Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE160292-O U/jo
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie die Geri chts- schreiberin Adrienne Hennemann Urteil vom 9. September 2016 i n Sachen
A._____, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
gegen
B._____, Beklagte sowie
C._____, Nebenintervenientin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) " 1. D as Grundbuchamt D._____ sei anzuweisen, zugunsten der Gesuchstellerin und zulasten des Grundstücks der Gesuchs- gegnerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, Grundbuchblatt ..., E.-Strasse ... , F., für eine Pfandsumme von CHF 578'099.50 nebst Zins zu 5 % seit 5. Juli 2016; 2. Die Anweisung sei superprovisorisch, das heisst sofort nach Ei ngang des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei, zu ver- fügen und dem Grundbuchamt unverzüglich (vorab telefonisch oder per Fax) zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzutei- len; Unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen (zuzügli ch Mehrwert- steuer) zulasten der Gesuchsgegnerin." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessuales Die Klägerin reichte am 6. Juli 2016 (Datum Überbringung) hierorts ein Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1). Mit Ver- fügung vom 7. Juli 2016 wurde die Eintragung des verlangten Bauhandwerker- pfandrechts für eine Pfandsumme von CHF 578'099.50 einstweilen angeordnet und der Beklagten Frist zur Stellungnahme zum klägerischen Begehren angesetzt (act. 4). Mit Eingabe vom 28. Juli 2016 erstattete die Beklagte die Klageantwort und setzte das Gericht davon in Kenntnis, dass sie der C._____ mit Schreiben vom 14. Juli 2016 den Streit verkündet habe (act. 7). Letztere teilte dem Gericht mit Eingabe vom 28. Juli 2016 die Intervention zugunsten der Beklagten mit (act. 10). Mit Verfügung vom 29. Juli 2016 wurde von der Intervention der streit- berufenen C._____ als Nebenintervenienti n zur Unterstützung der Beklagten Vormerk genommen und der Klägerin Frist zur Stellungnahme zu den Eingaben der Beklagten sowie der Nebenintervenienti n angesetzt (act. 13). Am 22. August 2016 ging die Stellungnahme der Klägerin hierorts ein (act. 15), die alsdann an die Beklagte sowie die Nebenintervenientin zugestellt wurde (act. 17/1+2).
Arbeiten im Zusammenhang mit dem Nachtrag Nr. 25 dauerten vom 23. Februar 2016 bis 9. März 2016, diejenigen i n Bezug auf Nachtrag Nr. 26 bis zum 21. März 2016 (act. 1 Rz. 20 f.; act. 7 Rz. 11 ff.; act. 3/20-21; act. 10 S. 7 Rz. 4; act. 15 Rz. 15 ff.) . Am 26. Mai 2016 erstellte die Beklagte je eine Schlussrechnung ge- genüber der Nebenintervenientin betreffend Akkordarbeiten und Regiearbeiten. Die Nebenintervenienti n hat die Richtigkeit dieser Schlussabrechnungen an- erkannt und eine Saldoklausel gegenüber der Beklagten unterzeichnet (act. 1 Rz. 17; act. 7 Rz. 10; act. 9/4-5). 2.2. Parteistandpunkte 2.2.1. Die Klägerin begründet ihr Gesuch im Wesentlichen damit, dass sie am 15. Juni 2016 für die von ihr geleisteten Arbeiten ei ne Schlussrechnung gestellt habe, die im Umfang von CHF 578'099.50 unbezahlt geblieben sei. Die Beklagte habe die Forderung ziffernmässig als richtig anerkannt (act. 15 Rz. 4). Es sei nicht so, dass die Forderung nicht ausreichend dokumentiert sei, die Schlussrechnung sowie die aufgeführten Nachträge und Regierapporte würden die Begründetheit der Klage aufzeigen (act. 1 Rz. 15; act. 15 Rz. 58; act. 10-67). Soweit die Neben- intervenientin zu Lasten der Klägerin auf einen Teil der Forderung aus dem Werk- vertrag verzichtet habe, habe die Nebenintervenientin dies selbst zu verant- worten. Aus diesem Grund sei auch die von der Beklagten sowie der Neben- intervenientin zitierte Ziff. 7 des Subunternehmervertrags nicht einschlägig (act. 15 Rz. 11 ff., 24 ff. ; Rz. 47 ff.) . Ferner treffe nicht zu, dass die unzureichende Interessenwahrung nur eine Schadenersatzpflicht auslöse, die nicht pfandge- sichert sei, handle es sich doch nicht um eine vertragliche Nebenpflicht, sondern eine aufhebende Bedingung (act. 15 Rz. 54 ff.) . Die Ei ntragungsfri st sei noch nicht abgelaufen, da es sich bei den Nachträgen Nr. 25 und 26 um Vollendungsarbeiten der geschuldeten Werkleistungen handle, die baupfandgeschützt seien (act. 1 Rz. 23; act. 15 Rz. 7 ff.; Rz. 15 ff.). Es treffe nicht zu, dass die Arbeiten gemäss Nachtrag Nr. 25 und 26 in keinem funktiona- len Zusammenhang mit dem Werkvertrag vom 13. April 2013 stehen würden (act. 15 Rz. 60).
2.2.2. Die Beklagte anerkennt die von der Klägerin geleisteten Arbeiten grund- sätzlich (act. 7 Rz. 34). Sie hält aber dagegen, dass die Arbeiten am 3. Dezember 2015 beendet gewesen seien und es sich bei den Arbeiten gemäss Nachtragsof- ferte Nr. 25 um Arbeiten gestützt auf ein neues Bedürfnis des laufenden Betriebs und bei denjenigen gemäss Nachtragsofferte Nr. 26 um die Behebung eines wäh- rend laufenden Betriebs eingetretenen Wasserschadens handle (act. 7 Rz. 11 ff.). Diese Arbeiten hätten mit dem Umbau des Hauptsitzes nichts zu tun und stünden in keinerlei funktionalem Zusammenhang mit dem Umbau der Liegenschaft der Beklagten (act. 7 Rz. 25). Ohnehin stehe der Klägerin keine Forderung mehr zu. Einerseits habe die Beklagte die zwei Schlussrechnungen bezahlt und die Neben- intervenientin eine Saldoklausel unterzeichnet, womit die Beklagte der Neben- i nterveni enti n ni chts mehr schulde, andererseits stehe der Klägerin aufgrund von Ziff. 7 des Subunternehmervertrags keine Forderung gegenüber der Nebeninter- veni enti n zu. Jedenfalls würden sich die Forderungen für die Nachtragsarbeiten im Rahmen weniger Zehntausend Franken bewegen (act. 7 Rz. 20 f. und Rz. 35 ff.). 2.2.3. Die Nebenintervenienti n führt i m Wesentli chen dieselben Argumente wie die Beklagte ins Feld. Ergänzend bringt die Nebenintervenientin vor, dass eine all- fällige ungenügende Wahrung der Interessen der Klägerin in den Verhandlungen mit der Beklagten mittels Schadenersatzforderungen geltend zu machen wäre , die nicht pfandberechtigt seien. D i e i n der Schlussrechnung aufgeführten Rechnun- gen vom 9. Dezember 2015 über CHF 2'025'448.30 befänden sich nicht einmal bei den Akten (act. 10 S. 4 Ziff. 2 ff.). Die Eintragungsfrist sei nicht gewahrt, da die Nachtragsarbeiten keine funktionale Einheit darstellen würden. Die Forderungen für die Leistungen Nr. 25 und 26 würden insgesamt CHF 24'488.40 betragen, soll- te das Begehren nicht sowieso abgewiesen werden, so sei es höchstens in die- sem Betrag zu bestätigen (act. 10 S. 7 Ziff. 4; act. 3/20-21).
(Art. 961 ZGB; Art. 248 lit. d sowie Art. 249 lit. d Ziff. 5 und 11 ZPO). Unter der "besonderen Dringlichkeit" ist insbesondere die zeitliche Dringlichkeit zu verste- hen. Dieses Kriterium ist bereits erfüllt, wenn der baldige Ablauf der gesetzlichen (nicht erstreckbaren) Verwirkungsfrist des Art. 839 Abs. 2 ZGB bevorsteht und deshalb der rasche Verlust des Pfandanspruchs droht (S CHUMACHER, Das Bau- handwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., N 593, N 599). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechts darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst un- wahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Ein- tragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfand- rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.). Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Klägerin behaupteten, für einen Pfandanspruch erforderlichen Tatsachen glaubhaft gemacht sind. 3.2. Pfandsumme 3.2.1. Bei den durch die Klägerin geleisteten Gipserarbeiten handelt es sich um pfandberechtigte Forderungen i.S.v. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB. Weder von der Beklagten noch von der Nebenintervenientin wird bestritten, dass die Klägerin solche Leistungen auf dem Grundstück der Beklagten erbracht hat. Die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Pfandsumme wird von der Beklagten nicht expli zi t bestritten (act. 7 Rz. 33 f.), von der Nebenintervenienti n hi ngegen schon (act. 10 S. 6). Soweit die Klägerin von einer Anerkennung ihrer Forderung durch die Beklagte ausgeht, ist ihr zu entgegnen, dass die Beklagte die Forderung nicht vorbehaltlos anerkannt, sondern nicht bestritten bzw. lediglich im Grundsatz aner- kannt hat. Insofern handelt es sich entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. act. 15
Rz. 5) ni cht um einen Fall von Art. 76 Abs. 2 ZPO, da bloss eine Untätigkeit der Hauptpartei vorliegt und damit kein widersprüchliches Handeln (vgl. KuKo ZPO - Tanja Domej, Art. 76 N. 8). Soweit die Nebenintervenienti n geltend macht, die Restforderung von CHF 578'099.50 sei bloss behauptet worden und die Klägerin habe sich mit einem Verweis auf die Schlussrechnung vom 15. Juni 2016 be- gnügt, ist ihr zu entgegnen, dass die Voraussetzungen an das Beweismass im Zusammenhang mit der vorläufigen Eintragung besonders stark, ja extrem herab- gesetzt sind (S CHUMACHER, das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394). Die Begründung des Begehrens durch die Klägerin vermag die Anforderungen gerade noch zu erfüllen und es erscheint nicht völlig unglaubhaft, dass die Klägerin Arbei- ten geleistet hat, wovon ein Betrag von CHF 578'099.50 noch offen ist . D er ver- langte Verzugszins wurde nicht bestritten, weshalb von den Angaben der Klägerin auszugehen ist (vgl. act. 1 S. 2). 3.2.2. Die Beklagte und die Nebenintervenienti n stellen si ch auf den Standpunkt, dass die Forderung der Klägerin untergegangen sei, was von der Klägerin bestrit- ten wi rd. Die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von Ziff. 7 des Subunternehmer- vertrags kann offen gelassen werden. Die Nebenintervenientin hat eine Saldo- erklärung gegenüber der Beklagten unterzeichnet, worauf sich die Beklagte nun beruft. Entgegen der Ansicht der Nebenintervenientin handelt es sich sehr wohl um eine baupfandgeschützte Forderung. Jedenfalls steht Ziff. 7 der Forderung der Klägerin nicht entgegen, erschei nt doch ni cht von vornherein als unglaubhaft, dass die Nebenintervenientin ein Verschulden daran trifft, dass die Forderung durch die Beklagte unbezahlt blieb. 3.2.3. Die Klägerin hat ausführlich dargelegt, wieso es sich beim Grundstück nicht um Verwaltungsvermögen handelt (act. 1 Rz. 9 ff.). Weder die Beklagte noch die Nebenintervenientin haben sich dazu geäussert. Mit Blick auf die bundesgericht- liche Rechtsprechung ist der Ansicht der Klägerin zu folgen, zumal selbst im Be- streitungsfalle ohnehin die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts i n Anwendung von Art. 839 Abs. 5 ZGB zu gewähren wäre.
3.3. Wahrung der Viermonatsfrist 3.3.1. Eine negative Voraussetzung für das Bauhandwerkerpfandrecht ist die Nichtverwirkung der viermonatigen Eintragungsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB. Die Rechtsprechung in Bezug auf die Frage, wann eine Arbeitsleistung im Sinne von Art. 839 Abs. 2 ZGB beendet i st, i st unei nhei tli ch. Während das Bundesge- richt in einer weiten Auslegung darauf abstellt, ob alle gemäss Werkvertrag ge- schuldeten Verrichtungen ausgeführt worden sind (BGE 120 II 391; 4C.243/2003) und dabei auch nebensächliche Arbeiten wie beispielsweise Räumung der Bau- stelle, Reinigung, Deponie und Recycling von Abbruchmaterial als fristwahrend erachtet, hat es in anderen Fällen in einer engeren Auslegung darauf abgestellt, ob die fraglichen Arbeiten für die Verwendung des Werkes unerlässlich und damit funktionell notwendig sind (BGE 125 III 116; 5C.161/2000, E. 3c.). In neuester Zei t zeichnete sich jedoch der einheitliche Trend der bundesgerichtlichen und kantonalen Rechtsprechung zur Restriktion auf das Kriterium der Funktionalität ab (BGE 5A_208/2010 E. 2; 5A_475/2010 E. 3.1; S CHUMACHER, Art. 839 N 6, in: Handkommentar zum Schweizerischen Privatrecht; Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Sachenrecht, 3. Aufl., 2016; Schumacher, Bauhandwerkerpfandrecht, Ergän- zungsband zur 3. Aufl., N 238). Die Viermonatsfrist beginnt für Bauarbeiten in je- dem Vertragsverhältnis getrennt zu laufen, weil mehrere Verträge gegenseitig un- abhängig sind. Hingegen können Arbeitsvorgänge auf unterschiedli chen Werkver- trägen beruhen, aber dennoch einem einheitlichen Fristbeginn unterliegen, sofern sie oder die Bauwerke eine funktionale Einheit bildeten (S CHUMACHER, a.a. O., N 1172 und 1186 ff.). 3.3.2. Es erscheint nicht völlig unglaubhaft, dass mit der vorläufigen Ei ntragung des Pfandrechts am 8. Juli 2016 (act. 4; act. 9/6) die viermonatige Eintragungsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten worden ist. Alleine aus der verstrichenen Zeitdauer zwischen dem unterzeichneten Abnahmeprotokoll und den Arbeiten für die Revisionsöffnungen können die Beklagte und die Nebenintervenienti n ni chts zu i hren Gunsten ablei ten (act. 7 Rz. 11, Rz. 22 ff.; act. 10 S. 8). D i e Schluss- rechnungen der Beklagten datieren vom 26. Mai 2016 – mi thi n zeitlich nach den Arbeiten der Klägerin betreffend Revisionsöffnungen und Wasserschaden – und
enthalten diverse Nachträge, die nach der Abnahme datieren (act. 15 Rz. 10 und 18; act. 9/4-5). Die Beklagte hat überdies selbst festgehalten, dass das Fehlen der Revisionsöffnungen den Betrieb behindere und sogar ein Gefahrenpotential in einem Störfall darstelle (vgl. act. 7 Rz. 11). Die Nebenintervenientin hat eine Mehrkostenanzeige mit dem Vermerk "Nachtragsofferte Nr. 25" an die Beklagte zu gestellt, in der noch auf "283.2 Deckenbekleidung Gips" Bezug genommen wird (act. 3/20). Diese Umstände führen dazu, dass nicht ausgeschlossen oder höchst unwahrschei nli c h i st, dass die Arbeiten betr. Revisionsöffnungen in einem funk- tionalen Zusammenhang zu den im ursprüngli chen Werkvertrag genannten Arbei- ten stehen. Die Klägerin hat hi nsi chtli ch der Revi si onsöffnungen Arbeiten bis min- destens 9. März 2016 erbracht und damit die Eintragungsfrist eingehalten. Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Ausführungen zu den Arbeiten gemäss Nach- trag Nr. 26, da diesbezüglich die Ei ntragungsfri st ohnehi n gewahrt i st. 3.4. Fazi t Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sämtliche Eintragungs- voraussetzungen glaubhaft gemacht hat, weshalb die bereits superprovisorisch erfolgte Eintragung zu bestätigen ist. 4. Prozessfortgang Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Pfand- rechts gegen die Beklagte anzuheben. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung be- rücksichtigt werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für ei- ne Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zu- stimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht be- einflussbare Hinderungsgründe anerkannt.
gabe vom 28. Juli 2016 (act. 7) für den Fall der ausbleibenden Prosequierung ei- ne Umtriebsentschädigung in der Höhe von CHF 1'500.– zuzuspreche n. Die Nebeninterveni enti n hat kei ne Parteientschädigung beantragt, womit sich Ausführunge n hi erzu erübri gen (vgl. act. 10 S. 2). Das Einzelgericht erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 7. Juli 2016 (act. 4) bi s zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 2 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. 1, ... E.-Strasse ... , F., für eine Pfandsumme von CHF 578'099.50 nebst Zi ns zu 5 % seit 5. Juli 2016. 2. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine einmalige Frist bis 14. November 2016 angesetzt, um eine Klage auf definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagte anzuheben. Bei Säumni s kann di e Beklagte den vorläufigen Eintrag (Dispositiv-Ziffer 1) l ö- schen lassen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'000.–. Allfällige weitere Kosten (insbesondere Rechnung des Grundbuchamtes) bleiben vorbehalten. 4. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 3 werden von der Klägerin bezogen. Vorbehalten bleibt der endgültige Entscheid des Gerichts im nachfolgenden ordentlichen Verfahren. Für den Fall, dass die Klägerin innert Frist gemäss Dispositiv-Ziffer 2 die Klage nicht anhängig macht, werden ihr die Kosten de- finitiv auferlegt.
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Die Gerichtsschreiberin:
Adrienne Hennemann