Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE180156-O U/ee
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie die Gerichtsschreiberi n Adri enne Hennemann
Urteil vom 11. Mai 2018
i n Sachen
A._____ GmbH, Gesuchstellerin
vertreten durch Advokatin X._____
gegen
B._____ Anlagestiftung, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Gesuch: (act. 1 S. 2) " 1. Es sei der Gesuchstellerin auf der Liegenschaft der Gesuchsgeg- neri n, Grundbuch Blatt 1, Kataster 2, Grundbuch ...-Züri ch für den Betrag von CHF 32'400.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Januar 2018 sowie für den Betrag von CHF 39'447.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 22. Februar 2018 provisorisch die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zu bewilligen. 2. Demgemäss sei das Grundbuchamt Zürich-... anzuweisen, das unter Ziffer 1 beantragte provisorische Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig einzutragen. 3. Die ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens seien der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin ersuchte mi t i hrer Eingabe vom 3. April 2018 (Datum Post- stempel) samt Beilagen (act. 1; act. 3/1-12) um vorläufige Ei ntragung eines Bau- handwerkerpfandrechts auf dem betreffenden Grundstück der Gesuchsgegnerin. Da nicht um superprovisorische Eintragung ersucht wurde, wurde noch kein Pfandrecht im Grundbuch ei ngetragen. Der Gesuchsgegnerin wurde mit Verfü- gung vom 6. April 2018 Frist angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen, un- ter Androhung eines Aktenentscheids im Säumnisfall (act. 4). Die Gesuchsgegne- ri n stellte innert Frist ei n Si sti erungsgesuch (act. 6), welches mit Verfügung vom 30. April 2018 abgewiesen wurde. Die Frist wurde – im Sinne einer Notfrist – bis zum 4. Mai 2018 erstreckt (act. 7). Die Gesuchsgegnerin nahm innert erstreckter Fri st Stellung (act. 9). Auch wurde eine Vollmacht nachgereicht (act. 10). 2. Formelles 2.1. Sämtli che Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt. 2.2. Die Gesuchsgegnerin führt aus, dass sich die C._____ AG, ... [Adresse], v o- raussichtlich als Nebenintervenientin konstituieren werde (act. 9 Rz. 3). Bis zum
heutigen Tag hat die C._____ AG allerdings kein Interventionsgesuch gestellt; auch eine Streitverkündung von Seiten der Gesuchstellerin liegt nicht vor. Ent- sprechend erübri gen si ch wei tere Ausführunge n hi erzu. 3. Rechtli ches 3.1. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Erri chtung ei- nes gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab- brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi- al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll- endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen- tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB). Schadenersatzansprüche sind nicht pfandberechtigt. Ihnen steht kein baulicher Mehrwert gegenüber. Bei vorzeitiger Vertragsauflösung zufolge Rücktritt des Be- stellers besitzt der Unternehmer gemäss Art. 377 OR zwei verschiedenartige For- derungen, nämlich eine Vergütungsforderung für die bereits geleistete Arbeit und einen Anspruch auf volle Schadloshaltung. Gemäss S CHUMACHER i st der ni cht pfandgeschützte Teil spätestens im Prozess um definitive Eintragung vom Gericht zu ermi tteln (S CHUMACHER, Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 2008, N. 446). 3.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Grundpfandrechtes, so muss di e Gesuchstelleri n i hr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma- chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be- willigen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsi-
cherer Rechtslage (statt vieler BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfand- recht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, N. 1394 ff.). 4. Würdi gung 4.1. Die "Beweisschwelle" zur Glaubhaftmachung des Pfandanspruchs ist tief. Die pauschale Äusserung der Gesuchsgegnerin, wonach sie die Behauptungen der Gesuchstellerin mit Nichtwissen bestreite (act. 9 Rz. 4), verfängt ni cht. Hin- sichtlich des Pfandanspruchs liegen kei ne wei teren Ausführungen vor. Aufgrund dessen konnte ohne Weiteres auf die vorgängige Zustellung der Stellungnahme an die Gesuchstellerin verzichtet werden. Angesichts der Ausführungen der Gesuchstellerin sowie der Beilagen ist glaub- haft gemacht worden, dass die Gesuchstellerin auf dem Grundstück der Ge- suchsgegnerin (Prot. S. 5; act. 3/3-4) i m Si nne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Material und Arbeit geliefert hat (act. 1 S. 3 f.; act. 3/4; act. 3/7-12), die Viermo- natsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Eintragung gewahrt ist (act. 1 S. 5; act. 3/12) und Verzugszinsen ab den entsprechenden Daten geschul- det sind (act. 1 S. 5; act. 3/10-11). 4.2. Hinsichtlich der Höhe der Pfandsumme ist aber auf den Umstand hi nzuwei- sen, dass die bereits geleisteten Arbeiten – wie die Gesuchstelleri n selber aus- führt – nur 90 % der Gesamtarbeiten ausmachen. Bei den restlichen Arbeiten verweist die Gesuchstellerin dagegen auf den Anspruch auf volle Schadloshal- tung gemäss Art. 377 OR (act. 1 S. 5). Schadenersatzansprüche sind indessen – wie erwähnt – nicht pfandberechtigt. Entsprechend ist dieser Teil bei der geltend gemachten Pfandsumme in Abzug zu bringen. Von der gesamten Werklohnforde- rung in der Höhe von CHF 104'247.– sind daher 10 % und sodann die bereits ge- leistete Akontozahlung von C HF 32'400.– (act. 1 S. 4) abzuziehen. D emnach i st "nur" eine Pfandsumme in der Höhe von CHF 61'422.30 glaubhaft gemacht wor- den. Betreffend den Verzugszinsenlauf rechtfertigt es sich, die entsprechenden Abzüge – aufgrund der späteren Fälligkeit – zulasten der zweiten noch offenen Akontozahlung (act. 3/11) vorzunehmen. Dieser Betrag ist somit von
CHF 39'447.– auf C HF 29'022.30 zu reduzieren. In diesem Umfang steht der vor- läufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nichts entgegen. Im Mehrbe- trag ist das Gesuch indessen abzuweisen. 4.3. Was die von der Gesuchsgegnerin in Aussicht gestellte Zahlungsgarantie, welche von der C._____ AG eingereicht werden sollte, betrifft (act. 9 Rz. 5), so liegt eine solche bis dato nicht vor. Damit erübrigen sich weitere Ausführungen hi erzu. 4.4. Das Grundbuchamt ...-Züri ch ist daher i m Si nne von Art. 961 ZGB anzuwei- sen, vorläufi g i m Grundbuch auf der betreffenden Liegenschaft ein Pfandrecht mit der Pfandsumme von CHF 61'422.30 nebst Zins zu 5 % auf C HF 32'400.– seit dem 22. Januar 2018 sowie auf C HF 29'022.30 seit dem 22. Februar 2018 einzu- tragen. 5. Prozessfortgang Der Gesuchstellerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der bundesgeri chtli chen Rechtsprechung ni cht zu berücksichtigen (Urteil des Bun- desgerichts 5A_82/2016 vom 16. August 2017, E. 2.5.2). Eine Verlängerung die- ser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuchs (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner- kannt. 6. Kosten- und Entschädi gungsfolgen 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und ri chtet si ch i n erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 71'847.–
auszugehen. Die Gerichtsgebühr ist – unter Berücksichtigung des entstandenen Aufwands – i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 5'000.– festzusetzen. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin i st noch ni cht defi ni ti v entschi eden. Es wird im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein, ob die Gesuchstel- lerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren le- diglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Handels- gerichtes des Kantons Zürich werden die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung von Pfandrechten von der Gesuchstellerin bezogen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehal- ten bleibt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihre Klage i nnert Prosequie- rungsfri st ni cht anhängi g machen sollte, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 6.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren An- spruch jedoch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin – unter Berück- sichtigung der äusserst kurzen Stellungnahme sowie des geringen Zeitaufwands und des Aktenumfangs – in Anwendung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 1'000.– zuzuspreche n. Das Einzelgericht erkennt: 1. D as Grundbuchamt ...-Züri ch wi rd i m Si nne von Art. 961 ZGB einstweilen angewiesen, zugunsten der Gesuchstellerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch ei nzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. 2, GBBl. 1, ...-Str. ..., ..., ...-Weg ... und ..., ... Züri ch, für eine Pfandsumme von CHF 61'422.30 nebst Zi ns zu 5 % - auf C HF 32'400.– seit dem 22. Januar 2018 - auf C HF 29'022.30 seit dem 22. Februar 2018. Im Mehrbetrag wird das Gesuch abgewiesen.
Züri ch, 11. Mai 2018
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann