Interim measures denied for lack of irreparable harmKI-generiert

Handelsgericht des Kantons Zürich

Geschäfts-Nr.: HE130244-O U/ee

Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Johann Zürcher sowie der Gerichtsschreiber Christian Fischbacher

Urteil vom 2. September 2013

in Sachen

1. A._____ A/S, 2. B._____ GmbH, Klägerinnen

1, 2 vertreten durch Rechtsanwalt X._____

gegen

1. C._____ B.V., 2. D._____ B.V., 3. E._____ SAS, 4. F._____ N.V., 5. G._____ N.V., 6. H._____ S.A, Beklagte

betreffend vorsorgliche Massnahmen

Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.) "Die Antragsteller begehren folgende Superprovisorische Anordnungen gegen alle Antragsgegner, sowohl einzeln als auch gemeinsam: • eine Feststellung, dass die Antragsgegner bis auf weitere Mittei- lung durch das Gericht nicht berechtigt sind, die Erfüllung der Un- terverträge zu unterbrechen; • dass die Antragsgegner ihre Unterbrechung der Werke gemäss den Unterverträgen beenden und die Unterverträge so lange er- füllen, bis alle Werke gemäss den Unterverträgen fertiggestellt sind und alle ihre Verpflichtungen erfüllt sind, oder bis auf weitere Mitteilung durch das Gericht; • dass die Antragsgegner ab sofort den Antragstellern alle Kompo- nenten für die Fundamente für das Projekt übergeben, die sich gegenwärtig im Besitz der Antragsgegner befinden, einschliess- lich insbesondere:- 1) 10 Übergangsstücke ("ÜS"), die von den Antragstellern ab- genommen wurden; und 2) 6 ÜS, die noch von den Antragstellern abgenommen werden müssen, welche aber im Wesentlichen fertiggestellt sind; wobei alle diese 16 ÜS von den Antragsgegnern auf ihrer Anlage in I., Belgien, zurückgehalten werden; • eine Feststellung, dass die 16 ÜS und andere Komponenten für die Fundamente Eigentum der Antragsteller sind; • dass die Antragsgegner ab sofort sämtliche Mängel an den be- reits an die Antragsteller ausgelieferten Fundamentkomponenten beheben, einschliesslich der Mängel an 7 ÜS, welche sich auf dem Gelände der Antragsteller in ..., Niederlande, befinden; • dass die Antragsteller sich bis auf Weiteres jeglicher Handlung enthalten, welche die Antragsteller an der Annahme aller Funda- mentkomponenten hindern könnte, die sich im Besitz der An- tragsgegner befinden, einschliesslich insbesondere der 16 ÜS, welche in I. gelagert werden; • dass die Antragsgegner ab sofort an die Antragsteller alle vertrag- lichen Dokumentationen weiterleiten, die sich auf die Übergabe und/oder Annahme, und/oder Fertigstellung und/oder den Eigen- tumsnachweis von Fundamentkomponenten beziehen, ein- schliesslich insbesondere Dokumentationen zur Qualitätssiche- rung und Bestandsdokumentationen; und • eine Feststellung, dass es unter den gegebenen Umständen rechtswidrig ist, wenn die Antragsgegner direkt mit der J._____ GmbH in Bezug auf das Projekt kommunizieren; und

• unter Kosten- und Entschädigungsfolge bezüglich dieses Verfah- rens zu Lasten der Antragsgegner." Das Einzelgericht zieht in Erwägung: 1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen vom 29. August 2013 ging am 30. August 2013 hierorts ein (act. 1). Dass nur ein Dringlichkeitsbegehren formuliert wurde, ändert nichts daran, dass ein Massnahmeverfahren nach Art. 261 ff. ZPO vorliegt. 2. Hintergrund des Begehrens ist ein Streit zwischen den Parteien in Zusam- menhang mit der Lieferung von Fundament-Elementen für eine Windenergieanla- ge in der Nordsee. Nach Darstellung der Klägerinnen verweigern die Beklagten die Lieferung von 16 Übergangsstücken ("ÜS") und haben die Bemühungen zur Mängelbehebung an sieben weiteren ÜS eingestellt. Zudem würden die Beklag- ten die Weiterleitung verschiedener vertraglicher Dokumentationen verweigern. Dieses Verhalten werde damit begründet, dass die Klägerinnen mit Teilzahlungen im Rückstand seien (act. 1 Rz. 6 f., 24 ff, 37). Die Klägerinnen stellen sich dem- gegenüber auf den Standpunkt, dass sie rechtmässig Vertragsstrafen infolge Ver- zug der Beklagten mit den in Rechnung gestellten Teilzahlungen verrechnet hät- ten (act. 1 Rz. 24). 3. Die Klägerinnen machen geltend, dass grosse Verluste, Schäden und Aus- gaben in Millionenhöhe entstehen würden, wenn den Beklagten die Leistungs- verweigerung nicht verboten würde. Sie wären gezwungen, die 16 ÜS durch Al- ternativlieferanten zu beziehen, weiter müssten sie ein Ersatzinstallationsschiff chartern. Drittens würden ihnen ihrerseits Vertragsstrafen gegenüber ihren Auf- traggebern drohen. Schliesslich müssten sie möglicherweise Verzugs- und Aus- fallentschädigungen gegenüber den Auftraggebern oder anderen Auftragsneh- mern bezahlen (act. 1 Rz. 9, 11, 12 und 62). 4. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt voraus, das die gesuchstel- lende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wie-

der gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Massgeblich für die Beurteilung des Nachteils und der Bedrohungslage sind dabei objektive Kriterien und nicht die subjektiven Vorstellungen des Gesuchstellers. Ein nicht leicht wie- dergutzumachender Nachteil liegt im Sinne des objektiven Kriteriums von vorne- herein nur dann vor, wenn ein rein ökonomischer Ausgleich «keinen vollwertigen Ersatz» begründet (siehe L UCIUS HUBER, in: Daniel Staehelin [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N 20 zu Art. 261). 5. Mit anderen Worten genügt es zur Glaubhaftmachung des nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils nicht, – wie es die Klägerinnen tun – bloss potentielle Schäden aufzulisten, welche sie für den Fall, dass diese sich realisieren sollten, (mutmasslich) gegenüber den Beklagten in einem Schadenersatzprozess geltend machen würden. Ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO wäre nur dann in Erwägung zu ziehen, wenn die Kläge- rinnen beispielsweise glaubhaft darlegen würden, dass aufgrund der drohenden Insolvenz der Beklagten die Rückforderung allfälliger Schadenersatzansprüche höchst unwahrscheinlich wäre oder dass die Schadenspositionen kaum beziffer- bar wären. Die Klägerinnen haben aber bereits ausgereifte Vorstellungen davon, in welcher Grössenordnung sich die allfälligen Schadenersatzforderungen bewe- gen werden. Dass diese nicht einbringlich wären, wird nicht behauptet. 6. Fehlt es schon nach dem Klagefundament an einem nicht leicht wieder gut- zumachenden Nachteil, ist der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen ab- zuweisen. Auf die Einholung einer Stellungnahme der Gegenparteien kann dabei verzichtet werden (Art. 253 ZPO). 7. Zum gleichen Ergebnis führt folgende Überlegung: Gemäss höchstrichterli- cher Rechtsprechung sind bei Massnahmen auf vorläufige Vollstreckung hohe Anforderungen zu stellen, welche den Interessen beider Seiten Rechnung tragen (vgl. die Hinweise bei Johann Zürcher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 28). Die klä- gerischen Vorbringen sind gesamthaft gesehen nicht schlüssig (zum Begriff Berti, Einführung in die schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2011, Rz 218). Aus den klägerischen Behauptungen geht das Vorliegen eines Rechtsstreites hervor, in welchem beide Seiten Erfüllung verlangen, die Klägerschaft Lieferung, die Ge-

genseite Zahlung (vor Lieferung). Von den in Rechnung gestellten rund EUR 119 Mio. hat die Klägerschaft nach eigenen Angaben rund EUR 109 Mio. gezahlt. Nachdem die Klägerschaft von einem durch die Nichtlieferung verursachten we- sentlich höheren Schaden als EUR 10 Mio. ausgeht, erscheint es nicht unange- messen, wenn sie zur Erlangung der Restlieferung und Vermeidung hoher Schä- den den Restbetrag (allenfalls unter Vorbehalt) zahlt. Würde man die Beklagten im klägerischen Sinne verpflichten, käme jenen irreversibel die Klägerrolle zu. Das würde angesichts der nicht klar erscheinenden Vertragssituation, welche ein Retentionsrecht der Beklagten oder allenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht nach Art. 82 OR oder Art. 71 WKR nicht als unglaubhaft erscheinen lässt, einer unbilligen Härte entsprechen. Den Beklagten würde mit anderen Worten ein mög- licherweise legitimes Druckmittel definitiv entzogen. Ein dem entgegenstehendes überwiegendes Interesse der Klägerschaft ist nicht erkennbar. 8. Zum gleichen Ergebnis führt auch noch folgende Überlegung: Die begrenzte Funktion des Massnahmerechts, im Wesentlichen soll es um Sicherung gehen, spricht grundsätzlich gegen die Anordnung von Massnahmen mit definitiver Wir- kung (Johann Zürcher, a.a.O., N. 16; BGE 135 III 728 = Pra 2013 Nr. 35). Bei Dauerschuldverhältnissen kann eine Massnahme im Sinne einer weiteren Erfül- lung angemessen sein (ZR 2012 Nr. 68). Geht es aber um einmalige, wenn allen- falls auch gestaffelt zu erbringende Leistungen, würde eine Lieferpflicht ein Defini- tivum bedeuten. So wäre es vorliegend. Hier müssten schon krasse Verhältnisse vorliegen, um eine Anordnung auszusprechen. Liegt aber - wie vorliegend - ein Vertragsstreit vor, bei welchem schon die klägerische Sachdarstellung kein schlüssiges Bild betreffend Fehlverhalten liefert, kann es nicht angehen, die eine Seite zu einer irreversiblen Leistung zu verpflichten. 9. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass die Anordnung einer super- provisorischen Massnahme nicht angängig gewesen wäre. Im Anwendungsbe- rei ch des LugÜ müsste ein anerkennungsfähiger Entscheid erlassen werden kön- nen. Daran fehlt es, wenn den Beklagten das "verfahrenseinleitende Schriftstück" noch nicht vorgelegt worden ist (Art. 34 Nr. 2 LugÜ; vgl. Dasser/Oberhammer- Walther, Art. 34 LugÜ N 47).

10. Ausgangsgemäss werden die Klägerinnen kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in ers- ter Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Anzuwenden sind sodann §§ 8 und 11 der Gebührenver- ordnung. Die Klägerinnen beziffern Schadenspositionen von mindestens EUR 28.1 Mio. (act. 1 Rz. 9, 11 und 12). In Anwendung der genannten Bestim- mungen sowie von § 4 Abs. 1 und 2 und § 10 Abs. 1 GebV OG, aber auch unter Berücksichtigung des Äquivalenzprinzips ist die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000.– festzusetzen. Eine Parteientschädigung an die Beklagten ist mangels Umtrieben nicht zuzusprechen. Das Einzelgericht erkennt: 1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 10'000.–. 3. Die Kosten werden den Klägerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt. 4. Den Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagten je unter Beilage ei- nes Doppels von act. 1 auf dem Rechtshilfeweg. 6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert beträgt rund CHF 35 Mio.

Zürich, 2. September 2013

Handelsgericht des Kantons Zürich

Der Gerichtsschreiber:

lic.iur. Christian Fischbacher