Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200276-O U/ei
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 3. November 2020
in Sachen
A._____, Gesuchsteller
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. W._____,
gegen
B._____ Anlagestiftung, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law and Economics X1., vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X2.,
sowie
C._____ AG, Prozessführende Streitberufene
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____,
sowie
D._____ GmbH, Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Z._____,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei das Grundbuchamt E._____ zunächst superprovisorisch und hernach provisorisch anzuweisen, auf dem sich im Eigentum der Ge- suchsgegnerin befindlichen Grundstück Kat-Nr. 1, Blatt 2, EGRID 3, F.-strasse ... in E., die Pfandsumme von CHF 136'849.60 nebst Zins zu 5% seit 09. April 2020 sofort als Pfandrecht zu Gunsten der Gesuchstellerin einzutragen bzw. vorzumerken. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zusätzlich MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 13. Juli 2020 (Datum Poststempel) stellte der Gesuchstel- ler beim Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich das vorstehend aufgeführte Begehren (act. 1). Mit Verfügung vom 15. Juli 2020 wurde das Grundbuchamt E._____ angewiesen, das Pfandrecht zugunsten des Gesuchstel- lers vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Gleichzeitig wurde der Gesuchs- gegnerin Frist angesetzt, um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu neh- men (act. 4). Mit Eingabe vom 22. Juli 2020 verkündete die Gesuchsgegnerin der prozessführenden Streitberufenen den Streit (act. 9), welche sich ihrerseits mit Eingabe vom 6. August 2020 einverstanden erklärte, den Prozess an Stelle der Gesuchsgegnerin zu führen (act. 14), wovon mit Verfügung vom 7. August 2020 Vormerk genommen wurde (act. 20). Ebenfalls am 6. August 2020 stellte die Ne- benintervenientin einen Antrag um Nebenintervention und nahm zum Gesuch Stellung (act. 16). Nachdem den Parteien die Möglichkeit gegeben wurde, zum In- terventionsgesuch Stellung zu nehmen, wurde die Nebenintervenientin mit Verfü- gung vom 26. August 2020 als solche zugelassen (act. 29). Weitere Stellungnah- men zum Gesuch gingen nicht ein (act. 32). In der Folge nahm der Gesuchsteller innert angesetzter Frist zur Stellungnahme der Nebenintervenientin, insbesondere zur angebotenen Bankgarantie Stellung (act. 32; act. 36).
Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Reine Materiallieferungen sind dann pfandberechtigt, wenn es sich um Baustoffe handelt, welche aufgrund einer individuellen Bestellung für das konkrete Bauwerk hergestellt worden sind (S CHUMACHER, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 3. Aufl., N 299). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrecht, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentli- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Bau- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 (1982) II Halb- band, S. 158; ZR 79 Nr. 80 E. 1; SCHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.). 5. Würdigung 5.1. Vertragsbeziehung Unbestritten und belegt ist, dass der Gesuchsteller und die Nebeninterverni- entin einen Werkvertrag für Arbeitsleistungen auf dem Grundstück der Gesuchs- gegnerin abgeschlossen haben (act. 3/5).
5.2. Pfandberechtigte Leistungen Gestützt auf den Werkvertrag hatte der Gesuchsteller Gipserarbeiten erbrin- gen müssen. Es ist unbestritten und erscheint glaubhaft, dass es sich dabei um pfandberechtigte Leistungen handelt. Hingegen wird bestritten, dass der Gesuchsteller auch für den behaupteten Anspruch auf Schadloshaltung zufolge Vertragsauflösung einen Pfandanspruch habe (act. 16 Rz. 11). Diese Ansicht ist zutreffend. Das Bauhandwerkerpfandrecht ist nur für die Entschädigung der geleisteten Arbeit vorgesehen. Schadenersatz- ansprüchen steht kein baulicher Mehrwert auf dem Grundstück gegenüber, unab- hängig davon, wie sie entstanden sind. Solche Forderung können nicht mittels ei- nes Bauhandwerkerpfandrechtes abgesichert werden (vgl. auch S CHUMACHER, a.a.O., N 446). Der Gesuchsteller stellt sich auf den Standpunkt, dass der Pfandanspruch aus der Eintragungsmöglichkeit noch ausstehender Arbeitsleis- tungen abgeleitet werden kann (act. 1 Rz. 46 mit Verweis auf SCHUMACHER, a.a.O., N 443). Dabei ist zwar zutreffend, dass auch zukünftige Leistungen einge- tragen werden können, doch gilt dies nur, wenn die ausstehenden Arbeiten noch ausgeführt werden. Ist - wie hier - der Vertrag aufgelöst worden, muss der Unter- nehmer keine weiteren Arbeiten leisten. Potentielle Ansprüche bestehen folglich nicht mehr für auszuführende Leistungen, sondern vielmehr aus Schadenersatz, wofür – wie erwähnt – gerade kein Pfandanspruch besteht. 5.3. Pfandsumme Bestritten ist weiter der Umfang der pfandberechtigten Leistungen, da der Gesuchsteller nicht ausgeführt habe, in welchem Umfang Leistungen bereits er- bracht worden seien (act. 16 Rz. 11). Dies ist insofern zutreffend, als dass in der Rechtsschrift nur die vereinbar- ten Leistungen aufgeführt sind (act. 1 Rz. 37). Allerdings verweist der Gesuchstel- ler auch auf das detaillierte Ausmass von G._____ (act. 3/21). Daraus ergibt sich ohne Weiteres auch der Umfang der bereits ausgeführten Arbeiten. Der Verweis auf die Beilage ist im konkreten Fall gerade noch als genügend anzusehen, zumal
der Gesuchsgegner nicht davon ausgegangen ist, die ausgeführten Arbeiten se- parat ausweisen zu müssen und die relevanten Beträge ohne Mühe aus der an- gerufenen Beilage entnommen werden können. Da diese Aufstellung nicht bestrit- ten wird, erscheint folgende Pfandsumme glaubhaft: - GKP Kleben und Fugen schliessen: CHF 47'969.83 - Anschlussprofile: CHF 9'187.92 - Revisionsdeckel: CHF13'311.– - Spachtelarbeiten q3 vollflächig: 8'224.47 - Total CHF 78'693.22 Ebenfalls glaubhaft und nicht substantiiert bestritten sind die Zusatzleistun- gen im Umfang von CHF 38'325.– (act. 1 Rz. 40). Davon in Abzug zu bringen sind die unbestrittenermassen geleisteten Akontozahlungen von CHF 62'916.– (act. 1 Rz. 42). Daraus ergibt sich ein Anspruch im Umfang von CHF 54'102.22. 5.4. Zinsanspruch Der Gesuchsteller beantragt eine Verzinsung des Pfandanspruchs ab dem 9. April 2020. Den Beginn des Zinsenlaufs begründet er nicht weiter. Angesichts der Schlussrechnung vom 10. Mai 2020 (act. 3/20) und der vereinbarten Zah- lungsfrist von 30 Tagen (act. 3/5) kann die Nebenintervenientin frühestens am 10. Juni 2020 in Verzug geraten sein. Entsprechend ist der Zinsanspruch erst ab die- sem Datum glaubhaft. 5.5. Frist Die Eintragungsfrist ist unbestrittenermassen eingehalten, zumal der Ge- suchsteller bis zur Kündigung des Vertrages am 9. April 2020 arbeiten geleistet hat und die superprovisorische Eintragung bereits am 15. Juli 2020 erfolgt ist. 5.6. Zwischenfazit Aus dem Gesagten ergibt sich, dass es dem Gesuchsteller gelingt, einen Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts von CHF 54'102.22
nebst 5 % Zins seit 10. Juni 2020 glaubhaft zu machen. Im Mehrbetrag ist das Gesuch abzuweisen. 6. Hinreichende Sicherheit 6.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszin- sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.). 6.2. Mit Eingabe vom 6. August 2020 hat die Nebenintervenientin eine Bankga- rantie eingereicht, welche aus ihrer Sicht eine genügende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB darstelle (act. 16 Rz. 17 f.). Der Gesuchsteller nahm mit Ein- gabe vom 19. Oktober 2020 zu dieser Sicherheit Stellung. Er erachtet diese als genügend, sofern sie als definitive Sicherheit geleistet werde (act. 36 Rz. 9). 6.3. Nach ständiger Praxis des Handelsgerichts ist es in erster Linie Sache der Parteien, ob eine Bankgarantie eine genügende Sicherheit darstellt oder nicht. Ei- ne Beurteilung erfolgt nur so weit dies bestritten wird. Dabei wurde der Gesuch- steller im Rahmen der Fristansetzung zur Stellungnahme darauf hingewiesen, dass nur substantiierte Einwände geprüft werden (act. 32). Vorliegend bringt der Gesuchsteller einzig vor, dass er die Garantie nur als genügend anerkenne, sofern diese als definitive Sicherheit geleistet werde (act. 36 Rz. 9). Die Frage, ob eine Sicherheit als provisorische oder als definitive geleistet wird, hat keinen Einfluss auf die Qualifikation einer Garantie als genü- gend. So erhält der Gesuchsteller mit einem gutheissenden Entscheid im vorsorg-
lichen Verfahren stets nur eine provisorische Sicherheit. Eine das Pfandrecht ab- lösende Garantie muss aber nicht mehr sicherstellen als das Pfandrecht selbst. Unter diesen Umständen ist auch eine provisorische Garantie im Massnahmever- fahren als gleichwertig mit dem Pfandrecht anzusehen. Sodann ist zu bemerken, dass die Bankgarantie eine Garantiesumme von CHF 136'849.60 nebst Zins von 5% seit 9. April 2020 abdeckt (act. 19). Wie ge- zeigt hat der Gesuchsteller lediglich einen Anspruch von CHF 54'102.22 nebst Zins von 5% seit 10. Juni 2020 glaubhaft gemacht. Diesen Anspruch deckt die Garantie ohne Weiteres. Dafür würde auch eine weniger umfangreiche Bankga- rantie ausreichen. Allerdings besteht im vorliegenden Verfahren kein Raum um die Bankgarantie zu reduzieren. Eine Feststellung der berechtigten Pfandsumme kann erst im Endentscheid erfolgen. In diesem ist entweder das Gesuch (ganz oder teilweise) gutzuheissen oder das durch die geleistete Garantie abgelöste Pfandrecht zu löschen. Die Nebenintervenientin hat einzig beantragt, dass der hinreichende Charakter der Sicherheit festzustellen sei. Es ergibt sich aus ihren Ausführungen nicht, dass sie die Garantie nur für den Fall eines vollständig aus- gewiesenen Pfandanspruchs stellt. Entsprechend ist festzustellen, dass die ge- leistete Garantie hinreichend ist im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB. 7. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann been- det, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Von einer definitiven Bestellung ei- ner Sicherheit geht das Handelsgericht praxisgemäss nur aus, wenn dies aus- drücklich so erklärt worden ist. Eine solche Erklärung ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Insbesondere kann dies nicht aus dem von der Nebenintervenientin eingereichten aber nicht unterzeichneten Vergleichsvorschlag abgeleitet werden. Auch der Gesuchsgegner macht nicht geltend, dass diese Vereinbarung später abgeschlossen worden wäre. Demgemäss ist dem Gesuchsteller Frist anzuset- zen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen der Gesuchsteller seine Klage einzureichen hat (gegen die Sicherheit leistende Nebenintervenientin und /
oder die Gesuchsgegnerin [als Grundeigentümerin]), liegt in der Verantwortung des Gesuchstellers. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu be- rücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Da eine 60-tägige Frist am 4. Januar 2021 enden würde, erscheint vorliegend das Ansetzen einer leicht verlängerten Prosequierungsfrist angemessen. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, be- darf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichen- de Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehba- re oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 136'849.60 auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'000.– festzusetzen ist. Der Gesuchsteller kann einen Pfandanspruch von lediglich rund 40% der beantragten Summe glaubhaft machen. Entsprechend sind ihm die Kosten im Umfang von 60% definitiv aufzuerlegen. Im Übrigen ist über den Pfand- bzw. Si- cherstellungsanspruch der Gesuchstellerin noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einst- weilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Han- delsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch nicht prosequieren sollte, sind vorliegend keine Parteientschädigungen geschuldet. Die Gesuchsgegnerin und die prozessführende Streitberufene haben keine Entschädigungsanträge gestellt (act. 9; act. 14; act. 28). Dem Nebeninter- venienten wird indes im Grundsatz keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zu- gesprochen. Er wahrt Interessen, die sich aus seinem Rechtsverhältnis zur unter- stützten Hauptpartei und nicht zum Prozessgegner ergeben. Die Zusprechung ei- ner Partei- bzw. Umtriebsentschädigung ist daher nur im Einzelfall und aus Billig- keitsgründen gerechtfertigt (BGE 130 III 571 E. 6 S. 578; G RABER, in: SPÜH- LER /TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozess- ordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 77 Rz. 3 m.w.H.). Die Nebenintervenientin legt keine Gründe dar, die vorliegend eine Parteientschädigung aus Billigkeitsgründen rechtfertigen würde. Es sind auch keine solchen ersichtlich. Es ist ihr deshalb kei- ne Parteientschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller im Umfang von CHF 54'102.22 nebst Zins von 5 % seit 10. Juni 2020 Anspruch auf vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hat. Im Mehrumfang (Pfandsumme, Zinsenlauf) wird das Gesuch abgewiesen. 2. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenientin mit Zahlungsgarantie der Zürcher Kantonalbank Nr. ... vom 5. August 2020 hinreichende Sicherheit geleistet hat für die Forderung des Gesuchstellers gemäss Dispositiv-Ziffer 1. 3. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Juli 2020 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen
auf Grundstück Kat. Nr. 1, GBBl. 2, F.-strasse ..., E., für eine Pfandsumme von CHF 136'849.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 9. April 2020. 4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der Zürcher Kantonalbank Nr. ... vom 5. August 2020 (act. 19) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an den Gesuchsteller herauszu- geben. 5. Dem Gesuchsteller wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsfe- rien – eine Frist bis 8. Januar 2021 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der An- drohung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicherheit vom Gesuchsteller verlangen kann. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.–. Die weiteren Kosten betragen CHF 73.40 (Rechnung Nr. 152484.01 des Grundbuchamtes E._____ vom 16. Juli 2020). 7. a) Die Kosten werden im Umfang von CHF 3'000.– definitiv dem Gesuch- steller auferlegt. b) Im übrigen Umfang von CHF 2'000.– werden die Kosten vom Gesuch- steller bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Ge- richts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv- Ziffer 5. Für den Fall, dass der Gesuchsteller innert Frist gemäss Dis- positiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihm die Kosten definitiv auferlegt. 8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, sind keine Parteientschädigungen geschuldet.
Zürich, 3. November 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler