Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE170328-O U/jo
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Giulio Donati Urteil vom 25. Oktober 2017
i n Sachen
A._____ GmbH, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
Stiftung B._____, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1., vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y2.
sowie
C._____ AG, Nebenintervenientin
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. D as Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks GBBl Nr. 1, Kataster Nr. 1, E._____ [Ortschaft], zu- gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von Fr. 127'440.00 nebst 5% Zins seit 12. Juni 2017 vorläufig im Grundbuch einzutragen. 2. Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzügli c h zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mi tzutei len. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpar- tei." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Am 2. September 2017 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts i hr Gesuch mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Mit Verfügung vom 4. September 2017 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegen- partei entsprochen und das Grundbuchamt D._____ angewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Mit gleicher Verfügung wurde der Gesuchsgegneri n Fri st angesetzt, um schri ftli ch zum Begehren Stellung zu neh- men (act. 4). Mit Eingabe vom 21. September 2017 stellte die E._____ AG den Antrag, sie als Nebenintervenientin zuzulassen. Die E._____ AG reichte zudem eine Zahlungsgarantie der F._____ AG ein (act. 10; act. 11/1–2 und act. 12). Mit Verfügung vom 25. September 2017 wurde der Gesuchstellerin sowie der Ge- suchsgegnerin Frist angesetzt, um zum Interventionsgesuch der E._____ AG Stellung zu nehmen. Mi t glei cher Verfügung wurde der Gesuchstellerin Frist an- gesetzt, um sich zur Frage zu äussern, ob sie die von der E._____ AG eingereich- te Zahlungsgarantie als hinreichende Sicherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkenne (act. 13). Mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 (Datum Poststem- pel) nahm die Gesuchsgegnerin innert verlängerter Frist Stellung und beantragte, es sei die E._____ AG als Nebenintervenientin zuzulassen sowie festzustellen, dass die E._____ AG mit der Zahlungsgarantie eine ausreichende Sicherheit ge- leistet habe. Weiter sei das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, die vorläufige
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch zu löschen und es sei der Gesuchstellerin Frist zur Einleitung einer Klage auf definitive Bestellung einer Sicherheit anzusetzen (act. 15). Die Gesuchstellerin nahm am 16. Oktober 2017 (Datum Poststempel) ebenfalls innert erstreckter Frist Stellung und teilte mit, dass sie die von der E._____ AG eingereichte Zahlungsgarantie als hinreichende Si- cherhei t i m Si nne von Art. 839 Abs. 3 ZGB anerkenne und sie weiter nicht gegen die Nebenintervention der E._____ AG opponiere. Sodann sei festzuhalten, dass sie die Bankgarantie nicht im Sinne eines Parteiwechsels für den nachfolgenden Prosequierungsprozess entgegennehme (act. 18). 2. Nebenintervention 2.1. Gemäss Art. 74 ZPO kann im Prozess jederzeit als Nebenpartei intervenie- ren, wer ein rechtliches Interesse glaubhaft macht, dass eine rechtshängige Strei- tigkeit zugunsten der einen Partei entschieden werde. 2.2. Die E._____ AG bringt vor, sie habe mit der Gesuchsgegnerin am 25. August 2015 einen Generalunternehmer-Werkvertrag (GU-Vertrag) abge- schlossen (act. 10 Rz. 3.1). Zusammengefasst macht sie weiter geltend, dass sie als Generalunternehmerin der Gesuchsgegnerin im GU-Vertrag garantiert habe, dass seitens der am Bau beteiligten Subunternehmer keine Bauhandwerkerpfand- rechte eingetragen würden. Sollte die Gesuchstellerin definitiv obsiegen, müsste die E._____ AG mit Ansprüchen der Gesuchsgegnerin rechnen. Sie habe darum ein rechtliches Interesse, die Gesuchsgegnerin zu unterstützen (act. 10 Rz. 3.2 f.). Die Gesuchsgegnerin hat ausgeführt, dass sie auf die E._____ AG zu- rückgreifen würde, sollte sich herausstellen, dass die Gesuchstellerin einen An- spruch auf Sicherheitsleistung für ihre Forderung haben sollte. Darum sei die E._____ AG als Nebenintervenientin zuzulassen, zumal sie der E._____ AG oh- nehin den Streit verkündet hätte, wenn letztere ni cht von si ch aus die Nebeninter- vention beantragt hätte (act. 15 Rz. 4). Die Gesuchstellerin opponiert nicht gegen die beantragte Nebenintervention (act. 18). 2.3. Mit Verweis auf die soeben gemachten Ausführungen ist das rechtliche In- teresse der E._____ AG, als Nebenintervenientin zugelassen zu werden, zu beja- hen und der Antrag der E._____ AG auf Zulassung als Nebenintervenientin ist gutzuhei ssen.
unbezahlt geblieben (act. 1 Rz. 5). Die letzten vertraglich geschuldeten Arbeiten seien am 8. und 29. Mai 2017 geleistet worden (act. 1 Rz. 6). 3.2.2. Die Gesuchsgegnerin schliesst sich in ihrer Eingabe vom 12. Oktober 2017 den Ausführungen der Nebenintervenientin in deren Eingabe vom 21. September 2017 an (act. 15 Rz. 5). Vorsorglich bestreite sie, dass die Frist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von der Gesuchstellerin eingehalten worden sei. Weiter bestreite sie die Höhe und den Bestand der von der Gesuchstellerin be- haupteten Pfandsumme (act. 15 Rz. 6). 3.2.3. Die Nebenintervenienti n bestreitet vorsorglich, dass am 8. und 29. Mai 2017 die letzten massgeblichen Arbeiten ausgeführt worden seien. Sodann be- streitet sie vorsorglich die von der Gesuchstellerin geltend gemachten Forderun- gen in Bestand und Höhe (act. 10 Rz. 6 f.). 3.3. Würdi gung 3.3.1. Da an die Glaubhaftmachung, wie erwähnt, keine strengen Anforderungen gestellt werden, verfangen die vorsorglichen Vorbringen der Gesuchsgegnerin und der Nebeni nterveni enti n ni cht. Die Einwendungen erfolgen wohl einzig mit Blick auf das Verfahren um definitive Bestellung der Sicherheit. Ob sie zutreffend sind, lässt sich jedoch nicht prüfen, da sie allzu pauschal sind. Zwar si nd die Vor- bringen der Gesuchstellerin nicht sehr detailliert. Die Gesuchstellerin ist aber im jetzigen Verfahrensstadium noch nicht gezwungen, ihre Forderungen detailliert vorzutragen und nachzuwei sen. Hinsichtlich der Eintragungsfrist zeigen die Ge- suchsgegnerin und die Nebenintervenientin nicht auf, weshalb die behaupteten Leistungen am 8. und 29. Mai 2017 nicht als Vollendungsarbeiten qualifiziert werden können bzw., dass sie an den gennannten Daten erbracht wurden. Auch betreffend die Höhe der geltend gemachten Forderungen ist einstweilen auf die Vorbringen der Gesuchstellerin abzustellen. 3.3.2. Insgesamt erscheinen die Vorbringen der Gesuchstellerin – im jetzigen Ver- fahrensstadium – als glaubhaft.
Hinreichende Sicherheit 4.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und Verzugszin- sen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt (S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 1254 ff.). 4.2. In ihrer Eingabe vom 16. Oktober 2017 (act. 18) hat die Gesuchstellerin die von der Nebenintervenientin eingereichte Zahlungsgarantie der F._____ Nr. 1 vom 18. September 2017 (act. 12) ausdrücklich als hinreichende Sicherheit aner- kannt (act. 18). 4.3. Entsprechend ist das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das mit Verfü- gung vom 4. September 2017 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen. 4.4. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – das Original der Zahlungsgarantie der F._____ Nr. 1 vom 18. September 2017 (act. 12) an die Gesuchstellerin herauszugeben. 5. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben- i nterveni enti n die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher- heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzu- rei chen hat, liegt in der Verantwortung der Gesuchstelleri n.
Prosequierungsfrist Die Nebenintervenienti n beantragt, es sei der Gesuchstellerin eine Prosequie- rungsfri st von fünf Monaten anzusetzen (act. 10 S. 2). Es ist jedoch nicht ersicht- lich, weshalb im vorliegenden Verfahren eine derart lange Prosequierungsfrist an- zusetzen wäre. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzule- gen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kosten- pflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstre- ckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 127'440.00 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG und unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips auf C HF 6'000.00 festzusetzen ist. Über den Pfand- bzw. Si cherstellungsanspruch der Gesuchstelleri n i st noch ni cht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge- suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or- dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 zu-
zusprechen. Die Nebenintervenientin ist nicht berufsmässig vertreten. Eine an- gemessene Umtriebsentschädigung wird gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO nur i n begründeten Fällen zugesprochen. Die Nebenintervenientin hat ihren Aufwand im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren weder dargelegt bzw. beziffert noch begründet. Darum ist ihr keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die Nebeni nterveni enti n mit der Zahlungsgarantie der F._____ Nr. 1 vom 18. September 2017 hinreichende Sicherheit geleis- tet hat für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts angemeldete Forderung. 2. D as Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. September 2017 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, GBBl. 1, H., für eine Pfandsumme von CHF 127'440.00 nebst Zins zu 5 % seit 12. Juni 2017. 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Bankga- rantie der F. Nr. Nr. 1 vom 18. September 2017 (act. 12) – nach un- benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszuge- ben. 4. Der Gesuchstellerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichts- ferien – eine Frist bis 10. Januar 2018 angesetzt, um beim zuständigen Ge- richt eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der Androhung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die Nebenintervenientin die Herausgabe der Sicherheit von der Ge- suchstelleri n verlangen kann. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 6'000.00.
Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 6. Die Kosten werden von der Gesuchstellerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren gemäss Dispositiv-Ziffer 4. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin i nnert Fri st gemäss Dispositiv-Ziffer 4 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt. 7. Die Regelung der Entschädigungsfolgen wird dem Gericht im nachfolgenden ordentlichen Verfahren vorbehalten. Versäumt die Gesuchstellerin jedoch die ihr in Dispositiv-Ziffer 4 angesetzte Frist zur Anhebung der Klage, wird sie verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteientschädigung von CHF 2'500.00 zu bezahlen. Der Nebenintervenienti n wird keine Umtriebs- entschädigung zugesprochen. 8. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchstellerin unter Beilage eines Doppels von act. 15 und act. 17/1, an die Gesuchsgegnerin unter Beilage eines Dop- pels von act. 18 und an die Nebenintervenientin unter Beilage der Doppel bzw. Kopien von act. 15, act. 17/1 und act. 18, sowie nach unbenutztem Ab- lauf der Rechtsmittelfrist an die Obergerichtskasse des Kantons Zürich und an das Grundbuchamt D._____. 9. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entschei d i st i nnerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 127'440.00. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Züri ch, 25. Oktober 2017
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Giulio Donati