Organisationsmangel

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschä fts-Nr.: HE140467-O U/ee

Mitwirkend: der Oberrichter D r. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberi n Claudia Feier

Urteil vom 2. Februar 2015

i n Sachen

Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Kläger

gegen

A._____ AG, Beklagte

betreffend Organisationsmangel

Rechtsbegehren: (act. 1) "Infolge Mängeln in der gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Organi- sation der Gesuchsgegnerin seien die erforderlichen Massnahmen zu ergreifen; dies unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Der Einz elrichter zieht in Erwägung: 1. Bei der Beklagten liegt ein schwerwiegender Organisationsmangel vor. Sie verfügt über − keine gesetzmässige Revisionsstelle (Art. 727 ff.OR), − keinen eingetragenen Verzicht auf die (eingeschränkte) Revision (Art. 727a Abs. 2 OR). 2. Gestützt auf die Klage des Kantons Zürich (Handelsregisteramt) wurde der Beklagten Frist zur Behebung des Mangels angesetzt (Prot. S. 2). 3. Unter dem 13. Januar 2015 zahlte die Genfer Kantonalbank namens B._____ einen Betrag von CHF 5'000 zugunsten der Beklagten bei der Oberge- ric htskasse ein (act. 6, act. 7). Das entspricht dem Vorschuss-Betrag, welcher bei Organisationsmängeln in der ersten Verfügung des Handelsgerichtes steht, und zwar für den Fall, dass das Gericht eine Revisionsstelle ernennen soll (vgl. Prot. S. 2, Verfügung vom 4. Dezember 2014, Disp.-Ziff. 4). 4. Mit Eingabe vom 14. Januar 2015 stellte Rechtsanwalt X._____ namens des einzigen Verwaltungsrates der Beklagten, C., ein Fristerstreckungsge- such, falls sich die erwähnte Einzahlung verzögern sollte, was dann nicht der Fall war (act. 4). 5. Versehentlich wurde Rechtsanwalt X. als Vertreter der Beklagten i ns Rubrum aufgenommen, was er mit Eingabe vom 28. Januar 2015 beanstande- te (act. 10). Das Rubrum ist entsprechend zu korrigieren.

6. Mit Verfügung vom 20. Januar 2015 wurde der Beklagten Frist einge- räumt, um einen Vorschlag betreffend Revisionsstelle zu machen und die letzte Jahresrechnung ei nzurei chen (act. 8). 7. Darauf bezugnehmend, schrieb C._____ unter dem 28. Januar 2015 na- mens der Beklagten an das Gericht (act. 11). Die Beklagte verzichtete in ihrem Schreiben auf einen Vorschlag betreffend Revisionsstelle, sie legte - ohne nähere Kommentierung - die geprüfte Jahresrechnung 2013 bei und wies abschliessend darauf hin, sie verfüge derzeit nicht über die Mittel, um die Kosten einer Revision begleichen zu können. 8. Es liegt im pflichtgemässen Ermessen des Gerichtes, was es bei beste- henden Organisationsmängeln anordnet (BSK OR II-Watter/Pamer, Art. 731b N 9). Die Ernennung einer Revisionsstelle durch das Gericht ist äusserst selten. In den allermeisten Fällen entscheidet sich die Gesellschaft für eine von zwei Vari- anten: Si e ernennt selber eine Revisionsstelle bzw. trägt einen Verzicht auf ein- geschränkte Revision ins Handelsregister ein. Dann wird das Verfahren gegen- standslos. Oder dann lässt sie den Mangel bestehen, was zur Liquidation führt. 9. Vorliegend wäre nach Einzahlung des Vorschusses die Ernennung einer Revisionsstelle durch das Gericht möglich. Allerdings sind die geschäftlichen Ver- hältnisse bei der Beklagten derart undurchsi chti g und ist ihre jetzige finanzielle Lage derart prekär, dass die Liquidation als die angemessenere Lösung er- schei nt. a) Der einzige Verwaltungsrat lässt ausführen, die Gesellschaft verfüge ni cht über die Mittel, um die Kosten einer Revision begleichen zu können. Offenbar musste deshalb eine Drittperson den Vorschuss leisten. Die Beklagte ist demnach praktisch zahlungsunfähi g. Es i st notori sch, dass mi t ei nem Vorschuss von C HF 5'000 eine Revision nur in einfachen Fällen finanziert werden kann. Vorliegend sind die Verhältnisse aber alles andere als einfach. b) Dem eingereichten Bericht der bis Oktober 2014 im Amt gewesenen Re- visionsstelle lässt sich bezüglich des Geschäftsjahres 2013 der Beklagten das

Folgende entnehmen (act. 12): Von den ausgewiesenen Aktiven (rund CHF 16,5 Mio.) konnte die Revisionsstelle bei mehr als 99% die Werthaltigkeit nicht prüfen, obwohl man Informationen und Unterlagen verlangt habe. Selbiges gilt für die Verbindlichkeiten von rund CHF 2 Mio. Bei den erwähnten Aktiven (mehr als 99%) handelt es sich um nicht näher beschriebenen Forderungen gegenüber "related parties" und um "Investments". c) Es wurden keine Angaben gemacht, dass sich an dieser Situation im Jah- re 2014 etwas geändert hat. Die vom einzigen Verwaltungsrat zumindest indirekt eingestandene Illiquidität der Beklagten zeigt das klar auf. d) Gesamthaft hat die Beklagte inhaltlich zur Klage keine Stellung genom- men. Ihr Verhalten erweckt unüberwindliche Zweifel an der Möglichkeit bzw. am Willen, ei ne Geschäftstäti gkei t auszuüben und vernünfti g i hre Bücher zu führen. e) Von daher ist die Liquidation als die beste Lösung anzusehen und ent- spre chend anzuordnen. f) Da der von B._____ für einen bestimmten Zweck geleistete Vorschuss keine entsprechende Verwendung findet, ist der Betrag nach Rechtskraft dieses Entschei des zurückzuersta tte n. 9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beklagte kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Zudem hat sie dem Kläger für seine Bemühungen eine angemes- sene Umtriebsentschädigung zu bezahlen (Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO). Der Streit- wert ist auf mindestens CHF 30'000.00 zu beziffern. Der Einz elrichter erkennt: 1. Die Beklagte wird aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. 2. Das Konkursamt Thalwil wird mit dem Vollzug beauftragt. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'200.00.

4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt. 5. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Umtriebsentschädigung von CHF 300.00 zu bezahlen. 6. Der von B._____ geleistete Kostenvorschuss wird diesem nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheides durch die Kasse des Obergerichtes zurück- erstattet (Kantonalbank Genf, Contrat ..., lautend auf B._____). 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft an das Betreibungsamt Thalwil und unter Beilage der Einlegerakten des Klä- gers an das Konkursamt Thalwil. Das Konkursamt hat die Einlegerakten des Klägers zu behalten, oder – falls es sie nicht (mehr) benötigt – an das Handelsregisteramt weiterzuleiten. Sie sind dem Handelsgericht nur dann zu retournieren, wenn zufolge einer Wie- deraufnahme des Verfahrens eine entsprechende Aufforderung erfolgt. 8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit- wert beträgt mindestens CHF 30'000.00.

Züri ch, 2. Februar 2015

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Gerichtsschreiberin:

Claudia Feier