Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE170085-O U/dz
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya
Urteil vom 18. Mai 2017
i n Sachen
A._____ AG, Gesuchstellerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____ Anlagestiftung, Gesuchsgegnerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____
sowie
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Gesuch: (act. 1 S. 2) 1. D as Grundbuchamt E._____ sei i m Si nne von Art. 961 ZGB rich- terli ch anzuwei sen, i m Grundbuch zugunsten der Klägerin auf dem Grundstück der Beklagten F._____ Nr. ... ei n Bauhandwer- kerpfandrecht für eine Pfandsumme von insgesamt CHF 240'000.00, zuzüglich Zins zu 5% für den Betrag von CHF 48'000.00 seit dem 06.11.2016, für den Betrag von CHF 32'000.00 seit dem 14.02.2017 und für den Betrag von CHF 160'000.00 ab dem 15.06.2017, sofort vorläufig einzutragen. 2. In einer superprovisorischen Verfügung sei das Grundbuchamt E._____ anzuweisen, das gemäss Ziff. 1 hiervor beantragte Bau- handwerkerpfandrecht sofort ohne Anhörung der Gegenpartei vorläufig im Grundbuch vorzumerken. 3. Der Klägerin sei eine angemessene Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziff. 1 hiervor zu Lasten des Grundstücks der Beklagten einzu- re i chen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Gesuchstellerin ersuchte mi t i hrer Eingabe vom 20. März 2017 (Datum Post- stempel) samt Beilagen (act. 1; act. 3/2-11) um (vorerst) superprovisorische Ein- tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem betreffenden Grundstück der Gesuchsgegnerin. Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 21. März 2017 ei nst- weilen und ohne Anhörung der Gegenpartei entsprochen, und das zuständige Grundbuchamt E._____ wurde angewiesen, das entsprechende Pfandrecht vo r- läufi g i m Grundbuch ei nzutragen. Gleichzeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist bis zum 11. April 2017 angesetzt, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4). Die beiden Nebenintervenientinnen 1 und 2 sind in der Folge dem Prozess beige- treten bzw. zugelassen worden (act. 7-13; act. 20-22; act. 24). Mit ihrer Eingabe vom 6. April 2017 (Datum Poststempel) verzichtete die Gesuchsgegnerin im vor- liegenden summarischen Verfahren auf eine Stellungnahme (act. 7).
Die beiden Stellungnahmen der Nebenintervenientinnen 1 und 2 vom 10. April 2017 bzw. vom 20. April 2017 si nd rechtzeitig eingegangen (act. 13 und act. 14/1- 4; act. 18 und act. 19/1-10). Da die Nebenintervenientin 1 i n i hrem Eventualantrag eine Zahlungsgarantie stellte, wurde der Gesuchstellerin hi erzu mit Verfügung vom 11. April 2017 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (act. 15). In i hrer Eingabe vom 21. April 2017 führte die Gesuchstellerin aus, dass sie die Zah- lungsgarantie der UBS Nr. 1 vom 6. April 2017 (act. 14/4) ni cht als hi nrei chende Sicherheit erachte (act. 20). In der Folge reichte die Nebenintervenientin 1 mit ih- rer Eingabe vom 2. Mai 2017 (act. 27) ei ne (angepasste) Zahlungsgarantie der UBS Nr. 1 vom 2. Mai 2017 (act. 28) ein, welche die Gesuchstellerin als hinrei- chende Sicherheit anerkannt hat (act. 32). 2. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts 2.1. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ei n Anspruch auf Erri chtung ei nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Erri chtung ei nes Bau- handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund- stückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge- suchstellerin i hr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen. Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un- wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Verfahren vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; ZOBL, Das Bau- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101[1982] II Halb- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1394 ff.). 2.2. Wesentliche Parteivorbringen 2.2.1. Die Gesuchsgegnerin verzichtete mit ihrer Eingabe vom 6. April 2017 auf eine Stellungnahme (act. 7). 2.2.2. Die Nebenintervenientin 1 führt i n i hrer Stellungnahme im Wesentli- chen aus, dass die Gesuchstellerin ihre Forderung gegen die D._____ AG betref- fend die Baustelle G._____ an die H._____ AG abgetreten habe. Entsprechend fehle es der Gesuchstellerin an der Aktivlegitimation. Im Weiteren bestreitet sie mit Nichtwissen die Wahrung der Viermonatsfrist sowie die offene Vergütungsfor- derung von total CHF 240'000.– (act. 13 S. 4 f. Rz. 7 ff.). 2.2.3. Die Nebenintervenientin 2 moniert in ihrer Stellungnahme ebenfalls die fehlende Aktivlegitimation der Gesuchstellerin. Sodann führt sie im Wesentlichen aus, dass die Gesuchstellerin kei nen Anspruch darauf habe, nach Aufwand be- zahlt zu werden. Soweit die Gesuchstellerin mehr geleistet habe, als im Pauschal- Werkvertrag vereinbart worden sei, so seien diese Mehrleistungen in Regie er- bracht worden. Die Regie-Leistungen seien im Umfang von CHF 22'631.40 (inkl. MwSt.) anerkannt und im Betrag von CHF 20'552.40 auch bezahlt worden. Im Maximum seien daher lediglich noch Werklohn-Ansprüche der Gesuchstellerin im Betrag von CHF 82'079.– i nkl. MwSt. (CHF 80'000.– gemäss Pauschal- Werkvertrag + CHF 2'079.– für Regie-Leistungen) offen. Für weitergehende An- sprüche der Gesuchstellerin fehle eine vertragliche Grundlage. Im Weiteren hält die Nebenintervenientin 2 die Pfandrechtsanmeldung für verspä- tet. Denn ein erster Abnahmetermin sei auf den 17. November 2016 festgelegt worden. Da die Gesuchstellerin nicht erschienen sei, sei ein neuer Ersatztermin am 24. November 2016 fixiert worden. Die Arbeiten würden daher seit dem
angeblichen massiven Mängeln zur Zurückhaltung des Werklohnes berechtigt gewesen ist oder nicht, wird Gegenstand des ordentlichen Verfahrens sein. Auch der weitere Ei nwand der verspäteten Pfandrechtsanmeldung verfängt – im vorliegenden summari schen Verfahren – ni cht. Es ist nämli ch durchaus denkbar, dass die letzten Arbeiten – wie die Gesuchstellerin vorbringt – erst am 24. November 2016 geleistet wurden. Jedenfalls können die letzten Arbeiten nicht mit dem Abnahmetermin am 17. November 2016 gleichgesetzt werden, geht doch aus der E-Mail vom 18. November 2016 (act. 19/5) hervor, dass die Arbeiten zu jenem Zei tpunkt noch gar nicht fertiggestellt waren. 2.3.4. Es ist daher (gerade noch) glaubhaft gemacht worden, dass die Ge- suchstellerin für die eingetragene Pfandsumme auf dem Grundstück der Ge- suchsgegnerin i m Si nne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Material und Arbeit gelie- fert bzw. geleistet hat, i hr ein Betrag in der Höhe der eingetragenen Pfandsumme zusteht, die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB mit der vorläufigen Ein- tragung gewahrt wurde und der Zi ns von 5 % ab den jeweils geltend gemachten Daten geschuldet ist (act. 1 S. 4 ff. Rz. 4 ff.; act. 3/2-11). 2.4. Fazi t Demnach sind die Voraussetzungen zur vorläufigen Ei ntragung eines Bauhand- werkerpfandrechts im mit Verfügung vom 21. März 2017 verfügten Umfang (act. 4) gegeben. 3. Leistung einer hi nrei chenden Si cherhei t 3.1. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwer- kerpfandrechts nicht verlangt werden, wenn die Eigentümerin oder eine Dritte für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetra- genes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern die Unternehmerin die Si- cherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemeldete Forderung hi nrei chend i m Si nne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. S CHUMACHER, a.a.O., N. 1314 f.).
3.2. In ihrer Eingabe vom 2. Mai 2017 (act. 27) hat die Gesuchstellerin die von der Nebenintervenientin 1 eingereichte (angepasste) Zahlungsgarantie der UBS Nr. 1 vom 2. Mai 2017 (act. 28) ausdrücklich als hinreichende Sicherheit an- erkannt (act. 32 S. 3 Rz. 1 f.). 3.3. Entsprechend ist die Löschung des mit Verfügung vom 21. März 2017 vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen. Demgemäss ist das Grundbuchamt E._____ anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhand- werkerpfandrecht – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen. Die Obergerichtskasse ist anzuweisen, – nach unbenutztem Ablauf der Rechts- mittelfrist – das Original der Zahlungsgarantie der UBS Nr. 1 vom 6. April 2017 (act. 14/4) an die Nebenintervenientin 1 und das Original der Zahlungsgarantie UBS Nr. 1 vom 2. Mai 2017 (act. 28) an die Gesuchstellerin zurück- bzw. heraus- zugeben. 4. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die Neben- i nterveni enti n 1 die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bau- handwerkerpfandrechts. Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicher- heit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage einzu- rei chen hat, liegt in ihrer eigenen Verantwortung. 5. Prosequierungsfrist Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesu- ches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfah- ren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der
Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe aner- kannt. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 240'000.– ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 10'800.– festzusetzen. Über den Pfand- bzw. Si cherstellungsanspruch der Gesuchstelleri n i st noch ni cht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver- fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge- suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or- dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 6.2. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem or- dentlichen Verfahren vorzu behalten. Versäumt es die Gesuchstellerin, ihren An- spruch innert Frist zu prosequieren, gilt was folgt: Der Gesuchstellerin ist diesfalls keine Parteientschädigung zuzusprechen. Glei- ches gilt auch betreffend die Gesuchsgegnerin, si nd hi erfür doch die Vorausset- zungen gemäss § 11 AnwGebV nicht gegeben. Für die Nebenintervenientin 1 fiele eine Parteientschädigung (angemessene Um- triebsentschädigung) höchstens in begründeten Fällen in Betracht (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Da eine entsprechende Entschädigung in erster Linie aber nur zur Ausgleichung von Verdienstausfällen einer selbstständig erwerbenden Person zur Verfügung stünde (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221, 7293), was vorliegend je-
doch nicht der Fall ist, und die Nebenintervenientin 1 ohnehi n auch i hre Aufwen- dungen nicht dargelegt hat, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Nebenintervenientin 2 ist diesfalls hingegen – i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 und 11 AnwGebV OG – unter Berücksi chti gung i hrer eher kürze- ren Stellungnahme – eine Parteientschädigung von CHF 4'500.– zuzuspreche n. Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die Nebenintervenienti n 1 mit der Zahlungsgarantie der UBS Nr. 1 vom 2. Mai 2017 eine hi nrei chende Si cherheit für die von der Gesuchstellerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemel- dete Forderung geleistet hat. 2. D as Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 2017 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – vollumfängli c h zu löschen: auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., ... [Adresse], für eine Pfandsumme von CHF 240'000.– nebst Zi ns zu 5 % - auf CHF 48'000.– seit 6. November 2016 - auf C HF 32'000.– seit 14. Februar 2017 - auf C HF 160'000.– seit 15. Juni 2017. 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, – nach unbe- nutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – - das Original der Zahlungsgarantie der UBS Nr. 1 vom 6. April 2017 (act. 14/4) an die Nebenintervenientin 1 und - das Original der Zahlungsgarantie der UBS Nr. 1 vom 2. Mai 2017 (act. 28) an die Gesuchstellerin zurück- bzw. herauszugeben.
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt CHF 240'000.–. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Züri ch, 18. Mai 2017
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Roman Kariya