Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr. HE200273-O U
Mitwirkend: Oberrichterin Nicole Klausner sowie die Gerichtsschreiberin Nadja Kiener
Urteil und Verfügung vom 25. September 2020
in Sachen
A._____, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Holding AG, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y1., vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y2.,
betreffend Auskunft und Einsicht der Aktionärin
Inhaltsverzeichnis: I. Verfahrensgang und Sachverhalt ................................................................. 6 1. Prozessverlauf ........................................................................................ 6 2. Parteien .................................................................................................. 7 3. Ausgangslage ......................................................................................... 8 II. Formelles ....................................................................................................... 9 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit ...................................................... 9 2. Grundsätze des summarischen Verfahrens / Novenrecht ...................... 9 3. Frist ....................................................................................................... 11 4. Editionen, Parteibefragungen und Beweisaussagen ............................ 11 III. Materielles ................................................................................................... 12 1. Rechtliche Grundlagen ......................................................................... 12 1.1. Allgemeines ................................................................................ 12 1.2. Erforderlichkeit zur Ausübung der Aktionärsrechte .................... 13 1.3. Geschäftsgeheimnisse und andere schutzwürdigen Interessen 14 1.4. Prüfungstiefe .............................................................................. 15 2. Würdigung der einzelnen Auskunfts- und Einsichtsbegehren ............... 15 2.1. Rechtsbegehren Ziff. I. 1., 2., 3a, 3b, 3d, 3e, 3g, 4.7., 5a, 5b, 5d und 6a ................................................................................... 15 2.1.1. Parteivorbringen .......................................................................... 16 2.1.2. Würdigung ................................................................................... 17 2.2. Rechtsbegehren Ziff. I. 3c, 3f und 5c .......................................... 22 2.3. Rechtsbegehren Ziff. I. 4.1. - 4.6. und 4.8. ................................. 23 2.3.1. Parteivorbringen .......................................................................... 23 2.3.2. Würdigung ................................................................................... 24 2.4. Rechtsbegehren I. Ziff. 7.1. - 7.3. ............................................... 27 2.4.1. Parteivorbringen .......................................................................... 27 2.4.2. Würdigung ................................................................................... 28 2.5. Rechtsbegehren Ziff. II. 1.1. - 1.8., 2.1 .- 2.9. und 3. ................. 29 2.5.1. Parteivorbringen .......................................................................... 29 2.5.2. Rechtliches ................................................................................. 31 2.5.3. Würdigung ................................................................................... 32 3. Frist zur Erfüllung der Begehren um Auskunft und Einsicht .................. 34 IV. Vollstreckungsmassnahme ....................................................................... 35 V. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 36 1. Gerichtskosten ...................................................................................... 36 2. Parteientschädigung ............................................................................. 36
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.) "I. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin innert 30 Tagen ab Zustellung des Urteils folgende Auskünfte zu erteilen: 1. Welche Bezüge hat Dr. C._____ im Jahre 2019 als Mitglied des Ver- waltungsrates der B._____ Holding AG bezogen? 2. Welche Bezüge hat D._____ im Jahre 2019 als Mitglied des Verwal- tungsrates der B._____ Holding AG bezogen? 3. Welche Bezüge hat E._____ im Jahre 2019 von der B._____ Holding AG respektive einer Tochter- und Enkelinnengesellschaft bezogen a) als Mitglied des Verwaltungsrates der B._____ Holding AG? b) als Mitglied des Verwaltungsrates der B._____ AG? c) als Mitglied des Verwaltungsrates der übrigen Gesellschaften der B1.? d) als Arbeitnehmer der B. Holding AG? e) als Arbeitnehmer der B._____ AG? f) als Arbeitnehmer anderer Gesellschaften der B1.? Falls es solche Bezüge gibt, spezifizieren Sie jeweils die einzelnen Gesellschaf- ten! g) Wie hoch waren die Gesamtbezüge von E. seit dem 1. Januar 2019 bis 30. Juni 2019? 4.1 Seit wann ist D._____ bei der F._____ SA [Seniorenresidenz] ange- stellt? 4.2 Ist D._____ im Vollzeit- oder Teilzeitpensum bei F._____ SA ange- stellt? Falls er im Teilzeitpensum angestellt ist: Zu wieviel Prozent?
4.3 Falls D._____ im Teilzeitpensum angestellt ist: An welchen Tagen ar- beitet D.? 4.4 Was ist die Aufgabe von D. bei F._____ SA? Welche konkreten Arbeiten erfüllt D._____ bei F._____ SA? 4.5 Welche Person hat D._____ bei F._____ SA angestellt? 4.6 Wer hat den Arbeitsvertrag auf Seiten der Arbeitgeberin F._____ SA unterzeichnet? 4.7 Wie hoch ist das Monatsgehalt von D._____ bei F._____ SA? 4.8 Wem ist D._____ bei F._____ SA unterstellt? 5. Welche Bezüge hat G._____ im Jahre 2019 von der B._____ Holding AG respektive einer ihrer Tochter- und Enkelinnengesellschaften bezo- gen a) als Mitglied des Verwaltungsrates der B._____ Holding AG? b) als Arbeitnehmer der B._____ AG? c) als Arbeitnehmer anderer Gesellschaften der B1.? Falls es solche Bezüge gibt, spezifizieren Sie jeweils die einzelnen Gesellschaf- ten! d) Wie hoch waren die Gesamtbezüge von G. seit dem 1. Januar 2019 bis 30. Juni 2019? 6. Welche Bezüge hat H._____ im Jahre 2019 von der B._____ Holding AG respektive einer ihrer Tochter- und Enkelinnengesellschaften bezo- gen a) als Arbeitnehmer der B._____ AG?
7.1 Wie hoch waren die Gesamtkosten der B._____ Holding AG für die Er- stellung des Gutachtens "Wert und Strukturüberlegungen zur B1._____ " vom 25. Oktober 2017 samt Zusatzgutachten? 7.2 Wann wurden die Gesamtkosten bezahlt? 7.3. Hat die B._____ Holding AG die gesamten Kosten erlegt oder wurde ein Teil der Kosten von der B._____ Liegenschaften AG bezahlt? II. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin innert 30 Tagen ab Zustellung des Urteils an ihrem Sitz zu den gewöhnlichen Ge- schäftszeiten Einblick in folgende Urkunden zu gewähren: 1. Mandatsverträge sämtlicher Verwaltungsräte mit den Gesellschaften der B1., insbesondere 1.1 Mandatsvertrag von Dr. C. mit der B._____ Holding AG; 1.2 Mandatsvertrag von E._____ mit der B._____ Holding AG; 1.3 Mandatsvertrag von D._____ mit der B._____ Holding AG; 1.4 Mandatsvertrag von G._____ mit der B._____ Holding AG; 1.5 Mandatsvertrag von H._____ mit der B._____ Holding AG; 1.6 Mandatsvertrag von Dr. C._____ als Verwaltungsrat der B._____ AG; 1.7 Mandatsvertrag von E._____ als Verwaltungsrat der B._____ AG; 1.8 Mandatsvertrag von D._____ als Verwaltungsrat der B._____ AG; 2. Arbeitsverträge sämtlicher Verwaltungsräte und ihrer Familienmit- glieder mit den Gesellschaften der B1., insbesondere 2.1 Arbeitsvertrag von E. mit der B._____ AG; 2.2 Arbeitsvertag von E._____ mit der B2._____ AG;
2.3 Arbeitsvertrag von D._____ mit der F._____ SA; 2.4 Arbeitsvertrag von G._____ mit der B._____ AG; 2.5 Arbeitsvertrag von G._____ mit der B._____ AG; 2.6 Arbeitsvertrag von G._____ mit der B3._____ AG; 2.7 Arbeitsvertrag von I._____ mit der B._____ AG; 2.8 Arbeitsvertrag von J._____ mit der B._____ AG; 2.9 Arbeitsvertrag von K._____ mit der B2._____ AG; 3. Schlussrechnung von L._____ AG für das Gutachten "Wert und Strukturüberlegungen zur B1._____".
III. Für den Fall der Nichterfüllung der Verpflichtungen gemäss I. und II. sei der Gesuchsgegnerin und ihren Verwaltungsräte Dr. C., E., D., G. und H._____ eine Ordnungsbusse von CHF 500.-- für je- den Tag der Nichterfüllung anzudrohen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: I. Verfahrensgang und Sachverhalt 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 10. Juli 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstel- lerin ihr Gesuch mit den oben genannten Anträgen ein (act. 1). Mit Verfügung vom 14. Juli 2020 wurde ihr Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskos-
ten von CHF 5'600.– angesetzt. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist zur Erstattung einer Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Die Gesuchstelle- rin leistete den Gerichtskostenvorschuss fristgerecht (act. 6). Innert erstreckter Frist (act. 7) reichte die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 25. August 2020 (Da- tum Poststempel) ihre Gesuchsantwort ein (act. 10), die alsdann der Gesuchstel- lerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Prot. S. 4). Am 1. September 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin eine Noveneingabe ein (act. 13). Sodann nahm sie mit Eingabe vom 10. September 2020 (Datum Poststempel) Stellung zur Gesuchsantwort der Gesuchsgegnerin (act. 16). Sowohl die Noven- eingabe als auch die Stellungnahme der Gesuchstellerin wurden der Gesuchs- gegnerin in der Folge zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. S. 5 f.). Mit Eingabe vom 18. September 2020 (Datum Poststempel) machte die Gesuchsgegnerin ebenfalls von ihrem Replikrecht Gebrauch (act. 19). Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu ergehen hat. 2. Parteien Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in M._____ (ZH). Als Holding bezweckt sie den Erwerb, das Halten und Verwalten von Beteiligun- gen an anderen Unternehmen im In- und Ausland, wobei die B1._____ selbst den Betrieb von Alters- und Pflegeheimen zum Zwecke hat. Die Gesuchsgegnerin hat ein Aktienkapital in der Höhe von CHF 600'000.–. Es ist aufgeteilt in 600'000 Na- menaktien zu CHF 1.–, wobei die Aktien zu je 33% von der Gesuchstellerin sowie ihren beiden Brüdern, E._____ und D., gehalten werden. Die Gesuchsgeg- nerin wiederum hält 100% der Aktien an der B. AG, welche wiederum 100% der Aktien der Enkelinnengesellschaften (B2., F. SA, B._____ AG, B3._____ AG) hält (act. 1 Rz. 1 ff.). Verwaltungsräte der Gesuchsgegnerin sind die Brüder E._____ und D., deren Söhne G. und H._____ sowie Dr. C._____ (act. 3/2). Die Gesuchstellerin wurde am 15. Juni 2017 als Verwaltungsrätin der Gesuchsgegne- rin und diverser Tochter- und Enkelinnengesellschaften abgewählt (act. 1 Rz. 7).
Bei den streitgegenständlichen Begehren handelt es sich im Wesentlichen um Auskünftsersuchen betreffend Bezüge von Dr. C._____ sowie D., E., G._____ und H._____ im Jahr 2019 als Mitglieder des Verwaltungsrates und/oder als Arbeitnehmer der Gesuchstellerin und/oder einer ihrer Tochter- und/oder Enkelinnengesellschaften. Weiter verlangt die Gesuchstellerin Auskunft über das Anstellungsverhältnis von D._____ bei der F._____ SA sowie über die Gesamtkosten eines Gutachtens von L._____ AG ("L."). Schliesslich fordert die Gesuchstellerin Einsicht in diverse Arbeits- und Mandatsverträge sowie in die kontrollierte Schlussrechnung von L. für das Gutachten. II. Formelles 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit Das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich ist für die Beurteilung dieses Gesuchs örtlich zuständig (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Die sachliche Zu- ständigkeit ergibt sich aus Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO i.V.m. § 45 lit. c GOG. Die Zu- ständigkeit wurde zu Recht auch nicht bestritten (act. 10 Rz. 66). 2. Grundsätze des summarischen Verfahrens / Novenrecht Vorliegend gelangt das summarische Verfahren zur Anwendung (Art. 250 lit. c Ziff. 7 ZPO; Art. 252 ff. ZPO). Zusätzlich gelten sinngemäss die Bestimmun- gen des ordentlichen Verfahrens, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 219 ZPO). Das Gesetz sieht im summarischen Verfahren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO). Der Gesuchsteller muss das gesamte Kla- gefundament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und – soweit möglich – Beweismittelvorlegung) mit dem Gesuch liefern. Davon ausgenommen sind Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, bei denen es sich um Noven im Sinn von Art. 229 Abs. 1 ZPO handelt. Als echte Noven gelten Tatsachen und Beweismittel, die erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letz- ten Instruktionsverhandlung entstanden oder gefunden worden sind (Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Unechte Noven, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die bereits
vor Aktenschluss bestanden, können nachträglich in den Prozess eingeführt wer- den, sofern ein vorheriges Einbringen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich war (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Letzteres setzt voraus, dass der betreffenden Partei keine Nachlässigkeit in der Behauptungs- und Beweisführungslast vorgeworfen werden kann (L EUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess- ordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 228 N 6). Eine Stellungnahme nach Aktenschluss darf namentlich nicht der blossen Nachbesserung des Gesuchs dienen. Diejenige Partei, die der Mei- nung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen und/oder Beweismittel stützen, muss für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel substanti- iert dartun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (L EUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N 10). Zudem kann die Gesuchstellerin im Rahmen des An- spruchs auf rechtliches Gehör zu den von der Gesuchsgegnerin vorgebrachten Noven Stellung nehmen. Die blosse Bestreitung des gegnerischen Parteivortra- ges stellt hingegen kein Novum dar, mithin müssen Bestreitungen von der ge- suchstellenden Partei grundsätzlich vorausgesetzt werden. Im Verfahren betreffend Recht auf Auskunft und Einsicht des Aktionärs muss – trotz summarischer Natur desselben – grundsätzlich der volle Beweis er- bracht werden (K LINGLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord- nung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 254 N 4; siehe auch BGE 144 III 100 E. 6.). Am 1. September 2020 hat die Gesuchstellerin eine Noveneingabe samt Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 30. Juni 2020 eingereicht (act. 13 und act. 14/1-2). Da dieses Protokoll der Gesuchstellerin erst am 30. August 2020 zugestellt wurde und die darauf basierenden Ausführungen und das Beweismittel selbst ohne Verzug vorgebracht wurden, handelt es sich um echte Noven, welche zuzulassen sind. In ihrer Stellungnahme vom 10. September 2020 (act. 16) reagierte die Gesuchstellerin hingegen nicht auf von der Gegenpar- tei vorgetragene Noven, sondern konzentrierte sich weitgehend darauf, ihr Klage- bzw. Tatsachenfundament als Reaktion auf die Ausführungen der Gegenpartei zu ergänzen und damit nachzubessern. Dabei unterliess sie es, auszuführen, inwie-
fern es sich bei ihren Ausführungen um zulässige Noven im Sinne des zuvor Ge- sagten handelt. Dies ist prozessual unzulässig, weshalb die betreffenden Vorbrin- gen nicht zu beachten sind. In ihrer Stellungnahme vom 18. September 2020 weist wiederum die Gesuchsgegnerin hauptsächlich auf die Unzulässigkeit und damit Unbeachtlichkeit der Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 10. September 2020 hin (act. 19). Inwiefern es sich bei ihren Vorbringen um zu- lässige Noven handelt, führt sie ebenfalls nicht aus, weshalb auch ihre Stellung- nahme unbeachtlich ist. Da entsprechend nicht auf die Stellungnahme der Ge- suchsgegnerin vom 18. September 2020 abgestellt wird, ist diese der Gesuchstel- lerin nicht vorab, sondern zusammen mit diesem Endentscheid zuzustellen. 3. Frist Es besteht keine (Verwirkungs-)Frist zur Einreichung des Gesuchs um Auskunft und Einsicht (WEBER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht II. Art. 530– 964 OR, Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], 5. Aufl., Basel 2016, Art. 697 N 20 m.w.H.). Das Gesuch steht einzig unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs. Blosser Zeitablauf begründet indes noch keine Vermutung des Rechtsmissbrauchs (Urteil BGer 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1.). Die Gesuchstellerin stellte ihre Ge- suche um Auskunfts- und Einsicht anlässlich diverser Generalversammlungen, letztmals am 30. Juni 2020 (vgl. act. 14/1). Ihr vorliegendes Gesuch stellte sie mit Eingabe vom 10. Juli 2020 (act. 1; Datum Poststempel) und damit zeitnah. Es sind weder Gründe dargetan noch ersichtlich, welche die Einreichung dieses Ge- suchs in zeitlicher Hinsicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen. 4. Editionen, Parteibefragungen und Beweisaussagen Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist ein Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (G U- YAN , in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 150 N 3). Das Recht, Be- weis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien nicht davon, ihre Sach- darstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisverfahren dient nicht dazu,
ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die rechtserheblichen Tatsa- chen sind umfassend und klar darzulegen, sodass darüber Beweis abgenommen werden kann (D OLGE, Anforderungen an die Substantiierung, in: Dolge [Hrsg.], Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme, S. 17 ff.). Über einen nicht substantiiert behaupteten Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Die Gesuchsgegnerin kam dem Begehren der Gesuchstellerin um Edition der vollständigen Fassung des Protokolls der ausserordentlichen Generalver- sammlung der Gesuchsgegnerin vom 12. Dezember 2020 nach und legte das gewünschte Dokument als act. 11/6 ins Recht, weshalb eine weiteres Edition un- terbleiben kann. Weiter unterbleiben können die Edition des Arbeitsvertrags von D._____ mit der F._____ SA durch die F._____ SA, aber auch jene des Arbeitsvertrags von D._____ mit der O._____ [Pflegezentrum] AG durch D._____ und durch die O._____ AG sowie schliesslich die offerierten Parteibefragungen und Beweisaus- sagen von E., D. und G._____ sowie Dr. C._____. Die Sachverhalte, für welche diese Beweismittel angerufen wurden, sind entweder unbestritten oder betreffen Rechtsbegehren, welchen – wie noch aufzuzeigen sein wird – ohnehin nicht Folge zu leisten ist. Ein grundsätzlich nicht bestehendes Einsichtsrecht des Aktionärs kann denn auch nicht über den Umweg von Editionsbegehren im ent- sprechenden Verfahren erreicht werden, und ebenso wenig können ungenügende Parteivorbringen durch ein Beweisverfahren vervollständigt werden. III. Materielles 1. Rechtliche Grundlagen 1.1. Allgemeines Gemäss Art. 697 OR ist jeder Aktionär berechtigt, an der Generalversammlung vom Verwaltungsrat Auskunft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und von der Revisionsstelle Auskunft über Durchführung und Ergebnis ihrer Prüfung zu verlangen (Abs. 1). Die Auskunft ist insoweit zu erteilen, als sie für die Ausübung
der Aktionärsrechte erforderlich ist. Sie kann verweigert werden, wenn durch sie Geschäftsgeheimnisse oder andere schutzwürdige Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (Abs. 2). Die Geschäftsbücher und Korrespondenzen können nur mit ausdrücklicher Ermächtigung der Generalversammlung oder durch Be- schluss des Verwaltungsrats und unter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse ein- gesehen werden (Abs. 3). Wird die Auskunft oder Einsicht ungerechtfertigt ver- weigert, kann der Aktionär den Richter am Sitz der Gesellschaft anzurufen (Abs. 4). Eine Verweigerung der Auskunft oder Einsicht liegt bereits dann vor, wenn sich das angerufene Organ "materiell unbefriedigend" mit dem Auskunfts- begehren auseinandersetzt (Urteil BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 6.1.). 1.2. Erforderlichkeit zur Ausübung der Aktionärsrechte Das Auskunftsrecht und Einsichtsrecht dienen dazu, dem Aktionär jene Informati- onen zu verschaffen, die zur sinnvollen Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sind. Darunter fallen etwa das Stimmrecht, das Recht auf Durchführung einer Sonderprüfung, die Anfechtung von Beschlüssen der Generalversammlung und die Verantwortlichkeitsklage. Auch das Recht auf Veräusserung der Aktien kann zu Auskunfts- und Einsichtsbegehren Anlass bieten, wenn der Aktionär den wirkli- chen Wert seiner Aktien erfahren will. Ob die verlangte Auskunft (oder Einsicht) zur Meinungsbildung hinsichtlich der Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich ist, bestimmt sich nach dem Massstab eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs (BGE 132 III 71 E. 1.3.; Urteil BGer 4A_655/2016 vom 15. März 2017 E. 4.2.). Im Streitfall muss der Aktionär beweisen, dass die Auskunft zur Ausübung der Aktio- närsrechte erforderlich ist. Dabei genügt aber vorerst der Beweis, dass der ent- sprechende Bezug in genereller Art für einen Durchschnittsaktionär gegeben ist, ohne dass ein spezifischer Nachweis bezogen auf die individuelle Situation des die Auskunft oder Einsicht verlangenden Aktionärs und seiner konkreten Interes- sen notwendig wäre. Damit ergibt sich eine natürliche Vermutung zugunsten des Aktionärs, die von der Aktiengesellschaft allenfalls entkräftet werden kann. Liegt das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren dagegen ausserhalb dieses Rahmens, muss der Aktionär sein individuelles Interesse unter Nachweis entsprechender konkreter Umstände belegen (BGE 132 III 71 E. 1.3.1.; Urteil BGer 4A_107/2018
vom 29. Oktober 2018 E. 7.3.; Urteil BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.2.2.). In beiden Fällen reicht ein blosses Glaubhaftmachen nicht aus (BGE 132 III 71 E. 1.3.1. und Urteil BGer 4C.234/202 vom 4. Juni 2003 E. 4.2.2.). Die Erforderlichkeit ist zu verneinen, wenn das Auskunfts- oder Einsichtsbegehren rechtsmissbräuchlich ist, namentlich weil es sachfremden Zwecken wie beispiels- weise der Befriedigung von Informationsinteressen der Konkurrenz oder der ab- sichtlichen Schädigung der Aktiengesellschaft dient (BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 3.2. und E. 4.2.4.). Das auskunftsverweigernde Organ muss die Missbrauchsabsicht nachweisen (R AEMY/GABRIEL, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Roberto/Trüeb [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 697 N 6). Das Auskunftsrecht bezieht sich auf alle Bereiche der Aktiengesellschaft und der Geschäftsführung, d.h. auf alle Tatsachen, die einen Einfluss auf die wirt- schaftliche und finanzielle Lage der Aktiengesellschaft haben können (Urteil BGer 4A_36/2010 vom 20. April 2010 E. 3.1). Im Grundsatz ist über alles Auskunft zu geben, was Gegenstand des Geschäftsberichts sein kann, z.B. Personalpolitik, Unternehmensstrategie etc. (B ÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 12 N 151b; W EBER, a.a.O., Art. 697 N 12). Bei gegebener Erforderlichkeit darf auch über Einzelheiten der Geschäftsführung Auskunft verlangt werden; die Ant- wort darauf darf nicht auf eine Zusammenfassung beschränkt werden (Urteil BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.1.; KUT, in: Kurzkommentar Obligationenrecht [OR], Honsell [Hrsg.], Zürich 2014, Art. 697 N 4). 1.3. Geschäftsgeheimnisse und andere schutzwürdigen Interessen Die Auskunft (oder Einsicht) kann verweigert werden, soweit Geschäftsgeheim- nisse oder andere schutzwürdige Interessen der Aktiengesellschaft gefährdet werden. Die Aktiengesellschaft trägt dafür die Behauptungs- und Beweislast (Ur- teil BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.3.1.; K UT, a.a.O., Art. 697 N 3). Sie muss eine naheliegende Gefährdung durch konkrete Vorbringen behaupten (BGE 109 II 47 E. 3b; Urteil BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.3.1.). Es muss in- des berücksichtigt werden, dass die Aktiengesellschaft nicht gezwungen werden darf, die von ihr behaupteten Verweigerungsgründe auf eine Art beweisen zu müssen, die zwangsläufig zur Offenlegung der geheim zu haltenden Tatsachen
führt. Dies kann jedoch durch prozessrechtliche Vorkehren und einer dem Einzel- fall angepassten leichten Verminderung des Beweismasses verhindert werden (Urteil BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.3.1.). Aufgrund der fehlenden Loyalitätspflicht der Aktionäre ist im Einzelfall eine Güterabwägung zwischen den Gesellschaftsinteressen und dem Informationsanspruch des Aktionärs vorzuneh- men (Urteil BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 4.3.1.; W EBER, a.a.O., Art. 697 N 9). 1.4. Prüfungstiefe Das Einsichtsrecht (Art. 697 Abs. 3 OR) ist eingeschränkter als das Auskunfts- recht (Art. 697 Abs. 1 und 2 OR). Über die Gewährung oder Verweigerung der Einsicht entscheidet das angerufene Organ nach pflichtgemässem Ermessen. Der Entscheid wird vom Gericht im Streitfall nur auf Willkür überprüft (BGE 132 III 71 E. 1.1.; K UT, a.a.O., Art. 697 N 5). Damit gelangen unterschiedliche Prüfungstie- fen einerseits für die Auskunft und andererseits für die Einsicht zur Anwendung (BGE 144 III 100 E. 6.). 2. Würdigung der einzelnen Auskunfts- und Einsichtsbegehren 2.1. Rechtsbegehren Ziff. I. 1., 2., 3a, 3b, 3d, 3e, 3g, 4.7., 5a, 5b, 5d und 6a Auskunft über • Bezüge von Dr. C., D., E._____ und G._____ im Jahr 2019 als Mitglieder des Verwaltungsrates der B._____ Holding AG; Bezüge von E._____ im Jahr 2019 als Mitglied des Verwal- tungsrates der B._____ AG (Ziff. I. 1., 2., 3a, 3b und 5a) • Bezüge von E._____ als Arbeitnehmer der B._____ Holding AG sowie von E., G. und H._____ als Arbeitnehmer der B._____ AG sowie Monatsgehalt von D._____ als Arbeitnehmer der F._____ SA (Ziff. I. 3d, 3e, 4.7., 5b und 6a) • Höhe der Gesamtbezüge von E._____ und G._____ seit dem 1. Januar 2019 bis 30. Juni 2019 (Ziff. I. 3g und 5d)
2.1.1. Parteivorbringen Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerin habe die von ihr anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 22. August 2019 gestellten Auskunfts- und Einsichtsbegehren abgelehnt und jegliche tauglichen Auskünfte verweigert. Die Gesuchsgegnerin gehe fälschlicherweise davon aus, dass die Auskunft über die Gesamtkosten des Verwaltungsrates ohne Offenlegung der Löhne der einzelnen Mitglieder genüge. Dementsprechend verweigere sie sämtli- che Informationen über Details in Bezug auf die Höhe der jeweiligen Verwaltungs- ratshonorare und Löhne, welche D., E., G._____ und H._____ bei der Gesuchsgegnerin und den angegliederten Gesellschaften beziehen würden. Zudem habe sie sich anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. Juni 2020 und der ordentlichen Generalversammlung vom 30. Juni 2020 ge- weigert, die entsprechenden Bezüge der Verwaltungsräte sowie die Löhne der angestellten Familienmitglieder offen zu legen. Unbeantwortet seien anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 24. Oktober 2019 auch ihre Fragen gemäss Ziffern I.1., I.2., I.3., I.5. und I.6. des Rechtsbegehrens geblieben. All diese Informationen (Detailbezüge der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder als Organ oder Arbeitnehmer) würden ihr (der Gesuchstellerin) jedoch zwecks Be- stimmung der Marktkonformität der Löhne und mithin für den Entscheid über eine allfällige Erhebung von Verantwortlichkeits- und Rückforderungsklagen dienen (act. 1 Rz. 47 ff. und act. 13 Rz. 3). Die Gesuchsgegnerin führt aus, bereits anlässlich der ordentlichen General- versammlung vom 16. August 2018 festgehalten zu haben, keine Auskünfte mehr über Löhne von einzelnen Verwaltungsrats- und Geschäftsleitungsmitgliedern, sondern nur betreffend die Gesamtkosten zu erteilen. Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 24. Oktober 2019 sei darauf Bezug genommen und zudem festgehalten worden, dass das Geschäftsjahr 2019 noch nicht zu Ende sei, die Gesamtvergütung für den Verwaltungsrat und die Geschäftsleitung im lau- fenden Jahr voraussichtlich leicht höher als im Vorjahr ausfallen, jedoch unter CHF 1'800'000.– liegen werde. Es sei eine moderate Steigerung der im 2018 ausgeschütteten CHF 1'722'275.– zu erwarten, was aber weiterhin klar unter den
Ausschüttungen der Vorjahre von CHF 2'393'260.95 im 2017 und CHF 1'918'187.45 im 2016 liege. Die Löhne seien überprüft worden und würden dem Marktwert entsprechen. Damit sei der Gesuchstellerin die beantragte Aus- kunft erteilt worden. Durch die Bekanntgabe der Gesamtkosten würden die Pri- vatsphäre und die Persönlichkeitsrechte der Verwaltungsratsmitglieder gewahrt, ohne die Auskunft verweigern zu müssen. Die Gesuchstellerin substantiiere denn auch nicht, inwiefern die Offenlegung der Vergütungen im Einzelnen für die Aus- übung ihrer Aktionärsrechte erforderlich sein solle, zumal die pauschale Begrün- dung, dass diese Informationen für die Erhebung von Verantwortlichkeitsklagen benötigt würden, offensichtlich nicht ausreiche (act. 10 Rz. 15 ff.). 2.1.2. Würdigung Die Auskunftsbegehren Ziff. I. 1., 2., 3a, 3b, 3d, 3e, 3g, 4.7., 5a, 5b, 5d und 6a zielen darauf ab, die Bezüge von Dr. C._____ sowie von D., E., G._____ und H._____ als Mitglieder des Verwaltungsrates und/oder als Arbeit- nehmer der Gesuchstellerin und/oder einer Konzerngesellschaft in Erfahrung zu bringen. Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 22. August 2019 hat der Rechtsvertreter der Gesuchstellerin dem Vorsitzenden ein entsprechen- des Auskunfts- und Einsichtsbegehren ausgehändigt (act. 3/12), zu welchem der Verwaltungsrat anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 24. Oktober 2019 erstmals konkret Stellung nahm (act. 3/11 S. 19 und act. 3/13 S. 3 ff.). Dabei verwies er zunächst auf das Protokoll der ordentlichen Generalversammlung vom 16. August 2018, worin bereits generell festgehalten worden sei, dass der Verwal- tungsrat aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes vermeiden wolle, dass er mit Auskunftsbegehren bezüglich Salärierung von einzelnen Personen bombardiert werde, weshalb er künftig keine Auskünfte über Löhne von einzelnen Verwal- tungsrats- und Geschäftsleitungsmitgliedern, sondern nur betreffend die Gesamt- kosten erteilen werde. Weiter hielt er fest, dass das Geschäftsjahr 2019 noch nicht zu Ende sei. Die Gesamtvergütung für den Verwaltungsrat und die Ge- schäftsleitung werde im laufenden Jahr voraussichtlich leicht höher als im Vorjahr (CHF 1'722'275.– im 2018), aber unter CHF 1'800'000.– und damit klar tiefer als in den Jahren 2017 (CHF 2'393'260.95) und 2016 (CHF 1'918'187.45) ausfallen
(act. 3/13 S. 3 ff.). Die Gesuchstellerin stellte die vorliegend zu beurteilenden Auskunftsbegehren am 26. Juni 2020 erneut, wobei sie anlässlich der ordentli- chen Generalversammlung vom 30. Juni 2020 beantwortet wurden. Dabei wurde ausgeführt, dass die Gesamtvergütung des Verwaltungsrates und der Geschäfts- leitung für das Jahr 2019 konkret CHF 1'689'649.– betragen habe. Sodann wur- den die Gesamtvergütungen der Vorjahre wiederholt und schliesslich eine Prog- nose der Entschädigung für das Jahr 2020 im Betrag von ca. CHF 1'730'000.– abgegeben (act. 14/1/2 S. 12 ff.). Bei der Entschädigung des Verwaltungsrates handelt es sich um eine Ange- legenheit der Gesellschaft im Sinne von Art. 697 Abs. 1 OR, zumal sie als Auf- wandposition unmittelbare Auswirkungen auf die Aktiengesellschaft hat. Die Ver- ordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Aktiengesellschaf- ten (VegüV) ist vorliegend nicht anwendbar, da es sich bei der Gesuchsgegnerin nicht um eine börsenkotierte Gesellschaft handelt (Art. 1 Abs. 1 VegüV). Grund- sätzlich ist die Kenntnis der Vergütung zur Ausübung der Aktionärsrechte erfor- derlich (K UNZ, das Informationsrecht des Aktionärs in der Generalversammlung, AJP 2001, S. 883 ff., S. 890). Im Schrifttum wird dieser Grundsatz aufgrund der Sensitivität der Thematik und der vorzunehmenden Interessenabwägung jedoch teilweise dahingehend konkretisiert, dass die Bekanntgabe der Entschädigungen des Verwaltungsrats in der Gesamtzahl ausreiche und sie nicht auf die einzelnen Mitglieder aufgeschlüsselt werden müsse (K UNZ, a.a.O., S. 890 mit Verweis auf F ORSTMOSER, a.a.O, S. 105). In diesem Sinne ist nach Massgabe eines vernünftigen Durchschnittsaktio- närs zumindest die Auskunft über die Gesamtentschädigung des Verwaltungsrats als zur Ausübung der Aktionärsrechte notwendig zu betrachten. Im Zeitpunkt der erstmaligen Beantwortung der Begehren (24. Oktober 2019) stand diese unbe- strittenermassen noch nicht definitiv fest. In einem solchen Fall sind die Auskünfte aufgrund einer Interessenabwägung auf das für die Gesellschaft Zumutbare ein- zugrenzen. Die Gesuchsgegnerin gab damals bekannt, dass das Gesamthonorar des Verwaltungsrates voraussichtlich zwischen CHF 1'722'275.– und CHF 1'800'000.– liegen werde. Zudem rief sie die Gesamthonorare in den Jahren
2017 im Betrag von CHF 2'393'260.95 und 2018 im Betrag von CHF 1'918'187.45 in Erinnerung. Anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 30. Juni 2020 bezifferte sie die bisher geschätzte Gesamtvergütung des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung für das Jahr 2019 konkret mit CHF 1'689'649.–. Dabei umfassen die genannte Gesamtentschädigungen auch die Gehälter der Verwal- tungsräte als Arbeitnehmer (vgl. act. 3/13 S. 5 ff. ; act. 3/18 und act. 11/6, jeweils S. 6 "Gesamtkosten des Verwaltungsrats - inklusive der Verwaltungsräte als Ar- beitnehmer" sowie act. 14/1/2 S. 14 ff.). Anhand dieser Informationen war es der Gesuchsgegnerin ohne Weiteres möglich, sich ein Bild über die Marktkonformität und Angemessenheit der Gesamtentschädigung – insbesondere in Relation zu den anderen Geschäftszahlen – zu machen. Dies umso mehr, als die Gesuchstel- lerin als ehemalige Verwaltungsrätin der Gesuchsgegnerin mit deren Vergütungs- struktur vertraut war. Da die Gesamtentschädigung für das Jahr 2019 letztlich tie- fer als in den Vorjahren ausfiel, und damit tiefer als zu einer Zeit, wo die Gesuch- stellerin selbst noch dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin angehörte und der Verwaltungsrat zudem ausführte, dass die Vergütung der langjährigen Mitglieder im Vergleich zu den Vorjahren nicht gesenkt und die Löhne überprüft worden sei- en und dem jeweiligen Marktwert entsprechen würden (act. 3/18 und act. 11/6, S. 6), besteht keine ersichtliche Grundlage zur Annahme, die Gesellschaft(en) oder deren Aktionäre könnten um ihre Rechte gebracht werden. Jedenfalls veran- lassen die derzeit vorhandenen, aber auch nicht vorhandenen Informationen ei- nen Durchschnittsaktionär nicht dazu, von einer übersetzten und marktunüblichen Entschädigung auszugehen, die weitergehende Abklärungen und Auskünfte über die Honorare der einzelnen Mitglieder erforderten. Dem Vorbringen der Gesuch- stellerin, wonach die fortgesetzte Weigerungshaltung der Gesuchsgegnerin den Verdacht nähre, dass marktunübliche Saläre bezahlt würden, welche letztlich als verdeckte Gewinnausschüttungen zu qualifizieren seien (act. 13 Rz. 3), kann ebenfalls nicht gefolgt werden, zumal das Einsichtsrecht der Aktionäre mangels Loyalitäts- und Geheimhaltungspflichten gerade nicht umfassend ist und eine be- rechtigte Einsichtsverweigerung der Gesellschaft nicht zur Last gelegt werden darf. Ansonsten müsste die Auskunft und Einsicht im Umkehrschluss stets ge- währt werden müsste, weil bei Informationslücken immer geargwöhnt werden kann, eine tiefergehende Untersuchung könnte Hinweise auf Unregelmässigkei-
ten zu Tage fördern, was aber dem Willen des Gesetzgebers klar zuwiderliefe. Anhaltspunkte, welche die Annahme einer extensiven Vergütungsstruktur recht- fertigen vermag die Gesuchstellerin somit nicht überzeugend darzutun, jedenfalls nicht aus der Sicht eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs. Nach dem Gesagten läge es an der Gesuchstellerin, ihre individuellen – über die jeweiligen eines vernünftigen Durchschnittsaktionärs hinausgehenden – Interessen an den Auskünften, unter Nachweis entsprechender Umstände, zu be- legen. Konkret hätte sie darzutun, weshalb gerade ihr als ehemalige Verwaltungs- rätin die Auskunft betreffend das Gesamthonorar des Verwaltungsrates nicht aus- reicht und sie vielmehr die Verwaltungsratshonorare und Löhne der einzelnen Personen zur Wahrung ihrer Aktionärsrechte kennen muss. Unter der Vorausset- zung, dass sie Entsprechendes überhaupt explizit unterstellt, hätte sie unter Of- fenlegung ihrer Anhaltspunkte insbesondere ausführen können, inwiefern sich seit ihrer Abwahl aus dem Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin – entgegen den geg- nerischen Ausführungen – die Vergütungsstruktur selbst oder sonstige Umstände, welche dieselbe beeinflussen (so z.B. Grösse und Finanzkraft der Gesellschaft, zeitliche Beanspruchung etc.), verändert haben und dementsprechend die Kennt- nis der einzelnen Verwaltungsratshonorare und Löhne zur Ausübung ihrer Aktio- närsrechte unerlässlich wäre. Ein solches Individualinteresse legt die Gesuchstel- lerin aber nicht dar, führt sie doch lediglich aus, dass ihr die Kenntnis über die Gesamtvergütung des Verwaltungsrates nicht ausreiche, sie vielmehr die Vergü- tungen der einzelnen Mitglieder sowie deren Löhne kennen müsse, um allfällige Verantwortlichkeits- oder Rückforderungsansprüche geltend machen zu können. Zwar trifft es zu, dass bei übersetzten Entschädigungen grundsätzlich die Erhe- bung einer Verantwortlichkeits- oder Rückforderungsklage denkbar ist (B ÖCKLI, a.a.O., § 13 Rz. 242; M ÜLLER, Honorierung von Verwaltungsräten aus rechtlicher Sicht, in: ZBJV, Band 147, 2011, S. 128), doch kann eine solche nicht nur gegen einzelne Verwaltungsratsmitglieder, sondern aufgrund der Solidarität unter den- selben auch gegen mehrere Mitglieder oder den gesamten Verwaltungsrat erho- ben werden, womit nicht ersichtlich ist, dass die Gesuchstellerin in der gegebenen Situation an der Ausübung ihrer Aktionärsrechte nicht gehindert wird. Hinzu kommt, dass es zum Nachweis der Erforderlichkeit der Auskunft ohnehin nicht
genügen würde, in allgemeiner Weise auf die abstrakte Möglichkeit einer Verant- wortlichkeits- und Rückforderungsklage bei allfällig übersetztem Honorar hinzu- weisen. Andernfalls müsste die Erforderlichkeit für jedwede gewünschte Auskunft bejaht werden, da stets alles theoretisch möglich ist (vgl. BGE 132 III 71 E. 1.3.3.). Damit hat die Gesuchstellerin ihr Individualinteresse an den begehrten Informationen zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte nicht genügend dargetan. Vielmehr fällt die Anfrage der Bezüge der einzelnen Personen in die Sparte der allgemeinen Auskunftsbegehren, welche auf eine eigentliche Ausforschung ("fishing expedition") hinauslaufen und unzulässig sind (Urteil des Handelsge- richts des Kantons Zürich HE1800090 vom 20. Juni 2018 E. 6.). Hinsichtlich der Rechtsbegehren Ziff. I. 3b, 3e, 4.7., 5b, und 6a, mit welchen die Gesuchstellerin Auskunft über die Bezüge im Jahr 2019 von E._____ (als Verwaltungsrat und Arbeitnehmer), sowie von G._____ und H._____ (als Arbeit- nehmer) der B._____ AG sowie von D._____ (als Arbeitnehmer) der F._____ SA und somit von Beteiligungsgesellschaften verlangt, hätte die Gesuchstellerin zu- sätzlich zum bisher Ausgeführten nachweisen müssen, dass diese weitergehen- den Informationen für sie erforderlich sind, um ihre Rechte als Aktionärin in der Gesuchsgegnerin als Konzernobergesellschaft sinnvoll ausüben zu können. Dies weil sie nur an der Muttergesellschaft als Aktionärin beteiligt ist, nicht aber an den Tochtergesellschaften und ihr diesen gegenüber keinerlei Aktionärsrechte zu- stehen (vgl. auch BGE 132 III 71 E. 1.3.3.). Der Vollständigkeit halber ist an die- ser Stelle, soweit die Gesuchstellerin im Übrigen in ihrer Stellungnahme vom 10. September 2020 ausführt, es handle sich bei den Verwaltungsratshonoraren und Salären von leitenden Arbeitnehmern bei zu 100% gehaltenen Untergesell- schaften um Aufwand, welcher sich direkt auf das Resultat der Holding auswirke und es könne offen gelassen werden, ob sie die aktienrechtliche Verantwortlich- keitsklage gegen die fehlbaren Verwaltungsräte der Gesuchsgegnerin oder auf Basis des aktienrechtlichen Durchgriffs direkt gegen die Untergesellschaften rich- te (vgl. act. 16 Rz. 28 f.), darauf hinzuweisen, dass sie die Novenqualität dieser Tatsachenbehauptungen nicht darlegt, womit das unter Erwägung Ziff. II.2. Aus- geführte gilt.
Was die Rechtsbegehren Ziff. I. 3g und 5d anbelangt, mit welchen die Ge- suchstellerin um Auskunft über die Höhe der Gesamtbezüge von E._____ und G._____ seit dem 1. Januar 2019 bis 30. Juni 2019 ersucht, fehlen Angaben der Gesuchstellerin zur Relevanz der angegebenen Zeitspanne (1. Januar 2019 bis 30. Juni 2019). Zusammengefasst hat die Gesuchstellerin nicht genügend dargelegt, inwie- fern sie nebst der Kenntnis der Gesamtentschädigung des Verwaltungsrates zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte auf Informationen betreffend die an einzelne Verwaltungsratsmitglieder der Gesuchsgegnerin oder einer Konzerngesellschaft ausgerichteten Entschädigungen (Verwaltungsratshonorare und Löhne) für das (halbe) Jahr 2019 angewiesen wäre, womit die Auskunftsbegehren Ziff. I. 1., 2., 3a, 3b, 3d, 3e, 3g, 4.7., 5a, 5b, 5d und 6a abzuweisen sind. Vor diesem Hintergrund kann offen gelassen werden, ob der Auskunftsertei- lung weiter auch schützenswerte Interessen der Gesuchsgegnerin oder anderer Personen, namentlich Persönlichkeits- und Datenschutz (insbesondere gemäss Art. 328a und DSG), entgegenstehen würden. 2.2. Rechtsbegehren Ziff. I. 3c, 3f und 5c Auskünfte über Bezüge von E._____ und D._____ im Jahr 2019 als Mit- glied des Verwaltungsrates (E.) oder als Arbeitnehmer (E. und D.) der übrigen Gesellschaften der B1. Mit Bezug auf die Rechtsbegehren Ziff. I. 3c, 3f und 5c, mit welchen die Ge- suchstellerin Auskunft über die Bezüge von E._____ und D._____ im Jahr 2019 als Mitglied des Verwaltungsrates (E.) oder als Arbeitnehmer (E. und D.) der übrigen Gesellschaften der B1. verlangt, ist der Gesuchstelle- rin entgegenzuhalten, dass sie von einer Spezifizierung, welche übrigen/anderen Gesellschaften der B1._____ explizit gemeint sind, absieht. Das Rechtsbegehren muss die verlangte Auskunft jedoch konkret umschreiben. Allgemeine, flächende- ckende Auskunftsbegehren genügen den Anforderungen an die Konkretheit nicht (B ÖCKLI, a.a.O., § 12 N. 163 f.). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, herauszufin- den, welche Gesellschaften der B1._____ angehören und bei welchen E._____
und D._____ im Verwaltungsrat vertreten und/oder als Arbeitnehmer tätig sind. Nach dem Gesagten sind die Auskunftsbegehren Ziff. I. 3c, 3f und 5c nicht genü- gend bestimmt, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Selbst wenn die besagten Rechtsbegehren genügend bestimmt wären, wür- de das unter Erwägung Ziff. III.2.1.2. Ausgeführte gelten, womit sie mangels ge- nügend dargetaner Notwendigkeit der Information zur Ausübung der Aktionärs- rechte in der Konzernobergesellschaft ohnehin abzuweisen wären. 2.3. Rechtsbegehren Ziff. I. 4.1. - 4.6. und 4.8. Auskünfte über die Anstellung von D._____ bei der F._____ SA 2.3.1. Parteivorbringen Die Gesuchstellerin führt aus, im Zuge der ausserordentlichen Generalver- sammlung vom 24. Oktober 2019 sei darüber informiert worden, dass D._____ bei der Enkelinnengesellschaft F._____ SA angestellt worden sei. D._____ sei aber bereits in der O._____ AG – einem Konkurrenzunternehmen der B1._____ – tätig und beziehe dort ein Gehalt von rund CHF 540'000.– brutto (12 x CHF 45'000.–). Da sich bei der O._____ AG per 31. Juli 2019 enorme Schulden angehäuft hätten, habe sich D._____ wohl mittels eines fingierten Arbeitsvertrags zusätzlich bei der F._____ SA anstellen lassen, wo er sich nun erneut verdeckte Gewinnausschüttungen zukommen lasse. Um Licht in diese Angelegenheit zu bringen, habe sie anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom 12. Dezember 2019 die Fragen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 4.1. - 4.8. gestellt. Die Gesuchsgegnerin habe das Arbeitsverhältnis zwischen D._____ und der F._____ SA zwar bestätigt, jedoch keine einzige Frage beant- wortet (act. 1 Rz. 59 ff.). Aufgrund dringenden Verdachts weiterer verdeckter Ge- winnausschüttungen brauche sie die erbetenen Informationen, um zu prüfen, ob D._____ auf Basis eines rechtsbeständigen Arbeitsvertrags bei der F._____ SA angestellt sei, was er konkret tue und wie hoch sein Salär sei. Nur mit Angaben zum Subordinationsverhältnis könne geprüft werden, ob überhaupt ein Arbeitsver- trag im engeren Sinne bestehe. Erst gestützt auf diese Informationen könne sie entscheiden, ob sie zur Abwendung weiteren Schadens bei der B1._____ Ver-
antwortlichkeitsklagen erheben und/oder bestehende Strafanzeigen ergänzen sol- le (act. 1 Rz. 67). Die Gesuchsgegnerin entgegnet, anlässlich der Generalversammlung vom 12. Dezember 2019 habe der Verwaltungsrat ausgeführt, es sei nicht ersichtlich, inwiefern diese Auskunft für die Ausübung der Aktionärsrechte erforderlich sei, zumal die Gesuchstellerin lediglich vortrage, die Informationen zwecks Vorberei- tung allfälliger Verantwortlichkeitsklagen zu benötigen. Hinzuweisen sei auch auf die rechtliche Selbständigkeit der F._____ SA, wonach eine Auskunftsklage der Gesuchstellerin gegen dieselbe aussichtslos wäre. Die Gesuchstellerin behaupte, dass sich D._____ mit einem fingierten Arbeitsvertrag bei der F._____ SA habe anstellen lassen, um sich weitere verdeckte Gewinnausschüttungen zukommen zu lassen und ignoriere damit den Umstand, dass ihr bestätigt worden sei, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen D._____ und der F._____ SA bestehe und dass D._____ alle vertraglich vereinbarten Leistungen zur vollsten Zufriedenheit des Verwaltungsrates erbringe. Das Auskunftsgesuch der Gesuchstellerin gründe damit auf einem unglaubwürdigen Verdacht. Es handle sich vorliegend um ein Pa- radebeispiel einer unzulässigen "fishing expedition" (act. 10 Rz. 23 ff.). 2.3.2. Würdigung Die entsprechenden Fragen der Auskunftsbegehren Ziff. I. 4.1. - 4.6. und 4.8. waren Gegenstand der ausserordentlichen Generalversammlung der Ge- suchsgegnerin vom 12. Dezember 2019 (act. 3/18 und act. 11/6). Dabei wurde zusammengefasst bestätigt, dass D._____ bei der F._____ SA mittels schriftli- chem Arbeitsvertrag angestellt wurde und er seine vertraglich vereinbarten Leis- tungen zur vollsten Zufriedenheit des Verwaltungsrats erbringt. Detailliertere In- formationen wurden unter Verweis auf den Persönlichkeits- und Datenschutz so- wie infolge fehlender Darlegung des Rechtsschutzinteresses hingegen verweigert (act. 3/18 und act. 11/6, jeweils S. 3 ff.). Wie bereits erwähnt, zielen die besagten Rechtsbegehren auf Auskünfte über das Anstellungsverhältnis von D._____ bei der F._____ SA ab, offenbar ei- ner Enkelinnengesellschaft der Gesuchsgegnerin (vgl. act. 1 Rz. 59). Damit han-
delt es sich nicht um eine unmittelbare Angelegenheit der Gesuchsgegnerin, son- dern um eine solche einer Konzerngesellschaft. Gemäss Schrifttum erstreckt sich das Auskunftsrecht grundsätzlich auch auf Konzernverhältnisse ohne Drittbeteili- gung. Bei Minderheitsbeteiligung – wie vorliegend – ist jedoch nur für Fragen Auskunft zu geben, die für die Muttergesellschaft von direkter Relevanz sind und die Diskretionsinteressen von Dritten nicht beeinträchtigen (W EBER, a.a.O., Art. 697 N 15). Die Gesuchstellerin hat nicht ausgeführt, inwiefern die beantragten Informationen für die Muttergesellschaft (Gesuchsgegnerin) relevant sein sollen. Selbst wenn eine direkte Relevanz bejaht werden könnte, bliebe schleierhaft, in- wiefern ein vernünftiger Durchschnittsaktionär solche weiteren Informationen als zur Meinungsbildung erforderlich hielte. Die vorliegend zu beurteilenden Aus- kunftsbegehren liegen damit ausserhalb des üblichen Rahmens. Zur Begründung ihres Individualinteresses trägt die Gesuchstellerin lediglich vor, prüfen zu wollen, ob D._____ auf Basis eines rechtsbeständigen Arbeitsvertrages bei der F._____ SA angestellt worden sei, was er konkret tue und wie hoch sein Salär sei. Auf- grund der Angaben zum Subordinationsverhältnis könne dann geprüft werden, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag im engeren Sinne bestehe, um dann wiederum zu entscheiden, weitere Verantwortlichkeitsklagen zu erheben und/oder bestehende Strafanzeigen zu ergänzen. Zunächst ist nicht ersichtlich, inwiefern die Informationen bezüglich des Zeit- punkts der Anstellung (Ziff. I. 4.1.), des Arbeitspensums, der Tage der Arbeitsver- richtung (Ziff. I. 4.2. und I. 4.3.) sowie der Person, die D._____ angestellt und den Arbeitsvertrag unterzeichnet hat (Ziff. I. 4.5. und 4.6.) für die Prüfung eines Sub- ordinationsverhältnisses von Bedeutung sein sollten. Vielmehr zielen diese Fra- gen auf eine unzulässige generelle Auskunft ab. Einzig die Fragen Ziff. I. 4.4 ("Was ist die Aufgabe von D._____ bei der F._____ SA? Welche konkreten Arbei- ten erfüllt D._____ bei der F._____ SA?") und Ziff. I. 4.8 ("Wem ist D._____ bei der F._____ SA unterstellt?") eigneten sich überhaupt dazu, Auskunft zum Sub- ordinationsverhältnis zu erlangen. Indes ist hinsichtlich sämtlicher beantragter Auskünfte nicht nachvollziehbar, inwiefern diese für die Erhebung einer Verant- wortlichkeitsklage oder Ergänzung bestehender Strafanzeigen von Bedeutung wären. Sie könnten höchstens dazu dienen, den Lohn von D._____ auf seine An-
gemessenheit hin zu prüfen. Die Gesuchstellerin hat bereits die Notwendigkeit der Bekanntgabe der Aufschlüsselung des preisgegebenen Gesamthonorars auf die einzelnen Verwaltungsrats- und Geschäftsleitungsmitglieder nicht genügend dar- getan, was zur Abweisung der entsprechenden Auskunftsbegehren führt (vgl. E. III.2.1.2.). Der Zusammenhang zu diesen Auskunftsbegehren ist offensichtlich. Da kein Anlass zur Überprüfung einzelner Honorare besteht und solche der Ge- suchstellerin auch sonst nicht bekannt sind, muss die beantragte Auskunftsertei- lung über das Arbeitsverhältnis von D._____ bei der F._____ SA ebenfalls unter- bleiben. Vor diesem Hintergrund ist ein Interesse an den besagten Informationen, insbesondere ein Interesse an Informationen, die zur Ausübung von Aktionärs- rechten der Gesuchstellerin notwendig wären, zu verneinen. Mit anderen Worten haben diese Informationsbegehren dasselbe Schicksal zu teilen wie die bereits unter E.III.2.1.2 behandelten. Zur Erhebung einer Verantwortlichkeitsklage gegen die Verwaltungsräte der F._____ SA wäre die Gesuchstellerin sodann ohnehin nicht aktivlegitimiert, zumal sie keine Aktionärin derselben ist und auch nicht be- hauptet, deren Gläubigerin zu sein. Die Gesuchstellerin hätte folglich dartun müs- sen, inwiefern bei Bekanntgabe der anbegehrten Auskünfte eine Verantwortlich- keitsklage gegen die Organe der Gesuchsgegnerin möglich wäre, zumal es auch hier nicht genügt, in allgemeiner Weise auf die abstrakte Möglichkeit einer Ver- antwortlichkeitsklage hinzuweisen. Ferner handelt es sich bei der Erstattung oder Ergänzung von Strafanzeigen nicht um ein Aktionärsrecht im Sinne von Art. 697 OR. Nach dem Gesagten sind die Rechtsbegehren Ziff. I. 4.1. - 4.6. und 4.8 mangels Erforderlichkeit der Auskunft zur Ausübung von Aktionärsrechten gegen- über der Gesuchsgegnerin als Konzernobergesellschaft abzuweisen. Vor diesem Hintergrund kann diesbezüglich abermals offen gelassen wer- den, ob der Auskunftserteilung schützenswerte Interessen der Gesuchsgegnerin oder Drittpersonen, namentlich Persönlichkeits- und Datenschutz (insbesondere gemäss Art. 328a und DSG), entgegenstehen würden.
2.4. Rechtsbegehren I. Ziff. 7.1. - 7.3. Auskunft über Kosten des Gutachtens von L._____ 2.4.1. Parteivorbringen Die Gesuchstellerin führt aus, dass E._____ und D._____ zwecks Prüfung eines allfälligen Auskaufs der Gesuchstellerin bei L._____ ein umfangreiches und teures Gutachten in Auftrag gegeben hätten. Das Gutachten diene einzig den In- teressen ihrer Brüder, sie selbst sei in die Erarbeitung des Gutachtens nicht invol- viert gewesen. Dennoch sei das Honorar von L._____ von der Gesuchsgegnerin beglichen worden. Zuhanden der ausserordentlichen Generalversammlung vom 12. Dezember 2019 habe sie demzufolge die Fragen gemäss Ziff. I 7.1. - 7.3. des Rechtsbegehrens gestellt. Da das Gutachten auch die Schwestergesellschaft D._____ Liegenschaften AG betreffe, habe sie zudem wissen wollen, ob die ge- samten Kosten von der Gesuchsgegnerin bezahlt worden seien. Die Gesuchs- gegnerin habe jegliche Detailinformationen verweigert (Beilage 18), welche sie ei- nerseits zur Bestimmung der Modalitäten des Verantwortlichkeitsprozesses gegen Dr. C._____ und E._____, welcher am Bezirksgericht Meilen als Teilklage unter der Prozessnummer FV20007-G hängig sei sowie andererseits zur Bestimmung der Schadenshöhe benötige (act. 1 Rz. 73 ff.). Die Gesuchsgegnerin bestätigt, dass die Auskunftsbegehren gemäss Ziff. I. 7.1. - 7.3. anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 12. De- zember 2019 behandelt worden seien. Entgegen den Ausführungen der Gesuch- stellerin habe der Verwaltungsrat festgehalten, dass alle Aktionäre bei der Durch- führung des Bewertungsgutachtens einbezogen worden seien. Eine solche Be- wertung liege zudem sehr wohl im Interesse der Gesellschaft, zumal die unter den drei Aktionären bestehenden Differenzen zunehmend zu einer Blockierung der operativen Entwicklung und Verunsicherung der Mitarbeiter führen würden und auch einen Imageschaden des Familienunternehmens zur Folge haben könnte. Vor diesem Hintergrund sei die Beantwortung der gestellten Fragen für die Aus- übung der Aktionärsrechte nicht notwendig und der Preis könne auch anhand des
Kostenvoranschlags ungefähr eruiert werden. Zudem müssten die Geschäftsge- heimnisse gewahrt werden (act. 10 Rz. 29 ff.). 2.4.2. Würdigung Die entsprechenden Fragen der Auskunftsbegehren Ziff. I. 7.1. - 7.3. waren unbestrittenermassen Gegenstand der ausserordentlichen Generalversammlung der Gesuchsgegnerin vom 12. Dezember 2019 (act. 3/18 und act. 11/6). Es han- delt sich um eine Angelegenheit der Gesellschaft im Sinne von Art. 697 Abs. 1 OR, zumal die entsprechende Rechnung (oder zumindest einen Teil davon) of- fenbar von der Gesuchsgegnerin beglichen worden ist. Die Gesuchstellerin ist angeblich der Ansicht, dass die Erstellung des Gut- achtens einzig im Interessen der beiden Aktionäre – E._____ und D._____ – ge- legen habe und entsprechend die Kosten derselben nicht von der Gesuchsgegne- rin hätten getragen werden dürfen. Hierzu ist allgemein festzuhalten, dass eine Gesellschaft bei unüberwindbaren Differenzen zwischen den Aktionären durchaus ein grosses Interesse an der Streitbeilegung haben kann, zumal das Zerwürfnis zu einer Blockierung der operativen Geschäftsführung führen und weiter negative Auswirkung auf die Gesellschaft (wie z.B. Verunsicherung unter den Mitarbeiten- den, Imageschaden etc.) haben kann. In einer solchen Situation kann es durch- aus im Interesse der Gesellschaft liegen, potentielle Lösungsmöglichkeiten mittels eines Gutachtens prüfen zu lassen. Ob die Einholung des streitgegenständlichen Gutachtens im Interesse der Gesellschaft lag oder nicht, dürfte Gegenstand des in Meilen anhängigen Verantwortlichkeitsprozesses sein und kann vorliegend oh- nehin offen gelassen werden. Das Individualinteresse der Gesuchstellerin an der Kenntnis der Höhe der Gesamtkosten, dem Zeitpunkt der Begleichung der Kosten und der (juristischen) Person des Zahlenden liegt in der Bestimmung der Scha- denshöhe (inkl. Zins) und ist damit begründet. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass anlässlich des hängigen Verfahrens bereits Editionsbegehren gestellt wurden, zumal die Auskunftsklage in der Regel dem prozessualen Editionsbegeh- ren vor geht (W EBER, a.a.O., Art. 697 N 21). Da der besagte Prozess erst im Jahr 2020 anhängig gemacht wurde und weitere Teilklagen nicht ausgeschlossen sind, handelt es sich – entgegen den Vorbringen der Gesuchsgegnerin – auch um ein
aktuelles Interesse. Ein konkretes, der Auskunft entgegenstehendes schützens- werten Geheimhaltungsinteressen der Gesuchsgegnerin ist weder substantiiert behauptet noch belegt. Zwar beruft sich die Gesuchsgegnerin in allgemeiner Wei- se auf das Geschäftsgeheimnis, doch ist nicht ersichtlich, inwiefern die Höhe der Kosten des Gutachtens von L., der Zeitpunkt der Begleichung der Rech- nung sowie die (juristische) Person des Zahlenden Geschäftsgeheimnisse dar- stellen sollen und inwiefern ein hoher wirtschaftlicher Wert an den Informationen und ein wahrscheinliches Schädigungspotential für die Gesuchsgegnerin im Falle des Bekanntwerdens bestehen soll. Dass genau das Gegenteil der Fall ist und die Gesuchsgegnerin das Geschäftsgeheimnis bzw. andere schützenswerten Inte- ressen als nicht tangiert erachtet, wird ferner durch den Umstand bestätigt, dass sie der Gesuchstellerin anlässlich der Generalversammlung vom 12. April 2018 bereits Einsicht in eine Übersicht Kostenaufteilung L. sowie in zwei (Teil- )Rechnungen gewährt hatte (vgl. act. 10 Rz. 54 f.). Die Auskunftsbegehren Ziff. I 7.1., 7.2. und 7.3. sind demnach gutzuheissen.
2.5. Rechtsbegehren Ziff. II. 1.1.-1.8., 2.1.-2.9. und 3. Einsicht in diverse Mandats- und Arbeitsverträge sowie in die Schluss- rechnung von L._____ für das Gutachten "Wert- und Strukturüberle- gungen zur B1." 2.5.1. Parteivorbringen Die Gesuchstellerin führt aus, die Gesuchsgegnerin habe sich anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. Juni 2020 einerseits geweigert, Auskunft über die Löhne der bei ihr oder ihren Tochtergesellschaften angestellten Familienmitglieder zu erteilen und ihr andererseits keine Einsicht in den Arbeits- vertrag von Verwaltungsrat und Arbeitnehmer H. gewährt (act. 1 Rz. 53). Nicht nur was die Verträge der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder, sondern auch was die Arbeitsverträge der Familienmitglieder von E., namentlich seiner Gattin I. mit der B._____ AG, seiner Tochter J._____ mit der B._____ AG und seinem Sohn K._____ mit der B2._____ anbelange, habe man ihr die Offenlegung verweigert. Anlässlich der ausserordentlichen Generalver-
sammlung vom 12. Dezember 2019 sei ihr schliesslich die Einsicht in den Ar- beitsvertrag von D._____ mit der F._____ SA verweigert worden (act. 1 Rz. 63). All diese Informationen (Detailbezüge der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder und diesen nahestehenden Personen als Organ oder Arbeitnehmer) würden ihr jedoch zwecks Bestimmung der Marktkonformität der Löhne zur allfälligen Aufde- ckung verdeckter Gewinnausschüttungen an ihre beiden Brüder sowie an deren Familienangehörigen und mithin zur allfälligen Erhebung von Verantwortlichkeits- und Rückforderungsklagen sowie Strafanzeigen dienen (act. 1 Rz. 55 ff. und Rz. 70). Schliesslich sei ihr auch in die Schlussrechnung von L._____ für das Gutachten "Wert- und Strukturüberlegungen zur B1." keine Einsicht gewährt worden. Die erbetene Einsicht sei für die Erweiterung der am Bezirksgericht Meilen einge- reichten Verantwortlichkeitsklage oder nach Vorliegen eines rechtskräftigen Ent- scheids zwecks Bezifferung der zweiten Klage erforderlich (act. 1 Rz. 79 und Rz. 83). Die Gesuchsgegnerin weist zunächst darauf hin, dass die verweigerte Ein- sicht aufgrund der Wahrung der Geschäftsgeheminisse und anderen schutzwür- digen Interessen begründet sei, zumal die Aktionäre keiner Loyalitätspflicht unter- lie gen würden. Weiter führt sie aus, es wäre Aufgabe der Gesuchstellerin gewe- sen, substantiiert zu behaupten und zu beweisen, dass die Mandats- und Arbeits- verträge überhaupt vorhanden seien, zumal sie selbst nicht in der Lage sei, das Nichtvorhandensein zu beweisen. Der Verwaltungsratsentscheid, der Gesuchstel- lerin die Einsicht in die geforderten Unterlagen zu verwehren, erscheine nicht als willkürlich, insbesondere weil die Einsicht nicht der Ausübung von Aktionärsrech- ten diene und durch die Verweigerung schützenswerte Interessen der Gesell- schaft, namentlich Geheimhaltungsinteressen, gewahrt würden (act. 10 Rz. 40 ff. ). Hinsichtlich der Schlussrechnung von L. für das besagte Gutachten sei an- zumerken, dass die Generalversammlung vom 12. April 2018 von 14.56 bis 15.35 Uhr unterbrochen worden und der Gesuchstellerin bzw. ihrem Rechtsvertreter Einsicht in diverse Dokumente eines Belegordners, mitunter in eine Übersicht
Kostenaufteilung L._____ an die B1._____ vom 4.8.-18.10.17, eine Rechnung von L._____ an B._____ Holding AG vom 30.11.2017 sowie eine solche von L._____ an die B4._____ AG, vom 30.11.2017, gewährt worden sei (act. 10 Rz. 54 f.). Wenn die Gesuchstellerin nach rund drei Jahren die genau gleichen Einsichtsgesuche stelle, so sei darauf nicht einzugehen. Dies umso weniger, als die Gesuchstellerin über die Entstehung des Gutachtens informiert und daran be- teiligt gewesen sei. Ein Anspruch auf Einsicht sei daher seit langer Zeit erfüllt worden, womit es ihr an einem aktuellen Rechtsschutzinteresse fehle. Anlässlich der Generalversammlung vom 12. Dezember 2019 sei das erneute Einsichtsbe- gehren mit der (zusätzlichen) Begründung verweigert worden, dass die Einsicht nicht notwendig sei, der Preis anhand des Kostenvoranschlags ungefähr eruiert werden könne und die Geschäftsgeheimisse gewahrt werden müssten (act. 10 Rz. 54 ff.). 2.5.2. Rechtliches Gegenstand des Einsichtsrechts sind die Geschäftsbücher und Korrespon- denzen der Aktiengesellschaft. Diese Begriffe sind im Grundsatz weit auszulegen. Sie umfassen alle bei der Aktiengesellschaft befindlichen schriftlichen Unterlagen, die für die Ausübung der Aktionärsrechte mit Einschluss der Beurteilung der Lage der Aktiengesellschaft von Bedeutung sind (BGE 132 III 71 E. 1.2.; K UT, a.a.O., Art. 697 N 5). Hat die Generalversammlung oder der Verwaltungsrat nach Ermes- sen über die Gewährung der Einsicht in die Geschäftsbücher und Korresponden- zen zu entscheiden, ist dieses Ermessen pflichtgemäss zu handhaben. Ein Verstoss liegt vor, wenn das Ermessen missbraucht wird, indem auf Gesichts- punkte abgestellt wird, die keine Rolle spielen dürfen, oder wenn umgekehrt Um- stände ausser Acht gelassen werden, deren Berücksichtigung sich aufdrängt. Das Gericht kann diesen Ermessensentscheid nur mit Zurückhaltung überprüfen (BGer 4C.234/2002 vom 4. Juni 2003 E. 6.3. und E. 6.4.2.). Namentlich muss es sich – wie unter Erwägung Ziff. III.1.4. bereits erwähnt – auf eine Willkürprüfung beschränken (BGE 132 III 71 E. 1.1.). In dieser Hinsicht kann das Recht auf Ein- sicht (Art. 697 Abs. 4 OR) dem Recht auf Auskunft (Art. 697 Abs. 1 und 2 OR) nicht gleichgestellt werden (BGE 144 III 100 E. 6.).
2.5.3. Würdigung Die Gesuchstellerin verlangt Einsicht in die Mandatsverträge sämtlicher Verwaltungsräte mit der B._____ Holding AG sowie mit der B._____ AG, in die Arbeitsverträge sämtlicher Verwaltungsräte und ihrer Familienmitglieder mit den Gesellschaften der B1._____ und schliesslich in eine Schlussrechnung von L._____ für ein Gutachten "Wert- und Strukturüberlegungen zur B1." (vgl. Rechtsbegehren Ziff. II. 1.1.-1.8., 2.1.-2.9. und 3.). Es ist unbestritten und durch die Unterlagen ausgewiesen, dass der Verwaltungsrat den entsprechenden Begehren um Einsicht gemäss Ziff. II. 1.1. -1.8., 2.1. -2.9. und 3. nicht nachge- kommen ist (vgl. act. 3/18 und act. 11/6, je S. 4 f., act. 3/14 S. 5 und act. 3/13 S. 20). Insoweit sind die Voraussetzungen zur Anrufung des Gerichts gemäss Art. 679 Abs. 4 OR erfüllt. Mit dem Gesuch um Einsicht in die Mandatsverträge sämtlicher Verwal- tungsräte mit der B. Holding AG (Rechtsbegehren Ziff. II. 1.1. - 1.5.) sowie mit der B._____ AG (Rechtsbegehren Ziff. II. 1.6. - 1.8.) und in die Arbeitsverträge sämtlicher Verwaltungsräte und ihrer Familienmitglieder mit den Gesellschaften der B1._____ (Rechtsbegehren Ziff. II. 2.1. - 2.9.), fordert die Gesuchstellerin Ein- sicht in Mandats- bzw. Anstellungsverhältnisse der einzelnen Verwaltungsratsmit- glieder und diesen nahestehenden Personen, was eine sehr weitgehende Form von Informationsbeschaffung darstellt. In den Verträgen dürften Informationen be- treffend Aufgabenbereich, Kompetenzregelung, Regelung der Tätigkeiten aus- serhalb der Aktiengesellschaft, Arbeitszeit, Honorar sowie allfällige Schadloshal- tungen, Geheimhaltungspflichten, Konkurrenzverbote etc. enthalten sein. Vor die- sem Hintergrund korrespondiert die sehr generell gehaltene Begründung der Ge- suchstellerin nicht mit dem exorbitanten Umfang der von ihr anbegehrten Einsicht. So legt die Gesuchstellerin insbesondere nicht dar, inwiefern Einsicht in alle diese Schriftstücke zur Ausübung ihrer Aktionärsrechte notwendig sein sollen. Zwar trifft es zu, dass bei übersetztem Verwaltungsratshonorar bzw. bei offensichtlich in ei- nem Missverhältnis zur Gegenleistung und zur wirtschaftlichen Lage stehenden Ausschüttungen an Verwaltungsratsmitglieder oder diesen nahestehenden Per- sonen eine Verantwortlichkeitsklage bzw. eine Rückforderungsklage möglich wäre
(vgl. Art. 678 Abs. 2 OR und Art. 754 OR). Allerdings genügt es – wie bereits mehrfach ausgeführt (vgl. E. III.2.1.2. und E. III.2.3.2.) – zum Nachweis der Erfor- derlichkeit der Auskunft und Einsicht nicht, in allgemeiner Weise auf die abstrakte Möglichkeit einer Verantwortlichkeits- und Rückforderungsklage bei allfällig über- setztem Honorar hinzuweisen. In Anbetracht dessen, dass die Gesuchsgegnerin anlässlich der ordentlichen Generalversammlung vom 30. Juni 2020 die Löhne von I., J. und K._____ sowie die Gesamtentschädigung der Verwal- tungsrats- und Geschäftsleitungsmitglieder für das Jahr 2019 (oder einen Teil da- von) preisgegeben und die Gesuchstellerin kein Individualinteresse an der Kennt- nis der Honorare der einzelnen Verwaltungsratsmitglieder, geschweige denn an weitergehenden Informationen aus den Verträgen darzutun vermochte, ist die Einsichtsverweigerung – nicht zuletzt aus Gründen des Persönlichkeits- und Da- tenschutzes – durchaus sachlich vertretbar. Bezüglich der Rechtsbegehren Ziff. II. 1.6. - 1.8. und 2.1. - 2.9. kommt hinzu, dass sich das Einsichtsrecht des Aktionärs im Konzern auf schriftliche Unterlagen, die sich bei jener Gesellschaft befinden, an welcher er selbst beteiligt ist, beschränkt (Urteil BGer 4C.81/2005 vom 2. November 2005 E. 1.1.). Ein genereller Anspruch des Aktionärs der Obergesellschaft auf Einsicht in die Unterlagen der Unterge- sellschaften besteht hingegen nicht. Vielmehr muss diesbezüglich der Nachweis erbracht werden, dass diese Informationen erforderlich sind, um die Rechte des Aktionärs in der Obergesellschaft ausüben zu können (BGer 4C.81/2005 vom 2. November 2005 E. 1.3.3.). Die Gesuchstellerin hat sich weder zum tatsächli- chen Bestehen der Arbeitsverträge geäussert, noch dargetan, weshalb sie diese – wenn sie denn bestehen sollten – bei der Gesuchsgegnerin vermutet und sie ein Interesse an der Einsichtnahme hat. Vielmehr hinterlassen die Einsichtsgesuche wiederum den Eindruck, dass auf eine eigentliche unzulässige Ausforschung ab- gezielt wird. Schliesslich hat sich die Gesuchstellerin auch nicht dazu geäussert, inwiefern ein übersetztes Honorar bzw. eine verdeckte Gewinnausschüttung einer Person in einer Untergesellschaft, eine Verantwortlichkeits- oder Rückforderungs- klage (als Aktionärsrechte) in der Obergesellschaft rechtfertigen würde.
Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist der Entscheid des Verwal- tungsrats, die Einsicht mangels Notwendigkeit zur Ausübung der Aktionärsrechte und aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes bzw. des Schutzes der Daten der Angestellten zu verweigern, sachlich haltbar und damit nicht willkürlich. Die Ein- sichtsbegehren Ziff. II. 1.1. - 1.8., 2.1. - 2.9. sind entsprechend abzuweisen. Anders verhält es sich wiederum mit der Einsicht in die Schlussrechnung von L.. Damit verlangt die Gesuchstellerin Einsicht in ein einzeln bezeichne- tes Dokument, das hauptsächlich über die Höhe der Gesamtkosten des Gutach- tens Aufschluss gibt, womit das Einsichtsbegehren in sachlicher Hinsicht sehr be- schränkt ist. Das aktuelle Individualinteresse der Gesuchstellerin ist aufgrund der beim Bezirksgericht Meilen im Jahr 2020 anhängig gemachten Verantwortlich- keitsklage begründet. Wie bereits ausgeführt (vgl. E. Ziff. III.2.5.3.) ist weiter nicht ersichtlich, inwiefern durch die Einsicht in die Schlussrechnung die Geschäftsge- heimnisse der Gesuchsgegnerin tangiert sein sollten, dies insbesondere, da sie selbst vorbringt, der Gesuchstellerin anlässlich der Generalversammlung vom 12. April 2018 bereits Einsicht in zwei Rechnungen sowie in eine Übersicht über die Kostenaufteilung gewährt und damit dem (damaligen) Gesuch bereits ent- sprochen zu haben (vgl. act. 10 Rz. 55). Auch sollte der Aufwand zur Vorlage die- ser Schlussrechnung überschaubar sein. Der Entscheid, der Gesuchstellerin die Einsicht in die Schlussrechnung zu verweigern, ist in Anbetracht der Umstände sachlich nicht vertretbar und damit willkürlich. Das Einsichtsbegehren Ziff. II. 3. ist demzufolge gutzuheissen. 3. Frist zur Erfüllung der Begehren um Auskunft und Einsicht Die Gesuchstellerin beantragt die Erfüllung ihres Anspruchs auf Auskunft und Einsicht innert 30 Tagen ab Zustellung des Urteils. Diese Frist scheint ange- sichts des geringen Aufwands der Prüfung und Bekanntgabe der Auskünfte und der Vorlage der Schlussrechnung von L. als angemessen. Die Einsichtnahme hat am Sitz der Gesuchsgegnerin zu den gewöhnlichen Geschäftszeiten zu erfolgen (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 OR und Art. 79 OR).
IV. Vollstreckungsmassnahme Urteile des Handelsgerichts sind mit deren Ausfällung bzw. Mitteilung an die Parteien vollstreckbar, soweit das Bundesgericht nicht im Rahmen einer allfälligen Beschwerde auf Gesuch hin die aufschiebende Wirkung erteilt hat (Art. 103 Abs. 1 und Abs. 3 BGG; BGE 142 III 738 E. 5.5.4.). Gemäss Art. 236 Abs. 3 ZPO kann das Gericht auf Antrag der obsiegenden Partei Vollstreckungsmassnahmen anordnen. Die Gesuchstellerin hat einen entsprechenden Antrag für sämtliche Rechtsbegehren gestellt (vgl. act. 1, Rechtsbegehren Ziff. III.). Eine Odnungsbus- se nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO kann der unterlegenen Partei als Tagesbusse bis CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung angedroht werden. Da die Ord- nungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO ein Zwangsgeld und keine Strafe im Sinne des StGB ist, kann sie auch gegen juristische Personen ausgefällt werden (Z INSLI, in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Spüh- ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 343 N 20). Welche Vollstre- ckungsmassnahmen im Einzelfall angewendet werden, entscheidet das Gericht von Amtes wegen; es ist nicht an die Anträge der Parteien gebunden (K OF- MEL /EHRENZELLER, in: Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 343 N 4 m.w.H.). Die beantragte Androhung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO von CHF 500.– für jeden Tag der Nichterfüllung an die Gesuchsgegne- rin erscheint als angemessene Vollstreckungsmassnahme. Da Dr. C., E., D., G. und H._____ nicht (unterlegene) Parteien in diesem Verfahren sind und die Ordnungsbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO als Zwangsgeld direkt gegen die juristische Person ausgefällt werden kann, erübrigt sich eine zusätzliche Androhung gegen diese natürlichen Personen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Gerichtskosten Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch- lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV). Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert auf CHF 75'000.– (act. 1 Rz. 31). Die Gesuchsgegnerin geht von einem höheren Streitinteresse aus (act. 10 Rz. 66). Da sie damit die Höhe des Streit- werts zwar bestreitet, aber keinen anderen beziffert, ist auf die Schätzung der Gesuchstellerin abzustellen und der Streitwert auf CHF 75'000.– festzusetzen. Gestützt auf diesen Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV ermittelte Grund- gebühr CHF 7'550.–. In Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV ist diese auf CHF 5'600.– zu reduzieren. Die Gesuchstellerin kann einzig mit ihren Auskunftsbegehren Ziff. I. 7.1.-7.3. und dem Einsichtsbegehren Ziff. II. 3. durchdringen. Im Übrigen sind die Aus- kunfts- sowie die Einsichtsbegehren abzuweisen, soweit darauf eingetreten wer- den kann. Da die Gesuchstellerin damit weitgehend unterliegt, sind ihr die Kosten dieses Verfahrens zu 9/10 und der Gesuchsgegnerin zu 1/10 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). 2. Parteientschädigung Vorliegend hat die Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung beantragt, welche ihr ausgangsgemäss zuzusprechen ist (Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Par- tei entschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Grundla- ge für die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung bildet in erster Linie der Streitwert bzw. Interessewert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), aufgrund dessen die Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die gestützt auf den vorlie-
genden Streitwert von CHF 75'000.– ermittelte Grundgebühr von rund CHF 9'200.–, ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 AnwGebV auf CHF 6'900.– zu reduzieren. Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich nach Obsiegen und Unterliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO) bzw. nach Ermessen (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Ausgangsgemäss ist die mehrheitlich obsiegende Ge- suchstellerin zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine reduzierte Parteientschä- digung in der Höhe von CHF 5'520.– zu bezahlen (4/5 von CHF 6'900.–). Bezüglich des Antrags auf Zusprechung der Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer ist grundsätzlich auf das Kreisschreiben des Obergerichtes vom 17. Mai 2006 (mit Modifikation betreffend Mehrwertsteuersatz am 17. September 2010) hinzuweisen. Demgemäss hat eine mehrwertsteuerpflichtige Partei, welche die Vergütung der Mehrwertsteuer beantragt, die Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und belegen. Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch, wenn die Gegenseite gegen den An- trag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzusatzes nicht opponiert hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5). Die Gesuchsgegnerin beschränkt sich auf die Behauptung keinen Vorsteuerabzug geltend zu machen und die Offerierung eines Zeugenbeweises, ohne nähere Erklärungen abzuge- ben. Angesichts der nicht überprüfbaren Behauptung und mangels Belegen ist der Gesuchsgegnerin die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzuspre- chen. Die Einzelrichterin verfügt und erkennt: 1. Auf die Auskunftsbegehren Ziff. I. 3c, 3f und 5c wird nicht eingetreten. 2. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin innerhalb von 30 Tagen ab Zustellung dieses Urteils schriftliche Auskunft zu folgenden Fra- gen (vgl. Auskunftsbegehren Ziff. I. Ziff. 7.1. - 7.3.) zu erteilen:
Zürich, 25. September 2020
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Nadja Kiener