Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190096-O U/mk
Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie die Gerichtsschreiberin Sabrina Schalcher
Urteil vom 11. Juni 2019
in Sachen
A._____ GmbH, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X2._____
gegen
1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) " Es sei das Grundbuchamt D._____ zunächst superprovisorisch und hernach provisorisch anzuweisen, auf den folgenden sich im Ge- samteigentum der Gesuchsgegnerin 1 und der Gesuchsgegnerin 2 befindlichen Stockwerkeigentumseinheiten, die quotenproportional aufgeteilte Pfandsumme sofort als Pfandrecht in den folgenden Teil- pfandsummen zu Gunsten der Gesuchstellerin einzutragen bzw. vor- zumerken: • CHF 6'972.06 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grundbuch Blatt 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, E.-Strasse, F. (48/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); • CHF 16'268.15 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 6, Stockwerkeigentum, EGRID CH7, E.- Strasse, F._____ (112/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); • CHF 13'072.62 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 8, Stockwerkeigentum, EGRID CH9, E.- Strasse, F._____ (90/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); • CHF 15'396.64 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 10, Stockwerkeigentum, EGRID CH11, E.- Strasse, F._____ (106/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); • CHF 12'491.61 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 12, Stockwerkeigentum, EGRID CH13, E.- Strasse, F._____ (86/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); • CHF 17'575.41 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 14, Stockwerkeigentum, EGRID CH15, E.- Strasse, F._____ (121/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); • CHF 10'458.10 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 16, Stockwerkeigentum, EGRID CH17, E.- Strasse, F._____ (72/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); • CHF 21'061.44 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 18, Stockwerkeigentum, EGRID CH19, E.- Strasse, F._____ (145/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F._____);
• CHF 10'748.60 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 20, Stockwerkeigentum, EGRID CH21, E.- Strasse, F. (74/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); • CHF 21'206.69 nebst Zins zu 5 % seit 01.02.2019 auf Grund- buch Blatt 22, Stockwerkeigentum, EGRID CH23, E.- Strasse, F._____ (146/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 4, EGRID CH5, F.); Alles unter Kosten- und Entschädigung (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin 1 und der Gesuchsgegnerin 2." Prozessuale Anträge der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2: (act. 16 S. 2 f.) "1. Es sei festzustellen, dass die Gesuchsgegnerinnen mit der Bank- garantie der G. [Bank] vom 23. April 2019 hinreichende Si- cherheit geleistet haben für die von der Gesuchstellerin zur Ein- tragung von Bauhandwerkerpfandrechten angemeldete Forde- rung. 2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die gemäss vorstehend Ziff. 1 geleistete Sicherheit als provisorische Sicherheit dient. 3. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, die auf Grund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. März 2019 vorläufig eingetragenen Bauhandwer- kerpfandrechte nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen: • auf GBBl. 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, E.- Strasse, F. (48/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.), für eine Pfandsumme von CHF 6'972.06 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 6, Stockwerkeigentum, EGRID CH7, E.- Strasse, F._____ (112/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.), für eine Pfandsumme von CHF 16'268.15 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 8, Stockwerkeigentum, EGRID CH9, E.- Strasse, F._____ (90/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._____)
für eine Pfandsumme von CHF 13'072.62 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 10, Stockwerkeigentum, EGRID CH11, E.- Strasse, F. (106/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 15'396.64 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 12, Stockwerkeigentum, EGRID CH13, E.- Strasse, F._____ (86/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 12'491.61 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 14, Stockwerkeigentum, EGRID CH15, E.- Strasse, F._____ (121/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 17'575.41 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 16, Stockwerkeigentum, EGRID CH17, E.- Strasse, F._____ (72/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 10'458.10 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 18, Stockwerkeigentum, EGRID CH19, E.- Strasse, F._____ (145/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 21'061.44 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 20, Stockwerkeigentum, EGRID CH21, E.- Strasse, F._____ (74/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 10'748.60 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; • auf GBBl. 22, Stockwerkeigentum, EGRID CH23, E.- Strasse, F._____ (146/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._____) für eine Pfandsumme von CHF 21'206.69 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019.
visorische Sicherheit und beantragten unter anderem, die Anweisung des Grund- buchamtes D._____ zur Löschung der vorläufig eingetragenen Bauhandwerker- pfandrechte (act. 16; act. 19). Infolgedessen wurde der Gesuchstellerin hierzu mit Verfügung vom 25. April 2019 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (act. 21). In ihrer Eingabe vom 16. Mai 2019 beantragte die Gesuchstellerin die Abweisung der Anträge der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 (act. 25). Diese Eingabe wurde den Gesuchsgegnerin 1 und 2 zugestellt (Prot. S. 14). Weitere Eingaben ergingen nicht. Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist. 2. Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten / Leistung hinreichender Si- cherheit 1.1. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vor- läufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Gesuchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2; BGE 112 Ib 482 E. 3b; S CHUMACHER, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 3. A., 2008, Rz. 1394 ff.).
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange- meldete Forderung des Handwerkers oder Unternehmers hinreichende Sicherheit leistet (Negativvoraussetzung). Sofern der Unternehmer (Gesuchstellerin) die Si- cherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist. Eine pau- schale und unbegründete Ablehnung der Garantie durch den Unternehmer ist al- lerdings eine ungenügende Bestreitung (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1314 f.; V ETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB in: Jusletter vom 27. Februar 2017, S. 11). Einwendungen des Unternehmers müs- sen nur geprüft werden, wenn sie substantiiert vorgebracht werden (HGer Urteil HE150087 vom 4. Mai 2015 E. 7). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 1254 ff.). Erfolgt die Leistung der (Ersatz-)Sicherheit, nachdem ein Pfandrecht bereits vorläufig im Grundbuch eingetragen wurde, ist bei Akzept der Sicherheit als hinreichend sei- tens der Gesuchstellerin oder bei Erfüllung der Voraussetzungen für eine hinrei- chende Sicherheit die Löschung der Eintragung anzuordnen. 1.2. Parteibehauptungen Die Gesuchstellerin behauptet namentlich, gestützt auf zwei Werkverträge sowie mehrere Nachträge bis am 1. Februar 2019 Gips- und Verputzarbeiten sowie Nachtragsarbeiten an den inneren Wänden und Decken sowie Arbeiten betreffend Aussenisolation auf den in ihrem Rechtsbegehren genannten Grundstücken (Stockwerkeigentumseinheiten) erbracht zu haben. Am 1. Februar 2019 sei ihr der Zugang zur Baustelle verwehrt worden, weshalb gewisse Arbeiten noch aus- stehend seien. In der Folge sei das Hausverbot wieder aufgehoben, dann aber doch wieder nur partiell erteilt worden. Die offene Gesamtforderung für geleistete sowie vertraglich geschuldete, aber verzögerte oder verunmöglichte Arbeiten be- liefe sich auf CHF 145'251.32 (act. 1 S. 4 ff.).
Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 bestreiten die Behauptungen der Gesuchstelle- rin – insbesondere das Vorliegen einer offene Werklohnforderung – pauschal, verzichten aber explizit auf ein substantiiertes Bestreiten im vorliegenden Verfah- ren (act. 16 Rz. 4). Sie reichten stattdessen eine Bankgarantie der G._____ Ge- nossenschaft vom 23. April 2019 über CHF 145'251.32 nebst Zins zu 5% seit 1. Februar 2019 ein (act. 19) und ersuchen, dass festzustellen sei, dass sie damit eine hinreichende provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet hätten. Weiter beantragen sie u.a. die Löschung der mit Verfügung vom 14. März 2019 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte (act. 16). Die Gesuchstellerin beantragt hingegen die Abweisung der von den Gesuchsge- generinnen 1 und 2 gestellten Anträge (act. 25 S. 5). Sie erklärt in ihrer Stellung- nahme vom 16. Mai 2019 (act. 25), dass der von der Bankgarantie gedeckte Be- trag zwar den pfandberechtigen Ansprüchen zuzüglich Zins entspreche, die Bankgarantie aber wegen den Bedingungen für die Auszahlung des erwähnten Betrags keine hinreichende Sicherheit darstelle. So sei in Ziffer 5 der Bankgaran- tie nicht ersichtlich, ob bei der erwähnten Vereinbarung von einem gerichtlichen und/oder einem aussergerichtlichen Vergleich die Rede sei. Dies müsse auf jeden Fall spezifiziert werden. Zudem seien die umschriebenen Garantiefälle nicht voll- ständig aufgelistet. Insbesondere solle die Garantie auch den Fall der Zahlungs- unfähigkeit beider Gesuchsgegnerinnen decken (act. 25 Rz. 8 ff.). Die Sicherheit sei weder geleistet noch hinreichend (act. 25 S. 5). 1.3. Subsumtion Angesichts der Ausführungen der Gesuchstellerin sowie der bloss pauschalen Bestreitungen der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 wären die Voraussetzungen zur vorläufigen Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten im mit Verfügung vom 14. März 2019 verfügten Umfang (act. 4) im Lichte der Erwägung 2.1 – wonach im Zweifelsfalle gerade bei unklarer oder unsicherer Rechtslage die Voraussetzun- gen zu bejahen sind, wobei vorliegend solche Zweifel betreffend Eigentümer- schaft einer Einheit vorliegen – für dieses Verfahren als glaubhaft anzusehen.
Da eine Bankgarantie (act. 19) als provisorische Sicherheit zur Ablösung dieser Bauhandwerkerpfandrechte angeboten und diese von der Gesuchstellerin nicht als hinreichend akzeptiert worden ist, ist als zusätzliche Negativvoraussetzung zu prüfen, ob diese Bankgarantie eine hinreichend Sicherheit darstellt. Die pauscha- len diesbezüglichen Vorbringen der Gesuchstellerin erweisen sich – soweit sie überhaupt zu berücksichtigen sind – durchwegs als unbegründet: So kann kein Nachteil darin erblickt werden, dass die in Ziffer 5 der Bankgarantie erwähnte Vereinbarung nicht als gerichtlicher und/oder aussergerichtlicher Vergleich spezi- fiziert wird. Ohne nähere Erläuterungen ist diese Formulierung normativ so auszu- legen, dass davon sowohl gerichtliche als auch aussergerichtliche Vereinbarun- gen erfasst werden. Weiter ist vorliegend das Fehlen der Zahlungsunfähigkeit beider Gesuchsgegnerinnen als Garantiefall nicht zu beanstanden. Würde man der Gesuchstellerin – falls sie dies mit ihrem stichwortartigen Vorbringen denn sagen möchte – folgen und die Zahlungsunfähigkeit der Gesuchsgegnerinnen al- lein genügen lassen, wäre es der Gesuchstellerin damit doch möglich, die Aus- zahlung der Sicherheit zu verlangen, ohne dass die Höhe der Vergütungsforde- rung rechtsverbindlich festgestellt oder anerkannt worden wäre. Eine solche Si- cherheit wäre aber nicht gleichwertig zu einem Bauhandwerkerpfandrecht, son- dern würde zu einer wesentlichen Besserstellung der Gesuchstellerin führen. Da- rauf besteht kein Rechtsanspruch. Zudem wäre im Falle einer Konkurseröffnung über die Gesuchsgegnerin(nen) die Forderung der Gesuchstellerin im Kollokati- onsverfahren festzustellen und durch Auslegung wäre der Kollokationsplan unter Ziffer 5 der Bankgarantie zu subsumieren. Wäre alternativ eine Kollokationsklage notwendig bzw. wäre ein vor der Konkurseröffnung eingeleiteter Prozess weiter- zuführen, richteten sich diese gegen die Konkursmasse(n) der Gesuchsgegne- rin(nen) als deren Rechtsnachfolger. Ein in einem solchen Prozess gefälltes Urteil wäre von Ziffer 4 der Bankgarantie abgedeckt. Des Weiteren lässt die Bankgaran- tie das Vorweisen eines rechtskräftigen Forderungsurteils genügen und sieht zu- dem nicht vor, dass eine vorgängige Betreibung zur Geltendmachung des Garan- tiefalls notwendig ist, was gar eine Erleichterung darstellt. Dadurch hat die Ge- suchstellerin den bei einer definitiven Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts allenfalls notwendigen Zwangsvollstreckungsweg – im Rahmen dessen
Einreden und Einwendungen gegen die Vergütungsforderung vorgebracht werden könnten – nicht zu beschreiten. Darüber hinaus bleibt der Gesuchstellerin – ver- glichen mit den Pfandrechten am Grundstück – auch das Risiko der Unterde- ckung des jeweiligen Baupfandes erspart. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass – soweit die Gesuchstellerin mit der Behauptung betreffend fehlender Leis- tung der Sicherheit ausdrücken will, dass wegen des Antrags der Gesuchsgegne- rinnen auf spätere Herausgabe (Antrag 4; siehe Ausführungen Ziffer 3) die Si- cherheit als nicht gleistet oder nicht hinreichend angesehen werden sollte – die Anträge 1 und 2 einerseits sowie der Antrag 4 der Gesuchsgegnerinnen anderer- seits nicht mit einer Bedingung verknüpft wurden. Sie können demnach separat gutgeheissen bzw. abgewiesen werden. Zudem wurde die Bankgarantie am hie- sigen Gericht im Original eingereicht. Damit wurde sie – unter der aufschiebenden Bedingung, dass sie von der Gesuchstellerin als hinreichend akzeptiert oder durch das Gericht als hinreichend qualifiziert wird, – geleistet. Auch dieser Ein- wand greift deshalb nicht. Über die Herausgabemodalitäten ist unter Ziffer 3 sepa- rat zu entscheiden. Weitere Gründe dafür, dass in qualitativer Hinsicht keine hin- reichende Sicherheit vorliegt, wurden nicht vorgebracht und sind nicht ersichtlich. Zudem deckt die Sicherheit die Vergütungsforderung, inklusive Verzugszinse oh- ne zeitliche Beschränkung, vollständig und ist daher auch in quantitativer Hinsicht hinreichend. Nachdem mit der Bankgarantie eine hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB vorliegt, ist die Löschung der mit Verfügung vom 14. März 2019 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte anzuordnen. Demgemäss ist das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, die vorläufig eingetragenen Bauhandwer- kerpfandrechte – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – vollumfänglich zu löschen. 2. Weitere Folgen der Sicherheitsleistung War die Eintragung im Grundbuch aufgrund eines Massnahmeverfahrens erst vorläufig erfolgt, besteht die Möglichkeit, dass die Sicherheit unter denselben Be- dingungen wie die vorsorgliche Eintragung ebenfalls nur vorläufig geleistet wird. Diesfalls erfolgt die Prosequierung durch Klage auf definitive Bestellung der Si-
cherheit (S CHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. A., 2012, Rz. 1741 ff.; SCHU- MACHER , a.a.O., Rz. 1237 ff.). Im vorliegenden Fall leisteten die Gesuchsgegne- rinnen 1 und 2 die Sicherheit nur zur Ablösung der vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechte als provisorische Sicherheit (act. 16 Antrag 2). An diesen Antrag ist das Gericht gebunden (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Demgemäss ist der Ge- suchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzureichen hat, liegt in ihrer eigenen Verantwortung. Diese Prosequierungsfrist ist – praxisgemäss – auf 60 Tage festzulegen. Eine längere bzw. kürzere Frist ist vorliegend nicht angezeigt, Letzteres insbesondere auch nicht wegen der den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 für die Bankgarantie an- fallenden Kosten (vgl. act. 16 Rz. 7). Allfällige Gerichtsferien sind nach der bun- desgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGer Urteil 5A_82/2016 vom 16. August 2017 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich ist anzuweisen, das Original der Bankgarantie der G._____ Genossenschaft vom 23. April 2019 – nach unbenutz- tem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben. Der An- trag 5, mit welchem die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 verlangen, dass vor der Herausgabe der Bankgarantie an die Gesuchstellerin feststehen müsse, dass die Einreichung der (Prosequierungs-)Klage durch die Gesuchstellerin rechtzeitig er- folgt sei und auf die Klage auch eingetreten werde, andernfalls die Bankgarantie der Gesuchsgegnerinnen zurückzusenden sei, ist abzuweisen. Eine Sicherheit ist tatsächlich zu leisten (S CHUMACHER, a.a.O., Rz. 1237), dazu gehört bei einer Bankgarantie letztlich auch die Herausgabe der Garantie an die Gesuchstellerin. Die Gefahr einer Nichteinleitung des Hauptprozesses wegen – durch das Vorhal- ten von Betreibungsregistereinträgen implizierten – allfälligen finanziellen Schwie- rigkeiten der Gesuchstellerin oder eines Nichteintretens auf eine solche Klage
wegen Nichtleistung einer Sicherheit für die Parteientschädigung durch die Ge- suchstellerin rechtfertigt keine Einbehaltung der Bankgarantie durch das Gericht. Die Sicherheit bildet ein Äquivalent zu den Bauhandwerkerpfandrechten. So wie bei der Garantie die Gefahr besteht, dass bei Nichteinleitung des Prozesses oder Nichteintreten auf die Klage die Rückgabe der Garantie verzögert oder diesbe- züglich rechtliche Schritte nötig würden, besteht auch bei provisorisch eingetra- genen Bauhandwerkerpfandrechten das Risiko, dass keine Klage auf definitive Eintragung erfolgt und daher rechtliche Schritte zur Beseitigung der provisori- schen Einträge nötig werden. Beides kann nachteilige finanzielle Folgen habe, das mit Art. 837 ZGB verfolgte Interessen der effektiven Sicherung eines behaup- teten Anspruchs ist allerdings höher zu gewichten. Darüber hinaus bleibt der Ent- scheid über die Sicherstellung von Parteientschädigung(en) dem allfälligen Hauptverfahren vorbehalten und ist die Zahlungsfähigkeit der Gesuchstellerin bei der Beurteilung und Herausgabe von Bankgarantien – wie auch bei der Eintra- gung von Bauhandwerkerpfandrechten – nicht von Relevanz. Sie ist deshalb hier- in nicht zu prüfen. Zudem blieben auch die diesbezüglichen Behauptungen der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 zu pauschal und der Betreibungsregisterauszug wäre nicht aktuell (vgl. act. 25 Rz. 15; act. 16 Rz. 8). Bereits jetzt ist allerdings da- rauf hinzuweisen, dass, sollte die Gesuchstellerin die Klage auf definitive Bestel- lung der Sicherheit nachgewiesenermassen nicht innert (allenfalls erstreckter) Prosequierungsfrist einreichen, Verzicht auf die Sicherheit angenommen wird und die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 die Herausgabe der Sicherheit von der Gesuch- stellerin verlangen können. 3. Kosten- und Entschädigungsfolgen 3.1. Kosten Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 145'251.32 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 6'000.– festzusetzen ist.
Hinzu kommen CHF 300.– für die Vornahme der vorläufigen Eintragungen durch das Grundbuchamt D._____ (Rechnung Nr. ... des Grundbuchamtes D._____ vom 15. März 2019). Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Ge- richts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 3.2. Parteientschädigung Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt es die Gesuchstellerin, ihren Anspruch innert Frist zu prosequieren, gilt was folgt: Diesfalls ist der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 beantragen Parteientschädigung zuzüglich ge- setzlicher Mehrwertsteuer. Dazu ist anzumerken, dass sie zwar eine gemeinsame Stellungnahme durch ihren gemeinsamen Vertreter eingereicht, sich aber in mate- rieller Hinsicht kaum geäussert haben. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV ist ihnen daher eine gemeinsame Parteientschädigung von CHF 2'000.– zuzusprechen. Eine Erhöhung nach § 8 AnwGebV rechtfertigt sich nicht, da nicht zu erkennen und nicht geltend gemacht worden ist, dass durch die Vertretung zweier Parteien durch den gleichen Rechtsvertreter Mehrarbeit verur- sacht worden ist. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre- chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei aufgrund aussergewöhnlicher Umstände nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer
berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteils- mässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (BGer Urteil 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; Zirkulationsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005 in ZR 104/2005 Nr. 76 sowie SJZ 101/2005 S. 531 ff.). Da die Gesuchsgeg- nerinnen 1 und 2 dem vorliegend nicht nachgekommen sind und ihren Antrag auf Zusprechen der Mehrwertsteuer überhaupt nicht begründet haben, ist ihnen die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 mit der Bankga- rantie der G._____ Genossenschaft vom 23. April 2019 (act. 19) für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten ange- meldeten Forderungen hinreichende Sicherheit geleistet haben. 2. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, die aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. März 2019 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte nach unbenutz- tem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen − auf GBBl. 1, Stockwerkeigentum, EGRID CH2, E.-Strasse, F. (48/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.), für eine Pfandsumme von CHF 6'972.06 nebst Zins zu 5 % seit 1. Feb- ruar 2019; − auf GBBl. 6, Stockwerkeigentum, EGRID CH7, E.-Strasse, F._____ (112/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F._____)
für eine Pfandsumme von CHF 16'268.15 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; − auf GBBl. 8, Stockwerkeigentum, EGRID CH9, E.-Strasse, F. (90/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 13'072.62 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; − auf GBBl. 10, Stockwerkeigentum, EGRID CH11, E.-Strasse, F._____ (106/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 15'396.64 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; − auf GBBl. 12, Stockwerkeigentum, EGRID CH13, E.-Strasse, F._____ (86/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 12'491.61 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; − auf GBBl. 14, Stockwerkeigentum, EGRID CH15, E.-Strasse, F._____ (121/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 17'575.41 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; − auf GBBl. 16, Stockwerkeigentum, EGRID CH17, E.-Strasse, F._____
(72/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 10'458.10 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; − auf GBBl. 18, Stockwerkeigentum, EGRID CH19, E.-Strasse, F._____ (145/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 21'061.44 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; − auf GBBl. 20, Stockwerkeigentum, EGRID CH21, E.-Strasse, F._____ (74/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 10'748.60 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019; − auf GBBl. 22, Stockwerkeigentum, EGRID CH23, E.-Strasse, F._____ (146/1000 Miteigentum an Grundbuch Blatt 3, Kataster 24, EGRID CH5, F.) für eine Pfandsumme von CHF 21'206.69 nebst Zins zu 5 % seit 1. Februar 2019. 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, das Original der Bankgarantie der G. Genossenschaft vom 23. April 2019 – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin her- auszugeben. 4. Antrag 5 der Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 wird abgewiesen. 5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 12. August 2019 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit an-
zuheben, unter der Androhung, dass bei Säumnis Verzicht auf die Sicherheit angenommen wird und die Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 die Herausgabe der Sicherheit von der Gesuchstellerin verlangen können. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'000.–. Die weiteren Kosten betragen: CHF 300.– (Rechnung Nr. ... des Grund- buchamtes D._____ vom 15. März 2019). Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 5. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, ist der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zuzusprechen. Hingegen wird die Gesuchstellerin diesfalls verpflichtet, den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2 eine gemeinsame Parteientschädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grundbuchamt D._____ und an die Obergerichts- kasse des Kantons Zürich. 10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 145'251.32. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Zürich, 11. Juni 2019 HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Sabrina Schalcher