Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190387-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiberin Daniela Solinger
Urteil vom 6. Dezember 2019
in Sachen
A._____ GmbH, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ & Co AG, Gesuchsgegnerin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Das Grundbuchamt C._____ sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchsgegne- rin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, D.-gasse ..., ... Zürich für eine Pfandsumme von CHF 150'975.– nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2019. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchs- gegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 3. Oktober 2019 (Datum Poststempel) machte die Gesuchstellerin das Ge- such mit dem eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren hierorts anhängig (act. 1, 2 und 3/2-7). Mit Verfügung vom 4. Oktober 2019 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin entsprochen und das Grund- buchamt C. angewiesen, das Bauhandwerkerpfandrecht antragsgemäss vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist ange- setzt, der Gesuchsgegnerin um zum Begehren der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen, und der Gesuchstellerin, um eine rechtsgenügende Vollmacht einzu- reichen (act. 4). Die von der Gesuchstellerin einverlangte Vollmacht ging innert Frist ein (act. 10 und 11). Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin, datiert vom 25. Oktober 2019, ging ebenfalls innert Frist ein (act. 8 und 9/1-24) und wurde der Gesuchstellerin am 30. Oktober 2019 zur Kenntnisnahme zugesandt (Prot. S. 6). Die Gesuchstellerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden nur insoweit einzugehen, als dies für die Entscheidfindung notwendig ist.
Schlüssel bereits per 1. Juli 2018 ausgehändigt erhalten habe, um das Ladenlokal auf ihre Bedürfnisse abgestimmt ausbauen zu können. Gesellschafter und Ge- schäftsführer der E._____ GmbH wie auch der Gesuchstellerin sei G.. Die Gesuchsgegnerin bestreitet sinngemäss, die Gesuchstellerin mit den Umbauar- beiten beauftragt zu haben. Vielmehr habe die E. GmbH den Umbau auf ih- ren Wunsch ausführen lassen. In Ziffer 12 des Mietvertrages vom 11. Juni 2018 seien die baulichen Veränderungen durch die Mieterin, die Beteiligung der Ge- suchsgegnerin am Umbau und der Vorgang bei einer allfälligen Einreichung eines Bauhandwerkerpfandrechts geregelt worden (act. 8 S. 1; act. 3/4; act. 9/2). Die Gesuchstellerin habe die superprovisorische Eintragung des Bauhandwerker- pfandrechts nur erreicht, indem sie falsche Rechnungen (act. 3/7a-b = act. 9/18) eingereicht habe, die sie (die Gesuchsgegnerin) zuvor nie gesehen oder erhalten habe und welche auch absolut ungerechtfertigt seien (act. 8 S. 1). In der Rech- nung vom 25. Juli 2019 tauche im Betreff das Hotel H._____ I._____ [Ort]auf (act. 3/7b = act. 9/18). Es bestehe eine grosse Vermischung der beiden gleichzeitig laufenden Umbauten im Ladenlokal in der streitgegenständlichen Liegenschaft ei- nerseits und dem Hotel H._____ in I._____ andererseits (act. 8 S. 4). 4. Voraussetzungen des Anspruchs auf Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts 4.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2008, N 291 ff. und N 865 ff. m.w.H.). Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht der Anspruch nur, wenn der Grundeigentümer sei- ne Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung
der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und Abs. 3 ZGB). 4.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma- chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewil- ligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem Ge- richt im ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; BGE 137 III 563 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts vom 22. Januar 2016 [5A_613/2015] E. 4; S CHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.; SCHUMACHER, Das Bau- handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, N 609 ff.; Z OBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101 [1982] II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1). 5. Aktivlegitimation 5.1. Der Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts besteht zugunsten der Unternehmer auch für diejenigen Arbeiten, die sie an Subunter- nehmer weitergegeben haben. Ausgeschlossen ist dies nur, wenn der Subunter- nehmer selbst ein Pfandrecht eintragen lässt oder der Antragsteller gar keine ei- genen Leistungen erbracht hat (BSK ZGB II-T HURNHERR, 6. Auflage, Basel 2019, N 3 zu Art. 839/840 ZGB). 5.2. Die Gesuchstellerin bringt glaubhaft vor, in der Liegenschaft an der D.-gasse ... in Zürich diverse Umbauarbeiten vorgenommen zu haben und für ihre Arbeiten Subunternehmer beigezogen zu haben, namentlich die Firma "F.". Dies wird von der Gesuchsgegnerin denn auch nicht bestritten und ergibt sich aus dem von J._____ verfassten Bestätigungsschreiben (wenngleich unklar ist, für welches Unternehmen – ob für die "F._____", oder aber für die
"F1._____ GmbH" [siehe act. 3/5], welche in dieser Form nicht im Handelsregister auffindbar ist – J._____ für die Gesuchstellerin als Subunternehmer tätig war). Die Gesuchsgegnerin bringt überdies nicht vor, die Gesuchstellerin habe selbst gar keine eigenen Leistungen erbracht. Auch dass Subunternehmer selbst ein Pfand- recht eintragen lassen hätten, ist aus den Akten nicht ersichtlich und wird auch nicht vorgebracht. Die Gesuchstellerin ist damit aktivlegitimiert. 6. Passivlegitimation 6.1. Passivlegitimiert bei Gesuchen um Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts ist stets die Grundeigentümerin (BSK ZGB II-THURNHERR, a.a.O., N 11 zu Art. 837/838 ZGB). 6.2. Eigentümerin des Grundstücks an der D.-gasse ... in ... Zürich ist unstreitig die Gesuchsgegnerin, weshalb Letztere passivlegitimiert ist. Daran än- dert auch das sinngemässe Vorbringen der Gesuchsgegnerin, wonach die Um- bauarbeiten auf dem streitgegenständlichen Grundstück nicht von ihr selbst, son- dern von der Mieterin, der E. GmbH, in Auftrag gegeben bzw. verursacht worden seien, nichts. Dass in diesem Zusammenhang eine Zustimmung ihrerseits zu den Umbauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 2 ZGB erforderlich gewesen wäre, welche sie nicht erteilt habe, macht die Gesuchsgegnerin nämlich nicht gel- tend. Vielmehr bestätigt sie selbst unter Hinweis auf Ziffer 12 des Mietvertrages, abgeschlossen zwischen ihr und der E._____ GmbH, Kenntnis von den mietersei- tig geplanten Ausbauarbeiten gehabt zu haben, womit zumindest eine konkluden- te Zustimmung anzunehmen wäre (act. 8 S. 1; act. 3/4 Ziff. 12; act. 9/2 Ziff. 12). Die Beklagte ist damit ohne Weiteres passivlegitimiert. 7. Pfandberechtigte Bauarbeiten Bei den von der Gesuchstellerin geltend gemachten Umbauarbeiten (Boden zwi- schen dem Erdgeschoss und dem 1. Stock einziehen, Instandsetzung von sanitä- ren Anlagen und Stromversorgung) handelt es sich grundsätzlich um pfandbe- rechtigte Bauarbeiten im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Dass solche Um- bauarbeiten von der Gesuchstellerin bzw. von ihrer Subunternehmerin grundsätz-
lich geleistet wurden, wird von der Gesuchsgegnerin nicht bestritten (act. 8 S. 1 ff.; siehe auch Ziffer 5.2 hiervor) und erscheint aufgrund von Ziffer 12 des Mietver- trags, welchem die beabsichtigten Arbeiten zu entnehmen sind (" Ersatz der gesam- ten Schaufenster samt Eingangstüre im Erdgeschoss, Erneuerung der elektrischen In- stallationen, Abschluss zu den oberen Stockwerken, Einbau einer Lüftungs- und Alarm- anlage, sowie Gestaltung des Ladenlokals im inneren Bereich " [act. 3/4 Ziff. 12; act. 9/2 Ziff. 12]), des Bestätigungsschreibens von J._____ vom 26. September 2019 (act. 3/5) sowie der im Recht liegenden Rechnungen vom 25. März 2019 (act. 3/7a) und vom 25. Juli 2019 (act. 3/7b) denn auch als glaubhaft. Daran ver- mag auch die pauschale Behauptung der Gesuchsgegnerin, die genannten Rechnungen seien falsch, sie habe diese nie zuvor gesehen oder erhalten und sie seien absolut ungerechtfertigt (act. 8 S. 1), nichts zu ändern (auf die von der Ge- suchsgegnerin geltend gemachte "grosse Vermischung" von Leistungen zweier parallel laufender Umbauprojekte ist unter Ziffer 8 sogleich einzugehen). Soweit die Gesuchsgegnerin geltend macht, den ihr in Rechnung gestellten Betrag von insgesamt CHF 150'975.– nebst Zins von 5% seit 1. Oktober 2019 nicht zu schul- den, ist sie darauf hinzuweisen, dass es im vorliegenden summarischen Verfah- ren nicht darum geht, zu entscheiden, ob sie zur Zahlung des genannten Betra- ges verpflichtet ist. Zu klären wäre dies allenfalls in einem separat einzuleitenden ordentlichen Verfahren. Wie bereits unter Ziffer 6.2 hiervor erwähnt, ist zumindest unklar, wer als Besteller des Werkvertrages fungiert. Für das vorliegende Verfah- ren ist dies aber, wie hiervor erwähnt, irrelevant. 8. Pfandsumme Die Höhe der von der Gesuchstellerin geltend gemachten Pfandsumme von CHF 150'975.–, welche sich auf die Rechnungen vom 25. März 2019 im Betrag von CHF 80'775.– (act. 3/7a = act. 9/18) und vom 25. Juli 2019 im Betrag von CHF 70'200.– (act. 3/7b = act. 9/18) stützt, wird von der Gesuchsgegnerin ledig- lich pauschal bestritten, indem sie eine "grosse Vermischung" von gleichzeitig lau- fenden Umbauten im Ladenlokal in der streitgegenständlichen Liegenschaft ei- nerseits und dem Hotel H._____ in I._____ andererseits vorbringt (act. 8 S. 1 und 4). Inwiefern eine Vermischung von Arbeiten in Bezug auf die unter dem 25. März
2019 in Rechnung gestellten Leistungen erfolgt sei, bringt die Gesuchsgegnerin nicht vor. Was die Rechnung vom 25. Juli 2019 anbelangt, so ist in dieser zwar die Überschrift "Hotel H._____ I." ersichtlich, der Auflistung der ausgeführ- ten Arbeiten unter dem Titel "Désignation" (französisch für "Bezeichnung") ist hin- gegen zu entnehmen, welche Arbeiten konkret in der Liegenschaft D.- gasse ... in Zürich vorgenommen worden sind (" Arbeiten für [K._____ im Geschäfts- lokal D.-gasse ...; Anpassung des Ladens an die Schweizer Normen Elektrizität; Wechsel aller Steckdosen; Elektrische Verkabelung; Telefon – Verkabelung Steckdosen; Elektro- und Telefonanschluss ") (act. 3/7b = act. 9/18). Die Gesuchsgegnerin legt auch diesbezüglich nicht dar, inwiefern eine Vermischung der gleichzeitig laufen- den Umbauten in den genannten Liegenschaften stattgefunden haben soll, mithin welche Arbeiten und welcher Betrag nicht der Liegenschaft D.-gasse ... in Zürich zuzuordnen sein sollen. Die geltend gemachte Pfandsumme von CHF 150'975.– erscheint damit aufgrund der Akten und mangels substantiierter Bestreitung einstweilen als glaubhaft. Die definitive Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts ist dem Gericht im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten. 9. Wahrung der Eintragungsfrist Schliesslich erscheint auch glaubhaft, dass mit der vorläufigen Eintragung des Pfandrechts am 4. Oktober 2019 die viermonatige Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten wurde, zumal die Gesuchstellerin die Ab- schlussarbeiten, welche am 14. Juni 2019 noch gemacht worden seien, konkret bezeichnet (act. 1 Rz. 5) und durch ein Bestätigungsschreiben von J._____ belegt (act. 3/5) und da die Gesuchsgegnerin in diesem Zusammenhang lediglich vor- bringt, den Fotos vom 12. Oktober 2019 (recte: 12. Oktober 2018 [act. 9/19]) sei zu entnehmen, dass der Umbau zu diesem Zeitpunkt abgesehen von der Schau- fensteranlage fast abgeschlossen gewesen sei (act. 8 S. 3), womit aber die Be- hauptung der Gesuchstellerin, die Vollendungsarbeiten hätten am 14. Juni 2019 stattgefunden, nicht bestritten wurde.
terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba- re Hinderungsgründe anerkannt. 13. Kosten- und Entschädigungsfolgen 13.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 150'975.– auszuge- hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 7'200.– festzusetzen ist . 13.2. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vor- liegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Ge- mäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Ge- richts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 13.3. Eine Parteientschädigung in Form einer Umtriebsentschädigung wird nur in begründeten Fällen und nur auf Antrag zugesprochen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO; BGE 139 III 334 E. 4.3; OFK ZPO-M OHS, 2. Auflage, Zürich 2015, N 2 zu Art. 105 ZPO). Mangels eines entsprechenden Antrags (act. 8) und da überdies nicht er- sichtlich ist, inwiefern ein begründeter Fall im Sinne von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegen sollte, ist der Gesuchsgegnerin keine Umtriebsentschädigung zuzuspre- chen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu-
figer Eintragung gemäss Verfügung vom 4. Oktober 2019 bis zur rechtskräf- tigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozesses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 2, D.-gasse ..., ... Zürich, für eine Pfandsumme von CHF 150'975.–. 2. Im Mehrbetrag (Verzugszins) wird das Begehren abgewiesen. 3. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 7. Februar 2020 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 7'200.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamtes) blei- ben vorbehalten. 5. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 4 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 3 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 6. Der Gesuchsgegnerin wird keine Partei- bzw. Umtriebsentschädigung zuge- sprochen. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Grundbuchamt C.. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 150'975.–.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 6. Dezember 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Daniela Solinger