Vorsorgliche Massnahmen

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Geschä fts-Nr.: HE140307-O U/ee

Mitwirkend: der Oberrichter D r. Johann Zürcher sowie die Gerichtsschreiberin Isabelle Monferrini

Urteil vom 2. Dezember 2014

i n Sachen

A._____ AG, Klägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Beklagte

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y., vertreten durch Rechtsanwälti n li c. i ur. Y1.,

betreffend vorsorgliche Massnahmen

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "Es sei der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung mit Bus- se im Zuwiderhandlungsfall (Art. 292 StGB) superprovisorisch, eventu- aliter provisorisch, zu verbieten, im Rahmen des "Program for Non- Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks" den Namen der Gesuchstellerin an das US Department of Justi ce zu über- mitteln. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gesuchs- gegnerin." Der Einz elrichter zieht in Erwägung: 1. Das Begehren betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen wurde von einer als Aktiengesellschaft organisierten Treuhandgesellschaft mi t Si tz i n Züri ch gestellt. Das Begehren richtet sich gegen eine Schweizer Bank mit Sitz in C._____. 2. Die Parteien (nachfolgend Klägerin und Beklagte genannt) haben die we- sentlichen Umstände dargelegt (vgl. act. 1, act. 7, act. 12, act. 15). Um dem Be- schleunigungsgebot des summarischen Verfahrens nachzuleben, wird im Rah- men der materiellen Würdigung nur auf die entscheidrelevanten Umstände Bezug genommen. Eine umfassende sachverhaltliche und rechtliche Würdigung muss dem ordentlichen Verfahren vorbehalten bleiben. Das Massnahmeverfahren wird vom Glaubhaftmachen beherrscht und kennt auch ansonsten Grundsätze, die im ordentlichen Verfahren nicht gelten. 3. Im Wesentlichen geht es um folgenden Sachverhalt: Die Klägerin verfügte im Rahmen ihrer beratenden Tätigkeit über eine Zeichnungsberechtigung über ein Bankkonto einer ausländischen Kundin der Beklagten. Im Rahmen des Program- mes "FOR NON-PROSECUTION AGREEMENTS OR NON-TARGET LETTERS FOR SWISS BANKS" (act. 3/10: kurz "US-Programm") plant die Beklagte, den klägerischen Namen mit einer sogenannten Leaver - Liste an US-Behörden wei- terzuleiten (Leaver - Listen enthalten im Übrigen nicht-personalisierte Daten be- treffend geschlossener Konten). Als die Klägerin Widerspruch erhob, legte die

Beklagte mit Schreiben vom 8. August 2014 (act. 3/4) dar, dass sie die Offenle- gung des klägerischen Namens aufgrund überwiegender öffentlicher und privater Interessen als gerechtfertigt erachte und sie dem Department of Justice (DoJ) die geforderten Daten übermitteln werde. Die Beklagte schrieb insbesondere: "Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind wir zum Ergebnis gelangt, dass die Offenlegung des Namens der A._____ AG aufgrund überwiegender öffentlicher und privater Interessen gerechtfer- tigt ist. Die Kooperation mit dem DoJ und damit die Lieferung der verlangten Daten ist eine vom DoJ als zentral bezeichnete Voraussetzung dafür, dass B._____ ihre Situation mit Blick auf Ver- mögenswerte von in den USA steuerpflichtigen Personen klären kann. Das daran bestehende In- teresse wurde sowohl von der FINMA als auch dem Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauf- tragten anerkannt. Zudem unterstreicht insbesondere auch der Bundesrat das erhebliche Interes- se der Schweizer Banken an der Kooperation mit dem DoJ." Die Beklagte behauptet pauschal, dass überwiegende öffentliche und private Inte- ressen für eine Datenlieferung an das DoJ bestünden. Sie verweist in diesem Zu- sammenhang aber lediglich darauf, dass auch Behörden wie die FINMA oder der Bundesrat ein Interesse der Schweizer Banken an der Kooperation mit dem DoJ bejaht hätten. Die Beklagte unterlässt es aber insbesondere, ein überwiegendes öffentliches Interesse darzulegen. Es kann nicht ohne hinreichende Begründung aus dem öffentlichen Interesse ein überwiegendes öffentliches Interesse ge- schlossen werden. Dazu auch nachfolgend Zif fer 6. 4. Die Klägerin reichte ihr Massnahmebegehren am 2. September 2014 ein (act. 1; Posteingang 3. September 2014). Mit Verfügung vom 3. September 2014 wurde dem Dringlichkeitsbegehren entsprochen (act. 4). Vor dem Entscheid über das Massnahmebegehren bzw. die Aufrechterhaltung der superprovisorischen Anordnung war die Beklagte anzuhören. Ihre Stellungnahme datiert vom 25. September 2014 (act. 7; Posteingang 29. September 2014). D azu nahm die Klägeri n mit Eingabe vom 16. Oktober 2014 (act. 12; Posteingang 17. Oktober 2014) ihrerseits Stellung. Mit Eingabe vom 10. November 2014 reichte die Be- klagte eine weitere Stellungnahme ein (act. 15; Posteingang 11. November 2014). 5.1 Unabhängig von der materiellen Rechtslage wird vom Bundesgericht immer wieder - im Sinne eines allgemeinen Grundsatzes des Massnahmeverfahrens -

die Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und eine Interessensabwägung vor allem auch in der Nachteilsfrage angemahnt (vgl. die Hinweise bei JOHANN ZÜRCHER, D IK E-Komm-ZPO, Art. 261 N 28; BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 10; H UBER, a.a.O., Art. 261 N 23). 5.2 Die Klägerin weist auf ihre mögliche Verfolgung sowie auf die mögliche Ver- folgung ihrer Organe und Angestellten durch US - amerikanische Behörden hin (act. 1 Rz. 29, Rz. 34, Rz. 38; act. 12 Rz. 7, Rz. 16). Die Beklagte stellt sich dem- gegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin hinsichtlich ihrer Bewegungs- freiheit nicht eingeschränkt sei. Als Aktiengesellschaft drohe ihr keine Verhaftung oder Auslieferung, sondern höchstens eine Busse. Ihre Angestellten seien nicht direkt betroffen. Sodann würden keinerlei objektiven Anhaltspunkte vorliegen, wo- nach die Datenübermittlung ein Strafverfahren oder ein anderes Verfahren gegen die Klägerin auslösen könne (act. 7 Rz. 47). 5.3 Es entspricht notorischem wirtschaftspolitischem Wissen, dass die US - amerikanischen Behörden im Steuerstreit mit der Schweiz harte Bandagen tra- gen, was bis zur Verhaftung irgendwo auf der Welt und der Auslieferung reichen kann. Auch die einschlägige Literatur bzw. die Literaturbeiträge relevanter Kreise lassen keinen Zweifel offen: Die amerikanischen Behörden wollen direkt oder indi- rekt an Bankkundendaten gelangen und sie verfolgen jeden, der ihnen diesbezüg- li ch helfen kann. 5.3.1 "Knacknüsse bei der Lieferung von Daten durch Schweizer Banken" (T OBIAS F. ROHNER / URS FURRER, in: Der Schweizer Treuhänder, 8/2013, S. 515 ff.). (S. 516): "Gestützt auf die im Fall UBS gewonnenen Erkenntnisse genehmigte das DoJ bislang die Eröffnung von rund einem Dutzend weiterer Strafverfahren gegen Schweizer Banken. Mithin wechselte der Fokus von der Lieferung von Bankkundendaten im Rahmen der Amtshilfe und von der Verfolgung von US-Steuerpflichtigen auf die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Schweizer Banken und ihrer Mitarbeitenden. Ein gegenüber diesen Banken gemachter Vorwurf lautet auf Teilnahme an einer Verschwörung gegen die USA ("conspiracy to commit offense or to defraud the United States") und auf Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zur Einreichung von falschen Steuererklärungen."

(S. 516/517): "Zusätzlich verlangt das DoJ auch die Lieferung von Namen von Bankmitarbeiten- den und Dritten. Darin kommt der Trend zum Ausdruck, dass die USA seit einigen Jahren ihre Ressourcen weniger zur Strafverfolgung von Steuerhinterziehern, sondern vermehrt zur Verfol- gung von Banken und Beratern von Bankkunden einsetzen. Nicht geliefert und auch nicht verlangt werden die Namen der betroffenen US-Personen; solche In- formationen können die USA nur gestützt auf das geltende DBA erhalten. Hingegen sollen die Banken im Rahmen der Kooperation den USA die für ein Gruppenersuchen notwendigen Informa- tionen liefern." (S. 517): "Dem DoJ steht auch offen, zusätzlich Mitarbeitende oder gar Dritte persönlich anzukla- gen, wie es das DoJ in den letzten Jahren vermehrt auch tut. Dies kann mit einem internationalen Haftbefehl verbunden werden, was die Bewegungsfreiheit des Betroffenen faktisch auf die Schweiz beschränkt, da diese ihre eigenen Staatsbürger nicht ausliefert. So ist beispielsweise ein Schweizer Wirtschaftsanwalt, dem 'Conspiracy to defraud the United States with respect to tax' vorgeworfen wird, bei Interpol zur weltweiten Verhaftung ausgeschrieben." (S. 517): "Bei der Beurteilung der Gefahr von Anklagen durch das DoJ muss die Erweiterung des Fokus der US-amerikanischen Politik bei der Verfolgung von Steuervergehen berücksichtigt wer- den. Diese setzt immer mehr bei der Verfolgung von Banken und deren Mitarbeitenden und sons- tigen Beratern an." 5.3.2 "Das Bundesgesetz zum Steuerstreit verletzt den Rechtsstaat und die De- mokratie" (RAINER J. SCHW EIZER / MARKUS H.F. MOHLER / ALEXANDER M. GLUTZ, i n: Jusletter 10. Juni 2013). (S. 2): "Gleichermassen hoch bestraft wurden Dritte, denen Beihilfe vorgeworfen worden war. Die Datenlieferungen von Banken sind also durchwegs als Mitwirkung an transnationalen Strafverfah- ren bzw. materiellrechtlich als Rechtshilfe in Strafsachen anzusehen." (Hervorhebung weggelas- sen). 5.3.3 "Übermittlung von Personendaten von Rechtsanwälti nnen und Rechtsan- wälten an US-Behörden" (ALICE REICHMUTH PFAMMATER, http://www.sav-fsa.ch/file admin/user_upload/sav/Aktuell/Vademekum_Übermittlung%20von%20Personen daten%20an%20US-Behörden_D.pdf, besucht am 1. Dezember 2014). (S. 7): "Die personenbezogenen Daten, die (...) übermittelt werden können, umfassen u.U. auch solche von Rechtsanwälten, wenn sie von den Bankinstituten als 'Dritte' qualifiziert werden. Es dürfte sich bei den personenbezogenen Daten primär um Namen, (...), Adressen (...) des Rechts-

anwalts handeln, der für US - Kunden tätig geworden ist. Solche Informationen können in den be- sagten Leaverlisten enthalten sein." (S. 13): "Darüber hinaus ist die Konsequenz für den Anwalt (...) umso mehr unverhältnismässig, als die Folgen in den USA für den Betroffenen nur schwer absehbar sind (...)." 5.4 Zusammengefasst droht den Organen der Klägerin bei einer Abweisung des Massnahmebegehrens der - jedenfalls vorübergehende - Verlust ihrer (Bewe- gungs-) Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) und eine empfindliche Sanktionierung. Das stellt einen überaus grossen, kaum mehr restituierbaren Nachteil dar, welcher in- direkt auch die Klägerin treffen würde. Zudem droht auch der Klägerin selber - wie auch die Beklagte anerkennt - eine empfindliche Sanktionierung durch die Ver- pfli chtung zur Lei stung ei ner Busse von beträchtlichem Umfang. 5.5 Die Beklagte bringt dagegen vor, die Vollständigkeit der Datenlieferung sei Voraussetzung für das Zustandekommen des Non-Prosecution Agreements. Ei ne unvollständige Datenlieferung würde sich auch auf das gesamte U.S.-Programm und damit auf alle teilnehmenden Banken auswi rken. D enn das DoJ habe sich vorbehalten, das U.S.-Programm zu beenden, sofern die Datenübermittlungen der tei lnehmenden Banken unvollständig seien. Dies zu verhindern, stelle ein erhebli- ches öffentliches Interesse dar, welches die Individualinteressen der Klägerin überwiege (act. 7 Rz. 49 ff.). 5.6 Dass fehlende Kooperation mit den USA gravierende ökonomische Folgen für die Bankenwelt im Allgemeinen und die Beklagte im Besondern zeitigen könn- te, kann ernsthaft nicht bezweifelt werden. Im Kontext der massnahmerechtlichen Interessensabwägung ist immerhin das Folgende zu berücksichtigen: Es wurde nicht dargelegt, dass auch eine vorsorgliche Massnahme (also kein definitiver Entscheid) im beantragten Sinne voraussichtlich zu negativen Reaktionen der amerikanischen Behörden führen würde. Die Beklagte führt in diesem Kontext le- diglich aus, ein vorsorgliches Verbot der Datenübermittlung würde die vom U.S.- Programm verlangte zeitgerechte Lieferung der strittigen Daten verunmöglichen (act. 7 Rz. 82). Die Beklagte legt ni cht ansatzweise dar, inwiefern sich ei ne ni cht zeitgerechte Datenlieferung für si e nachteilig auswirken würde. Sie unterlässt es sogar darzulegen, innert welcher Frist die Daten zu übermitteln si nd. Ihre Aussa-

ge, wonach sie im Falle einer ordentlichen Klageerhebung bis zum Abschluss ei- nes ordentlichen Verfahrens mit der Datenlieferung an das DoJ warten würde (vgl. sogleich Ziffer 5.7.1), relativiert sodann die behauptete zeitliche Dringlichkeit. Schliesslich hätte die Abweisung des Massnahmebegehrens eine irreversible Be- deutung. Die Datenlieferung könnte nicht mehr ungeschehen gemacht werden. 5.7.1 In ihrer Stellungnahme vom 10. November 2014 (act. 15) macht die Beklag- te geltend, dass ein Rechtsschutzinteresse der Klägerin an der Durchführung des vorliegenden Massnahmeverfahrens fehle, da auch die Einreichung einer or- dentlichen Klage vor Handelsgericht einen umfassenden einstweiligen Rechts- schutz vermitteln würde. Dies insbesondere deshalb, da die Beklagte bis zum rechtskräftigen Abschluss eines durch eine Klage ausgelösten ordentlichen Ver- fahrens darauf verzichte, dem DoJ die streitgegenständlichen Daten und Unterla- gen zu liefern (act. 15 Rz. 5 ff.). 5.7.2 Sinn und Zweck vorsorglicher Massnahmen im Sinne von Art. 261 ZPO ist es, der Gesuchstellerin einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, bevor ein ge- richtliches Endurteil vorliegt (H UBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 261 N 1). Vorsorgliche Massnahmen können daher bereits vor der Rechtshängigkeit des eigentlichen Prozesses beantragt werden (Art. 263 ZPO). Ansonsten würden vorsorgliche Massnahmen ihrer Kernfunktion, der Ge- währung von raschem Rechtsschutz, beraubt (H UBER, a.a.O., Art. 263 N 1). Dem- entsprechend besteht das Motiv für die Stellung eines Massnahmebegehrens vor der Klageeinleitung regelmässig in der Dringlichkeit. Oftmals erheischt auch die Erarbeitung der Klageschrift geraume Zeit, weshalb es naheliegt, das Massnah- mebegehren vorgängig separat zu stellen (J OHANN ZÜRCHER, D IK E-Komm-ZPO, Art. 263 N 5). 5.7.3 Der Erlass einer vorsorglichen Massnahme ist entgegen der Darstellung der Beklagten auch erforderlich. Die der Beklagten erteilte Bewilligung des eidgenös- sischen Finanzdepartements enthält ein Verbot der Datenherausgabe unter An- drohung der Bestrafung nach Art. 292 StGB nur für den Fall, dass innert der von der Bank gesetzten Frist von 10 Tagen eine Klage nach Art. 15 DSG hängig ge- macht wird (act. 9/7 S. 6). Ohne Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens wäre

das in der Bewilligung enthaltene Verbot nach Ablauf der zehntätigen Frist dahin- gefallen. Vor dem Hintergrund des Schreibens der Beklagten vom 8. August 2014 (act. 3/4), in welchem sie an der Datenlieferung an das DoJ festhielt und der Klä- gerin eine Frist von 10 Tagen einräumte, um gegen die Herausgabe ihres Na- mens Klage zu erheben, war also Gefahr in Verzug. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann somit das Rechtsschutzinteresse an vorsorglichen Massnahmen nicht mit dem Verweis auf die Möglichkeit der Klägerin einer ordentlichen Klage- einleitung verneint werden. Das Rechtsschutzinteresse der Klägerin besteht auch weiterhin, zumal die Aussage der Beklagten in ihrer Stellungnahme vom 10. No- vember 2014 (act. 15) dahingehend verstanden werden kann, dass sie die streit- gegenständlichen Daten im Falle einer ordentlichen Klageeinleitung bis zur rechtskräftigen Erledigung und nicht bis zu einer ordentlichen Klageeinleitung und darüber hinaus bis zur rechtskräftigen Erledigung nicht an das DoJ liefern wird. Ein wirksamer Rechtsschutz besteht für die Klägerin somit nur im Falle der Auf- rechterhaltung der vorsorglichen Massnahmen. Somit besteht das Rechtsschutz- interesse der Klägerin nach wie vor. 5.8 Fazi t: Aufgrund der spezifischen Grundsätze des Massnahmerechts (Ver- hältnismässigkeitsprinzip, Abwägen der Nachteile) ist das Massnahmebegehren gutzuheissen. Nur damit lassen sich die der Klägerin drohenden Nachteile ab- wenden, wobei über das Definitivum im ordentlichen Prozess zu entscheiden sein wird. 6. Zum glei chen Ergebnis gelangt man bei der (als solche unbestrittenen) An- wendung von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG. Danach bedarf es für die Bekanntgabe von Daten im Einzelfall eines überwiegenden öffentlichen Interesses. Die von der Beklagten i n i hren Ei ngaben zitierten Quellen beschäftigen sich im re- levanten Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse, behalten aber die - vo r- behältlich einer entgegengesetzten rechtlichen Regelung, wie sie die Lex USA geboten hätte - gerichtli che Prüfung nach D SG ausdrückli ch vor (act. 3/11; act. 9/5; act. 9/12). Die Freiheit der Rechtsprechung kann durch Verlautbarungen der Legislative oder der Exekutive nicht tangiert werden. Vorbehalten bleibt selbstre- dend der Einfluss des Gesetzgebungsverfahrens bei der Auslegung verabschie-

deter Gesetze. Das steht vorliegend nicht zur Diskussion. ROHNER/FURRER (a.a.O., S. 521) halten zutreffend fest: "Ob ein öffentliches bzw. privates Interesse der Bank besteht, welches das Interesse des Betroffenen überwiegt, kann nur für den Einzelfall entschieden werden. Das Interesse des Betroffenen, nicht der (einschneidenden) Strafverfolgung in den USA ausgesetzt sein zu müssen, ist in aller Regel als sehr gewichtig einzustufen. Aber auch das Interesse der Bank, nicht angeklagt zu werden, ist gewichtig. Und die Öffentlichkeit hat sicherlich ein Interesse daran, dass nicht reihenweise Schweizer Banken aufgrund der Anklagen untergehen. Auch die Unterstützung von Anliegen eines ausländischen Staats kann im öf- fentlichen Interesse liegen. Diese sich widersprechenden Interessen müssen durch das Gericht gegen- einander abgewogen werden, wobei nur der Einzelfall entschieden werden kann."

Eine eigentliche Antwort bezüglich der Gewichtung von Kriterien geben die Auto- ren allerdings nicht. In diesem Verfahren kann als wesentliches Argument dienen, dass es an der Beklagten liegt, das überwiegende öffentliche Interesse glaubhaft zu machen. Für diesen Rechtfertigungsgrund trifft sie die Beweislast (BSK DSG- Rampini, Art. 15 N 3). Wie die Reaktion des DoJ auf einzelne, wegen Gerichts- entscheiden unterbliebene Datenübermittlungen sein wird, ist offen (daran ändert auch act. 3/10 nichts). Für das Massnahmeverfahren ist deswegen bezüglich der tatsächlichen Grundlagen des überwiegenden privaten und öffentli chen Interes- ses von Beweislosigkeit auszugehen, weshalb die anbegehrte Massnahme aus- zusprechen ist (Art. 15 DSG i.V. mit Art. 261 ff. ZPO). 7. Bei den Gerichtskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive Regelung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die An- ordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Über den Antrag auf Zu- sprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls in einem allfälligen Haupt- sacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Eventualfall eine Entschädigung festzulegen. Vorliegend dürfte eine vermögensrechtliche Streitigkeit vorliegen (BGer 4A_191/2014). Der Streitwert wurde in der Verfügung vom 3. September 2014 auf CHF 500'000 geschätzt (act. 4). Dagegen haben die Parteien keine Einwände vorgebracht, weshalb - auch angesichts des geltend gemachten exis- tenziellen Interesses - von einem Streitwert von CHF 500'000 auszugehen i st.

Der Einz elrichter erkennt: 1. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Widerhand- lungsfall, vorsorglich verboten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Klägerin heraus- zugeben. 2. Der Klägerin wird eine Frist bis 16. Februar 2015 angesetzt, um den Pro- zess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würde die An- ordnung gemäss Ziff. 1 ohne Weiteres dahinfallen. 3. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 10'000. Sie wird aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen we- gen Säumnis dahin (vgl. Ziff. 2), so wird der Kostenbezug definitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Regelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten. 4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist im Haupt- sacheprozess zu befinden. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumni s dahi n (vgl. Zi ff. 2), hat die Klägerin der Beklagten eine Parteient- schädigung von CHF 8'000 (inkl. MWST) zu bezahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien. 6. Ei ne bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt CHF 500'000.

Züri ch, 2. Dezember 2014

Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht

Gerichtsschreiberin:

Isabelle Monferrini