Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190207-O
Mitwirkend: der Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel
Urteil vom 20. Juni 2019
in Sachen
A._____, Kläger
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ GmbH, Beklagte
betreffend Organisationsmangel
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei für die B._____ GmbH ein Geschäftsführer ad interim oder ein Sachwalter zu ernennen." Erwägungen: 1. Mit Eingabe vom 7. Juni 2019, eingegangen am 11. Juni 2019, reichte der Kläger die vorliegende Klage ein, mit welcher er gestützt auf Art. 731b i.V.m. Art. 819 OR das oben genannte Begehren erhob (act. 1; Beilagen: act. 3/2 - 3). 2. Zur Begründung führt der anwaltlich vertretene Kläger im Wesentlichen aus, dass die Beklagte seit dem Tod des einzigen Gesellschafters und Geschäftsfüh- rers keine Geschäftsführung mehr habe und handlungsunfähig sei (act. 1 Rz. 3, Rz. 7). Dem eingereichten Erbschein ist zu entnehmen, dass C._____ am tt.mm.2018 verstorben ist. Gesetzliche Erben sind seine beiden Kinder, einerseits der Kläger, geb. tt.mm.2005, und andererseits D., geb. tt. Januar 1993. Weiter geht aus dem Erbschein hervor, dass weder eine Verfügung von Todes wegen eröffnet noch Erbausschlagungserklärungen abgegeben worden seien, so dass die beiden Kinder unter Vorbehalt von nach italienischem Recht zu beurtei- lenden Klagen alleinige Erben von C. sel. seien (act. 3/2). Im Handelsregis- ter ist nach wie vor C._____ sel. als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten eingetragen (act. 4). 3. Die Beklagte muss über eine Geschäftsführung (Art. 809 ff. OR) und eine Vertretung mit Wohnsitz in der Schweiz verfügen (Art. 814 Abs. 3 OR). Nach dem Tod des einzigen Gesellschafters und Geschäftsführers liegt bei der Beklagten ein Organisationsmangel vor (Art. 731b Abs. 1 i.V.m. Art. 819 OR). 4. Bei einer GmbH sind neben den Gläubigern und dem Handelsregisterführer die Gesellschafter zur Klage betreffend Organisationsmängeln legitimiert (W ÜSTI- NER , in: Basler Kommentar zu OR II, 5. Aufl. 2016, N 2 zu Art. 819 OR). Der Klä-
ger führt unter Hinweis auf den Erbschein (act. 3/2) aus, er sei aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter aktivlegitimiert (act. 1 Rz. 1). 5. Werden Stammanteile einer GmbH u.a. durch Erbgang (Art. 788 Abs. 1 OR) erworben, so gehen - abgesehen vom vorliegend nicht interessierenden Stimm- recht - sämtliche Rechte und Pflichten von Gesetzes wegen und ohne Zustim- mung der Gesellschafterversammlung auf den Erwerber über ( DU PASQUIER / WOLF / OERTLE, in: Basler Kommentar zu OR II, 5. Aufl. 2016, N 6 zu Art. 788 OR). Gemäss Art. 791 OR i.V.m. Art. 82 Abs. 1 HRegV sind sämtliche Übertra- gungen von Stammanteilen von der Gesellschaft zur Eintragung in das Handels- register anzumelden. Bei Fehlen einer Geschäftsführung kann der Betroffene an das zuständige Handelsregisteramt gelangen und gestützt auf Art. 152 Abs. 1 HRegV eine Eintragung von Amtes wegen verlangen, wobei - wie in allen anderen Fällen auch - gemäss Art. 82 Abs. 3 HRegV der lückenlose Nachweis des Über- gangs des betreffenden Stammanteils vom eingetragenen Gesellschafter auf den einzutragenden Erwerber zu erbringen ist, beispielsweise durch Erbschein, Erb- vertrag oder Erbteilungsvertrag (S IFFERT, in: SIFFERT / TURIN, Handkommentar zur Handelsregisterverordnung, 2013, N 2 f., N 12, N 22 f. zu Art. 82 HRegV; DU PASQUIER / WOLF / OERTLE, a.a.O., N 8 zu Art. 791 OR). Nachdem der Eintragung im Handelsregister lediglich deklaratorische Wirkung zukommt, sagt eine fehlende Eintragung einer Person für sich allein nichts über die materielle Rechtslage aus ( DU PASQUIER / WOLF / OERTLE, a.a.O., N 6 zu Art. 791 OR; SIFFERT, a.a.O., N 22 f. zu Art. 82 HRegV). Bei einem Erwerb von Stammanteilen zufolge Erbgangs durch mehrere Erben stehen diese der Erbengemeinschaft ungeteilt zu (vgl. Art. 792 OR). Im Handels- register einzutragen ist indessen nicht die Erbengemeinschaft, sondern die ein- zelnen Erben, da jedes Mitglied der Erbengemeinschaft als Gesellschafter zu be- trachten ist. Allerdings ist der Mitberechtigte nicht selbständiger Gesellschafter; er kann daher seine Rechte nicht allein für sich, sondern nur gemeinsam mit den andern geltend machen (A MSTUTZ / CHAPPUIS, in: Basler Kommentar zu OR II, 5. Aufl. 2016, N 3 f. und N 12 zu Art. 792 OR m.H.).
Abs. 1 ZPO sind. Eine Ausnahme im Sinne von Art 70 Abs. 2 ZPO oder eine zeit- liche Dringlichkeit liegt in Bezug auf die Einleitung der vorliegende Klage nicht vor. 8.2. In der Lehre ist umstritten, ob die Fristansetzung zum nachträglichen Beitritt zum Prozess oder zum Verzicht von nicht involvierten Streitgenossen zulässig ist (bejahend R UGGLE, a.a.O., N 25 zu Art. 70 ZPO; STAEHELIN / SCHWEIZER, a.a.O., N 44 f., N 56 zu Art. 70 ZPO; G ROSS / ZUBER, a.a.O., N 36 zu Art. 70 ZPO; DOMEJ, in: OBERHAMMER / DOMEJ / HAAS, Kurzkommentar zur ZPO, N 14 zu Art. 70 ZPO; a.M. BORLA-GEIER, a.a.O., N 9, N 14 ff. zu Art. 70 ZPO; MORF, a.a.O., N 11 zu Art. 70 ZPO). Nachdem der Kläger anwaltlich vertreten ist, erscheint die Zulässig- keit eines nachträglichen Beitritts bzw. eines nachträglichen Verzichts von D._____ ohnehin fraglich, kann aber offen bleiben. Damit, dass D._____ der Kla- ge nachträglich beitreten oder eine Verzichtserklärung abgeben würde, ist näm- lich schon aufgrund der klägerischen Vorbringen nicht zu rechnen. Der Kläger führt aus, die Erbengemeinschaft sei derzeit nicht handlungsfähig und die Kom- munikation zwischen den Erben gestalte sich schwierig. Ein gemeinsames, recht- zeitiges Handeln erscheine mangels koordinierten, einstimmigen Vorgehens in- nerhalb der Erbengemeinschaft nicht möglich (act. 1 Rz. 6 f.). Hinzu kommt, dass die Erfolgsaussichten des klägerischen Begehrens als gering einzustufen sind (vgl. dazu nachfolgend unter 9.4). Auch deshalb erscheint der nachträgliche Bei- tritt bzw. eine Verzichtserklärung von D._____ äusserst unwahrscheinlich. 8.3. Zufolge fehlender Aktivlegitimation des Klägers ist die Klage abzuweisen. 9.1. Abgesehen davon ist ungewiss, ob die Klage im Sinne des klägerischen Be- gehrens - Einsetzung eines "Geschäftsführers ad interim" bzw. eines Sachwalters im Sinne von Art. 731b Ziff. 2 OR - entschieden worden wäre. 9.2. Im Organisationsmangelverfahren im Sinne von Art. 731b OR gilt die Offi- zialmaxime und nicht die im Zivilprozess ansonsten übliche Dispositionsmaxime. Der Richter ist nicht an etwaige Anträge der Parteien gebunden, sondern hat nach eigenem Ermessen und unter Berücksichtigung der Interessen Dritter und der Öf- fentlichkeit zu entscheiden, welche Massnahme er für erforderlich erachtet und anordnen will (W ATTER / PAMER-WIESER, in: Basler Kommentar zu OR II, 5. Aufl.
2016, N 9, N 17, N 25 zu Art. 731b OR m.H.; BGE 138 III 166 E. 3.5 und 407 E. 2.3 f.; BGE 141 V 372 E. 5.2). 9.3. Praxisgemäss macht die Einsetzung eines Sachwalters nur dann Sinn, wenn dieser vernünftige Aktivitäten in Bezug auf die Verwaltung oder Geschäftsführung einer Gesellschaft entfalten kann (ZR 115 [2016] Nr. 58 E. 9). Bei einer intakten bzw. aktiven und aufrecht stehende Gesellschaft ohne Geschäftsführung kommt die Ernennung eines Sachwalters in Betracht (ZR 112 [113] Nr. 53; HE170266, Urteil des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 11. Septem- ber 2017 E. 5). Demgegenüber ist bei einer inaktiven Gesellschaft in aller Regel deren Auflösung und Liquidation nach den Regeln über den Konkurs anzuordnen (ZR 115 [2016] Nr. 58 E. 9; HE170266, Urteil des Einzelgerichts am Handelsge- richt des Kantons Zürich vom 11. September 2017 E. 5 f.). 9.4. Gemäss Angaben des Klägers handelt es sich bei der Beklagten um eine nicht mehr aktive Gesellschaft. C._____ sel. sei vor seinem Tod im Begriff gewe- sen, diese zu verkaufen. Es erscheine wichtig, die Finanzlage des Unternehmens abschliessend abzuklären und gegebenenfalls die erforderlichen Massnahmen gemäss Art. 725 OR i.V.m. Art. 820 OR in die Wege zu leiten (act. 1 Rz. 4 f.). Die finanziellen Verhältnisse der Beklagten liegen im Dunkeln. Der klägerische Hin- weis auf die Anzeigepflicht bei Kapitalverlust und Überschuldung der GmbH legt indessen den Schluss nahe, dass die Beklagte überschuldet sein könnte. Unter diesen Umständen wäre dem Begehren des Klägers betreffend Einsetzung eines Sachwalters voraussichtlich ohnehin nicht entsprochen worden, sondern die Auf- lösung der Beklagten angeordnet worden, zumal die klägerischen Interessen durchaus im Rahmen der Liquidation nach den Regeln über den Konkurs gewahrt werden könnten. 10. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die klagende Partei bei Durchfüh- rung des Organisationsmangelverfahrens nicht nur für die Gerichtskosten, son- dern auch für jene des Sachwalters einen Kostenvorschuss im Sinne von Art. 98 ZPO zu leisten hätte (ZR 115 [2016] Nr. 52 E. 10 f.; vgl. auch ZR 112 [2013] Nr. 53).
Zürich, 20. Juni 2019
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Helene Lampel