Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE180232-O U/mk
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Dr. Moritz Vischer
Urteil vom 21. August 2018
in Sachen
1, 2, 3 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
D._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Y1._____ vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y2._____
betreffend vorsorgliche Massnahmen
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) "1. Im Sinn einer vorsorglichen Massnahme und ohne vorgängige Anhörung der Gesuchsgegnerin, sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder Busse im Widerhandlungsfall mit sofortiger Wirkung zu verbieten, Daten, namentlich: a. Firma der Gesuchstellerin 1 b. Name der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtig- ten Personen, namentlich der Gesuchsteller 2 und 3 c. Anschrift der Gesuchstellerin 1 d. Anschrift der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berech- tigten Personen e. Staat der steuerlichen Ansässigkeit der Gesuchstellerin 1 f. Staat der steuerlichen Ansässigkeit der an der Gesuchstelle- rin 1 wirtschaftlich berechtigten Personen, namentlich der Gesuchsteller 2 und 3 g. Steueridentifikationsnummer der Gesuchstellerin h. Steueridentifikationsnummern der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtigten Personen, namentlich der Ge- suchsteller 2 und 3 i. Ausstellungsstaat der Steueridentifikationsnummer der Ge- suchstellerin 1 j. Ausstellungsstaat der Steueridentifikationsnummern der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtigten Personen, namentlich der Gesuchsteller 2 und 3 k. Geburtsdatum der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich be- rechtigten Personen, namentlich der Gesuchsteller 2 und 3 l. Typ des Kontoinhabers, namentlich der Gesuchstellerin 1 m. Typ der an der Gesuchstellerin 1 wirtschaftlich berechtigten Personen oder beherrschenden Personen, namentlich der Gesuchstellerin 2 und 3 n. Kontonummer der Konti der Gesuchstellerin 1 o. Gesamtsaldo oder -wert der Konti der Gesuchstellerin 1 p. Ertrag auf den Konti der Gesuchstellerin 1 q. Transaktionen auf den Konti der Gesuchstellerin 1 zwecks Weiterleitung an ausländische Behörden an die Eid- genössische Steuerverwaltung zu übermitteln.
"8. Der Ausdruck «passiver NFE» bedeutet: i) einen NFE, der kein aktiver NFE ist (...) 9. Der Ausdruck «aktiver NFE» bedeutet einen NFE, der eines der folgen- den Kriterien erfüllt: a) Weniger als 50 Prozent der Bruttoeinkünfte des NFE im vorangegan- genen Kalenderjahr oder einem anderen geeigneten Meldezeitraum sind passive Einkünfte und weniger als 50 Prozent der Vermögens- werte, die sich während des vorangegangenen Kalenderjahrs oder eines anderen geeigneten Meldezeitraums im Besitz des NFE befan- den, sind Vermögenswerte, mit denen passive Einkünfte erzielt wer- den oder erzielt werden sollen." 3.2. Zugestandermassen verfügte die Klägerin 1 im Jahr 2017 über einen hohen Buchgeldbestand bei der Beklagten. Dieser machte 69 Prozent ihrer gesamten Vermögenswerte aus (act. 13 N 55) und lag damit über dem massgeblichen Schwellenwert von 50 Prozent für einen aktiven NFE. Zwar mögen mit diesen Vermögenswerten, wie dies die Kläger einwenden (act. 13 N 58), tatsächlich kei- ne Einkünfte in Form von Zinsen u. drgl. erzielt worden sein, jedoch kann es da- rauf bei der Qualifikation als passiver NFE nicht ankommen. Es muss hierfür die blosse Möglichkeit, dass Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen können, ge- nügen (so explizit: SCHLICHTING, in: Komm. AIA, GMS, Abschnitt VII.D N 34). Dies ergibt sich bereits aus dem letzten Teilsatz "oder erzielt werden sollen", steht er doch neben der Variante von tatsächlich erzielten, passiven Einkünften ("erzielt werden"). Leicht präziser halten dies auch die anderen Sprachfassungen fest (vgl. die Hervorhebungen der Kläger in act. 13 N 38 ff.). Anderes wäre schwerlich mit dem verfolgten Zweck der Steuerehrlichkeit zu vereinbaren. 3.3. Letztlich stützt sich das hier zur Anwendung gelangende EU-Abkommen auf die Grundsatzarbeiten der OECD ab (vgl. M OLO, in: Komm. AIA, AIA- Vereinbarung/EU-Abkommen, Präambel N 2), worauf zwischen den Staatsver- tragsparteien im Abkommen einleitend auch Bezug genommen wurde. Als Ausle- gungshilfe kann daher – entgegen den Klägern (act. 13 N 51) – sehr wohl auf das praktische Handbuch der OECD Bezug genommen werden 1 . Unmissverständlich hält dieses in deutscher Ausfertigung zur vorliegend interessierenden Situation
1 abrufbar unter <https://www.oecd.org/tax/exchange-of-tax-information/implementation-handbook- standard-for-automatic-exchange-of-financial-information-in -tax-matters-german.pdf>, zuletzt be- sucht am 13. August 2018.
fest (S. 129; ebenso in der aktualisierten, englischen Fassung von April 2018 auf S. 168): (Frage:) Ein Rechtsträger gilt als aktiver NFE, wenn weniger als 50 % seiner Einkünfte passive Einkünfte sind und weniger als 50 % seiner Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen bzw. erzielen sollen. Wie ist zu verfahren, wenn die Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen könnten, in Wirklichkeit jedoch im betreffenden Zeitraum keine Einkünfte erzielen? (Antwort:) Das Kriterium, dass die Vermögenswerte passive Einkünfte erzielen sollen (Abschnitt VIII Unterabschnitt D Nummer 9 Buchstabe a und der dazu- gehörige Kommentar), setzt nicht voraus, dass im betreffenden Zeitpunkt auch tatsächlich passive Einkünfte erzielt werden. Stattdessen müssen die Vermö- genswerte dergestalt sein, dass sie passive Einkünfte erzielen oder erzielen könnten. Beispiel: Barmittel sollten als Vermögenswerte betrachtet werden, die passive Einkünfte (Zinsen) erzielen bzw. erzielen sollen, selbst wenn sie in Wirklichkeit keine entsprechenden Einkünfte erzielen. 3.4. Ein ähnliches Beispiel findet sich im Übrigen selbst in der Wegleitung des ESTV vom 17. Januar 2017 (S. 110, Beispiel 123) 2 . 4.1. Insgesamt vermögen die Kläger daher nicht darzutun, dass es sich bei der Klägerin 1 um einen aktiven NFE handelt. Der grosse Buchgeldbestand führt vielmehr, wie gezeigt, zu einer Meldepflicht der Beklagten ("passiver NFE"). Man- gels geltend gemachter, weiterer Anspruchsgrundlagen können sich die Kläger der Datenlieferung daher nicht widersetzen und ihr Begehren auf Erlass vorsorgli- cher Massnahmen ist abzuweisen. 4.2. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich indes, das Super- provisorium nicht sofort aufzuheben, sondern den Ablauf der Beschwerdefrist an das Bundesgericht bzw. eine allenfalls gewährte aufschiebende Wirkung abzu- warten. 5. Die Kläger unterliegen vollumfänglich (Art. 106 Abs. 1 ZPO), wobei ihnen die Gerichtskosten definitiv aufzuerlegen sind. Wie in der Verfügung vom 29. Mai 2018 (act. 4) erwogen ist von einem Streitwert von CHF 200'000.– auszugehen, zumal die Parteien gegen dessen Festsetzung nicht opponierten (act. 8 N 31). Dies führt in Anwendung von § 8 Abs. 1 GebV OG zu einer Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 8'500.–. Die Kläger sind ausserdem zur Bezahlung einer, die
2 abrufbar unter <https://www.estv.admin.ch/dam/estv/de/.../aia/WG-AIA.../WG- AIA_de_170117.pdf>, zuletzt besucht am 13. August 2018.
summarische Natur dieses Verfahrens berücksichtigenden, Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'000.– zu verpflichten. Mangels Darlegung der Berechti- gung zum Vorsteuerabzug ist die Parteientschädigung der Beklagten praxisge- mäss ohne Mehrwehrsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. Urteil BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5).
Der Einzelrichter verfügt und erkennt: 1. Die Massnahme vom 29. Mai 2018 bleibt bis 40 Tage nach Erhalt dieses Entscheids in Kraft. 2. Das Massnahmebegehren wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr in der Höhe von CHF 8'500.– wird den Klägern unter so- lidarischer Haftung auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvor- schuss bezogen. 4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten ei- ne Parteientschädigung in der Höhe von CHF 11'000.– zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage eines Doppels von act. 18. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 200'000.–. Zürich, 21. August 2018 Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Dr. Moritz Vischer