Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180378-O U/mk
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Benjamin Büchler
Urteil vom 13. Dezember 2018
in Sachen
A._____ (Schweiz) AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____
sowie
B._____ AG, Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
gegen
C._____ AG, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Z._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht (Löschung)
Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass die Bankgarantie Nr. 1 der ... Kantonal- bank, ... [Adresse], vom 4. September 2018 eine hinreichende, provisorische Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist. Es sei demnach das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das zu- gunsten der Gesuchsgegnerin vorläufig eingetragene Bauhand- werkerpfandrecht auf der Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4, E._____ (F.-Strasse ...), D., mit einer Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins zu 5 % seit 1. No- vember 2018 zu löschen. 2. Im Falle der Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 sei die Bankga- rantie der Gesuchsgegnerin auszuhändigen, andernfalls der Ne- benintervenientin zurückzugeben. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge- suchsgegnerin (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)." Angepasstes Rechtsbegehren: (act. 31 S. 2) "1. Es sei festzustellen, dass die Bankgarantie Nr. 5 der ... Kantonal- bank, ... [Adresse], vom 4. Dezember 2018 eine hinreichende Si- cherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist. Es sei demnach das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das zugunsten der Ge- suchsgegnerin eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht auf der Liegenschaft Nr. Kat. Nr. 2, GBBl. 3, E-GRID 4, E._____ (F.-Strasse ...), D., mit einer Pfandsumme von CHF 792'966.15 nebst Zins zu 5% zu löschen. 2. Im Falle der Gutheissung des Rechtsbegehrens 1 sei die Bankga- rantie Nr. 5 nach Rechtskraft des Entscheides des Einzelrichters des Handelsgerichts des Kantons Zürich der Gesuchsgegnerin auszuhändigen, andernfalls der Nebenintervenientin zurückzuge- ben. 3. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Bankgarantie gemäss Ziff. 1 als definitive Sicherheit bestellt wird. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."
Anträge der Gesuchsgegnerin: (act. 28 S. 2 f.) "I. Hauptantrag 1. Das Löschungsbegehren gemäss Gesuch vom 12. September 2018 mit Änderung der Rechtsbegehren vom 1. November 2018 sei, soweit darauf einzutreten ist, in dem Sinne teilweise gutzu- heissen, dass das Grundbuchamt D._____ angewiesen wird, die vorläufige Eintragung eines Pfandrechts zu Gunsten der Ge- suchsgegnerin auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F.-Strasse ...), D., dahingehend abzuän- dern, dass die vorläufig eingetragene Pfandsumme von bisher CHF 1'292'966.15, nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, neu auf CHF 792'966.15, nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, reduziert wird. Im Übrigen sei das Gesuch abzuweisen. 2. Es sei der Gesuchsgegnerin in Nachachtung der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts Zürich vom 30. Oktober 2018 eine neue, angemessene Prosequierungsfrist zur Einreichung der Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch- stellerin und/oder der Nebenintervenientin. II. Eventualantrag Für den Fall, dass das Handelsgericht Zürich seine Zuständigkeit und Befugnis bejahen sollte, der Gesuchsgegnerin eine angemessene Frist zur Einreichung einer Werklohnforderungsklage gegen die Nebeninter- venientin gemäss deren Rechtsbegehren Ziff. 4 vom 1. November 2018 anzusetzen, sei dem Löschungsgesuch wie folgt stattzugeben: 1. Es sei festzustellen, dass mit der von der Nebenintervenientin eingereichten Bankgarantie Nr. 6 der ... Kantonalbank, CHE-..., ... [Adresse], vom 31. Oktober 2018, (Act. 22) über den Betrag von CHF 792'966.15, nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, eine im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB hinreichende definitive Si- cherheit geleistet wird für das aufgrund der Verfügung bzw. des Urteils des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zü- rich vom 10. August 2018 bzw. 5. September 2018 vorläufig ein- getragene Bauhandwerkerpfandrecht auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F.-Strasse ...) D.. 2. Das Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, das in vorstehender Ziff. 1 genannte, vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfand- recht auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F.-Strasse ...) D., für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15, nebst Zins zu 5 % seit 1. November 2018, vollumfänglich zu löschen.
Nach Abschluss des summarischen Verfahrens HE180333 reichte die B._____ AG (nachfolgend Nebenintervenientin) mit Eingabe vom 12. September eine Bankgarantie der ... Kantonalbank Nr. 1 vom 4. September 2018 ein und be- antragte, dass festzustellen sei, dass diese Garantie eine hinreichend, provisori- sche Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB sei und dass das eingetragene Pfand- recht zu löschen sei. Ausserdem erklärte sie, die Streitverkündung anzunehmen, bzw. als Nebenintervenientin am Prozess teilnehmen zu wollen (act. 1; act. 5). In- nert angesetzter und erstreckter Frist nahm die Gesuchsgegnerin zur angebote- nen Bankgarantie Stellung und bezeichnete diese als ungenügend (act. 7; act. 9- 12; act. 17). Mit Verfügung vom 12. Oktober 2018 wurde festgehalten, dass eine absolut befristete Bankgarantie im Sinne der Rechtsprechung wohl nicht als ge- nügende Sicherheit angesehen werden könne und der Gesuchstellerin wurde die Möglichkeit gegeben, eine neue Ersatzsicherheit zu leisten (act. 18). Die Nebenin- tervenientin machte von dieser Möglichkeit Gebrauch und reichte mit Eingabe vom 1. November 2018 eine neue Bankgarantie der ... Kantonalbank Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 als definitive Ersatzsicherheit ein (act. 21; act. 22). Zudem nahm die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 5. November 2018 Stellung (act. 24). Innert angesetzter Frist anerkannte die Gesuchsgegnerin die Bankgarantie mit Eingabe vom 21. November 2018 mit Vorbehalt bezüglich der beantragten Fristansetzung als genügende Sicherheit (act. 25; act. 28). Innert angesetzter Frist (act. 29) nahm die Nebenintervenientin am 10. Dezember 2018 dazu Stel- lung und reichte eine neue Bankgarantie der ... Kantonalbank Nr. 5 vom 4. De- zember 2018 als definitive Ersatzsicherheit ein (act. 31; act. 32). Mit gleichem Da- tum erfolgte auch eine Stellungnahme der Gesuchstellerin (act. 34). Nachdem diese Garantie sämtliche von der Gesuchsgegnerin bemängelten Punkte umge- setzt hat, rechtfertigt es sich - auch zur Beschleunigung des Verfahrens - auf das Einholen einer (weiteren) Stellungnahme zu verzichten. 2. Zuständigkeit Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich, da es sich nicht um eine vorsorgliche Mass-
nahme handle. Vielmehr würde mit der beantragten Löschung eine definitive Re- gelung getroffen. (act. 17 Rz. 3 ff.). Entgegen der Gesuchsgegnerin handelt es sich beim vorliegenden Gesuch nicht um ein eigenständiges Massnahmengesuch. Vielmehr wird mit dem Gesuch der Nebenintervenientin eine Abänderung der vorsorglichen Massnahme, in Form der Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts durch eine Bankgarantie, angestrebt. Für ein solches Verfahren ist das Einzelgericht des Handelsgerichts des Kantons Zürich zuständig (vgl. dazu J OHANN ZÜRCHER, in: B RUNNER/GASSER/SCHWANDER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, N 11 zu Art. 268 ZPO). Der Prozess ist wiederum im sum- marischen Verfahren zu führen. 3. Voraussetzungen für die Abänderung vorsorglicher Massnahmen Die Abänderung vorsorglicher Massnahmen setzt voraus, dass sich die Um- stände geändert haben oder sich die Massnahme im Nachhinein als ungerechtfer- tigt herausstellt. Dies bedingt das Vorliegen echter oder unechter Noven (ZÜR- CHER , a.a.O., N 6 ff. zu Art. 268 ZPO). 4. Reduktion der Pfandsumme Die Nebenintervenientin macht geltend, dass sie am 24. August 2018 eine weitere Akontozahlung von CHF 500'000.– geleistet habe, weshalb sich das Pfandrecht bzw. der sicherzustellende Betrag auf CHF 792'966.15 reduziere (act. 1 Rz. 8 f.). Die Gesuchsgegnerin bestätigt diese Zahlung (act. 17 Rz. 9). Wie die Parteien übereinstimmend vorbringen, reduziert sich durch die Zah- lung der Pfandanspruch der Gesuchsgegnerin. Allerdings ist auch festzuhalten, dass eine entsprechende Reduktion der Pfandsumme mittels Erklärung beim zu- ständigen Grundbuchamt hätte erreicht werden können, dafür ist das Abände- rungsverfahren nicht vorgesehen. Insbesondere würde - bei isolierter Betrachtung - durch die (teilweise) Löschung der Pfandforderung über den Anspruch der Ge- suchsgegnerin definitiv entschieden. Dies ist im Verfahren betreffend vorsorgli- cher Massnahmen zu vermeiden (Z ÜRCHER, a.a.O., N 7 zu Art. 262 ZPO).
Da vorliegend beantragt wird, das provisorische Pfandrecht über CHF 1'292'966.15 durch eine (als genügend anerkannte, dazu sogleich) definitive Garantie von über CHF 792'966.15 zu ersetzen und weil durch übereinstimmende Parteierklärungen fest steht, dass der Restbetrag als Akontozahlung geleistet wurde, also kein Sicherstellungsbedürfnis mehr besteht, ist ein Entscheid über das ganze eingetragene Pfandrecht möglich. 5. Hinreichende Sicherheit 5.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszin- sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.). 5.2. Die Nebenintervenientin hat zu Gunsten der Gesuchstellerin mit Eingabe vom 12. September 2018 eine Bankgarantie als Sicherstellungsleistung einge- reicht (act. 1; act. 5). Diese hat sie unter Berücksichtigung der dagegen vorge- brachten Einwände der Gesuchsgegnerin (act. 17; act. 28) mit Eingaben vom 1. November 2018 und vom 10. Dezember 2018 durch neue Bankgarantien er- setzt (act. 21; act. 22; act. 31; act. 32). Zu beurteilen ist damit die Bankgarantie der ... Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32). 5.3. Die Garantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) entspricht bis auf einen Abschnitt der Garantie Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 (act. 22). Die Gesuchsgegne- rin hat letztere Garantie in ihrer Eingabe vom 21. November 2018 mit einer Aus- nahme als hinreichend anerkannt (act. 28 Rz. 5 ff.). Sie hat einzig eingewendet, dass keine Grundlage für die in der Garantie vorgesehene richterliche Fristanset-
zung für die Klageerhebung - bzw. das Dahinfallen der Garantie, wenn die Klage nicht rechtzeitig erhoben werde - bestehe (act. 28 Rz. 10 ff.). Die diesbezügliche Bestimmung wurde in der zuletzt eingereichten Garantie ersatzlos gestrichen. Nachdem dieser Vorbehalt der Gesuchsgegnerin dahingefallen ist, ist die Gleich- wertigkeit der Bankgarantie Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) auch ohne er- neute Stellungnahme der Gesuchsgegnerin als anerkannt anzusehen. Ob das Gericht eine Frist zur Anhebung der Forderungsklage ansetzen kann, wie eine solche Frist rechtlich einzuordnen wäre und ob die vorherige Garantie bei Nicht- ansetzung einer Frist gültig wäre, kann unter diesen Umständen offen gelassen werden. 5.4. Schliesslich hat die Nebenintervenientin die Bankgarantie Nr. 5 vom 4. De- zember 2018 ausdrücklich als definitive Sicherheit eingereicht. Dementsprechend wird der Streit um die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts mit dem vor- liegenden Urteil beendet. Eine Prosequierung im Sinne von Art. 263 ZPO ist nicht mehr erforderlich. Vom definitiven Charakter der Sicherheitsleistung ist Vormerk zu nehmen. 5.5. Damit liegt eine hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB vor und das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht ist antragsgemäss zu löschen. Zudem ist davon Vormerk zu nehmen, dass die Bankgarantie als definiti- ve Sicherheit geleistet worden ist. 6. Kosten- und Entschädigungsfolge 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 1'292'966.15 auszu- gehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG sowie unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips - zumal die Anspruchsvoraussetzungen nicht erneut geprüft werden mussten - auf CHF 4'000.– festzusetzen ist.
Für eine weitere Reduktion bzw. einen Verzicht auf das Erheben von Ge- richtskosten, wie dies die Nebenintervenientin in ihrer Eingabe vom 12. Septem- ber 2018 vorbringt (act. 1 Rz. 11 f.), besteht hingegen kein Raum. Bei ihrer Argu- mentation verkennt die Nebenintervenientin, dass die Streitverkündung der Ge- suchstellerin im ersten Verfahren mit der Stellungnahme zum Massnahmegesuch, mitunter am letzten Tag der Frist zur Stellungnahme, ergangen ist (act. 6/9). Da- mit ist der Aktenschluss eingetreten. Ein Nebenintervenient übernimmt den Pro- zess im Stadium in dem er sich befindet. Selbst wenn es der heutigen Nebenin- tervenientin materiell möglich gewesen wäre, Einwendungen gegen die Vorbrin- gen der Gesuchsgegnerin vorzubringen, wäre ihr dies in prozessualer Hinsicht nicht mehr möglich gewesen. Es ist - im Anwendungsbereich der Verhandlungs- maxime - nicht Aufgabe des Gerichts, zu eruieren, wer wohl materiell etwas zum Prozessausgang beitragen könnte und diese potentiellen Parteien zu begrüssen. Ebenso wenig rechtfertigt sich eine Verzögerung eines summarischen Verfahrens alleine zum Zweck, dass sich eine Nebenpartei, welche sich aus prozessualer Sicht ohnehin nicht mehr äussern kann, vernehmen lassen kann. Abgesehen da- von ist dem Gericht nicht bekannt, ob der Streitberufene dem Prozess überhaupt beitreten wird. Eine Frist zum Prozessbeitritt kann ihm sodann nicht angesetzt werden. Den Prozess aufgrund dieser offenen Situation hängig zu halten, recht- fertigt sich nicht. Schliesslich ist anzumerken, dass sich aus den Ausführungen der Nebenintervenienten ergibt, dass sie bereits vor Aktenschluss bzw. Fristablauf im Erstverfahren vom laufenden Verfahren gewusst hat (act. 1 Rz. 13). Es wäre ihr also ohne Weiteres möglich gewesen, den Prozessbeitritt nach Art. 75 zu be- antragen - auch ohne Streitverkündung - und die damit verbundenen Rechte wahrzunehmen. 6.2. Die Kosten für das vorliegende Verfahren sind der Nebenintervenientin aufzuerlegen. Zwar sind ihre Anträge gutzuheissen, in materieller Hinsicht obsiegt aber die Gesuchsgegnerin. Da die Nebenintervenientin das vorliegende Verfahren zu Gunsten der Gesuchstellerin eingeleitet hat, und sie die wesentlichen Pro- zesshandlungen vorgenommen hat, rechtfertigt es sich, die Kosten direkt der Ne- benintervenientin aufzuerlegen.
6.3. Nachdem mit dem vorliegenden Entscheid definitiv über die Frage des Bauhandwerkerpfandrechts zu entscheiden ist, sind die Kosten des Verfahrens HE180333 - wie von der Gesuchsgegnerin beantragt (act. 28 S. 3) - neu und defi- nitiv zu verlegen. Das provisorisch eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht wurde durch eine Akontozahlung und eine definitive Sicherheit abgelöst. Dies bedeutet aber auch, dass der Anspruch der Gesuchsgegnerin auf eine Sicherheit definitiv im vollen Umfang besteht bzw. bei Urteilsfällung bestanden hat. Entsprechend sind die Kosten des Verfahrens betreffend provisorischer Eintragung der Gesuch- stellerin - als materiell unterliegende Partei - aufzuerlegen. Die Kosten wurden von der Gesuchsgegnerin bezogen; die Gesuchstellerin ist folglich zu verpflichten, dieser die Kosten des Verfahrens HE180333 zu ersetzen. 6.4. Bei diesem Verfahrensausgang ist die Gesuchsgegnerin insgesamt als ob- siegende Partei anzusehen. Es steht ihr entsprechend in Anwendung von Art. 106 ZPO eine Parteientschädigung zu. Aufgrund des engen Zusammenhangs des vorliegenden und des vorangegangenen Verfahrens rechtfertigt sich eine ge- samthafte Festlegung der Parteientschädigung. Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG festzulegen. Die Grundgebühr hat die Ge- suchstellerin mit ihrem Gesuch im Verfahren HE180333 verdient und es ist ihr für die im vorliegenden Verfahren erforderlichen Eingaben ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 AnwGebV OG). Insgesamt ist der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädi- gung von CHF 9'500.– zuzusprechen. Die Gesuchstellerin und die Nebeninterve- nientin sind in Anwendung von Art. 106 Abs. 3 ZPO in solidarischer Haftung zur Zahlung der Parteientschädigung zu verpflichtet. Dies aufgrund ihrer massgeben- den Rollen in jeweils einem der beiden Verfahren. 6.5. Es versteht sich von selbst, dass die der Gesuchsgegnerin im Urteil vom 5. September 2018 (act. 6/11) auferlegte Verpflichtung, der Gesuchstellerin bei Nichtprosequierung des Anspruchs eine Parteientschädigung zu bezahlen, mit dem definitiven Entscheid über die Sicherheit und der obgenannten Neuverlegung der Kosten, dahinfällt.
Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die B._____ AG mit Zahlungsgarantie der ... Kan- tonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts angemeldete Forderung. 2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die gemäss vorstehend Ziff. 1 ge- leistete Sicherheit als definitive Sicherheit dient. 3. Das Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Septem- ber 2018 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutz- tem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Grundstück Kat. Nr. 2, GBBl. 3, EGRID 4 E._____ (F.-Str. ...), D., für eine Pfandsumme von CHF 1'292'966.15 nebst Zins zu 5 % seit dem 1. November 2018. 4. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der ... Kantonalbank Nr. 5 vom 4. Dezember 2018 (act. 32) – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszu- geben. 5. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der ... Kantonalbank Nr. 6 vom 31. Oktober 2018 (act. 22) an die Ne- benintervenientin herauszugeben. 6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.–. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 7. Die Kosten für das vorliegende Verfahren werden der Nebenintervenientin auferlegt.
Zürich, 13. Dezember 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Benjamin Büchler