nr. 3, GBBl. 4, EGRID CH7 C._____ für eine Pfandsumme von CHF 639'998.70. 2. Im darüber hinausgehenden Umfang wird das Gesuch abgewiesen. 3. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung vom 26. März 2021 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im darüber hinausgehenden Um- fang zu löschen. 4. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 23. August 2021 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 20'000.–. Weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamts) bleiben vorbe- halten. 6. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 5 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.
Zürich, 22. Juni 2021
H ANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler