Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE200133-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Christian Markutt
Urteil vom 3. Juni 2020
in Sachen
A._____ Haustechnik AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Immobilien AG, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1., vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2.,
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt C._____ sei richterlich anzuweisen, auf dem nachfolgenden aufgeführten Grundstück der Gesuchsgegnerin zu Gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht wie folgt vorläufig einzutragen: Grundstück der Gesuchsgegnerin, ... Stadtquartier Zürich- D., Grundbuch Blatt 1(EGRID CH2) Kataster 3, E., Bauhandwerkerpfandrecht im Umfang von CHF 939'401.15. 2. Die Verfügung an das Grundbuchamt sei vorab superprovisorisch zu erlassen und die Tagebucheintragung sei bis spätestens 16. April 2020 vornehmen zu lassen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (plus MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 14. April 2020 (hierorts überbracht) reichte die Gesuchstellerin das Gesuch mit obigem Rechtsbegehren samt Beilagen ein (act. 1 und act. 3/1-16). Mit Verfü- gung vom 15. April 2020 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Ge- genpartei entsprochen und das Grundbuchamt C._____ wurde angewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit Eingabe vom 6. Mai 2020 beantragte die Gesuchsgegnerin innert Frist, es sei das Gesuch vollumfänglich abzuweisen und das Grundbuchamt C._____ sei anzuweisen, das entsprechende Bauhandwerkerpfandrecht vollumfänglich zu löschen (act. 9 S. 2; act. 11/1-7). Mit Verfügung vom 13. Mai 2020 wurde das Doppel der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 6. Mai 2020 der Gesuchstellerin zugestellt sowie dieser – lediglich zur Wahrung des Replikrechts – eine Frist zur Stellungnahme bis zum 25. Mai 2020 angesetzt (act. 12). Die Gesuchstellerin reichte ihre als "Replik" be- zeichnete Eingabe rechtzeitig per 25. Mai 2020 ein (act. 14 und act. 15/17-23).
3.2. Zusammengefasste Parteistandpunkte Die Gesuchsgegnerin wendet im Wesentlichen drei Punkte gegen die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ein, wovon zwei Punkte unmittelbar den Bestand der von der Gesuchstellerin geltend gemachten Vergütungsforderung und ein Punkt die formelle Voraussetzung der Eintragung betreffen: (i) "Anspruchsgrund- lage des Werklohns" (act. 9 Rz. 11 ff.), (ii) "Genehmigungsfiktion nach Art. 156 SIA-Norm 118 (2013)" (act. 9 Rz. 23 ff.) sowie (iii) "Eintragungsfrist" (act. 9 Rz. 30 ff.). Zunächst bestreitet die Gesuchsgegnerin (i) den Bestand der Pfandsumme res- pektive den geltend gemachten Werklohn im Umfang von CHF 697'962.55 ge- mäss Rechnung Nr. 4 vom 7. April 2020 (act. 9 Rz. 5; act. 3/14). Hierzu verweist sie auf den entsprechenden Werkvertrag und bringt vor, es liege ein Festpreis- kontrakt vor, womit alle erforderlichen Leistungen von den vereinbarten Einheits- preisen abgedeckt seien; der Werklohn sei nach dem ermittelten Ausmass abzu- rechnen (act. 9 Rz. 11; act. 3/1). Die von der Gesuchstellerin geltend gemachte (Zusatz-)Forderung betreffe eigene (bestrittene) Aufwendungen und Kosten, für welche – so die Gesuchsgegnerin zusammengefasst – keine rechtliche Grundla- ge bestehe, da diese bereits abgegolten respektive vertraglich ausgeschlossen seien (act. 9 Rz. 11 ff.). Als nächstes Argument führt die Gesuchsgegnerin (ii) Art. 156 SIA-Norm 118 (2013) ins Feld und stellt sich auf den Standpunkt, mit der Einreichung der Schlussrechnung Nr. 5 bzw. Nr. 6 vom 9. Dezember 2019 sei kein schriftlicher Vorbehalt angebracht worden, womit die Gesuchstellerin auf jeg- liche weiteren Ansprüche verzichtet habe (act. 9 Rz. 23 ff.; act. 3/13; act. 11/4). Schliesslich stellt die Gesuchsgegnerin (iii) in Abrede, dass die Viermonatsfrist für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eingehalten ist. Die von der Ge- suchstellerin per 17. Dezember 2019 behaupteten letzten Arbeiten und Material- lieferungen basierten auf von ihr selbst erstellten Stundenrapporten (act. 9 Rz. 30 f.). Sie bestreite, so die Gesuchsgegnerin weiter, dass die Gesuchstellerin nach dem 9. Dezember 2019 Vollendungsarbeiten ausgeführt habe, so datiere denn auch die Schlussrechnung bereits vom 9. Dezember 2019 (act. 9 Rz. 32 f.; act. 3/13). Die Gesuchstellerin lege nicht dar, welche Vollendungsarbeiten sie
nach Stellen der Schlussrechnung noch erbracht haben soll (act. 9 Rz. 34). Schliesslich sei mit Abnahmeprotokoll datierend vom 10. Dezember 2019, mithin ebenfalls vor den letzten behaupteten Vollendungsarbeiten, von der Gesuchstelle- rin selbst und der G._____ AG (Fachbauleitung der Bauherrschaft) bestätigt wor- den, dass das Werk fertiggestellt sei und einzig noch Mängel zu beheben seien (act. 9 Rz. 35; act. 11/7 [S. 31]). Angesichts der erfolgten Abnahme und Fertig- stellung per 9. bzw. 10. Dezember 2019 würde es sich bei später erfolgten Arbei- ten um Nachbesserungsarbeiten handeln, welche für die Einhaltung des Fristen- laufs unbeachtlich seien (act. 9 Rz. 35). In ihrem Gesuch um (superprovisorische) Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechts hat die Gesuchstellerin ausgeführt, es seien Arbeiten und Lieferungen ge- mäss Werkvertrag Nr. 7 und in Regie durchgehend und als Einheit bis mindestens zum 17. Dezember 2019 erfolgt, zu welchem Zeitpunkt das Gebäude betreffend Sanitärinstallationen der Gesuchsgegnerin übergeben worden sei. Danach seien im Januar noch weitere Fertigstellungsarbeiten und Pendenzen erledigt worden (act. 1 Rz. 1.3 und 2.1; act. 3/1; act. 3/6; act. 3/16). Auf dieser Grundlage laufe die Viermonatsfrist frühestens per 17. April 2020 ab (act. 1 Rz. 2.2). 3.3. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Vollendet ist die Arbeit dann, "wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung dienende Ar-
beiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel [...] Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten ge- würdigt" (BGE 125 III 113 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2.; BSK ZGB-T HURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 29; vgl. zum Ganzen SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän- zungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 235 ff.). Der Zeitpunkt der Einreichung der Schlussrechnung ist als solcher nicht alleine aussagekräftig; er stellt jedoch ein Indiz dafür dar, dass die Arbeiten dann vollendet sind (BSK ZGB-T HURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 29 mit Verweis auf Urteil des Bundesgerichts 5A_282/2016 E. 4.1). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts- lage. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist weder vorausgesetzt, dass die Vergütungsforderung fällig noch unbestritten ist (S CHUMACHER, Das Bau- handwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 473). (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Urteile des Bundesgerichts 5A_688/2019 vom 6. November 2019 E. 4.2. und 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1). 3.4. Würdigung Zum ersten Punkt der Gesuchsgegnerin betreffend angeblich fehlender An- spruchsgrundlage des Werklohns ist festzuhalten, dass die genaue Prüfung von Bestand und Umfang der Vergütungsforderung dem Hauptsacheverfahren vorbe-
halten bleibt. Bei der Argumentation der Gesuchsgegnerin, es sei eine Mehr- /Nachforderung vertraglich oder gesetzlich ausgeschlossen, namentlich aufgrund der Vereinbarung von festen Preisen, handelt es sich um eine typische Streitfrage zwischen Bauherr und Unternehmer (vgl. nur S CHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 321a ff.), welche grundsätzlich erst im or- dentlichen Hauptsacheverfahren im Einzelnen zu prüfen ist. An dieser Stelle las- sen die Darstellungen der Gesuchsgegnerin (noch) nicht den zwingenden Schluss zu, der Bestand des Pfandrechts im von der Gesuchstellerin geltend gemachten Umfang sei definitiv ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich. Auch die von der Gesuchsgegnerin erwähnte Fälligkeit der Vergütungsforderung hat grundsätz- lich keinen Einfluss auf die Berechtigung zum Eintrag. Ähnliches gilt in Bezug auf den zweiten Einwand der Gesuchsgegnerin betreffend Genehmigungsfiktion nach Art. 156 SIA-Norm 118 (2013). Den Parteivorbringen lässt sich zwar entnehmen (act. 1 Rz. 1.4; act. 9 Rz. 5, Rz. 18 ff.), dass von der Gesuchstellerin offenbar eine Schlussrechnung mit Datum 9. Dezember 2019 ge- stellt wurde; in den Akten finden sich drei ins Recht gereichte Dokumente mit die- sem Datum: "Schlussrechnung" vom 9. Dezember 2019 (Faktura-Nr. 6 ; act. 3/13), "Schlussrechnung" vom 9. Dezember 2019 samt Kontrollstempel der Gesuchsgegnerin [H._____] vom 5. März 2020 (Faktura-Nr. 8; act. 3/13) sowie "Rechnung" vom 9. Dezember 2019 (Faktura-Nr. 5; act. 11/4). In Bezug auf die "Schlussrechnung" mit der Faktura-Nr. 6 bestreitet die Gesuchsgegnerin, diese überhaupt erhalten zu haben (act. 9 Rz. 18). Ebenfalls aus den Akten erhellt, dass es bei der Stellung der Schlussrechnung zu Unstimmigkeiten/Korrekturen ge- kommen ist (act. 1 Rz. 1.8; act. 9 Rz. 19 f.). Ob eine gültige Verzichtserklärung der Gesuchstellerin im Sinne von Art. 156 SIA- Norm 118 vorliegt, auf welche sich die Gesuchsgegnerin berufen kann, wird im Hauptsacheverfahren eingehend zu prüfen sein (vgl. S CHUMACHER/MONN, Kom- mentar SIA-Norm 118, 2. Aufl. 2017, Art. 156 N. 10.3 ff. ; SPIESS/HUSER, SHK SIA- Norm 118, 2014, Art. 156 N. 10). Die Sach- und Rechtslage ist diesbezüglich nicht ausreichend klar, um die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfand- rechtes aus diesem Grund zu verweigern.
In Bezug auf die Einhaltung der Viermonatsfrist stützt sich die Gesuchstellerin im Wesentlichen auf die sog. "Auftragskontrolle Arbeitsstunden" (act. 3/6) und führt als massgebliches Datum den 17. Dezember 2019 an, was – bei einer Eintragung per 15. April 2020 (vgl. act. 8) – offensichtlich ausreichend wäre. Allein aus der "Auftragskontrolle Arbeitsstunden" lässt sich nicht nachvollziehen, weshalb auf den 17. Dezember 2019 als letzten Tag der Vollendungsarbeiten geschlossen werden soll, was aber letztlich offen gelassen werden kann, nachdem noch späte- re Arbeiten bis zum 21. Februar 2020 ersichtlich sind (act. 3/6 [S. 28]). Detaillierte Ausführungen der Gesuchstellerin zu den ausgeführten Arbeiten fehlen zwar, im- merhin lässt sich vor als auch nach dem 17. Dezember 2019 hauptsächlich die Beschreibung "Rohinstallation" entnehmen, was auf eine Vollendungsarbeiten hindeutet. Nicht erkennbar ist, was die Gesuchsgegnerin mit dem Hinweis darauf, dass die fraglichen Stundenrapporte von der Gesuchstellerin (act. 3/6) selbst erstellt wor- den seien, für sich ableiten will, sie behauptet denn auch nicht explizit, dass diese nicht korrekt wären. Damit ist vorläufig glaubhaft gemacht, dass auch noch am bzw. nach dem 17. Dezember 2019 Vollendungsarbeiten geleistet wurden. Nichts entscheidend daran zu ändern vermag auch das von der Gesuchsgegnerin ange- führte Abnahmeprotokoll vom 10. Dezember 2019 (act. 11/7). Ein solches indiziert zwar an sich einen Abschluss der Arbeiten, aber auch aus der von der Gesuchs- gegnerin selber angeführten Literaturstelle (BSK ZGB-T HURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 29 unter Verweis auf u.a. BGE 120 II 389 E. 1c = PRA 84 [1995] Nr. 199; Urteil des Bundesgerichts 5D_116/ 2014 vom 13. Oktober 2014 E. 5.2.2. f.) ergibt sich, dass damit keineswegs ausgeschlossen ist, dass mehrere erbrach- te Bauleistungen als funktionelle Einheit mit einheitlichem Fristbeginn erachtet werden können. Wie bereits erwähnt, deuten die in der "Auftragskontrolle Arbeits- stunden" aufgeführten Arbeiten denn auch nicht auf nebensächliche Nachbesse- rungsarbeiten hin.
3.5. Fazit Angesichts der praxisgemäss geringen Anforderungen an die Glaubhaftmachung der Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung sowie unter Berücksichtigung der derzeitigen Behauptungs- und Aktenlage kann der Bestand eines Pfandrech- tes nicht definitiv ausgeschlossen werden, womit die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt zu bestätigen ist . 4. Prosequierung Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra- gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie- rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge- sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei- nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim- mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe anerkannt. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 939'401.15 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 12'000.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der Ge- suchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfah- ren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zü- rich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des
Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je- doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 15'000.– zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 15. April 2020 bis zur rechtskräfti- gen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 3, GBBl. 1, EGRID CH2, I.-strasse, ... [Hausnummern], J.-strasse ... [Hausnummern], für eine Pfandsumme von CHF 939'401.15. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 4. August 2020 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 12'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.
Zürich, 3. Juni 2020
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Der Gerichtsschreiber:
Christian Markutt