Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200153-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiberin Daniela Solinger
Urteil vom 8. Juni 2020
in Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
...-Anlagestiftung B._____, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1., vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2.,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) 1. Das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks in der Stadt Zürich, Grundbuchblatt 1, Kataster 2, (Liegenschaft D.-strasse ..., E.-strasse ...) zugunsten der A._____ AG ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfand- summe von CHF 36'105.05 nebst 5% Zins seit 25. Februar 2020 als vorläufige Eintragung vorzumerken. 2. Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grundbuchamt C._____ unverzüglich zur vorläufigen Eintra- gung im Grundbuch mitzuteilen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 7.7% MwSt) zu Lasten der Gesuchsgegnerin. Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 23. April 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin ihr Gesuch mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren samt Beilagen hierorts ein (act. 1, 2 und 3/1-8). Mit Verfügung vom 24. April 2020 wurde dem Gesuch im Umfang von CHF 36'105.05 nebst Zins zu 5% seit 1. März 2020 einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ ange- wiesen, das Pfandrecht im genannten Umfang vorläufig im Grundbuch einzutra- gen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um schriftlich zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 4). Mit Eingabe vom 14. Mai 2020 nahm die Gesuchsgegnerin innert Frist Stellung (act. 7, 8 und 9/1-5). Mit Verfügung vom 15. Mai 2020 wurde das Doppel der Eingabe der Gesuchs- gegnerin vom 14. Mai 2020 samt Beilagen der Gesuchstellerin zugestellt und die- ser – zur Wahrung des Replikrechts und unter Hinweis auf den mit der Gesuchs- antwort (act. 7) eingetretenen Aktenschluss sowie Art. 229 Abs. 1 ZPO – Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 10). Unter dem 28. Mai 2020 reichte die Gesuch-
stellerin fristgerecht ihre als "Replik" bezeichnete Eingabe sowie weitere Urkun- den als Beweismittel ein (act. 12 und 13/1-5). 2. Prozessvoraussetzungen 2.1. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsge- richt des Kantons Zürich ist vorliegend gegeben (Art. 29 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und § 45 lit. b GOG). Dies blieb denn auch unbestritten (act. 1 Rz. 3 f.; act. 7 Rz. 2). 2.2. Die weiteren Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. 3. Parteien 3.1. Die Gesuchstellerin ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich einge- tragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche die Erbringung von Dienst- leistungen aller Art in der Schweiz und international im Bereich der ... – bezweckt (act. 1 Rz. 1; act. 3/1). 3.2. Die Gesuchsgegnerin ist eine im Handelsregister des Kantons Zürich ein- getragene Stiftung mit Sitz in Zürich, welche die gemeinschaftliche Anlage und Verwaltung der ihr von Anlegern gemäss Art. 5 der Statuten anvertrauten Mittel in ... [Geschäftsbereich] bezweckt (act. 1 Rz. 1; act. 3/2). Zugleich ist sie (Allein- )Eigentümerin des Grundstücks Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, D.-strasse ..., E.-strasse ... in ... Zürich (act. 1 Rz. 2; act. 3/3; Prot. S. 2). 4. Prozessgegenstand / Wesentliche Parteistandpunkte 4.1. Die Gesuchstellerin erachtet sich aufgrund von ihr auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin erbrachten Malerarbeiten und offenen Rechnungen im Umfang der Pfandsumme von CHF 36'105.05 nebst 5% Zins seit 25. Februar 2020 (act. 1 S. 2 [Rechtsbegehren Ziffer 1]) bzw. – folgt man ihren Ausführungen im Rahmen des Gesuchs vom 23. April 2020 (act. 1 Rz. 3 und Rz. 10) – im Umfang von CHF 36'106.05 nebst 5% Zins seit 25. Februar 2020 zur Eintragung eines Bau- handwerkerpfandrechts berechtigt. Dies begründet sie zusammengefasst damit,
dass die Mieterin der Gesuchsgegnerin, die F._____ AG, sie (die Gesuchstellerin) anfangs Dezember 2019 mündlich beauftragt habe, deren Büroräumlichkeiten neu zu streichen. Obwohl sie die entsprechenden Malerarbeiten ausgeführt und in Rechnung gestellt habe, sei der Werklohn teilweise nicht bezahlt worden (act. 1 Rz. 5 ff.). 4.2. Die Gesuchsgegnerin bringt im Wesentlichen vor, weder Kenntnis der be- haupteten Malerarbeiten auf dem streitgegenständlichen Grundstück gehabt noch diese wahrgenommen zu haben (act. 7 Rz. 8 und 12). Diese würden auch in Be- stand und Umfang bestritten (act. 7 Rz. 9). Zudem habe sie nie eine Zustimmung zu den behaupteten Malerarbeiten erteilt (act. 7 Rz. 6 f. und 11 f.). Die Gesuch- stellerin behaupte denn auch nicht, sie (die Gesuchsgegnerin) hätte je in irgend- einer Form ihre Zustimmung zu den Arbeiten erteilt oder – auch wenn dies dem Zustimmungserfordernis nicht genügen würde – diese auch nur zur Kenntnis ge- nommen und damit geduldet. Damit komme die Gesuchstellerin, welche für die Frage der Zustimmung die Beweislast trage, bereits ihrer Behauptungslast nicht nach, weshalb das Gesuch abzuweisen sei (act. 7 Rz. 12). 5. Rechtliches 5.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, N 291 ff. und N 865 ff. m.w.H.). Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer sei- ne Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für
die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB). 5.2. Über das Gesuch um provisorische Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts wird im summarischen Verfahren entschieden (Art. 248 lit. a ZPO i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO), weshalb die Voraussetzungen des Anspruchs auf Eintragung nur glaubhaft zu machen sind (Art. 261 Abs. 1 ZPO; Art. 961 Abs. 3 ZGB). An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen (BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2; 112 Ib 482 E. 3b; Urteil des Bundesgerichts vom 12. September 2003 [5P.221/2003] E. 3.2.1). Das herabgesetzte Beweismass der Glaubhaftmachung ändert jedoch nichts an der Behauptungs- und Substantiierungslast der Gesuchstellerin: In Bezug auf den Inhalt des Gesuchs sind die Vorgaben des ordentlichen Verfah- rens massgebend (Art. 219 i.V.m. Art. 221 ZPO). Das Gesuch hat insbesondere die Tatsachenbehauptungen (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO) zu enthalten (BSK ZPO- M AZAN, 3. Auflage, Basel 2017, N 4 und 9 zu Art. 252 ZPO). Der Behauptungs- und Substantiierungslast hat die Gesuchstellerin bereits im Rahmen ihrer Ge- suchsbegründung nachzukommen (vgl. BSK ZPO-WILLISEGGER, a.a.O., N 26 zu Art. 221 ZPO). Die Behauptungslast verlangt von der Partei, dass sie die Tatsa- chen angibt, auf die sie ihre Begehren stützt (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Aus den Be- hauptungen sollen sich die Tatbestandsmerkmale der anwendbaren Rechtsnor- men ergeben (BSK ZPO-W ILLISEGGER, a.a.O., N 27 zu Art. 221 ZPO). Dem Bau- unternehmer obliegt es daher nicht nur, Bestand und Höhe der von ihm geltend gemachten und zu sichernden Vergütungsforderung glaubhaft zu machen; er hat auch sämtliche übrigen in Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3, Art. 837 Abs. 2 und Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB genannten Voraussetzungen kurz darzulegen (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Juni 2014 [LF140031] E. 2; S CHUMA- CHER , Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zü- rich/Basel/Genf 2011, N 182). Dazu gehört insbesondere auch, dass der Grund- eigentümer die Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (vgl. Art. 837 Abs. 2 ZGB).
zungen gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht er- füllt seien (act. 10). Bei der von der Gesuchstellerin im Rahmen ihrer Eingabe vom 28. Mai 2020 neu vorgebrachten Behauptung, die Verwaltung der streitgegenständlichen Liegen- schaft – die G._____ AG – sei darüber informiert gewesen, dass die F._____ AG Ende letzten Jahres/anfangs dieses Jahres Malerarbeiten durch sie (die Gesuch- stellerin) habe ausführen lassen und diesen konkludent zugestimmt habe (act. 12 Rz. 8), handelt es sich – wie bei den in diesem Zusammenhang eingereichten Ur- kunden – um unechte Noven, da diese bereits vor Eintritt des Aktenschlusses entstanden sind. Die Gesuchstellerin legt in ihrer Eingabe vom 28. Mai 2020 nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO vorliegend er- füllt sind. Sie erklärt insbesondere nicht, inwiefern es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht möglich gewesen wäre, die Tatsachenbehauptungen hinsichtlich der Zu- stimmungserteilung der Grundeigentümerin im Sinne von Art. 837 Abs. 2 ZGB vorher – im Rahmen ihres Gesuchs vom 23. April 2020 – vorzutragen und die Beweismittel hierzu vorher – mit ihrem Gesuch – einzureichen. Vielmehr bringt sie lediglich pauschal vor, keinen Anlass dazu gehabt zu haben, die konkludente Zu- stimmung der Gesuchsgegnerin in ihrem Gesuch zu thematisieren, weil sie nicht davon ausgegangen sei, dass die Gesuchsgegnerin die falsche Behauptung auf- stelle, sie habe von den ausgeführten Malerarbeiten nichts gewusst und diesen auch nicht konkludent zugestimmt (act. 12 Rz. 2). Wie aber bereits in Ziffer 5.2 hiervor erwähnt, handelt es sich bei der Zustimmungserteilung des Grundeigen- tümers zur Ausführung der Arbeiten um eine anspruchsbegründende Tatsache, welche bereits im Rahmen des Gesuchs hätte behauptet werden müssen. Die Gesuchstellerin äusserte sich in ihrem Gesuch aber mit keinem Wort zur Zustim- mungserteilung im Sinne von Art. 837 Abs. 2 ZGB. Es wäre ihr ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, sich hierzu im Rahmen ihres Gesuchs zu äus- sern. Die im Rahmen der als "Replik" bezeichneten Eingabe neu vorgetragenen Tatsachenbehauptungen wie auch die in diesem Zusammenhang neu eingereich- ten Beweismittel sind damit als unzulässige Noven unbeachtlich.
Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Gesuch wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt C._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 24. April 2020 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, D.-strasse ..., E.-strasse ..., ... Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 36'105.05 nebst Zins zu 5% seit 1. März 2020. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'300.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamtes) blei- ben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Gesuchstellerin auferlegt. 5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung in der Höhe von CHF 2'900.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge der Doppel von act. 12 und 13/1-5, sowie nach Ablauf der Rechtsmittel- frist an das Grundbuchamt C._____ unter Hinweis auf Dispositiv-Ziffer 2. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 36'105.05.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 8. Juni 2020
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Solinger