Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschä fts-Nr.: HE140406-O U/ee
Mitwirkend: Ersatzoberrichterin Franziska Egloff sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Feier
Urteil vom 10. Februar 2015
i n Sachen
A._____ AG, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte
sowie
C._____ AG, Prozessführende Streitberufene
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1) " 1. D as Grundbuchamt D.,... [Adresse], sei unverzüg li ch ge- richtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von CHF 82'730 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. August 2014 auf CHF 80'104.87 sowie nebst Zins zu 5 % auf CHF 2'625.50 seit dem 21. Juli 2014 im Grundbuch zulasten der Gesuchsgegnerin auf der Liegenschaft der Stammparzelle Kataster-Nr. ..., Grundbuchblatt ..., E.-Strasse .../.../..., F.-Strasse .../..., G.- Strasse .../..., H.-Strasse .../.../..., I., i m Grundbuch D._____ einzutragen; 2. D as Grundbuchamt D., ... [Adresse], sei unverzügli c h ge- richtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von CHF 158'490.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. August 2014 auf 155'865.40 sowie nebst Zins zu 5 % auf CHF 2'625.50 seit dem 21. Juli 2014 im Grundbuch zulasten der Gesuchsgegnerin auf der Liegenschaft der Stammparzelle Kataster-Nr. ..., Grundbuch- blatt ..., H.-Strasse ..., F.-Strasse ..., i m Grundbuch D., einzutragen; 3. Eventualiter sei das Grundbuchamt D., ... [Adresse], unver- züglich gerichtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zuguns- ten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Be- trag von CHF 241'221.27 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. August 2014 auf CHF 235'970.27 sowie nebst Zins zu 5 % auf CHF 5'251 seit dem 21. Juli 2014 im Grundbuch zulasten der Gesuchsgeg- nerin auf der Liegenschaft Kataster Nr. ..., Grundbuchblat t ..., E.-Strasse .../.../..., F.-Strasse .../..., G.- Strasse .../..., H.-Strasse .../.../..., I., sowie auf Lie- genschaft Kataster Nr. ..., Grundbuchblatt ..., F.-Strasse .../..., Stockwerkeinheiten ... - ... sowie auf Liegenschaft Kataster Nr. ..., Grundbuchblatt ..., H.-Strasse ..., F.-Strasse ..., Stockwerkeinheiten ... - ..., i m Grundbuch D., nach Wertquoten pauschal von CHF 2'680.25 je Stockwerkeigentü- mereinheit der erwähnten Grundstücke, einzutragen; 4. D as Grundbuchamt D., ... [Adresse], sei unverzügli c h ge- ric htlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zugunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für den Betrag von CHF 182'382.06 nebst Zins zu 5 % seit dem 21. August 2014 auf CHF 171'880.06 sowie nebst Zins zu 5 % auf CHF 10'502.00 seit dem 21. Juli 2014 im Grundbuch zulasten der Gesuchsgegnerin auf der Liegenschaft der Stammparzelle Kataster-Nr. ..., Grund- buchblatt ..., E.-Strasse .../.../..., F._____-Strasse .../...,
G.-Strasse .../..., H.-Strasse .../.../..., I., ei nzu- tragen; 5. Subeventualiter sei das Grundbuchamt D. unverzüg li ch ge- richtlich anzuweisen, vorläufig und provisorisch zugunsten der Gesuchstellerin zur Wahrung der laufenden Frist vom befassten Gericht rechtzeitig, das heisst gegebenenfalls superprovisorisch vor Fristablauf spätestens am 18. November 2014, die beantrag- ten Bauhandwerkerpfandrechte dringend und telefonisch beim zuständi gen Grundbuch zur Ei ntragung anzumelden, sowei t und sofern dies nicht mit dem zu fällenden Entscheid schriftlich mög- lich ist. 6. Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist zur detaillierten Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes von mindestens 4 Monaten anzusetzen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchs- gegnerin." Das Einz elgericht zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Klägerin machte ihr Gesuch am 13. November 2014 (Datum Poststempel) anhängig (act. 1). Mit Verfügung vom 14. bzw. 17. November 2014 ordnete das Handelsgericht Zürich die antragsgemässe vorläufige Eintragung des Pfandrechts i m Grundbuch an. Gleichzeitig setzte es der Beklagten Frist zur schriftlichen Stel- lungnahme zum klägerischen Begehren (Prot. S. 3 ff.). Mit Eingabe vom 3. De- zember 2014 erklärte die C._____ AG die Nebenintervention im Sinne von Art. 79 Abs. 1 lit. a ZPO auf Seiten der Beklagten und wies darauf hin, dass die C._____ AG voraussichtlich die Stellungnahme zum Gesuch der Klägerin einreichen werde (act. 12). Mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 wurde der Klägerin Frist ange- setzt, um zum Nebeninterventionsbegehren der C._____ AG Stellung zu nehmen (Prot. S. 7). Mit Eingabe vom 19. Dezember 2014 reichte die C._____ AG wie an- gekündigt ihre Stellungnahme zum klägerischen Gesuch ein (act. 17). Darin bean- tragte sie, dass sie mit Zustimmung der Beklagten als Hauptpartei an deren Stelle zuzulassen sei (Prozessstandschaft) und dass das Begehren der Klägerin abzu- weisen und das vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandreicht zu löschen sei. Ausserdem reichte sie mit ihrer Stellungnahme eine Bankgarantie ein, auf welche
sie ihr Löschungsbegehren eventualiter stützt. Die Beklagte erklärte sich mit Ein- gabe vom 22. Dezember 2014 mit der Nebenintervention der C._____ AG ei nver- standen und beantragte, dass die C._____ AG das Verfahren an ihrer Stelle übernehmen solle. Im Weiteren verzichtete sie auf ei ne Stellungnahme und ver- wies auf die Stellungnahme der C._____ AG (act. 20). Mit Eingabe vom 22. De- zember 2014 stellte die Klägerin die Zulässigkeit der Nebenintervention der C._____ AG in Frage (act. 19) Mit Verfügung vom 30. Dezember 2014 wurde von der Prozessstandschaft der streitberufenen C._____ AG als prozessführende Streitberufene Vormerk genommen und der Klägerin wurde Frist angesetzt, um zur Eingabe der prozessführenden Streitberufenen vom 19. Dezember 2014 Stel- lung zu nehmen, i nsbesondere zur Frage, ob die angebotene Sicherheit hinrei- chend i st (Prot. S. 8 ff.). Die Klägerin versuchte in der Folge die Bankgarantie in Anspruch zu nehmen, worauf die prozessführende Streitberufene mit Eingabe vom 19. Januar 2015 hinwies mit dem Bemerken, dass dies als konkludente An- erkennung des Garantietextes interpretiert werden dürfe und die dadurch verur- sachte Bearbeitungsgebühr bei der Verteilung der Verfahrenskosten zu berück- sichtigen sei (act. 25). Der Klägerin wurde daraufhin Frist angesetzt, um zu diesen Vorbringen Stellung zu nehmen (Prot. S. 12). Die Stellungnahme der Klägerin zu den Eingaben der prozessführenden Streitberufenen datiert vom 28. Januar 2014 (act. 29). 2. Partei en und i hr Standpunkte Die Beklagte ist Bauherrin der Überbauung des J._____ in Zürich und beauftragte die prozessführende Streitberufene als Totalunternehmerin mit der schlüsselferti- gen Erstellung des Projektes K.. Die prozessführende Streitberufene i hrer- seits beauftragte die L. AG mit der Ausführung von Gipserarbeiten. Die L._____ AG wiederum stand in einer Vertragsbeziehung mit der Klägerin. Die Klägerin macht geltend, sie habe im Auftrag der L._____ AG Arbeit und Mate- rial für die Häuser ..., ..., ..., ..., ... und G der Überbauung K._____ geliefert. In s- besondere habe sie speziell für die Baustelle hergestelltes Trockenbaumaterial, insbesondere Gipsplatten, Kantenleisten, Verputzmaterial, Abdeck- und Isolati- onsmaterial geliefert und installiert. Trotz mehrmaliger Aufforderung habe die in-
zwischen konkursite L._____ AG die erbrachten Leistungen nicht bezahlt (act. 1 S. 5 ff.). Die Liegenschaften seien durch die erbrachten Leistungen im Betrag von gesamthaft CHF 423'603.33 begünstigt worden. Die Arbeiten seien zwischen dem 4. April 2014 und dem 18. Juli 2014 erbracht worden, weshalb die gesetzliche Frist gewahrt worden sei (act. 1 S. 7 f.) Die prozessführende Streitberufene bestreitet dagegen, dass die Klägerin über- haupt Arbeitsleistungen erbracht habe (act. 17 S. 12). Bei den Materiallieferungen handle es sich sodann mehrhei tlich nicht um baupfandberechtigte Sonderanferti- gungen, sondern um Lagerware (act. 17 S. 15). Überdies sei für die angeblichen Arbeits- und Lieferleistungen der Klägerin von getrennten Fristenläufen auszuge- hen. In Bezug auf die Lieferleistungen sei die Viermonatsfrist verwirkt (act. 17 S. 11). Eventualiter macht die prozessführende Streitberufene geltend, es sei für je- des Bauwerk die Einhaltung der Frist separat glaubhaft zu machen, was der Klä- gerin nicht gelungen sei (act. 17 S. 14). Ferner wendet die prozessführende Streitberufene ein, die Klägerin hätte die Wertvermehrung für jedes einzelne Grundstück separat und konkret berechnen müssen. Stattdessen habe sie die Liefer- und Arbeitsleistungen nur mittels einer Quote bestimmt, ohne darzulegen, weshalb eine konkrete Zutei lung unzumutbar sei (act. 17 S. 16 f.). Schliesslich ist die prozessführende Streitberufene der Ansicht, die Pfandsumme für die Liefer- leistungen sei zu hoch und ergebe sich nicht aus den unterzeichneten Empfangs- und Lieferscheinen der M._____ AG sowie dem Unternehmerauszug der A._____ AG (act. 17 Rz. 40 f.). 3. Rechtli ches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter- nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Ein Anspruch besteht auch für reine Materiallieferungen, allerdings nur, wenn der Baustoff für das betreffende einzelne Bauwerk aufgrund einer individuellen Bestellung eigens hergestellt wird. Der An- spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in sei-
nem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; SCHUMACHER, Das Bau- handwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 299 ff. und 869 ff.). Die Eintragung ins Grund- buch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu ge- schehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Für Arbeiten an mehreren Bauwerken gilt aus- nahmsweise ein einhei tli cher Fri stenlauf, wenn si e i n ei nem funkti onellen Zusam- menhang stehen und die Bauarbeiten für die Bauwerke fortlaufend erbracht wur- den (S CHUMACHER, a.a.O., N 1202 f.). Auch wenn si ch ei ne Überbauung auf meh- rere Grundstücke erstreckt, ist nur das einzelne Grundstück Pfandobjekt. Nach dem Mehrwertsprinzip ist die Vergütungsforderung eines Unternehmers nur so- weit pfandberechtigt, als die erbrachten Bauarbeiten dem belasteten Grundstück einen Mehrwert zu verschaffen vermochten. Deshalb ist die Vergütungsforderung für die Bauarbeiten eines Unternehmers für mehrere Grundstücke derart aufzutei- len und den einzelnen Grundstücken derart zu belasten, dass jedes einzelne Grundstück nur mit demjenigen Anteil an der Vergütungsforderung belastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich für das betreffende Grundstück erbracht worden sind (S CHUMACHER, a.a.O., N 837). Bezügli ch zu Stockwerkeigentum aufgeteilten Grundstücken ist Art. 648 Abs. 3 ZGB zu beach- ten: Solange ein Stockwerkmiteigentumsanteil weder verpfändet noch gepfändet ist, hat der Bauunternehmer die Wahl, ob das Bauhandwerkerpfandrecht dem Stammgrundstück oder anteilsmässig den einzelnen Stockwerkmiteigentumsan- teilen zu belasten ist (S CHUMACHER, a.a.O., N 772). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli- chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt namentlich bei unklarer oder unsicherer Rechtslage (BGE 86 I 270; BGE 102 Ia 86; BGE 112 Ib 484; Z OBL, Das Bau- handwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR 101(1982) II Halb- band S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; S CHUMACHER, a.a.O., N 1394 ff.).
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange- meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherhei t nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an- gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl. S CHUMACHER, a.a.O., N 1314 f.). Inhaltlich ist die Sicherheit hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert. Die Vergütungsforderung umfasst in der Re- gel einen Kapitalbetrag und Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Be- schränkung pfandberechtigt (S CHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.). 4. Anspruch auf Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrec hts Die Überbauung K._____ ist eine U-förmig gestaltete Wohnüberbauung, die sich auf mehrere Grundstücke erstreckt, unter anderem jene mit den Kataster- Nummern ..., und .... Es handelt sich um eine Gesamtüberbauung im weiteren Si nne (vgl. S CHUMACHER, a.a.O., N 834). Die beiden erstgenannten Grundstücke si nd zu Stockwerkeigentum aufgeteilt. Aufgrund der klägerischen Unterlagen (insb. act. 3/3) ist davon auszugehen, dass die (aneinander gebauten) Häuser ... bis ... eine funktionelle Einheit bilden. Überdies lassen die von der Klägerin einge- reichten, an die L._____ AG adressierten Rechnungen darauf schliessen, dass die Leistungen der Klägerin in einem Zug ausgeführt wurden (act. 8 -10). Es ist daher von einem einheitlichen Fristbeginn auszugehen. Mit Einreichung der Rechnung vom 21. Juli 2014 hat die Klägerin glaubhaft gemacht, dass sie die let zten Arbeiten für die Überbauung K._____ am 18. Juli 2014 erbracht hat (act. 3/8). Selbst wenn die Klägerin mit der L._____ AG mehrere Werkverträge ge- schlossen haben sollte, wofür in den Akten keine Hinweise bestehen, wäre auf- grund dessen, dass die Überbauung eine funktionale Einheit bildet, von einem ei nhei tli chen Fri stenlauf auszugehen (vgl. S CHUMACHER, a.a.O., N 1186). Die ein- gereichten Rechnungen betreffen sowohl die Lieferung von Material als auch die Leistung von Arbeit für diese Gesamtüberbauung (act. 8 - 10). Damit hat die Klä- gerin auch glaubhaft gemacht, dass sie für die Überbauung K._____ sowohl Ma- terial geliefert als auch Arbeit geleistet hat. Beim gelieferten Material handelt es
sich zumindest teilweise um Spezialanfertigungen, wie die prozessführende Streitberufene selber einräumt (act. 17 Rz. 36). Die Klägerin macht gesamthaft eine Pfandsumme von CHF 423'602.96 geltend und stützt sich dabei auf die von ihr eingereichten Rechnungen (act. 10). Die pro- zessführende Streitberufene errechnete in ihrer Rechnungszusammenstellung ei- nen Gesamtrechnungsbetrag zugunsten der Klägerin von CHF 404'578.39 (act. 18/18), wobei die Rechnung vom 21. Juli 2014 für Arbeitsleistungen im Umfang von CHF 15'752.90 darin nicht berücksichtigt wird (act. 3/8). Unter Berücksichti- gung dieses Betrages erscheint die von der Klägerin geltend gemachte Gesamt- pfandsumme nicht als unglaubhaft. Diese Summe wurde von der Klägerin auf die Häuser ... bis ... aufgeteilt, wobei sich aus ihren Rechtsschriften tatsächlich nicht ergibt, gestützt auf welche Kriterien sie diese Aufteilung vorgenommen hat. Da die Ermittlung der Teilpfandsummen jedoch regelmässig sehr schwierig ist und der Nachweis der effektiven Bauleistungen für jedes einzelne Grundstück sorgfältige, kostspielige und zeitraubende Nachforschungen erfordert (vgl. S CHUMACHER, a.a.O., N 848), sind im Rahmen der provisorischen Eintragung keine allzu stren- gen Anforderungen an die Aufteilung zu stellen. Dies gilt umso mehr, wenn es sich – wie vorliegend – um eine Überbauung handelt, die eine bauliche und funk- tionale Einheit bildet, was eine Ausnahme von der strikten Anwendung des Mehr- wertprinzips rechtfertigt, was auch von der prozessführenden Streitberufenen sel- ber ausgeführt wurde (act. 17 Rz. 37). Die von der Klägerin vorgenommene Auf- teilung erscheint vor diesem Hintergrund für das jetzige Verfahrensstadium als hi nrei chend. Da die Stockwerkeigentumseinheiten gemäss Auskunft des Grundbuchamtes D._____ ni cht mit Pfandrechten belastet sind (Prot. S. 2), steht der von der Kläge- rin beantragten Belastung der Stammparzellen mit Bauhandwerkerpfandrechten nichts entgegen. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin sowohl die Einhaltung der Ei ntragungsfri st wie auch die Erbringung von pfandberechtigten Leistungen im Umfang von CHF 82'730.– für das Grundstück Kat. Nr. ..., von CHF 158'490.90
für das Grundstück Kat. Nr. ... und von CHF 182'382.06 für das Grundstück Kat. Nr. ... glaubhaft gemacht hat. 5. Hi nrei chende Si cherhei t Mit ihrer Eingabe vom 19. Dezember 2014 reichte die prozessführende Streitberu- fene die Bankgarantie ... der N._____ AG vom 17. Dezember 2014 ein mit dem Eventualantrag um Feststellung der Leistung einer hinreichenden Sicherheit für den Fall, dass das Begehren der Klägerin um Eintragung geschützt werden sollte (act. 18/22). Die genannte Bankgarantie deckt – wovon auch die Klägerin ausgeht (act. 29 Rz. 8) – betragsmässig sowohl den Pfandbetrag als auch die Zinsforde- rung vollumfängli ch ab und i st unwiderruflich abgegeben worden. Die Klägerin beanstandet indessen, dass die konforme Inanspruchnahme in Vari anten und weitere Untervarianten unterteilt und an zahlreiche Bedingungen geknüpft sei. Der Text der Garantie sei daher nur schwer verständlich und lasse derart viel Interpre- tationsspielraum offen, dass die Garantie keine hinreichende Sicherheit darstelle. Die Garantie decke mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zeitlich nicht einen Rahmen ab, der für ein rechtskräftiges Urteil im materiellen Forderungspro- zess betreffend definitive Eintragung erforderlich sei (act. 29 S. 8 f.). Weiter er- achtet die Klägerin die Garantie als ungenügend, weil sie bis zum 15. Dezember 2015 bedingt befristet sei und di e Inanspruchnahme verschiedentlich von der Zu- sti mmung der prozessführenden Streitberufenen abhänge (act. 29 S. 8 und 20). Dass die Sicherheit ungenügend sei, habe sich auch daran gezeigt, dass eine versuchsweise Inanspruchnahme durch die Klägerin gescheitert sei (act. 29 S. 9). Weitere Einwendungen gegen die angebotene Bankgarantie erhebt die Klägerin ni cht. Wie die Klägerin zutreffend ausführt, knüpft die vorliegende Garantie di e Inan- spruchnahme an verschiedene Voraussetzungen und regelt verschiedene Fälle und Unterfälle. Dies ist für Bankgarantien im Zusammenhang mi t Verfahren um Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten indessen ni cht ungewöhnli ch, son- dern fast schon charakteristisch. Der Grund dafür liegt vor allem darin, dass das Bedürfnis besteht, verschiedene Eventualitäten möglichst vollständig zu erfassen. Bei genauerer Betrachtung wirken die in der Garantie enthaltenen Bedingungen
im Vergleich zur Sicherstellung durch ein Bauhandwerkerpfandrecht jedoch ni cht erschwerend. Die Klägerin bringt denn mit Ausnahme von zwei Ei nwendungen, auf die nachfolgend noch einzugehen ist, auch keine begründete Kritik an den einzelnen Bestimmungen der Bankgarantie vor, sondern beschränkt sich darauf, deren Genügen in pauschaler Weise zu bestreiten. Da aus der Komplexität einer Bankgarantie jedoch nicht auf deren Ungenügen geschlossen werden kann, ist darauf nicht weiter einzugehen. Auch der verfrühte und vergebliche Versuch der Klägerin, die Garantie in Anspruch zu nehmen, ist kein Indiz für deren Unzuläng- lichkeit. Die Klägerin erachtet folgende Gültigkeitsvoraussetzung der angebotenen Bank- garantie als problematisch: "Die vorliegende Garantie erlischt automatisch und vollumfänglich entweder a) am 15. Dezember 2015 (das GUELTIGKEITSDATUM), sofern Sie uns nicht bis spätestens zum GUELTIGKEITSDATUM (bei uns eintreffend) durch einen in einem kantonalen Anwaltsregister ein- getragenen Anwalt und Bezugnahme auf diese Garantie schriftlich bestätigen lassen, dass i) Sie innert der vom Gericht angesetzten Frist Klage betreffend definitiver Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechtes beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankgarantie eingelei- tet haben, oder ii) die vom Gericht angesetzte Frist zur Einreichung der Klage betreffend definitiver Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankgarantie infolge eines gegen den entsprechenden, die Klagefrist auslösenden Gerichtsentscheid ein- gereichten Rechtsmittels an einem Datum nach dem GUELTIGKEITSDATUM abläuft; durch Erhalt einer solchen Bestätigung verschiebt sich das GUELTIGKEITSDATUM um 6 Monate. Dieser Verlängerungsmechanismus wiederholt sich jeweils durch fristgerechten Erhalt einer solchen Bestätigung; oder iii) das Gericht eine Frist bis ... (Datum, welches nach dem GUELTIGKEITSDATUM liegen muss, in der Bestätigung zu nennen) zur Einreichung der Klage betreffend definitiver Eintra- gung des Bauhandwerkerpfandrechtes beziehungsweise Sicherstellung durch diese Bankga- rantie angesetzt hat; (...)"
Eine absolut befristete Sicherheitsleistung ist keine hinreichende Sicherheit. Denn sie schafft im Unterschied zum (unbefristeten) Baupfandrecht das erhebliche Risi- ko, dass die Sicherheit für den Unternehmer nicht mehr verfügbar ist, wenn er nach rechtskräftigem Abschluss eines Verfahrens bzw. aller Verfahren auf die Deckung seiner Vergütungsforderung durch die Sicherheit angewiesen ist. Relati- ve Befristungen der Gültigkeitsdauer einer Sicherheitsleistung sind jedoch zuläs- sig, wenn sie dem Unternehmer ermöglichen, nach Eintritt bestimmter Ereignisse innerhalb einer angemessenen Reaktionsfrist die Sicherheit rechtswirksam für si ch zu beanspruchen (S CHUHMACHER, a.a.O., Rz. 1261). Bei der vorstehend zitierten Bestimmung handelt es sich nicht um eine absolute Befri stung. Das Erlöschen am 15. Dezember 2015 ist insofern bedingt, als es nur dazu kommt, wenn die Klägerin die Prosequierung unterlässt. Es handelt sich demnach um eine relative Befristung, die davon abhängt, ob die Klägerin die Pro- sequierung ihres Anspruches rechtzeitig einleitet. Auch die Inanspruchnahme ei- nes vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts steht unter der Voraus- setzung der rechtzeitigen Prosequierung. Mit der erwähnten Bestimmung werden der Klägerin daher keine weitergehenden Einschränkungen auferlegt, als sie nicht ohnehin zu gewärtigen hätte. Bei lit. c) bis e) handelt es sich ebenfalls um relative und somit zulässige Befristungen. Auch die von der Klägerin konkret nicht bean- standeten Gültigkeitsvoraussetzungen in lit. f) bis i) wi rken ni cht erschwerend auf die Position der Klägerin. Sodann erwähnt die Klägerin am Rande, dass die Einlösung der Sicherheit je- weils von der Zustimmung der prozessführenden Streitberufenen abhänge. Da mit einer solchen Zustimmung nicht zu rechnen sei, sei die Sicherheit nicht valabel (act. 29 S. 20). Sie bezieht sich dabei wohl auf Ziffer 4 der Variante B der Bankga- rantie. Die Klägerin hat ihr Recht auf definitive Eintragung des Bauhandwerker- pfandrechts nachzuweisen, um die Rechte an der Sicherheit nicht zu verlieren. In diesem Zusammenhang könnte es zwischen den Parteien zum Abschluss eines gerichtlichen oder aussergerichtlichen Vergleiches kommen. Unabhängig davon, ob die Sicherstellung im eingetragenen Grundpfandrecht oder in der vorliegenden Bankgarantie besteht, steht es jeder Partei frei, einen Vergleichsabschluss von
der Zustimmung eines Dritten abhängig zu machen. Die beanstandete Modalität stellt für die Klägerin daher keine Schlechterstellung dar. Den Anforderungen an eine genügende Sicherheit ist mit der Bankgarantie folg- lich Genüge getan. Die prozessführende Streitberufene hat somit genügende Si- cherheit im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet, weshalb die Löschung der bereits erfolgten vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anzuord- nen ist (BSK ZGB II-H OFS TE TTE R, N 11 zu Art. 839/840). Demgemäss ist das Grundbuchamt D._____ anzuweisen, das vorläufig eingetragene Bauhandwer- kerpfandrecht zu löschen. 6. Folgen der Sicherheitsleistung Mit Leistung einer hinreichenden Sicherheit wird der Streit nur dann beendet, wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Im vorliegenden Fall leistete die pro- zessführende Streitberufene die Sicherheit nur zur Ablösung des vorläufig einge- tragenen Bauhandwerkerpfandrechts. Die prozessführende Streitberufene hielt expli zi t fest, dass die Sicherheitsleistung ohne Anerkennung der geltend gemach- ten Forderung und des Pfandrechts erfolge (act. 17), weshalb der Streit fortdau- ert. Demgemäss ist der Klägerin Frist anzusetzen, um beim zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Sicherheit zu klagen. Es liegt dabei in der Verantwor- tung der Klägerin, ob sie die Klage gegen die Sicherheit leistende prozessführen- de Streitberufene und/oder die Beklagte (Grundeigentümerin) einreicht, zumal hierzu divergierende Ansichten bestehen. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen. Eine Verlänge- rung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begründeten Ge- suches (Art. 144 Abs. 2 ZPO) und wird praxisgemäss in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge- richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 423'602.96 auszugehen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2, § 8 Abs. 1 sowie § 10 Abs. 1 GebV OG auf CHF 8'000.– zu reduzieren ist. Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Klägeri n i st noch ni cht defi ni ti v entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren erst noch festzustellen sein, ob die Klägerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfah- ren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Handelsgerichtes Zürich werden die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Klägerin bezogen, wobei der end- gültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Auch der Entscheid betreffend Partei- bzw. Umtriebsentschädigungen wird dem ordentlichen Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Klägerin ihren An- spruch nicht prosequieren sollte, gilt das Folgende: Mangels eines entsprechenden Antrages und wesentlicher Umtriebe i m vorlie- genden Verfahren entfällt ein Anspruch der Beklagten auf Umtriebsentschädi- gung. In Bezug auf die prozessführende Streitberufene ist festzuhalten, dass ge- mäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO in begründeten Fällen eine angemessene Um- triebsentschädigung zuzusprechen ist, wenn eine Partei nicht berufsmässig ver- treten ist. Die Regelung zielt u.a. auf Fälle ab, wo ein Anwalt in eigener Sache auftritt, als Organ einer Partei oder Angestellter ihres Rechtsdienstes handelt. Aufgabe der ansprechenden Partei ist es, die Entschädigung zu beantragen und dem Gericht sachlich überzeugende Gründe für die geltend gemachte Höhe der Umtriebsentschädigung vorzulegen (R ÜEGG, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 21 zu Art. 96 ZPO m.w.H.). Die prozessführende Streitberufene hat es unterlassen, ihren Aufwand im Zu- sammenhang mit dem vorliegenden Verfahren darzulegen und zu begründen. Es erscheint indessen angemessen, der prozessführenden Streitberufenen – für den Fall, dass die Klägerin ihren Anspruch nicht prosequiert – für den offenkundigen Aufwand der Anwälte ihres Rechtsdienstes für das Aktenstudium und das Verfas-
sen insbesondere der Eingabe vom 19. Dezember 2015 (act. 17) eine Umtriebs- entschädi gung i n der Höhe von CHF 1'000.– zuzuspreche n. Das Einzelgericht erkennt: 1. Es wird festgestellt, dass die prozessführende Streitberufene mit Zahlungs- garantie der N._____ AG Nr. ... vom 17. Dezember 2014 hinreichende Si- cherheit geleistet hat für die zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfand- rechts angemeldete Forderung. 2. D as Grundbuchamt D._____ wird angewiesen, das aufgrund der Verfügun- gen des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. November 2014 und 17. November 2014 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist vollumfänglich zu löschen a) auf Grundstück Kat. Nr. ..., GBBl. ... (Stammparzelle), E.-Strasse .../.../..., F.-Strasse .../..., G.-Strasse .../..., H.-Strasse .../.../..., I., für eine Pfandsumme von CHF 82'730.– nebst Zi ns zu 5 % auf CHF 80'104.87 seit dem 21. August 2014 und auf CHF 2'625.50 seit dem 21. Juli 2014. b) auf Grundstück Kat. Nr. ..., GBBl. ... (Stammparzelle), H.-Strasse ..., F.-Strasse ..., I., für eine Pfandsumme CHF 158'490.90 nebst Zins zu 5 % auf CHF 155'865.40 seit dem 21. August 2014 und auf CHF 2'625.50 seit dem 21. Juli 2014. c) auf Grundstück Kat. Nr. ..., GBBl. ..., E.-Strasse .../.../..., F.-Strasse .../..., G.-Strasse .../..., H.-Strasse .../.../..., I._____, für eine Pfandsumme von CHF 182'382.06 nebst Zins zu 5 % auf CHF 171'880.06 seit dem 21. August 2014 und auf CHF 10'502.– seit dem 21. Juli 2014.
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 423'602.96. Die gesetzlichen Fristenstillstände geltend nicht (Art. 46 Abs. 2 BGG).
Züri ch, 10. Februar 2015
Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Gerichtsschreiberin:
Claudia Feier
Hinweis:
Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entwe- der die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein- flussbare Hinderungsgründe anerkannt. Eine Fristerstreckung müsste in einem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt und geprüft werden.