Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE170170-O U/ei
Mitwirkend: der Oberrichter D r. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya
Urteil vom 30. Mai 2017
i n Sachen
A._____ Schweiz AG, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. X._____
gegen
B._____ Switz erland AG, Beklagte
betreffend vorsorgliche Massnahmen
Rechtsbegehren: (act. 1) "1.a) Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse oder der Bestrafung (der Organe) wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, der C._____ AG gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 1 CHF 3'000'000.00 auszuzahle n. 1.b) Dieses Verbot sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorheri- ge Anhörung der Gesuchsgegnerin, auszusprechen. 2.a) Der Gesuchsgegnerin sei unter Androhung einer Ordnungsbusse oder der Bestrafung (der Organe) wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verbieten, der C._____ AG gestützt auf die Erfüllungsgarantie Nr. 2 CHF 3'100'000.00 auszuzahle n. 2.b) Dieses Verbot sei sofort und superprovisorisch, d.h. ohne vorheri- ge Anhörung der Gesuchsgegnerin, auszusprechen. 3. Die Gerichtskosten und allfällige Parteientschädigungen für das Verfahren um (superprovisorischen) Erlass des als vorsorgliche Mass- nahme beantragten Verbots seien zusammen mit den Kosten des Hauptprozesses zu verlegen." Der Einz elrichter zieht in Erwägung: 1. Die Parteien werden nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt. 2. Die Klägerin beantragt, dem Begehren sei vorab superprovisorisch zu entspre- chen. 3. Anwendung finden die Art. 261 ff. ZPO (in Verbindung mit Art. 252 ff. ZPO). 4. Es geht um ein Zahlungsverbot, welches gegenüber der Beklagten als garan- tierender Bank ausgesprochen werden soll. 5. Das erkennende Gericht hat seine Praxis zur Aussprechung von Zahlungsver- boten, insbesondere auch bei Bankgarantien, publiziert (vgl. ZR 2012 Nr. 69, ZR 2013 Nr. 67, ZR 2013 Nr. 68, ZR 2014 Nr. 28, ZR 2015 Nr. 44). Daraus geht eine grosse Zurückhaltung bei der Aussprechung eines Verbotes hervor. Betont wur- de, dass in Konstellationen wie der vorliegenden der privatrechtliche Grundsatz
"zuerst zahlen, dann prozessieren" gilt, was in der Regel zwischen den Parteien, welche die Zurverfügungstellung einer Garantie vereinbart hatten, die Klägerrolle und auch den Beklagtengerichtsstand wechseln lässt. Der Bank - vorliegend also der Beklagten - kommt in der Regel nur die Rolle zu, die formal korrekte Abrufung der Garantie zu prüfen. Das Instrument bzw. der Zweck der Bankgarantie würde beeinträchtigt bzw. verfehlt, wenn es der Garantieauftraggeberin (Klägerin) mög- lich wäre, durch ein blosses Glaubhaftmachen eines korrekten Verhaltens ihrer- seits ein Zahlungsverbot zu erwirken. Deshalb ist es richtig, als Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im beantragten Sinne das Glaubhaftma- chen eines offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufes der Garantie zu verlan- gen, wobei der Rechtsmissbrauch auch für die Bank erkennbar sein muss. 6. Gemäss Begründung des Massnahmebegehrens kann man davon ausgehen, dass die Klägerin für die C._____ AG ("C.") eine grössere Überbauung er- stellt hat. Der Vertragspreis betrug über CHF 115 Mio. Gezahlt wurden bisher CHF 102 Mio. Gemäss Garantietext konnten die im Streit lie genden Garantiebe- träge bei der Beklagten abgerufen werden, sofern die C. angab, in welcher Hinsicht die Klägerin ihre Verpflichtungen verletzt habe (act. 3/4, act. 3/5). Die C._____ rief die Beträge mit der Begründung ab, das Bauwerk sei mit grosser Verspätung abgeliefert worden und sei mit Mängeln behaftet, es sei Schaden ent- standen (act. 3/17, act. 3/18). In ihrem Vortrag legt die Klägerin nicht dar, wieso die Beklagte hätte erkennen können, dass der Abruf der Garantien nur aus Grün- den der Druckausübung oder der Rache erfolgt sei. Von daher fehlt eine wesentli- che Grundlage für die Aussprechung eines Zahlungsverbotes. Auch bezüglich des relevanten Nachteils bringt die Klägerin nur sehr allgemeine Aspekte wie die Führung eines Prozesses oder das Solvenzrisiko. Es ist gerade das Wesen der Bankgarantie, dass - zumindest theoretisch - die Parteirollen vertauscht werden. Ein Solvenzrisiko besteht immer. Dass es vorliegend akut sei, ist nicht glaubhaft gemacht worden. 7. Aus den genannten Gründen i st ni cht nur das Dringlichkeitsbegehren abzuwei- sen, sondern auch das Massnahmebegehren (Art. 253 ZPO).
Züri ch, 30. Mai 2017
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Gerichtsschreiber:
Roman Kariya