Bauhandwerkerpfandrecht

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschäfts-Nr.: HE180431-O U/mk

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Christian Markutt

Urteil vom 22. November 2018

in Sachen

A._____ AG B._____ [Ort], Gesuchstellerin

vertreten durch Dr. iur. X._____

gegen

C._____ AG, Gesuchsgegnerin

sowie

D._____ AG Generalunternehmung, prozessführende Streitberufene

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Das Grundbuchamt E._____ sei richterlich anzuweisen, zu Lasten des Grundstücks Grundbuchblatt 1, Liegenschaft, Kataster 2, EGRID 3, F., Grundbuch G., der Gesuchsgegnerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine Pfandsumme in der Höhe von CHF 532'901.35 nebst Zins zu 5 % seit 19. Oktober 2018 vor- läufig einzutragen. 2. Die Eintragung des vorstehenden Bauhandwerkerpfandrechtes sei superprovisorisch anzuordnen und im Grundbuch einzutragen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin. Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 19. Oktober 2018 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts das Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1 und 3/2-28). Mit Verfügung vom 26. Oktober 2018 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Ge- genpartei entsprochen und das Grundbuchamt E._____ wurde angewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen (act. 6). Mit Eingabe vom 19. November 2018 beantragte die Gesuchsgegnerin materiell im Wesentli- chen, es sei (1.) festzustellen, dass die von der D._____ AG Generalunterneh- mung provisorisch gestellte Zahlungsgarantie eine hinreichende Sicherheit sei, (2.) es sei das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen und (3.) der Gesuchstellerin Frist zur Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzusetzen; weiter stellte die Gesuchsgegnerin die prozessualen Anträge, es sei (1.) der D._____ AG förmlich der Streit zu verkünden, (2.) dieser sei die Prozess- übernahme zu bewilligen und (3.) eventualiter diese als Nebenintervenientin zu ih- ren Gunsten zuzulassen (act. 9 S. 2). Mit Eingabe samt Beilagen gleichentags stellte die D._____ AG Generalunternehmung, ... [Adresse], dieselben materiellen Anträge wie die Gesuchsgegnerin und stellte zusätzlich die Prozessanträge, ihr sei die Prozessübernahme zu bewilligen, eventualiter sei sie im Prozess als Ne- benintervenientin zuzulassen (act. 10; act. 11/1-2; act. 11A). Zusammen mit ihrer

Eingabe reichte die D._____ AG Generalunternehmung die Zahlungsgarantie der H._____ (Schweiz) AG Nr. ... vom 13. November 2018 (im Original) ein (act. 11A) sowie die Bestätigung der Gesuchstellerin, wonach diese die Garantie als hinrei- chende Sicherheit akzeptiert (act. 11/1-2). 2. Prozessführende Streitberufene Sowohl die Gesuchsgegnerin als auch die D._____ AG Generalunternehmung beantragen ausdrücklich und übereinstimmend, dass letztere den vorliegenden Prozess als prozessführende Streitberufene führen solle (act. 9 [Prozessantrag 1 und 2]; act. 10 [Prozessantrag 1]). Die streitberufene Partei kann anstelle der Partei, die ihr den Streit verkündet hat, mit deren Einverständnis den Prozess führen (Art. 79 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 78 Abs. 1 ZPO). Die Zustimmung der Gegenpartei ist nicht erforderlich (BK ZPO I- Z UBER/GROSS, 2012, Art. 79 N. 9). Im vorliegenden Verfahren führt dies jedoch – praxisgemäss – nicht zu einem Parteiwechsel und die Gesuchsgegnerin ist wei- terhin als solche im Rubrum aufzuführen. Die Gesuchsgegnerin ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass sie den Prozess nicht mehr aktiv führen kann, sondern nun die prozessführende Streitberufene mit der Prozessführung betraut ist (ZR 113 [2014] Nr. 52 S. 168 = Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich PP140001 vom 6. Juni 2014). Somit ist vorzumerken, dass die D._____ AG Generalunter- nehmung, ... [Adresse], den vorliegenden Prozess – anstelle der Gesuchsgegne- rin – als prozessführende Streitberufene führt. 3. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 3.1. Zusammengefasste (unbestrittene) Parteistandpunkte Nach den – einstweilen – unbestrittenen Darstellungen der Gesuchstellerin hat diese für die Wohnüberbauung I._____ in G._____ am 20./27. November 2017 einen Werkvertrag mit der D._____ AG Generalunternehmung geschlossen. In- halt dieses Werkvertrages waren Fassadenbauarbeiten der Häuser A bis E auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin (act. 1 Rz. 4; act. 3/5-6; act. 3/18; act. 9 S. 3; act. 10 S. 4). Für die geleisteten Arbeiten inkl. Nachträge macht die Gesuch-

stellerin nun eine noch offene Forderung von insgesamt CHF 532'901.35 geltend (act. 1 Rz. 4 ff.). Zur Berechnung der viermonatigen Eintragungsfrist nennt die Gesuchstellerin für die letzten (pfandberechtigten) Arbeiten den 26. Juli 2018 (act. 1 Rz. 12). 3.2. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un- ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechts- lage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 609 ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1). 3.3. Würdigung

Gemäss den schlüssigen und einstweilen unbestrittenen Darstellungen der Ge- suchstellerin sind die Voraussetzungen zur vorläufigen Eintragung des Pfandrech- tes ausreichend glaubhaft gemacht (zum Einwand der Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB sogleich nachfolgend Ziff. 4). 4. Hinreichende Sicherheit 4.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. 4.2. Mit der Eingabe vom 19. November 2018 hat die prozessführende Streitbe- rufene eine Zahlungsgarantie eingereicht und zusammen mit der Gesuchsgegne- rin u.a. beantragt, es sei festzustellen, dass mit dieser provisorisch eine hinrei- chende Sicherheit geleistet worden sei (act. 9; act. 10; act. 11A). Die Gesuchstel- lerin erachtet diese Zahlungsgarantie (act. 11A) als hinreichende provisorische Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB (act. 11/1-2; Prot. S. 6). 4.3. Infolge der anerkanntermassen hinreichenden Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB ist die Löschung der bereits erfolgten vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen (BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 11). Demgemäss ist das Grundbuchamt E._____ anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach Ablauf der Rechts- mittelfrist – zu löschen. Ausserdem ist die Obergerichtskasse entsprechend an- zuweisen, wiederum nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist, das Original der Zahlungsgarantie H._____ (Schweiz) AG Nr. ... vom 13. November 2018 (act. 11A) an die Gesuchstellerin herauszugeben. 5. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die pro- zessführende Streitberufene die Sicherheit explizit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin

Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstel- lerin ihre Klage einzureichen hat (gegen die Sicherheit leistende prozessführende Streitberufene und/oder die Gesuchsgegnerin [als Grundeigentümerin]), liegt in der Verantwortung der Gesuchstellerin. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Ge- richtsferien sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berück- sichtigen (BGE 143 III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zu- reichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher- sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 532'901.35 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf rund CHF 16'000.– festzusetzen ist. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge- suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or- dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.

Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Weder die Gesuchsgegnerin noch die prozessführende Streitberufene sind berufsmässig vertreten. Eine angemessene Umtriebsentschä- digung wird gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur in begründeten Fällen zugespro- chen. Sowohl die Gesuchsgegnerin als auch die prozessführende Streitberufene haben es indessen unterlassen, ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem vor- liegenden Verfahren darzulegen und zu begründen sowie ihre Entschädigungs- forderung zu beziffern. Damit können ihnen keine Umtriebsentschädigungen zu- gesprochen werden. Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird vorgemerkt, dass fortan die D._____ AG Generalunternehmung, ... [Adresse] den vorliegenden Prozess – anstelle der Gesuchsgegnerin – als prozessführende Streitberufene führt. 2. Es wird festgestellt, dass die prozessführende Streitberufene mit Zahlungs- garantie der H._____ (Schweiz) AG Nr. ... vom 13. November 2018 (act. 11A) hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Gesuchstelle- rin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forde- rung. 3. Das Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 2018 (act. 6) vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, EGRID 3, I., für eine Pfandsumme von CHF 532'901.35 nebst Zins zu 5 % seit 19. Oktober 2018. 4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der H. (Schweiz) AG Nr. ... vom 13. November 2018 (act. 11A)

– nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben. 5. Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 25. Januar 2019 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit an- zuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die prozessführende Streitberufene die Herausgabe der Sicherheit von der Gesuchstellerin verlangen kann. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 16'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 5. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 5 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 8. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 5 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wer- den keine Parteientschädigungen zugesprochen. 9. Schriftliche Mitteilung an die Parteien und an die prozessführende Streitbe- rufene sowie nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist an das Grund- buchamt E._____ und an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich. 10. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 532'901.35.

Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

Zürich, 22. November 2018

HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht

Der Gerichtsschreiber:

Christian Markutt