Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE190076-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Adrian Joss
Urteil vom 21. Mai 2019
in Sachen
A._____ Generalunternehmen GmbH, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____, Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei das Grundbuchamt H._____ zunächst superprovisorisch und hernach provisorisch anzuweisen, auf dem sich im Eigentum der Ge- suchsgegnerin befindlichen Grundstück, Grundbuch Blatt 1, Kataster 2, EGRID CH ... , C.-Strasse ..., in ... Winterthur, die Pfandsumme von CHF 122'661.80, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 26.12.2018 auf CHF 74'000, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 15.11.2018 auf CHF 2'972.52, zuzüglich Zins zu 5% seit dem 27.12.2018 auf CHF 689.28 und zuzüglich Zins 5% seit dem 11.12.2019 auf CHF 45'000, sofort als Pfandrecht zu Gunsten der Gesuchstellerin einzutragen bzw. vorzu- merken. Alles unter Kosten- und Entschädigung (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin ersuchte mit ihrer Eingabe vom 20. Februar 2019 (Datum Poststempel) samt Beilagen (act. 1) um (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem betreffenden Grundstück der Ge- suchsgegnerin. Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 21. Februar 2019 einst- weilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen, und das zuständige Grundbuchamt H. wurde angewiesen, das entsprechende Pfandrecht vor- läufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4). Die Gesuchsantwort da- tiert vom 8. April 2019 (act. 12). Mit Verfügung vom 9. April 2019 wurde der Ge- suchstellerin Frist angesetzt, um zur angebotenen Sicherheit Stellung zu nehmen (act. 16). Die Stellungnahme der Gesuchstellerin datiert vom 23. April 2019 und wurde der Gesuchsgegnerin zugestellt (act. 18). Die Gesuchsgegnerin reichte da- zu am 6. Mai 2019 eine Stellungnahme ein, welche der Gesuchstellerin zugestellt wurde (act. 20). Die Gesuchstellerin entgegnete hierauf mit einer vom 17. Mai 2019 datierenden Stellungnahme (act. 22).
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 3.2. Die Gesuchsgegnerin verzichtet darauf, zum Bestand und zur Höhe der behaupteten Forderung der Gesuchstellerin Stellung zu nehmen (act. 12 Rz. 12), womit diese in Anbetracht der vorliegenden Dokumente als glaubhaft erscheint. Die übrigen Voraussetzungen von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB sowie Art. 839 Abs. 2 ZGB sind unbestrittenermassen erfüllt. 3.3. Einzugehen ist damit nur noch auf die Frage, ob die Gesuchsgegnerin bzw. die E._____ AG eine hinreichende Sicherheit geleistet hat. 4. Hinreichende Sicherheit 4.1. Die Gesuchsgegnerin reicht eine Zahlungsgarantie der Thurgauer Kanto- nalbank Nr. ... vom 5. April 2019 zu den Akten mit dem Antrag, es sei festzustel- len, dass damit eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet worden sei (act. 12 Rz. 9; act. 14). 4.2. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszin- sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.). 4.3. Die Gesuchstellerin erachtet die beigebrachte Zahlungsgarantie qualitativ als nicht hinreichend und argumentiert, dass bei einem allfälligen gerichtlichen Verfahren nicht nur die D._____ Partner AG, sondern auch andere Parteien invol- viert sein könnten. Es sei fraglich, ob in einer derartigen Konstellation die Formu-
lierung in der Zahlungsgarantie (s. 2 lit. a) eine genügende Sicherheit für die Ge- suchstellerin darstelle. Ferner sei nicht verständlich, weshalb ein gerichtlicher oder aussergerichtlicher Vergleich zwischen der D._____ Partner AG einer Zu- stimmung der E._____ AG bedürfe (act. 18 Rz. 5 f.). 4.4. Zunächst ist unbestritten, dass die eingereichte Zahlungsgarantie sämtli- che pfandberechtigten Ansprüche gemäss Rechtsbegehren umfasst (act. 20 Rz. 2). 4.5. Auf Seite 1 der Zahlungsgarantie wird festgehalten, die Gesuchstellerin habe für die D._____ Partner AG (Generalunternehmerin) zwei Werkverträge (Gisper- und Malerleistungen) ausgeführt, für welche die Zahlungsgarantie ge- stellt werde (act. 14). Dies steht insoweit mit dem von der Gesuchstellerin be- haupteten Sachverhalt überein (act. 1 Rz. 8). Die Behauptung der Gesuchstelle- rin, es sei möglich, dass andere Parteien in das Verfahren involviert sein könnten, wird in der Stellungnahme vom 23. April 2019 nicht näher ausgeführt bzw. be- gründet (act. 18 Rz. 5). Soweit sie in ihrer Stellungnahme vom 17. Mai 2019 wei- tergehende Ausführungen dazu macht, ist sie damit prozessual verspätet (act. 22). Jedenfalls erschliesst sich aufgrund des von ihr dargelegten Sachverhalts nicht, was für andere Parteien in ein allfälliges Verfahren involviert sein könnten, zumal die F._____ GmbH gemäss Ausführungen in ihrem Gesuch lediglich als Vertreterin der Generalunternehmerin fungierte (act. 1 Rz. 8). Sodann erstaunt nicht, dass die E._____ AG, welche die Ausstellung der Zahlungsgarantie in Auf- trag gegeben hat, zumindest indirekt ein Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die D._____ Partner AG einzige Ver- tragspartnerin der Gesuchstellerin ist. Die Rüge der Gesuchstellerin erweist sich als unbegründet. 4.6. Auf Seite 2 lit. a Abs. 2 der Zahlungsgarantie wird im Falle eines gerichtli- chen oder aussergerichtlichen Vergleichs zwischen der Gesuchstellerin und der D._____ Partner AG die Zustimmung der E._____ AG vorausgesetzt (act. 14). Das heisst, es wird nur für den Fall, dass die Gesuchstellerin mit der D._____ Partner AG eine einvernehmliche Regelung zu treffen gedenkt, die Zustimmung der E._____ AG erforderlich. Bei der gerichtlichen Durchsetzung durch Urteil stellt
dieses Zustimmungserfordernis kein Hindernis dar. Dass die Gesuchsgegnerin vorliegend das interne Verhältnis zwischen der D._____ Partner AG sowie der E._____ AG in diesem Sinne offenlegt (act. 20 Rz. 8), schadet nicht. Die Gesuch- stellerin hat mithin keinen Anspruch auf Abschluss eines Vergleichs. Wenn die D._____ Partner AG eine gütliche Einigung von der Zustimmung durch die E._____ AG abhängig machen will, kann ihr dies nicht verwehrt werden. Damit kann der Argumentation der Gesuchstellerin nicht gefolgt werden, wonach die Zahlungsgarantie keine genügende Sicherheit biete (act. 18 Rz. 6). 4.7. Nachdem eine hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB vorliegt, ist die Löschung des mit Verfügung vom 21. Februar 2019 vorläufig ein- getragenen Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen. Demgemäss ist das Grund- buchamt H._____ anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfand- recht – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, – nach unbenutztem Ablauf der Rechts- mittelfrist – das Original der Zahlungsgarantie der Thurgauer Kantonalbank Nr. ... vom 5. April 2019 (act. 14) an die Gesuchstellerin herauszugeben. 5. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die E._____ AG die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher- heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzu- reichen hat, liegt in ihrer eigenen Verantwortung. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen allfällige Ge- richtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berück- sichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu-
reichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher- sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 122'661.80 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'000.– festzusetzen ist. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge- suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or- dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Dass die Gesuchsgegnerin von der Ge- suchstellerin nicht vorgängig zur Leistung einer Sicherheit angefragt worden sei (so die Gesuchsgegnerin; act. 12 Rz. 14), stellt keinen genügenden Grund dar, um der Gesuchstellerin die Kosten gestützt auf Art. 108 ZPO (definitiv) aufzuerle- gen. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 6'000.– zuzu- sprechen.
Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die E._____ AG mit Zahlungsgarantie der Thur- gauer Kantonalbank Nr. ... vom 5. April 2019 hinreichende Sicherheit geleis- tet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts angemeldete Forderung. 2. Das Grundbuchamt H._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2019 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen, auf der Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID CH... C.-Strasse .., ...a und ...b, ... Winterthur (Stadtquartier Winterthur-...), für eine Pfandsumme von CHF 122'661.80 nebst Zins zu 5 % auf CHF 74'000.– seit 26. Dezember 2018, Zins zu 5 % auf CHF 2'972.52 seit 15. November 2018, Zins zu 5 % auf CHF 689.28 seit 27. Dezember 2018 und Zins zu 5 % auf CHF 45'000.– seit 11. Dezember 2019. 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der Thurgauer Kantonalbank Nr. ... vom 5. April 2019 (act. 14) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszu- geben. 4. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts- ferien – eine Frist bis 23. Juli 2019 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der An- drohung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die E. AG die Herausgabe der Sicherheit von der Gesuchstellerin ver- langen kann. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.–. Die weiteren Kosten betragen CHF 66.35 (Rechnung Nr. 3 des Grundbuch- amtes H._____ vom 21. Februar 2019).
Zürich, 21. Mai 2019
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Adrian Joss