Preliminary mechanics' lien denied for personnel leasing companyKI-generiert

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschä fts-Nr.: HE160403-O U/ee

Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie der Gerichtsschreiber Roman Kariya

Urteil vom 31. Januar 2017

i n Sachen

A._____ AG, Gesuchstellerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ AG, Gesuchsgegnerin

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Y._____

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht

Gesuch: (act. 6 S. 1) " 1. D as Grundbuchamt ...-Züri ch sei i m Si nne von Art. 961 ZGB so- fort und ohne Anhörung der Gegenpartei anzuweisen, zu Gunsten der Gesuchstellerin und zulasten der beiden Grundstücke der Gesuchsgegnerin jeweils ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen, und zwar auf dem Stockwerkseigentumsanteil GBBl. 1 (652/10000) für eine Pfandsumme von Fr. 23750.-- und auf dem Stockwerkeigentumsanteil GBBl. 2 (452/10000) für eine Pfandsumme von Fr. 16464.75, beide auf der Liegenschaft Kat. Nr. 3, GBBl. 4, C._____-Strasse .... 2. Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zu Lasten des Ge- suchsgegners." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf D i e Gesuchstelleri n ersuchte mit ihrer Eingabe vom 26. Juni 2016 (überbracht am 27. September 2016) um (vorerst) superprovisorische Eintragung von Bauhand- werkerpfandrechten auf den entsprechenden Stockwerkseigentumsanteilen der Gesuchsgegnerin (act. 1; act. 2; act. 3/2-13). Da weder dem Gesuch noch den eingereichten Beilagen entnommen werden konnte, welche Arbeiten auf welchem der beiden Stockwerkmiteigentumsanteilen erbracht wurde, wurde der Gesuch- stellerin mit Verfügung vom 27. September 2016 Frist zur Verbesserung ange- setzt (act. 4). Nachdem die Gesuchstellerin i hr Gesuch mit ihrer Eingabe vom 28. September 2016 ergänzt hatte (act. 6; act. 7), wurde diesem mi t Verfügung vom 28. September 2016 einstweilen und ohne Anhörung der Gegenpartei ent- sprochen, und das Grundbuchamt ...-Züri ch wurde angewiesen, die entsprechen- den Pfandrechte vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Ge- suchsgegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (act. 8). Innert erstreckter Frist reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stellungnahme vom 8. November 2016 ein (act. 14; act. 15/1-9). Mit ihrer Eingabe vom 10. Dezember 2016 nahm die mitt- lerweile anwaltlich vertretene Gesuchstelleri n innert ihr angesetzter Frist Stellung (act. 16; act. 19; act. 20; act. 21; act. 23; act. 24/15-16), worauf der Gesuchsgeg-

neri n ebenfalls Frist zur Stellungnahme angesetzt wurde (act. 25; act. 27). Die rechtzeitig eingereichte Stellungnahme vom 5. Januar 2017 der Gesuchsgegnerin wurde sodann am 13. Januar 2017 der Gesuchstellerin zugestellt (act. 28; Prot. S. 9). Weitere Eingaben ergingen nicht. 2. Wesentliche Parteistandpunkte D i e Gesuchstelleri n führt i m Wesentli chen aus, dass sie am 14. April 2016 telefo- nisch vonseiten der D._____ AG (fortan D.) damit beauftragt worden sei, drei Bauhandwerker auf eine Baustelle in der C.-Strasse ... i n Züri ch-... zur D urchführung von Gi pser- und Trockenbauarbeiten zu entsenden. Diese hätten im Zeitraum vom 19. April 2016 bis zum 28. Mai 2016 die entsprechenden Arbei- ten verrichtet. In der Folge seien indessen sämtliche von der Gesuchstellerin an die D._____ gestellten Rechnungen für die entsprechenden Arbeiten der entsen- deten Mitarbeiter unbezahlt geblieben (act. 1 S. 2 f.). Die Gesuchsgegnerin stellt sich aus verschiedenen Gründen gegen die entspre- chende vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf den betref- fenden Stockwerkeigentumsanteilen. Im Wesentlichen macht sie geltend, dass die Gesuchstellerin durch die Vermittlung von drei Bauhandwerkern im Rahmen eines Personalverleihvertrags keine Arbeitsleistung im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB erbracht habe. Die Vermittlung von Personal sei als intellektuelle Leis- tung zu qualifizieren, wofür keine Pfandberechtigung bestehe (act. 14 S. 4 ff. Rz. 9 ff.). Dagegen führt die Gesuchstellerin aus, dass nicht bloss eine "intellektuelle Ar- beitsleistung" erbracht worden sei. Sie habe nämli ch nicht einfach irgendwelche fremden Mitarbeiter vermittelt bzw. entsandt, welche anschliessend in eine andere Arbeitsorganisation bzw. Firma eingegliedert und in deren Lohnbuchhaltung inte- griert worden seien. Vielmehr habe sie ausschliesslich eigene Mitarbeiter, welche von Anfang bis Ende der durchzuführenden Bauarbeiten vertragsgemäss mit ih- ren Löhnen fix auf der Lohnbuchhaltung der Gesuchstellerin gestanden und ver- bleiben sollten, geschickt (act. 23 S. 3).

3. Rechtliche Grundlagen Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ei n Anspruch auf Erri chtung ei nes gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter- nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch- arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Nicht pfandberechtigt si nd Unternehmen, di e ei ner Bauunternehmung lediglich temporäre Arbeitskräfte zur Verfügung stellen bzw. vermitteln. Wenn nämli ch sol- che Unternehmen in eigenem Namen und auf eigene Rechnung Dienste ihrer ei- genen Arbeitnehmer versprechen, so sichern sie dadurch der Bauunternehmung nur diejenigen Dienste zu , die ihnen von diesen Arbeitnehmern in den Einzelar- beitsverträgen zugesichert wurden. Ein entsprechendes Dienstverschaffungsun- ternehmen verpfli chtet si ch denn auch ni cht zur Herstellung eines Bauwerks und haftet auch nicht für Werkmängel, welche die von ihr unter Vertrag genommenen und ausgeliehenen Arbeitnehmer allenfalls verursachen. Entsprechend sind sol- che Dienstverschaffungsverträge arbeitsrechtlicher und nicht werkvertraglicher Natur (vgl. S CHUMACHER, a.a.O., N. 514, m.w.H.; REHBINDER, in: Berner Kommen- tar, Obligationenrecht, Arbeitsvertrag, 1. Abschnitt, Bern 1985, Art. 319 N. 16 und N. 57). 4. Würdi gung Vorliegend handelt es sich bei der Gesuchstellerin unbestri tten um ei n Personal- vermi ttlungsunternehmen (vgl. auch den Handelsregisterauszug). Die Gesuchstel- leri n hat mit ihren Vorbringen, wonach die von ihr entsandten Mitarbeiter von An- fang bis Ende der durchzuführenden Bauarbeiten vertragsgemäss mit ihren Löh- nen fix auf der Lohnbuchhaltung der Gesuchstellerin gestanden und verbleiben sollten, ein typisches D i enstverschaffungsunternehmen umschri eben. Inwi efern sich die Gesuchstelleri n davon unterscheiden soll, i st ni cht ersi chtli ch und wurde von i hr auch ni cht dargetan. Den vorstehenden rechtli chen Ausführungen folgend (Erw. 3), handelt es sich bei der Gesuchstelleri n daher ni cht um ei n Unternehmen

i m Si nne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, weshalb sie folglich auch ni cht pfandbe- rechtigt ist. Aufgrund dessen i st das Gesuch um Ei ntragung von Bauhandwerkerpfandrechten abzuweisen, und das Grundbuchamt ...-Züri ch i st anzuwei sen, die entsprechen- den mit Verfügung vom 28. September 2016 vorläufig eingetragenen Pfandrechte zu löschen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 40'214.80 auszugehen, wo- bei die Geri chtsgebühr i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 3'600.– festzusetzen und ausgangsgemäss der Gesuchstelle- rin aufzuerlegen ist (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sodann ist der Gesuchsgegnerin i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von CHF 4'100.– zuzuspreche n. Das Einzelgericht erkennt: 1. D as Gesuch um vorläufige Ei ntragung von Bauhandwerkerpfandrechten wird abgewiesen. 2. Das Grundbuchamt ...-Züri ch wird angewiesen, die folgenden mit Verfügung vom 28. September 2016 vorläufig eingetragenen Pfandrechte – nach Ab- lauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen: - auf Liegenschaft GBBl. 1: 652/10000 Miteigentum an Kat. Nr. 3, GBBl. 4, C._____-Strasse ..., ... Züri ch für eine Pfandsumme von CHF 23'750.–

• auf Liegenschaft GBBl. 2: 452/10000 Miteigentum an Kat. Nr. 3, GBBl. 4, C._____-Strasse ..., ... Züri ch für eine Pfandsumme von CHF 16'464.75. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 3'600.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Kosten des Grundbuchamtes) blei- ben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden der Gesuchstellerin auferlegt. 5. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine Parteient- schädigung von CHF 4'100.– zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie – nach Ablauf der Rechtsmittel- frist – an das Grundbuchamt ...-Züri ch. 7. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 40'214.80. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).

Züri ch, 31. Januar 2017

H ANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht

Der Gerichtsschreiber:

Roman Kariya