Handelsgericht des Kantons Zürich Einzelgericht
Geschäfts-Nr.: HE120479-O U/dz
Mitwirkend: der Oberrichter Dr. Heinrich Andreas Müller, Vizepräsident, sowie die Gerichtsschreiberin Claudia Marti
Urteil vom 24. Januar 2013
in Sachen
A._____ AG, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Y._____
betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
Rechtsbegehren: (act. 1 sinngemäss) Es sei das Grundbuchamt C._____ im Sinne von Art. 961 ZGB anzu- weisen, zugunsten der Klägerin ein Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen auf der Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., D.strasse ..., E., für eine Pfandsumme von CHF 44'131.30 nebst Zins zu 5 % seit 5. November 2012.
Der Einzelrichter zieht in Erwägung: 1. Prozessverlauf Die Klägerin reichte am 16. November 2012 (Datum Poststempel) ein Gesuch um superprovisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts ein (act. 1 und 2). Diesem Gesuch wurde entsprochen und die Eintragung des verlangten Bau- handwerkerpfandrechts mit Verfügung vom 19. November 2012 einstweilen an- geordnet (act. 4). Zugleich wurde der Beklagten Frist zur Stellungnahme ange- setzt. Innert erstreckter Frist (Prot. S. 4) reichte die Beklage am 10. Dezember 2012 ihre Stellungnahme ein, die der Klägerin am 13. Dezember 2012 zugestellt wurde (Prot. S. 5). Mit Eingabe vom 27. Dezember 2012 ersuchte die Klägerin darum, ihr sei Gele- genheit zu bieten, zu den Vorbringen der Beklagten betreffend Passivlegitimation und Rechtzeitigkeit des Begehrens um vorläufige Eintragung Stellung zu nehmen (act. 13). Mit Verfügung vom 8. Januar 2013 wurde die Klägerin darauf hingewie- sen, dass es ihr frei steht, sich binnen angemessener Frist zur Stellungnahme der Beklagte zu äussern (act. 15). Eine Stellungnahme der Klägerin ging nicht ein. Der offensichtliche Schreibfehler der Verfügung vom 19. November 2012 betref- fend den beantragten Pfandbetrag (CHF 44'131.30 anstelle von CHF 44'121.30; act. 4 S. 2) ist zu korrigieren und das einstweilen vorgemerkte Pfandrecht im Um- fang von CHF 10.– durch das zuständige Grundbuchamt löschen zu lassen.
rechnung diverse "Regierechnungen Bauherr" auf, welche allesamt gemäss der Auflistung spätestens im Juni 2012 in Rechnung gestellt worden seien. Auch füh- re die Klägerin in ihrem E-Mail vom 6. November 2012 an G., Präsident des Verwaltungsrats der F. auf, dass die Regierapporte, welche an ihn geliefert worden seien, bereits seit dem 25. Juli 2012 bei ihm seien. Aufgrund dieser Daten sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die geltend gemachten letzten Arbeiten am 26. Juli 2012 hätten erfolgen sollen. Schliesslich sei das Werk am 20. April 2012 zur Ablieferung vorgesehen gewesen. Die Pflichtwidrigkeit der Verzögerung ma- che der Präsident des Verwaltungsrats der Bestellerin F._____ in seiner Stellung- nahme zur Schlussrechnung der Klägerin unter der noch zu klärenden Position Bauverzögerung zumindest sinngemäss geltend. Damit wäre die Frist für die Ein- tragung des Bauhandwerkerpfandrechts bereits am 20. August 2012 abgelaufen (act. 11 S. 2 ff.). Betreffend die Pfandsumme bringt die Beklagte vor, die Bestellerin habe zu den Detailpositionen auf einer eigenen Auflistung Stellung genommen. Damit habe sie deutlich gemacht, dass diverse Positionen nicht anerkannt gewesen seien. Dies anerkenne die Klägerin teilweise auch, indem sie in ihrer E-Mail an den Verwal- tungsratspräsidenten der Bestellerin sinngemäss ausführe, dass sie wohl Schuld sein könnte, dass diese Positionen noch nicht erfüllt seien, sie aber kein Nach- besserungsrecht erhalten habe. Das Nachbesserungsrecht stehe der Bestellerin aber selbstredend zu und es sei als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen, für For- derungen, welche man selbst als nachbesserungswürdig anerkenne, ein Pfand- recht geltend zu machen. Schliesslich hätten die Parteien in ihrer Auftragsbestäti- gung eine pauschale Vergütung von CHF 385'000.– für die Erstellung der neuen Waschstrasse vereinbart. Von zusätzlichen Regiearbeiten sei nirgends die Rede gewesen. Insofern die Positionen nicht ausdrücklich von der F._____ anerkannt worden seien, seien sie auch nicht als zusätzlich zu vergütende Regiearbeiten geschuldet. Die Klägerin belege jedenfalls nicht, welche Arbeiten als zusätzliche Vergütung tatsächlich geschuldet seien und auf den geltend gemachten Regiear- beiten im März bis Juli 2012 beruhten, sondern mische sämtliche Positionen zu- sammen. Von einer substantiierten Forderung sei diese Auflistung weit entfernt und es könne nicht nachvollzogen werden, dass die geltend gemachte Forderung
mit einer vertraglich tatsächlich vereinbarten Leistung zusammenhänge (act. 11 S. 4). 3. Rechtliches Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für Forderungen von Handwerkern und Unter- nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüst- bau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen auf einem Grundstück Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind (siehe BGE 92 II 227; S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., N 869 ff.). Ist ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, so besteht ein Anspruch nur, wenn der Grundstückeigentümer seine Zustimmung zur Ausfüh- rung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB). Dabei ist der Unternehmer in seinem allfälligen guten Glauben in die (direkte oder indirekte) Ermächtigung des Bestellers zum Vertragsschluss zu schützen. Da Bauarbeiten auf einem Bau- grundstück stattfinden oder mindestens für ein solches bestimmt sind, sind sie in der Regel offensichtlich und deshalb häufig schon deshalb erlaubt, weil der Grundeigentümer gegen die Bauarbeiten nicht einschreitet und diese damit min- destens stillschweigend duldet (R AINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand- recht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N 213; fortan zitiert als R AINER SCHUMA- CHER , Ergänzungsband, a.a.O., N [...]). Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen- dung der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Ein Werk kann mit einem Werkmangel behaftet und gleichwohl vollendet sein (R AINER SCHUMACHER, Ergän- zungsband, a.a.O., N 243).
Pfandberechtigt sind ausschliesslich die Forderungen der Unternehmer für ihre Lieferungen von Material und Arbeit oder Arbeit allein. Andere Forderungen der Unternehmer wie Rechtsverfolgungskosten sind grundsätzlich nicht pfandberech- tigt. Da Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB Sonderrecht ist und Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB verdrängt, können auch die Kosten der Betreibung nicht durch ein Baupfandrecht gesichert werden (S CHUMACHER, a.a.O., N 439, 445 ff., 658 f.). Geht es wie hier lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die Klägerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei- gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen bzw. die aufgrund einer superprovisorischen Verfügung bereits erfolgte vorläufige Eintragung zu bestätigen und der Entscheid über die Berechtigung des Baupfand- rechts dem Hauptprozess betreffend definitive Eintragung zu überlassen (BGE 86 I 265 E. 3 ; BGE 102 Ia 81 E. 2.b.bb; BGE 112 Ib 482 E. 3.b; S CHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1394 ff.). 4. Subsumtion 4.1. Es blieb unbestritten, dass zwischen der F._____ AG und der Klägerin ein Werkvertrag betreffend Bauarbeiten auf der Liegenschaft D.strasse ..., E. der Beklagten zustande gekommen ist und die Klägerin auf diesem Grundstück zu Abbrucharbeiten und Bauten Material und Arbeit geliefert hat. Ei- gentümerin der betreffenden Liegenschaft ist die Beklagte, weshalb sich der An- spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechtes gegen sie richtet. Die Beklagte ist daher passivlegitimiert. 4.2. Da die Beklagte nicht Bestellerin der Bauarbeiten war, besteht nur ein An- spruch auf Errichtung eines Bauhandwerkerpfandrechts, sofern glaubhaft ist, dass sie ihre Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat. Die Klägerin äussert sich nicht explizit zur Erteilung der Zustimmung durch die Beklagte. Indessen um- fassen die von ihr übernommenen Arbeiten den Abbruch und die Neuerstellung
der Tiefbauarbeiten einer Waschstrasse auf der Liegenschaft der Beklagten (act. 3/3). Obwohl diese Arbeiten zweifellos offensichtlich waren, wurde nicht geltend gemacht, die Beklagte sei dagegen eingeschritten oder auch nur damit nicht ein- verstanden gewesen. Damit erscheint immerhin glaubhaft, dass die von der F._____ AG bestellten Bauarbeiten bereits deshalb erlaubt waren, weil die Be- klagte sie mindestens stillschweigend geduldet hat. 4.3. Die Beklagte bestreitet die Rechtzeitigkeit der Eintragung und macht ins- besondere eine pflichtwidrige Verzögerung der Arbeiten durch die Klägerin gel- tend, weshalb die Vollendung der Arbeiten am 20. April 2012 anzunehmen sei. Die Klägerin hat zum Beleg der letzten Arbeiten einen Tagesrapportes vom 26. Juli 2012 eingereicht, gemäss welchem an diesem Tag von Arbeitern der Klägerin auf der Liegenschaft der Beklagten insbesondere ein "EW Graben gefüllt und verdichtet" wurde (act. 3/2). Eine objektiv pflichtwidrige Verzögerung vermag dazu zu führen, dass die viermonatige Eintragungsfrist nicht erst mit der späteren Ar- beitsvollendung beginnt, sondern vorverlegt wird (vgl. S CHUMACHER, Das Bau- handwerkerpfandrecht, a.a.O., N 1134 ff., insbesondere N 1140). Das von der Beklagten zur pflichtwidrigen Verzögerung Vorgebrachte reicht jedoch nicht aus, um die Vorverlegung der Arbeitsvollendung auf den 20. April 2012 glaubhaft zu machen und damit die Einhaltung der viermonatigen Frist zur Eintragung des Pfandrechts als höchst unwahrscheinlich erscheinen zu lassen. Aufgrund dessen ist im Sinne obiger Erwägungen zur Bestätigung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts rechtgenügend glaubhaft gemacht, dass die Arbeiten der Klägerin am 26. Juli 2012 vollendet wurden und die Frist erst an diesem Tag zu laufen begann. Mit der einstweiligen vorläufigen Eintragung vom 19. November 2012 (vgl. act. 8) ist damit die viermonatige Frist gewahrt. 4.4. Die Pfandsumme bestreitet die Beklagte insofern, als diese über die ver- einbarte pauschale Vergütung von CHF 385'000.– hinausgeht und Regiearbeiten von der F._____ nicht ausdrücklich anerkannt sind. Gemäss der Schlussrechnung der Klägerin (act. 3/1 S. 2) ist insbesondere von der in der Auftragsbestätigung vereinbarten Pauschale von CHF 385'000.– ein Betrag von CHF 35'000.– (inkl. MWSt.) noch ausstehend. Die Pfandsumme ist demnach im Rahmen des vorlie-
genden Verfahrens in diesem Umfang nicht bestritten. Die Regierechnungen Bauherr über CHF 53'857.65 (exkl. MWSt) wie auch die Nachtragsrechnungen über CHF 31'527.50 (exkl. MWSt) wurden gemäss der Schlussrechnung vollum- fänglich beglichen. Noch offen sind das Ausmass zusätzlicher Arbeiten von CHF 5'729.– und die Rapporte 48-55 über CHF 6'213.–, wovon CHF 5'660.– Aufwen- dungen Plattenleger in Abzug gebracht wurden (act. 3/1 S. 2). Aufgrund der Zah- lung sämtlicher Regie- und Nachtragsrechnungen durch die Bestellerin erscheint zumindest nicht ausgeschlossen, dass auch der noch offene Betrag von CHF 6'282.– bezüglich zusätzlicher Arbeiten und der Rapporte 48-55 auf einer ent- sprechenden Vereinbarung der Klägerin mit der Bestellerin beruht. Auch dieser Betrag ist rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Die von der Beklagten sodann geltend gemachten Werkmängel vermögen der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrecht nicht entgegen zu stehen. Denn die Beklagte legt selbst dar, dass der Klägerin selbstredend ein Nachbesse- rungsrecht zustehe, und behauptet nicht eine Minderung des Werkpreises. Damit ist die einstweilige Anweisung der vorläufigen Eintragung gemäss Verfü- gung vom 19. November 2012 im Umfang von CHF 41'785.25 (CHF 35'000.– inkl. MWSt plus CHF 6'282 zuzüglich 8 % MWSt) zu bestätigen. Gemäss Schluss- rechnung vom 5. Oktober 2010 wurde eine Zahlungsfrist von 30 Tagen einge- räumt, weshalb glaubhaft ist, dass die Bestellerin ab 5. November 2012 in Verzug geriet (Art. 102 OR). Damit ist die einstweilige Anweisung der vorläufigen Eintra- gung auch für den gesetzlichen Verzugszins von 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR) ab dem 5. November 2012 zu bestätigen. 4.5. In der Forderung der Klägerin von CHF 40'853.05 exkl. MWSt, für die sie gemäss ihrer Schlussrechnung vom 5. Oktober 2012 die Eintragung des Bau- handwerkerpfandrechts (inkl. MWSt) verlangt hat, sind CHF 103.– Betreibungs- kosten, CHF 60.– für Eintragung ins Grundbuch Bauhandwerkerpfandrecht und CHF 2'000.– Kosten des Handelsgerichts des Kt. Zürich Bauhandwerkerpfand- recht (act. 3/1 S. 2) enthalten. Bei diesen Forderungen handelt es sich um Rechtsverfolgungskosten, für die kein Anspruch auf Eintragung eines Bauhand- werkerpfandrechts besteht. Das Begehren der Klägerin ist daher im Umfang von
CHF 2'336.05 (inkl. MWSt von 8 %) abzuweisen und das Grundbuchamt anzu- weisen, die einstweilige Vormerkung in diesem Umfang zu löschen. 4.6. Zusammenfassung Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ ist als vorläufige Ein- tragung im Sinne von Art. 961 ZGB für eine Pfandsumme von CHF 41'785.25 nebst Zins zu 5 % seit 5. November 2012 zu bestätigen. Im Umfang von CHF 2'346.05 nebst Zins zu 5 % seit 5. November 2012 ist das Grundbuchamt anzu- weisen, das vorläufig auf der Liegenschaft der Beklagten eingetragene Bauhand- werkerpfandrecht nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu löschen. 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Kosten des vorliegenden Verfahrens (berechnet in Beachtung von § 4 Abs. 1 und 2 und § 8 Abs. 1 GebV OG) sind einstweilen von der Klägerin zu beziehen. Vorbehalten bleibt die endgültige Festsetzung und Verteilung der Prozesskosten durch das ordentliche Gericht. Für den Fall, dass die Klägerin die ordentliche Kla- ge nicht fristgerecht anhängig macht, sind ihr die Kosten endgültig aufzuerlegen und ist sie überdies antragsgemäss zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient- schädigung von CHF 2'000.– zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 ZPO, § 4 Abs. 1 und § 9 AnwGebV). Der Einzelrichter erkennt: 1. Die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt C._____ wird bestätigt als vorläufige Eintragung im Sinne von Art. 961 ZGB mit Wirkung ab vorläu- figer Eintragung gemäss Verfügung vom 19. November 2012 bis zur rechts- kräftigen Erledigung des gemäss Dispositiv-Ziffer 3 einzuleitenden Prozes- ses auf Liegenschaft Kat. Nr. ..., GBBl. ..., D.strasse ..., E., für eine Pfandsumme von CHF 41'785.25 nebst Zins zu 5 % seit 5. Novem- ber 2012.
Zürich, 24. Januar 2013
H ANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH EINZELGERICHT
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Claudia Marti