Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE150493-O U/ee
Mitwirkend: Oberrichter Roland Schmid, Vizepräsident, sowie Gerichtsschreiber Dr. Thomas Steininger
Urteil vom 10. Februar 2016
i n Sachen
A._____ GmbH, Klägerin
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1) " Es sei auf dem im Eigentum der Gesuchsbeklagten stehenden Grundstück ... Grundbuch Blatt ..., Kataster Nr. ..., C.-Strasse ... und D.-Strasse ... ein vorläufiges Bau- handwerkerpfandrecht zu Gunsten der Gesuchstellerin im Betrage von Fr. 804'249.09 nebst Zinsen zu 5 % seit 16.8.2015 (Bauabnah- me) zu bewilligen und das zuständige Grundbuchamt sei anzuweisen, die Eintragung dringlich superprovisorisch vorzunehmen. Alles unter o/e Kostenfolge." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Klägerin verlangte mit Eingabe vom 6. November 2015 (Datum Poststempel) samt Beilagen (act. 1 und 2/1-8) die (vorerst) superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem beklagtischen Grundstück, Kat. Nr. ..., C.-Strasse ... und D.-Strasse ... für eine Pfandsumme von CHF 804'249.09 nebst Zi ns zu 5 % seit 16. August 2015. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 10. November 2015 einstweilen und ohne Anhörung der Ge- genpartei entsprochen, und das Grundbuchamt E._____ wurde entsprechend an- gewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleichzeitig wurde der Beklagten Frist bis 1. Dezember 2015 zur Stellungnahme zum klägerischen Begehren angesetzt (act. 3). Mit ihrer Stellungnahme vom 1. Dezember 2015 (act. 8) beantragte die Beklagte die Löschung des superprovisorisch eingetrage- nen Grundpfandrechts. Sie reichte zudem die Zahlungsgarantie der F._____ AG [Bank] Nr. ... vom 26. November 2015 (act. 10) ein, jedoch nur für den Fall, dass das Gericht zur Auffassung gelange, dass die Klägerin eine baupfandberechtigte Forderung glaubhaft gemacht habe (act. 8 Rz. 15). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich zur Frage zu äus- sern, ob sie die von der Beklagten angebotene Sicherheit als hi nrei chend i m Sin- ne von Art. 839 ZGB anerkenne (act. 12 S. 2). Mit Eingabe vom 15. Dezember
2015 anerkannte die Klägerin die Sicherheit als hinreichend, wenn die Beklagte bzw. intern die G._____ AG die bis zur Löschung des Bauhandwerkerpfandrechts anfallenden o/e Kosten übernehme (act. 14). 2. Sachverhalt und Parteistandpunkte 2.1. Die Klägerin ist eine im Handelsregister eingetragene GmbH, deren Tätigkeit insbesondere die Montage von Heizungen, Kühlungen und Sanitäranlagen um- fasst (act. 1 Rz. 1; act. 2/1). Die Beklagte ist eine grosse Schweizer Versicherung. Sie ist Eigentümerin der Parzelle, auf der die Klägerin Anlagen ausführte (act. 1 Rz. 2; act. 8 Rz. 3; act. 2/2). Die G._____ AG, ... [Adresse] [nachfolgend: "G."], die von der Beklagten beauftragte Totalunternehmerin, übertrug der Klägerin mit Vertrag vom 2. März / 2. April 2014 die Installationsarbeiten von Hei- zung, Kli ma-, Lüftungs- und Sanitäranlagen auf dem Baufeld ... der Überbauung auf dem Areal ... i n ... [Ortschaft] (act. 1 Rz. 3; act. 8 Rz. 3; act. 2/3). Hierfür wur- de ein Pauschalpreis von CHF 4'159'512.-- (inkl. MwSt.) vereinbart (act. 1 Rz. 3; act. 8 Rz. 4; act. 2/3). 2.2. Nach dem Dafürhalten der Klägerin hätten sich kurz vor der Vollendung des Werks bei Fälligkeit der 9. Abschlagszahlung Differenzen zwi schen der G. und der Klägerin ergeben, da die G._____ gestützt auf eine Intervention der H._____ [Gewerkschaft] einen Lohndumpingfall bei der Klägerin behauptet und ei ne Untersuchung i n Auftrag gegeben habe. In der Folge habe die G._____ von der 9. Abschlagsrechnung vom 2. Mai 2015 einen Betrag von CHF 53'894.12 so- wie von der 10. Abschlagsrechnung vom 8. Juni 2015 einen Betrag von CHF 171'627.69 zurückbehalten. Auch die Schlussrechnung der Klägerin vom 19. August 2015 im Umfang von CHF 578'727.28 sei nicht beglichen worden, womit eine Gesamtforderung von CHF 804'249.09 noch offen sei. Die G._____ habe dies auch nicht bestritten. Sie habe jedoch eine Gegenforderungen in Höhe von C HF 996'166.10 behauptet, weshalb sie, die G._____, einen Betrag von CHF 370'667.55 zugute habe (act. 1 Rz. 3). 2.3. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass der Kläge- rin zwar eine Werklohforderung in Höhe von CHF 4'754'933.75 (Werkvertrag und
Nachtrag) zustehe, worauf die G._____ bereits Abschlagszahlungen in Höhe von CHF 3'953'941.85 geleistet habe. Der klägerischen Werklohnforderung stünden jedoch Verrechnungsforderungen der G._____ gegenüber, welche die Werklohn- forderung bei Weitem übersteigen würden, weshalb die Klägerin kein Guthaben offen habe (act. 8 Rz. 6-8). Eine dieser Verrechnungsforderungen sei durch Ver- tragsverletzung entstanden. So sei in den Allgemeinen Vertragsbedingungen der G._____ für Subunternehmer-Verträge, welche die Klägerin und die G._____ mit Vertrag vom 2. März / 2. April 2014 für anwendbar erklärt hätten, eine Konventio- nalstrafe von CHF 50'000.-- für jede Missachtung des Mindestlohns nach Art. 2 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die flankierenden Massnahmen bei ent- sandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne [SR 823.20, EntsG] verein- bart worden. Bei der Baustellenkontrolle vom 3. März 2015 habe die H._____ [Gewerkschaft] festgestellt, dass zwingende Vorgaben des Entsendege- setzes verletzt worden seien, namentlich in Bezug auf den ausbezahlten Mindest- lohn. Um die Weiterarbeit zu gewährleisten, hätten die G._____ und die H._____ vereinbart, dass der Lohn von der G._____ nachbezahlt würde, wofür ein Betrag von CHF 500'000.-- auf ein Sperrkonto überwiesen worden sei. Die I._____ habe zudem ermittelt, dass insgesamt 84 Arbeitern aus ... [Staat] ei ne Lohnsumme i n der Höhe von total CHF 1'500'498.90 nachzuzahlen sei. Die G._____ habe daher der Klägerin einen Betrag über CHF 4'200'000.-- (84 x CHF 50'000.-- ) i n Rech- nung gestellt und der Klägerin mit Schreiben vom 9. November 2015 hi erfür Ver- rechnung erklärt. Die Werklohnforderung sei der Klägerin daher ni cht geschuldet (act. 8 Rz. 9-14). Eventualiter leiste sie, die Beklagte, eine Zahlungsgarantie der F._____ [Bank] Nr. ... vom 26. November 2015 (act. 10) als hi nrei chende Si cher- hei t anstelle des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfands, falls das Han- delsgericht einen Pfandanspruch der Klägerin bejahen würde (act. 8 Rz. 15).
vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst un- wahrschei nli ch i st. Im Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechts dem ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Bau- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Rz. 1394 ff.). 3.3. Würdi gung 3.3.1. Es ist zuerkannt, dass die Klägerin auf dem Grundstück der Beklagten Hei- zung, Kli ma-, Lüftungs- und Sanitäranlagen erstellte (act. 1 Rz. 2; act. 8 Rz. 3 ff.). Die Beklagte ist als Eigentümerin des Grundstücks demnach im vorliegenden Prozess passivlegitimiert. Die zuerkannten Arbeiten si nd zudem offenkundig Bau- leistungen, welche die Klägerin als Unternehmerin grundsätzli ch zur Ei ntragung eines Bauhandwerkerpfandrechts berechtigten. Auch dies wird von der Beklagten nicht bestritten (vgl. act. 8). Die Klägerin macht weiter letzte Arbeiten am 15. Juli 2015 geltend (act. 1 Rz. 4) und reicht hierzu das Abnahmeprotokoll vom 6. August 2015 ein (act. 2/8). Der Beendi gungszei tpunkt blieb seitens der Beklagten eben- falls unbestritten (vgl. act. 8), weshalb auch die viermonatige Eintragungsfrist mit der superprovisorischen Eintragung vom 10. November 2015 (vgl. act. 3, 4) ge- wahrt wurde. Auch zum behaupteten Zi nsenlauf äussert sich die Beklagte nicht (vgl. act. 8). Es bleibt somit einzig zu prüfen, ob und wenn ja in welcher Höhe zu- gunsten der Klägerin eine noch offenen Werklohnforderung besteht. 3.3.2. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB wird die Pfandsumme durch die ver- tragsgemässe Werklohnforderung des Unternehmers bestimmt. Die Parteien ha- ben unbestrittenermassen einen Pauschalpreis von CHF 4'159'512.-- (inkl. MwSt.) vereinbart (act. 1 Rz. 3; act. 8 Rz. 4; act. 2/3). Hierzu kamen Nachträge (act. 1 Rz. 3; act. 8 Rz. 5). Die Klägerin macht zur Höhe dieser Nachträge nur indirekt Angaben. Gemäss Schlussrechnung belief sich der Gesamtpreis auf CHF 4'777'907.12 (inkl. MwSt.; act. 2/6). Daraus resultieren Nachträge i n Höhe
von insgesamt CHF 618'395.12 (inkl. MwSt.). Die Beklagte bestreitet dies nicht. Sie behauptet allerdings, von diesem Nachtragsbetrag exkl. MwSt., d.h. CHF 572'588.07, sei en noch 2 % Skonto und allgemeine Abzüge abzuziehen (act. 8 Rz. 5 f.). Sie stützt sich hi erfür auf das vorläufi ge Schlussrechnungsproto- koll vom 18. / 19. August 2015 (act. 9/2). Darin findet sich dieselbe Nachtrags- summe (exkl. MwSt.) mit dem Vermerk "vor Abzüge". Ebenfalls enthalten ist die vereinbarte Werklohnsumme, welche mit CHF 4'000'000.-- ausgewiesen wird. Diese Summe entspri cht in der Tat der vereinbarten Werklohnsumme vor Skonto und allgemeinen Abzügen sowie exkl. MwSt., wie sie der Werkvertrag festhält (vgl. act. 2/3). Es ist daher mit der Beklagten davon auszugehen, dass dies auch für den im vorläufigen Schlussrechnungsprotokoll enthaltenen Nachtragsbetrag über CHF 572'588.07 gelten muss. Die vereinbarte Nachtragssumme beläuft sich demgemäss nach Abzügen und inkl. 8 % MwSt. auf C HF 595'421.75. Im Ergebnis erscheint somit eine vereinbarte Gesamtwerklohnforderung über CHF 4'754'933.75 (Werklohn und Nachtrag) als glaubhaft. Die Klägerin selbst räumt jedoch ein, dass ein bedeutender Teil hiervon bereits bezahlt worden und nur noch ei n Betrag von C HF 804'249.09 ausstehend sei. Es ist demgemäss von einem Pfandbetrag in dieser von der Klägerin behaupteten Höhe auszugehen. 3.3.3. Hiergegen bringt die Beklagte Ei nwendungen vor: So habe nach ihrem Da- fürhalten die G._____ bereits CHF 3'953'941.85 (inkl. MwSt.) bezahlt (act. 8 Rz. 7). Trifft dies zu, so würde dies zu einem tieferen ausstehenden Betrag näm- li ch zu CHF 800'991.90 führen. Die Beklagte stützt si ch hi erfür auf den "Zwischen- Verrechnungsstand" der G._____ (act. 2/7). Die von der Beklagten i ns Recht ge- legte Urkunde ist offensi chtli ch ei ne i nterne Aufstellung der G., welche die Klägerin weder direkt unterzei chnet noch anderweitig anerkannt hat. Sie vermag demnach das Bauhandwerkerpfandrecht in der von der Klägerin beantragten und glaubhaft gemachten Höhe weder als geradezu ausgeschlossen noch als höchst unwahrschei nli ch erschei nen zu lassen. Der Einwand führt daher zu kei ner Her- absetzung der glaubhaft gemachten Pfandsumme. Weiter macht die Beklagte ei- ne Verrechnungsforderung über CHF 4'200'000.-- geltend. D i e Rechnung hi erzu habe die G. der Klägerin am 4. November 2015 zugestellt, und mi t Schrei- ben vom 9. November 2015 habe sie hierfür Verrechnung erklärt (act. 8 Rz. 14).
Die behauptete Forderung gründet nach dem Dafürhalten der Beklagten in ei ner vertraglich vereinbarten Konventionalstrafe, welche für die Verletzung arbeits- rechtlicher Pflichten durch die Klägerin zu bezahlen sei (act. 8 Rz. 9 ff.). Ihr Be- stand wurde weder von der Klägerin anerkannt noch gerichtlich festgestellt. Auch diese Einrede der Verrechnung vermag somit den seitens der Klägerin glaubhaft gemachten Pfandbetrag nicht zu beeinträchtigen. Es ist nochmals daran zu erin- nern, dass der Unternehmer grundsätzlich nur die blosse Möglichkeit eines Bau- pfandanspruchs glaubhaft zu machen hat (S CHUMACHER, Das Bauhandwerker- pfandrecht, 3. Aufl., Rz. 1395). Eine von der Beklagten lediglich behauptete und verrechnungsweise geltend gemachte Forderung der G._____ vermag das bean- tragte Baupfandrecht demnach ni cht mi t Si cherhei t auszu schliessen bzw. es als höchst unwahrschei nli ch erschei nen zu lassen. Die beklagtischen Einwendungen si nd demnach im vorliegenden Verfahren ni cht zu hören. D i e Klägeri n kann vi el- mehr eine noch ausstehende Werklohforderung in Höhe von CHF 804'249.09 er- folgreich glaubhaft machen. 4. Hinreichende Sicherheit 4.1. Nach dem hiervor Erwogenen wäre die superprovisorische Eintragung grundsätzlich zu bestätigen. Es ist daher zu prüfen, ob die von der Beklagten eventualiter für diesen Fall eingereichte Zahlungsgarantie der F._____ AG Nr. ... vom 26. November 2015 (act. 10) als hinreichende Sicherheit zu qualifizieren ist. 4.2. Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker- pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hi nrei chend i m Si nne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Rz 1314 f.). 4.3. Die Klägerin anerkennt die zu ihren Gunsten von der Beklagten eingereichte Si cherhei t (Zahlungsgarantie der F._____ AG Nr. ... vom 26. November 2015, act. 10) grundsätzli ch als hi nrei chend. Sie stellt dies allerdings unter die Bedin-
gung, dass die Beklagte (bzw. intern die G.) die bis zur Löschung des Bau- handwerkerpfandrechts anfallenden Prozesskosten übernehme (act. 14, S. 1). Mit Verfügung vom 3. Dezember 2015 wurde die Klägerin darauf aufmerksam ge- macht, dass sie - sollte sie der Meinung sein, die Sicherheit sei nicht hinreichend - substantiiert darzulegen hätte, weshalb die Sicherheit nicht hinreichend sei und dass das Gericht keine über die substantiierten Einwände hinausgehende Prü- fung vornehme (vgl. act. 12, S. 2). Der klägerische Standpunkt, di e Si cherhei t nur dann als genügend anzuerkennen, wenn die Beklagte die Prozesskosten zu tra- gen habe, stellt offenkundig keinen solchen substantiierten Ei nwand gegen die Zahlungsgarantie selbst dar sondern vielmehr eine unzulässige und damit unbe- achtli che Bedi ngung. Eine entsprechende Prüfung der Sicherheit durch das Ge- richt hat daher zu unterbleiben. Die Klägerin ist zudem darauf hinzuweisen, dass der definitive Kostenentschei d ohnehi n erst im ordentlichen Verfahren ergeht, da mit vorliegendem Entscheid über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin noch nicht definitiv entschieden wird. Erst in diesem Zeitpunkt werden die Prozesskosten definitiv verlegt. Demnach ist die Löschung des vorläufig ein- getragenen Bauhandwerkerpfandrechts aufgrund ei ner hi nrei chenden Si cherhei t anzuordnen, und das Grundbuchamt E. ist anzuweisen, das vorläufig ein- getragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen. 5. Folgen der Sicherheitsleistung 5.1. Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann been- det, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistet die pro- zessführende Streitberufene die Sicherheit nur eventualiter und nur zur Ablösung des vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts (act. 8 Rz. 15). In i hrem Hauptpunkt bestreitet sie insbesondere das Bestehen einer ausstehenden Wer- klohnforderung und damit den Bestand des Bauhandwerkerpfandrechts (vgl. act. 8 Rz. 3 ff.). Der definitive Anspruch auf Eintragung des Pfandrechts bzw. nunmehr auf Inanspruchnahme der Sicherheit gilt deshalb als bestritten. Demge- mäss ist der Klägerin Frist anzusetzen, um beim zuständigen Gericht auf definiti- ve Bestellung der Sicherheit zu klagen. Es liegt dabei in der Verantwortung der
Klägerin, ob sie die Klage gegen die Sicherheit leistende prozessführende Streit- berufene und / oder die Beklagte (als Grundeigentümerin) einreicht. 5.2. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, wobei all- fällige Gerichtsferien zu berücksichtigen si nd. Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses wird in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO wer- den nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vor- hersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe anerkannt. 5.3. Die Zahlungsgarantie der F._____ AG Nr. ... vom 26. November 2015 (act. 10) wurde zugunsten der Klägerin ausgestellt und ist demzufolge nach un- benutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist im Original an die Klägerin herauszugeben. 6. Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 804'249.09 auszuge- hen, wobei die Geri chtsgebühr i n Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf CHF 14'000.– festzusetzen ist. 6.2. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Kl ägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel- gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver- fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. 6.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli- chen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht
prosequieren sollte, sind jedoch die Ansprüche der Beklagten zu regeln. Diesfalls ist der Beklagten beim vorliegenden Streitwert in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV eine Parteientschädigung von CHF 17'000.– zuzuspre- chen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mit Zahlungsgarantie der F._____ AG Nr. ... vom 26. November 2015 (act. 10) hinreichende Sicherheit geleistet hat für die von der Klägerin zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts angemeldete Forderung. 2. D as Grundbuchamt E._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügung des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 10. November 2015 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., C.-Strasse ... und D.-Strasse, ... [Ortschaft], für eine Pfandsumme von CHF 804'249.09 nebst Zi ns zu 5 % seit 16. August 2015. 3. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich wird angewiesen, die Zahlungs- garantie der F._____ AG Nr. ... vom 26. November 2015 (act. 10) – nach unbenutzte m Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Klägerin herauszugeben. 4. Der Klägerin wird – auch unter Berücksichtigung allfälliger Gerichtsferien – eine Frist bis 28. April 2016 angesetzt, um beim zuständigen Gericht eine Klage auf definitive Bestellung der Sicherheit anzuheben, unter der Andro- hung, dass sonst Verzicht auf die Sicherstellung angenommen wird und die Beklagte die Herausgabe der Sicherheit von der Klägerin verlangen kann. 5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 14'000.–.
Züri ch, 10 Februar 2016
H ANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Einzelgericht
Der Gerichtsschreiber:
Dr. Thomas Steininger