Vorsorgliche Massnahmen

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE200102-O U/mk

Mitwirkend: Oberrichterin Ruth Bantli Keller sowie Gerichtsschreiberin Daniela Solinger

Verfügung und Urteil vom 9. März 2020

in Sachen

A._____ AG, Gesuchstellerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X2.,

gegen

B._____ AG, Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,

betreffend vorsorgliche Massnahmen

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)

Die Einzelrichterin zieht in Erwägung: 1. Die Gesuchstellerin reichte am 9. März 2020 um 10.55 Uhr dem Einzelge- richt am Handelsgericht des Kantons Zürich das Gesuch um Anordnung vorsorg- licher Massnahmen, einschliesslich superprovisorischer Massnahmen mit den oben genannten Anträgen (Verbot der Vernichtung von Unterlagen) ein (act. 1 und 3/1-26). Da sich das Gesuch als offensichtlich unbegründet erweist (Art. 253 ZPO), ist auf eine Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zu verzichten; der Prozess ist spruch- reif. 2. Die formellen Voraussetzungen des Verfahrens gemäss Art. 59 ZPO sind er- füllt. 3. Die Gesuchstellerin macht zusammenfassend geltend, die Gesuchsgegnerin sei die gesetzliche Revisionsstelle der seit 28. Oktober 2010 konkursiten C._____ GmbH, Baar (nachfolgend C.) gewesen. Im Konkursverfahren hätten die Gläubiger Forderungen von über CHF 5.6 Mia. angemeldet. Daneben habe die Gesuchsgegnerin diverse Beratungsleistungen für die C., u.a. aus einem Framework Agreement for Tax Advisory Services und einem Engagement Letter IKS (Internes Kontrollsystem) erbracht. Die Konkursmasse der C._____ habe der Gesuchstellerin mit Abtretungserklärung vom 10. Januar 2020 sämtliche Forde- rungen gegen die Gesuchsgegnerin abgetreten. Sie sei deshalb alleinige Gläubi- gerin der C.-Forderungen und damit sämtlicher Forderungen gegenüber der Gesuchsgegnerin. Die Gesuchstellerin beabsichtige gegen die Gesuchsgegnerin Verantwortlichkeits- und Schadenersatzansprüche aus nicht getreuer Auftrags- ausführung und pflichtwidriger Beratung geltend zu machen. Sie habe gegenüber der Gesuchsgegnerin einen Herausgabe- und Rechenschaftsablegungsanspruch. Die ihr zur Verfügung gestellten Gesellschafts- und Konkursakten der C. seien bisher lückenhaft und es fänden sich kaum Dokumente zu den Beratungstä- tigkeiten. Die Gesuchsgegnerin habe offenkundig gravierende Beratungsfehler gemacht, zumal trotz Beratungskosten von weit über CHF 100'000.– nie ein um- fangreiches IK-System bei der C._____ implementiert worden sei. Trotz Aufforde- rung des ausserordentlichen Konkursverwalters habe die Gesuchsgegnerin nur

wenige Unterlagen herausgegeben und keine Bestätigung abgegeben, auf eine Vernichtung von Unterlagen aus dem C.-Verhältnis zu verzichten. Auch auf Anfrage der Gesuchstellerin habe die Gesuchsgegnerin keine entsprechende Be- stätigung erteilen oder Dokumente herausgeben wollen. Auf Gesuch der Gesuch- stellerin habe das Kantonsgericht Zug der Gesuchsgegnerin am 27. Januar 2020 superprovisorisch verboten, Unterlagen betreffend ihr Amt als Revisionsstelle der C. zu vernichten, zu löschen oder beiseite zu schaffen. Der Entscheid des Kantonsgerichts Zug betreffe gemäss Verständnis der Gesuchsgegnerin jedoch nur die Revisionsunterlagen im engen Sinne, nicht aber diejenigen aus den weite- ren Beratungsaufträgen. In der Gesuchsantwort habe sich die Gesuchsgegnerin gegen das Verbot gewehrt. Aufgrund der Verweigerungshaltung der Gesuchs- gegnerin sei zu befürchten, dass diese bewusst eine Rechtsverletzung in Kauf nehme und Akten vernichte. Sie (die Gesuchstellerin) sei aber auf diese Unterla- gen bei ihren ins Auge gefassten gerichtlichen Verfahren gegen die Gesuchsgeg- nerin angewiesen. Es drohe ihr deshalb ohne die beantragten Massnahmen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil. Diese seien zudem dringlich, weil damit zu rechnen sei, dass die Gesuchsgegnerin die Unterlagen in Kürze vernich- te (act. 1) Auf die weiteren Vorbringen der Gesuchstellerin ist, sofern notwendig, im Nach- folgenden einzugehen. 4. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge- suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Bei be- sonderer Dringlichkeit, insbesondere bei Vereitelungsgefahr, kann das Gericht die vorsorgliche Massnahme sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei anordnen (Art. 265 Abs. 1 ZPO). Dabei handelt es sich um Ausnahmefälle, bei denen eine besondere Dringlichkeit vorliegen muss (Z ÜRCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, N 1 zu Art. 265 ZPO). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,

selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 120 II 393 E. 4c; Urteil des Bundesgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1, je m.w.H.). Das Gericht darf somit weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen. Die Last des Glaubhaftmachens entspricht der Beweislast im ordentlichen Prozess. Die klagende Partei hat sowohl das Beste- hen eines materiellen Anspruchs zivilrechtlicher Natur, dessen Gefährdung oder Verletzung als auch den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil und die zeitliche Dringlichkeit glaubhaft zu machen (Z ÜRCHER, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 261 ZPO; HUBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kom- mentar zur ZPO, 3. Aufl. 2016, N 25 zu Art. 261 ZPO; T REIS, in: Stämpflis Hand- kommentar zur ZPO, 2010, N 14 ff. zu Art. 261 ZPO). Zweck der vorsorglichen Massnahmen ist zu gewährleisten, dass das künftige Prozessergebnis des nach- folgenden Hauptverfahrens umgesetzt werden kann. Die gesuchstellende Partei soll vorläufigen Rechtsschutz erhalten, indem der derzeitige Rechtszustand bzw. der tatsächliche Zustand der Streitsache aufrechterhalten bleibt, um die zukünfti- ge Vollstreckung zu sichern, oder indem ein Unterlassungs- oder Beseitigungsan- spruch vorläufig vollstreckt wird. Die Massnahme muss zur Abwehr des Nachteils notwendig sein (BSK ZPO-S PRECHER, 3. Aufl. 2017, N 39 ff. und 112 ff. zu Art. 261 ZPO). Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Zusätzlich gelten ana- log die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO i.V.m. Art. 220 ff. ZPO) sowie die Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO). Gemäss Art. 254 Abs. 1 ZPO ist im summarischen Verfahren der Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen. Weiter sieht das Gesetz im summarischen Verfah- ren keinen doppelten Schriftenwechsel vor (Art. 253 ZPO; vgl. J ENT-SØRENSEN, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N 7 zu Art. 252 ZPO). Eine gesuchstellende Partei hat mithin ihr gesamtes Gesuchsfun- dament (substantiierter Parteivortrag, Beweismittelnennung und - soweit möglich - Beweismittelvorlegung) mit dem Massnahmebegehren zu liefern.

5.1. Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme setzt in erster Linie einen mate- riellen Anspruch zivilrechtlicher Natur voraus, für den die gesuchstellende Partei vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. In dieser Hinsicht muss die gesuchstellende Partei daher die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens glaubhaft ma- chen (BSK ZPO-S PRECHER, a.a.O., N 15 zu Art. 261 ZPO; HUBER, a.a.O., N 17 zu Art. 261 ZPO je m.H.). Der Verfügungsanspruch kann jede subjektive Berechti- gung des Zivilrechts sein, d.h. eine positive oder negative Leistung (Tun, Unter- lassen, Dulden), eine Gestaltung oder eine Feststellung. Die Gesuchstellerin stützt ihr Gesuch um Erlass eines Verbots der Vernichtung von Unterlagen teilweise auf Art. 730c OR und teilweise auf Art. 400 OR. Gemäss Art. 730c OR muss die Revisionsstelle sämtliche Revisionsdienstleistun- gen dokumentieren und Revisionsberichte sowie alle wesentlichen Unterlagen mindestens während zehn Jahren aufbewahren. Elektronische Daten müssen während der gleichen Zeitperiode wieder lesbar gemacht werden können. Diese Aufbewahrungspflicht ist in sachlicher Hinsicht auf Prüfungshandlungen und Un- terlagen beschränkt, die sich auf die vom Obligationenrecht verlangten Abschlüs- se (wie Jahresabrechnung gemäss Art. 957 ff. OR) beziehen (BSK OR II- R EUTTER/RASMUSSEN, N 2 zu Art. 730c OR). Die Gesuchstellerin verlangt das Verbot im vorliegenden Verfahren jedoch gerade nicht für Unterlagen aus der en- geren Revisionstätigkeit der Gesuchsgegnerin sondern aus deren weiteren Bera- tungstätigkeit gestützt auf das Framework Agreement for Tax Advisory Services und den Engagement Letter IKS. Art. 730c OR ist deshalb für den Anspruch der Gesuchstellerin vorliegend nicht einschlägig. Im Weitern beruft sich die Gesuchstellerin auf Art. 400 OR. Danach ist der Beauf- tragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechen- schaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Das anbegehrte Verbot bezieht sich auf unzählige, mannigfache Unterlagen. Die Gesuchstellerin macht keine Angaben zum Inhalt der einzelnen Aufträge. Sie befristet ihr Gesuch zudem in zeitlicher Hinsicht nicht. Ihr Begehren erweist sich deshalb insgesamt als zu wenig bestimmt und unbe-

stimmbar, zumal die Gesuchstellerin keinerlei Ausführungen dazu macht, in wel- chem zeitlichen und inhaltlichen Rahmen die Gesuchgegnerin Beratungstätigkei- ten aus dem Framework Agreement for Tax Advisory Services und dem Engage- ment Letter IKS erbracht hat. Ein derart inhaltlich weitrechendes, zeitlich nicht nä- her umgrenztes Begehren wäre nicht vollstreckbar und erscheint im Hinblick auf das spätere beabsichtigte Verfahren betreffend Rechtenschaftsable- gung/Herausgabe und Schadenersatz als unzulässiger Verstoss gegen das Ver- bot des Ausforschungsbeweises ("fishing expedition"). Die Gesuchstellerin hat weiter unterlassen, Angaben dazu zu behaupten und glaubhaft zu machen, für welche konkreten Ansprüche sie im Rahmen eines späteren Verfahrens eine Re- chenschaftsablegung von der Gesuchsgegnerin verlangen möchte, was eine Ein- grenzung des Verbots ermöglichen würde. Die Gesuchstellerin gibt damit den An- schein, dass sie ohne nähere Kenntnis, quasi aufs Geratewohl das Vorhanden- sein von Unterlagen behauptet und deren Vernichtung verhindern möchte. Ob solche Unterlagen überhaupt vorhanden sind, behauptet sie nicht und bringt auch keine Belege bei. Ein solch unbestimmtes Rechtsbegehren genügt deshalb den Anforderungen von Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO nicht. Die Ansprüche aus Art. 400 OR verjähren ferner innert 10 Jahren ab Beendigung des Auftragsverhältnisses. Die Gesuchstellerin hat keine Behauptungen zum Zeitpunkt der Beendigung der einzelnen Auftragsverhältnisse aufgestellt und plausibilisiert. Das Framework Ag- reement for Tax Advisory Services datiert vom 16. bzw. 17. Juni 2009, während der Engagement Letter IKS am 22. Mai bzw. 22. August 2008 unterzeichnet wur- de. Am 28. Oktober 2010 fiel die C._____ bereits in Konkurs. Da Angaben zu ein- zelnen Beratungsaufträgen aufgrund der beiden Vertragsdokumente fehlen, lässt sich nicht hinreichend bestimmen, ob oder in welchem Umfange Ansprüche aus Art. 400 OR noch nicht verjährt sind. Die Aufbewahrungspflicht für die Geschäfts- bücher und Belege der C._____ dauert 10 Jahre (Art. 958f Abs. 1 OR). Der An- spruch der Gesuchstellerin auf Rechenschaftsablegung und Herausgabe für vor dem 9. März 2010 beendete Aufträge wäre deshalb verjährt. Die Gesuchstellerin hat keine Umstände dargelegt, aufgrund derer eine längere Aufbewahrungspflicht, aus welcher ein Verbot auf Vernichtung abgeleitet werden könnte, gerechtfertigt erscheint.

Insgesamt erweist sich ein aus Art. 400 OR abgeleitetes Begehren auf Verbot der Vernichtung im Sinne von Art. 221 Abs. 1 lit. b ZPO als zu wenig bestimmt. Es fehlen zudem substantiierte Behauptungen, aufgrund derer ein materieller An- spruch aus Art. 400 OR auf Verbot der Vernichtung von Unterlagen glaubhaft er- scheint. 6. Im Übrigen sind auch die weiteren Voraussetzungen zur Anordnung vorsorg- licher Massnahmen (nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil und Dringlich- keit) nicht glaubhaft dargetan. 6.1. Ein drohender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO gilt u.a. dann als nicht leicht wieder gutzumachen, wenn durch eine bestehende Verletzung oder eine Gefährdung des materiellen Anspruchs dieser bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung wesent- lich erschwert wäre (BSK ZPO-S PRECHER, a.a.O., N 16 f. und N 34 zu Art. 261 ZPO). Mit der Voraussetzung des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils hängt diejenige der Dringlichkeit eng zusammen. Die Dringlichkeit hat sich an der Dauer des zu erwartenden Hauptprozesses zu messen. Lässt sich dasselbe Ziel durch den richterlichen Endentscheid erreichen, fehlt es an der Dringlichkeit (BSK ZPO-S PRECHER, N 39 zu Art. 261 ZPO). Dabei kommt es auf den geltend ge- machten primären Realerfüllungsanspruch und nicht auf einen allfälligen, bloss sekundär gegebenen Schadenersatzanspruch an (H UBER, a.a.O., N 22 zu Art. 261 ZPO m.H.). Die Dringlichkeit ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu beurteilen. Verlangt die gesuchstellende Partei eine Realerfüllung, ist unwe- sentlich, ob der Nachteil später durch Geld ersetzt werden könnte. 6.2. Aus keinem der von der Gesuchstellerin eingereichten Schreiben/Eingaben der Gesuchsgegnerin geht hervor, dass diese gedenkt, noch vorhandene Unter- lagen in Kürze zu vernichten. Zunächst ist nicht glaubhaft gemacht, dass solche Unterlagen bestehen. In ihren Schreiben vom 18. November 2019 und vom 20. Januar 2020 erklärt die Gesuchsgegnerin überdies einzig, sie könne der wei- tergehenden Editionsbegehren nicht entsprechen (act. 3/15 und 3/17). Auch aus ihrer Antwort zum Massnahmebegehren im Verfahren vor Kantonsgericht Zug er- geben sich keinerlei Hinweise darauf, wonach die Gesuchsgegnerin beabsichtige,

Urkunden aus der Geschäftsbeziehung mit der C._____ zu vernichten. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil ist damit nicht glaubhaft gemacht. Aus den gleichen Gründen lässt sich auch eine besondere Dringlichkeit für die Anordnung des Verbots nicht erkennen. Der Gesuchstellerin ist vielmehr zumutbar, im Rah- men des von ihr beabsichtigten Verfahrens zunächst ein hinreichend konkretes Begehren um Rechenschaftsablegung und Herausgabe zu stellen, um anschlies- send die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen abzuwägen. 7. Zusammenfassend fehlt es an den Voraussetzungen für die Anordnung vor- sorglicher Massnahmen, weshalb sowohl das Dringlichkeitsgesuch im Sinne von Art. 265 ZPO als auch das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen im Sin- ne von Art. 261 ZPO abzuweisen ist. 8.1. Bei diesem Ausgang sind die Gerichtskosten der Gesuchstellerin aufzuerle- gen. Mangels Aufwendungen im gerichtlichen Verfahren ist der Gesuchsgegnerin keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO). 8.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG, GebV OG) und richtet sich nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse, der Schwierigkeit des Falles sowie dem Zeitaufwand (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). 8.3. Die Gesuchstellerin beziffert den Streitwert mit CHF 50'000.– (act. 1 Rz. 4). Davon ist auszugehen. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG in Anbetracht des Umfanges des Verfahrens und des benötigten Zeitaufwands auf CHF 3'000.– festzusetzen. Diese ist der Gesuchstel- ler in aufzuerlegen. Die Einzelrichterin verfügt: 1. Das Gesuch um superprovisorische Massnahmen wird abgewiesen. 2. Mitteilung und Rechtsmittel mit nachfolgendem Erkenntnis.

und erkennt: 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'000.–. 3. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchstellerin vorab per Fax, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage der Doppel von act. 1 und act. 3/1- 26. 5. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 50'000.–.

Zürich, 9. März 2020

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Die Gerichtsschreiberin:

Daniela Solinger