Bauhandwerkerpfandrecht

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HE180465-O U/mk

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Präsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Moritz Vischer

Urteil vom 8. Januar 2019

in Sachen

A._____ AG, Gesuchstellerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____

gegen

B._____, Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt PD Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y2._____

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)

Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Mit Eingabe vom 13. November 2018 (Datum Poststempel) reichte die Gesuch- stellerin das Gesuch mit obigen Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1). Mit Verfü- gung vom 15. November 2018 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen und das Grundbuchamt ...-Zürich wurde angewie- sen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 4). Mit nämlicher Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Ge- such Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2018 reichte diese die Gesuchsantwort ein (act. 11). Eine weitere, ohne formelle Fristansetzung einge- reichte Stellungnahme der Gesuchstellerin datiert vom 20. Dezember 2018 (act. 16). Deren Inhalt erweist sich als nicht entscheidrelevant, weshalb sich – auch wegen des Beschleunigungsgebots – die Beachtung einer weiteren "Replik- frist" erübrigt (Verfügung des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE180200-O vom 9. August 2018 E. 1 [teilweise in ZR 117/118 Nr. 56, S. 230 ff. publiziert). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

2. Streitpunkte und Würdigung 2.1. Die Gesuchsgegnerin erhebt gegen die vorläufige Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts im Wesentlichen vier Einwände: Erstens sei namentlich aufgrund fehlender / unklarer Unterschriften auf dem eingereichten Arbeitsrapport (act. 3/6) die Einhaltung der Eintragungsfrist fraglich (act. 11 N 11 ff.). Sodann sei zweitens die Zusammensetzung der Pfandsumme nicht schlüssig (act. 11 N 19). Drittens handle es sich beim "C."-Bodenbelag nicht um eine pfandberech- tigte Leistung (act. 11 N 23 ff.) und schliesslich sei viertens auch die Zinsforde- rung nicht nachvollziehbar (act. 11 N 29 ff.). 2.2. Vorab ist festzuhalten, dass im Prozess um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts das Beweismass der Glaubhaftmachung gilt. Diesbe- züglich sind nach konstanter Praxis und Lehre keine strengen Anforderung zu stellen; das Hauptverfahren ist nicht vorwegzunehmen. Im Zweifelsfall ist die vor- läufige Eintragung zu bewilligen (so bereits: BGE 86 I 270 E. 3; Urteil des Han- delsgerichts des Kantons Zürich HE180471-O vom 17. Dezember 2018 E. 3, E. 4.1 m.w.H.). 2.3. Die Ausführungen der Gesuchstellerin betreffend Eintragungsfrist und Höhe der Pfandsumme genügen diesen Anforderungen. Aus act. 3/6 geht schlüssig hervor, dass die letzten (fristwahrenden) Arbeiten am 16. Juli 2018 durch die Ge- suchstellerin ausgeführt wurden. Involviert waren – entgegen der Gesuchsgegne- rin – zwei Arbeiter, nämlich "D." und "E._____" (act. 3/6 S. 2). Die fehlen- den Unterschriften auf dem Arbeitsrapport sind ohne Belang (Urteil des Handels- gerichts des Kantons Zürich HE180471-O vom 17. Dezember 2018 E. 4.2). 2.4. Sodann begehrt die Gesuchstellerin unbestrittenermassen nur auf einem Teil ihrer Werklohnforderung ein Bauhandwerkerpfandrecht. Dies ist ohne Weite- res möglich und zulässig. Die Einwände der Gesuchsgegnerin verfangen nicht und würden ohnehin den Rahmen des vorliegenden, vorsorglichen Massnahme- verfahrens sprengen. Die genaue Zusammensetzung der Höhe der Pfandsumme ist mit act. 3/12 und act. 3/16 belegt und rechtsgenügend glaubhaft gemacht wor- den (vgl. act. 1 N 14).

2.5. Gemäss dem Gesetz ist sowohl Arbeit als auch das hierfür zu liefernde Ma- terial pfandberechtigt (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Es ist nicht von Bedeutung, ob das fragliche Material eigens für das Bauwerk angefertigt wurde oder nicht (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, Rz. 295). Aus diesem Grund ist – entgegen der Gesuchsgegnerin – auch im "C."- Bodenbelag eine pfandberechtigte Leistung zu erblicken. Ob dieser tatsächlich bereits verbaut wurde, ist nicht von Bedeutung. Eine Arbeitsvollendung schreibt das Gesetz nicht vor (Art. 839 Abs. 1 ZGB). Ohne Relevanz ist ferner das Ver- hältnis der Gesuchstellerin zur Lieferantin des Bodenbelags. Die Gesuchstellerin verpflichtete sich im hier interessierenden Werkvertrag nämlich selbständig zu dessen Verarbeitung. Insgesamt ist die Gesuchsgegnerin folglich mit ihren Ein- wänden nicht zu hören. Die Pfandberechtigung der gesuchstellerischen Leistun- gen erscheint glaubhaft. 2.6. Berechtigt sind hingegen die Einwände der Gesuchsgegnerin betreffend Zinsenlauf: Im Gesuch sind keine diesbezüglichen Angaben erhalten, was auch im Rahmen dieses Massnahmeverfahrens ungenügend ist. Ausserdem liegt auch nur eine Rechnung (act. 3/15) über einen Teilbetrag im Recht. Soweit ersichtlich wurde bezüglich des "C."-Bodenbelags nichts in Rechnung gestellt bzw. abgemahnt. Im Ergebnis besteht für den Verzugszins kein Pfandrecht. 2.7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin ihre Werklohn- forderung (mit Ausnahme der Verzugszinsforderung) und die übrigen Eintra- gungsvoraussetzungen glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superproviso- ris ch erfolgte Eintragung im genannten Umfang zu bestätigen ist. 3. Prosequierungsfrist Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Eine Verlängerung dieser Frist ist mög- lich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu- reichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden

nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher- sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 4. Kosten- und Entschädigungsfolgen 4.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Dieser beträgt ge- mäss Rechtsbegehren der Gesuchstellerin CHF 73'496.65, wobei Verzugszinsen unberücksichtigt zu bleiben haben (Art. 91 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf CHF 5'600.– festzusetzen ist. 4.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent- schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch- stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel- lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 4.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 6'100.– zuzusprechen. Mangels Darlegung der Berechtigung zum Vorsteu- erabzug wäre auf der Parteientschädigung praxisgemäss kein Mehrwehrsteuer- zuschlag zu entrichten (vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).

Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt ...-Zürich wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 15. November 2018 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID CH3, ... [Adresse], für eine Pfandsumme von CHF 73'496.65. Im Mehrbetrag (Verzugszins) wird das Begehren abgewiesen. 2. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 11. März 2019 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Bei Säumnis kann die Gesuchsgegnerin den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) löschen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 5'600.–. Allfällige weitere Kosten (Grundbuchamt etc.) sind vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Gesuchstellerin be- zogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfol- genden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 5. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 2 angesetzte Frist zur Anhängigmachung der Kla- ge, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 6'100 zu bezahlen.

6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gesuchsgegnerin unter Beila- ge eines Doppels von act. 16–17/17-18 sowie an das Grundbuchamt ...- Zürich. 7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 73'496.65. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

Zürich, 8. Januar 2019

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht

Der Gerichtsschreiber:

Dr. Moritz Vischer