Bezirksgericht Uster Einzelgericht in Strafsachen Geschäfts-Nr.: GB240008-I/as/U02/gp Mitwirkend:Ersatzrichter lic. iur. Sommer Gerichtsschreiberin MLaw Helbling Urteil vom 26. März 2025 (begründete Fassung) in Sachen Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin gegen A., Beschuldigter amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt MLaw X1., betreffend Einsprache gegen Strafbefehl (Widerhandlung gegen das AlG etc. sowie Widerruf)
Anklage: Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 7. September 2024 (D1/16). Anträge: 1. Die Anklagebehörde: (D1/16) Schuldspruch im Sinne der Anklage Widerruf der mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug und Wiederein- gliederung des Kantons Zürich vom 12. Januar 2024 ausgesprochenen bedingten Entlassung und Vollzug der Reststrafe von 86 Tagen Frei- heitsstrafe Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten als Gesamtstrafe sowie einer Busse von Fr. 100.– Anrechnung der erstandenen Haft von 2 Tagen Vollzug der Freiheitsstrafe Kostenauflage (Kosten, inkl. Gebühr für das Vorverfahren von Fr. 600.–) 2. Die amtliche Verteidigung: (act. 53) Der Beschuldigte sei in sämtlichen Anklagepunkten von Schuld und Strafe freizusprechen, eventualiter sei das Strafverfahren einzustellen, subeventualiter sei von einer Strafe Umgang zu nehmen und von ei- nem Widerruf resp. von einer Rückversetzung abzusehen. Dem Beschuldigten sei für die erstandene Haft eine Genugtuung von total Fr. 400.– zzgl. 5% Zins seit dem 6. September 2024 auszurichten. Die Kosten des Untersuchungs- und des erstinstanzlichen Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen. Der amtliche Verteidiger sei gemäss der heute eingereichten Honorar- note zu entschädigen und die Kosten der amtlichen Verteidigung (RAin X2._____ und RA X1._____) seien ohne Rückerstattungsvorbehalt des Beschuldigten aus der Staatskasse zu entschädigen. Erwägungen: 1.Prozessuales 1.1.Mit Strafbefehl vom 7. September 2024 sprach die Staatsanwaltschaft See/Oberland (nachfolgend Staatsanwaltschaft) den Beschuldigten des vorsätzli-
chen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig. Weiter wurde die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug und Wieder- eingliederung des Kantons Zürich vom 12. Januar 2024 ausgesprochene bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug widerrufen und der Vollzug der Reststrafe von 86 Tagen Freiheitsstrafe wurde angeordnet. Der Beschuldigte wurde unter Einbe- zug dieses Strafrests mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten als Gesamtstrafe bestraft, wovon insgesamt 2 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind; es wurde der Vollzug dieser [Gesamt-]Strafe angeordnet und der Beschuldigte wurde überdies mit einer Busse von Fr. 100.– bestraft (D1/16). Mit Schreiben vom 17. September 2024 erhob der Beschuldigte persönlich fristgerecht Einsprache gegen den am 7. September 2024 durch seine damalige amtliche Verteidigerin Rechts- anwältin lic. iur. X2._____ in Empfang genommenen (D1/18) Strafbefehl und stellte eine Begründung durch einen Anwalt in Aussicht (D1/21). Die Staatsan- waltschaft hielt in der Folge am Strafbefehl fest und überwies die Akten mit Ein- gabe vom 23. September 2024 an das hiesige Einzelgericht (D1/24). 1.2.Mit Eingabe vom 8. Oktober 2024 zeigte Rechtsanwalt MLaw X1._____ dem hiesigen Gericht die Mandatierung durch den Beschuldigten an (act. 32-33). Mit Verfügung vom 4. November 2024 wurden der damaligen amtlichen Verteidi- gerin des Beschuldigten, Rechtsanwältin lic. iur. X2., sowie dem aktuellen amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt MLaw X1., Frist angesetzt, um zur Frage der Verteidigung Stellung zu nehmen (act. 34). Nach Eingang entsprechen- der Stellungnahmen (act. 36 und act. 37 i.V.m. act. 29) wurde mit Verfügung vom 12. Dezember 2024 Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ als amtliche Verteidigerin des Beschuldigten entlassen und Rechtsanwalt MLaw X1._____ wurde als neuer amtlicher Verteidiger bestellt; beides mit Wirkung per 4. Oktober 2024 (act. 38). Weiter wurde Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ mit weiterer Verfügung vom 12. Dezember 2024 als amtliche Verteidigerin entschädigt (act. 40). 1.3.Mit Verfügung vom 29. Januar 2025 wurden die Parteien auf den 26. März 2025 zur Hauptverhandlung vorgeladen. Sodann wurde den Parteien Frist ange- setzt, um Beweisanträge zu stellen (act. 45). Mit Eingabe vom 12. März 2025 er-
suchte der Beschuldigte um Erlass des persönlichen Erscheinens (act. 48), was mit Verfügung vom 14. März 2025 bewilligt wurde (act. 49). Zur Hauptverhandlung erschien nur der amtliche Verteidiger des Beschuldigte, Rechtsanwalt MLaw X1._____ (Prot. S. 9). Im Anschluss an die Verhandlung wurde das Urteil münd- lich eröffnet und dem amtlichen Verteidiger schriftlich im Dispositiv in unbegründeter Form im Doppel ausgehändigt (act. 54; Prot. S. 13). 1.4.Mit Eingabe vom 3. April 2025 erhob der Beschuldigte Berufung gegen das Urteil vom 26. März 2025 (act. 56). 2.Prüfung der Anklageschrift 2.1.Der Beschuldigte liess anlässlich der Hauptverhandlung zunächst ausfüh- ren, der Vorwurf gemäss Anklageschrift, wonach er regelmässig Haschisch kon- sumiert habe, beschränke sich auf den 4. und 5. September 2024, wobei in der Anklageschrift ausdrücklich der 5. September 2024 genannt sei. Trotz dieses kur- zen Zeitraums bleibe die Anklage hinsichtlich der Anzahl der Konsumptionen ab- solut unbestimmt. Überdies werde in der Anklageschrift nicht behauptet, dass das konsumierte Haschisch einen THC-Gehalt von über 1 % aufgewiesen habe (act. 53 Rz. 4-6). 2.2.Gemäss Art. 325 lit. f StPO bezeichnet die Anklageschrift möglichst kurz, aber genau, die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung. Konkretisiert wird der An- klagegrundsatz zur Hauptsache durch die Anforderungen, welche an die Anklage- schrift gestellt werden. Diese hat somit eine doppelte Bedeutung. Sie dient einmal der Bestimmung des Prozessgegenstandes (Umgrenzungsfunktion) und sie ver- mittelt andererseits dem Angeschuldigten die für die Durchführung des Verfah- rens und die Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion), wo- bei die beiden Funktionen von gleichwertiger Bedeutung sind (BGE 120 IV 348 E. 2.c.). Die Anklageschrift erfüllt damit eine Informationsfunktion, um eine wir- kungsvolle Verteidigung zu ermöglichen (BSK StPO-HEIMGARTNER/NIGGLI, Art. 325 StPO N 1).
2.3.Mit vorliegender Anklageschrift – der Strafbefehl vom 7. September 2025 (D1/16 S. 3) – wird dem Beschuldigten vorgeworfen, regelmässig THC-haltiges Haschisch durch Rauchen konsumiert zu haben. Zutreffend ist, dass von einer eher geringen Anzahl Konsumationen die Rede ist, wurde doch nur der 5. Sep- tember 2024 als Tatzeitraum definiert. Angesichts der in Frage stehend Strafe – gemäss Antrag der Staatsanwaltschaft eine Busse im Betrag von Fr. 100.– – ist in Übereinstimmung des Beschuldigten von nur wenigen Konsumationen auszuge- hen. Auf diesen Umstand wird jedoch ihm Rahmen der Strafzumessung einzuge- hen sein. Hinsichtlich der Bestimmtheit der Anklageschrift sind keine Mängel er- kennbar. Vorliegend wurde im Übrigen keine mehrfache Übertretung des Betäu- bungsmittelgesetzes eingeklagt, weshalb nur von einer einmaligen Übertretung auszugehen wäre. Das Wort regelmässig erscheint unnötig für die konkrete recht- liche Würdigung, spielt aber mit Blick auf die Anwendbarkeit der Bestimmung von Art. 19a Ziff. 2 BetmG betreffend einen "leichten Fall" eine gewisse Rolle (vgl. Zif- fer 4.3.7). Es wird aber deutlich, dass dem Beschuldigten vorgeworfen wird, am 5. September 2024 Haschisch konsumiert zu haben. Der Beschuldigte war in der Lage, sich gegen den Vorwurf zu verteidigen, auch wenn keine Uhrzeit oder ähnli- ches genannt wurde. 2.4.Dass es sich beim konsumierten Haschisch um solches von relevantem THC-Gehalt handelte, tritt aus dem in der Anklageschrift festgehaltenen Sachver- halt deutlich hervor; wird das Haschisch doch als THC-haltiges Haschisch be- zeichnet. Eine genau Prozentangabe fehlt zwar tatsächlich, doch drängte sich an- gesichts des Geständnisses des Beschuldigten in objektiver Hinsicht – er aner- kannte, Haschisch konsumiert zu haben und machte nicht geltend, dass es sich um Haschisch mit besonders niedrigem THC-Gehalt gehandelt habe – auch keine gutachterliche Untersuchung des THC-Gehalts auf. Dass es sich um einen straf- rechtlich relevanten THC-Gehalt handeln muss – mithin einem solchen von mehr als 1 % – ist aus der Umschreibung THC-haltiges Haschisch deutlich erkennbar. Der anwaltlich vertretene Beschuldigte musste sich vollumfänglich bewusst sein, dass ihm der Konsum von in strafrechtlich relevantem Umfang THC-haltigem Ha- schisch vorgeworfen wird.
2.5.Die Anklageschrift erweist sich als ausreichend klar; der Beschuldigte wusste, was ihm vorgeworfen wird, und er konnte sich ohne Einschränkungen ge- gen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe verteidigen. 3.Sachverhalt 3.1.Der Beschuldigte hat den ihm im Strafbefehl (D1/16) – welcher als Ankla- geschrift dient (Art. 356 Abs. 1 StPO) – vorgeworfenen Sachverhalt zumindest ob- jektiv eingestanden. 3.2.So führte der Beschuldigte hinsichtlich des rechtswidrigen Aufenthalts aus, dass es nicht sein Fehler gewesen sei, dass er in der Schweiz gewesen sei. Er habe die Schweiz nicht verlassen können; er habe vergessen, dass er die Schweiz verlassen müsse (D1/3 A 85) bzw. er habe gewusst, dass er die Schweiz verlassen müsse, habe aber dafür mehr Zeit gebraucht, um sich vorzubereiten. (D1/4 A 10). Die ausdrückliche Frage, ob er gewusst habe, dass er die Schweiz verlassen müsse, bejahte der Beschuldigte (D1/4 A 30), wobei er die Schweiz nach der Entlassung aus dem Gefängnis im Februar 2024 nie verlassen habe (D1/3 A 46). Überdies ist durch die Akten ausgewiesen, dass gegen den Beschul- digten am 4. September 2023 ein Einreiseverbot erlassen wurde, welches ihm ab sofort und bis 3. September 2026 untersagte, das schweizerische und liechten- steinische Gebiet zu betreten (D 1/5) und welches er am 4. September 2023 in Empfang nahm (D1/6); wegen Verstosses gegen dieses Verbot befand sich der Beschuldigt von September 2023 bis Februar 2024 im Gefängnis (D1/3 A 46; D1/13/2). Weiter liegt eine Verfügung vom 4. September 2023 in den Akten, mit welcher der Beschuldigte aus der Schweiz weggewiesen wurde (D1/7) und wel- che er am 19. Februar 2024 in Empfang nahm (D1/7 S. 3). Auch anlässlich der Hauptverhandlung liess der Beschuldigte nicht bestreiten, dass der objektive Sachverhalt gemäss Anklageschrift erfüllt ist (act. 53 S. 5 ff.). Die subjektiven Ele- mente sind teilweise vorliegend in derart enger Wechselwirkung mit der rechtli- chen Würdigung des zu prüfenden Tatbestands, dass erst an jener Stelle auf die subjektiven Elemente einzugehen ist.
3.3.Auch die objektiven Elemente des Anklagevorwurfs der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes anerkannte der Beschuldigte. So erläuterte der Be- schuldigte, er habe 2 Gramm Haschisch in einer Zigarette konsumiert (D1/3 A 82 f.; D1/4 A 31). Er anerkenne diesen Sachverhalt ([objektiv] D1/3 A 88) und machte nicht geltend, Haschisch mit besonders niedrigem THC-Gehalt konsu- miert zu haben. Allerdings erläuterte der Beschuldigte, ihm sei gesagt worden, dass man bis 10 Gramm konsumieren könne. Das konsumieren sei keine Straftat. Es könne ja nicht sein, dass man 10 Gramm aufbewahren, aber nicht rauchen dürfe; er fragte, was man denn damit machen solle (D1/4 F/A 31 ff.). Der Beschul- digte machte sinngemäss einen Rechtsirrtum geltend und liess dies anlässlich der Hauptverhandlung von seinem Verteidiger begründen (act. 53 Rz. 9-13). Zusam- mengefasst anerkannte der Beschuldigte den Sachverhalt betreffend die Übertre- tung des Betäubungsmittelgesetzes in objektiver Hinsicht, wobei auch diesbezüg- lich auf die subjektiven Elemente soweit notwendig im Rahmen der rechtlichen Würdigung einzugehen sein wird. 3.4.Zusammenfassend ist für die nachfolgende rechtliche Würdigung vom ob- jektiven Sachverhalt gemäss Strafbefehl auszugehen (D1/16 S. 3). 4.Rechtliche Würdigung 4.1.Die Staatsanwaltschaft See/Oberland würdigt das Verhalten des Beschul- digten in rechtlicher Hinsicht als vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie als Übertretung des Betäubungsmittelgeset- zes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (D1/16 S. 1). Der Beschuldigte bestreitet diese rechtliche Würdigung bezüglich beider Vorwürfe, weshalb zu prüfen ist, in- wiefern er durch die im Strafbefehl vorgehaltenen und vorgehend erstellten Sach- verhalte diese Tatbestände erfüllt hat. 4.2.Rechtswidriger Aufenthalt i.S.v. Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG 4.2.1. Wegen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG wird bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält.
4.2.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich beim rechts- widrigen Aufenthalt um ein Dauerdelikt: Der Rechtsbruch erfolgt mit Beginn des rechtswidrigen Aufenthalts und dauert so lange an, als sich die Ausländerin oder der Ausländer auf schweizerischem Territorium aufhält. Durch ein Urteil wird die Tateinheit jedoch aufgehoben, weshalb für den nach diesem Urteil erfolgenden rechtswidrigen Aufenthalt eine erneute Verurteilung möglich ist. Dies kann zwar zu stossenden Ergebnissen führen, lässt sich aber nicht umgehen. Andernfalls würde der ausländischen Person durch eine einmalige Verurteilung wegen rechts- widrigen Aufenthalts erlaubt, für die Zukunft stets illegal in der Schweiz zu verwei- len. Das Bundesgericht hält fest, dass eine mehrfache Verurteilung wegen rechts- widrigen Aufenthalts nicht gegen den Grundsatz ne bis in idem verstösst. Ist die legale Ausreise objektiv unmöglich, kann einer ausländischen Person nicht vorge- worfen werden, dass sie das Land nicht verlassen hat. Denn das strafrechtliche Schuldprinzip setzt die Freiheit voraus, anders handeln zu können. Es braucht ob- jektive, vom Verhalten der beschuldigten Person unabhängige Ausreisehinder- nisse. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist davon auszugehen, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung sprechen und wenn praktisch feststeht, dass sich die Ausreise kaum realisieren lassen wird. Letzteres kann nur angenommen werden, wenn die Ausreise, trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung, mit grosser Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen erscheint. Nicht verlangt werden kann eine rechtswidrige Ausreise in einen Drittstaat, da der Staat kein illegales Verhalten verlangen darf (VETTERLI LUZIA/D'ADDARIO DI PAOLO GABRIELLA, in: Caroni Martina/Thurnherr Daniela [Hrsg.], Ausländer- und Integrati- onsgesetz [AIG], 2. Aufl., Bern 2024, Art. 115 AIG, N 30-33). 4.2.3. Der Beschuldigte wurde mit Verfügung des Staatssekretariats für Migration SEM vom 4. September 2023 (D1/5) mit einem Einreiseverbot belegt. Dennoch reiste der Beschuldige wieder in die Schweiz. Dabei war sich der Beschuldigte be- wusst, dass er sich nicht in der Schweiz aufhalten durfte. Wie er selber ausführte, sei er deswegen sechs Monate – von September 2023 bis Februar 2024 – im Ge- fängnis gewesen (D1/3 A 42). Danach habe er nicht ausreisen können, da er kein Geld gehabt habe. Er habe jeden Tag die Absicht gehabt, die Schweiz zu verlas- sen, aber das habe nicht geklappt (D1/3 A 45). Er habe gewusst, dass er die
Schweiz verlassen müsse, aber er habe Zeit gebraucht, um sich vorzubereiten. Er habe Familie und Kinder und er habe für seine Kinder etwas mitnehmen müssen; sein Sohn verlange von ihm einen Laptop, eine Playstation und sogar einen Schreibtisch (D1/4 A 10 f.; D1/3 A 11). Der Beschuldigte legte anlässlich seiner Einvernahme dar, sein Pass sei in Italien und er wolle so schnell wie möglich nach Italien zurück (D1/3 A 60 f.; D1/4 A 54). Er habe einen italienischen Aufent- haltstitel und einen Führerschein gehabt; doch diese seien beschlagnahmt wor- den und man finde seinen Reisepass nicht mehr. Er habe das Recht auf einen Aufenthaltstitel in Italien, aber er habe keinen algerischen Reisepass. Er müsse dorthin [nach Italien] gehen, weil seine Familie dort lebe (D1/4 A 12). Er habe nicht alleine nach Italien reisen können, weil er keinen Wohnungsschlüssel ge- habt habe (D1/4 A 18). Die Verfügung betreffend Einreisesperre (act. D/6) habe er erhalten, die Wegweisungsverfügung vom 4. September 2023 (D1/7) habe er noch nicht gesehen; wobei er sogleich anerkannte, den entsprechenden Emp- fangsschein unterzeichnet zu haben. Er könne sich nicht an den Erhalt erinnern, sei aber am 20. Februar 2024, am Tag nach der Unterzeichnung des Empfangs- scheins, aus dem Gefängnis entlassen worden (D1/4 A 21 f. i.V.m. D1/7). Er habe gewusst, dass er die Schweiz verlassen müsse (D1/4 F/A 30). 4.2.4. Wie der Beschuldigte klar ausführte, wusste er, dass er die Schweiz verlas- sen musste, wobei er mittels Unterschrift bestätigte, die Wegweisungsverfügung vom 4. September 2023 erhalten zu haben. Der Beschuldigte erfüllte den objekti- ven Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts, verblieb er doch trotz Wegwei- sungsverfügung in der Schweiz. Er handelte sodann mit Wissen um die Rechts- widrigkeit seines Aufenthalts in der Schweiz. 4.2.5. Der Beschuldigte liess anlässlich der Hauptverhandlung vorbringen, er habe nicht ausreisen können, da er keinen Reisepass gehabt habe. Selbst wenn es faktisch möglich gewesen wäre, die algerischen Behörden zur Ausstellung ei- nes Reisepasses zu bewegen, wäre für eine Verurteilung zu erstellen, ab wann der Beschuldigte nach seiner Haftentlassung am 20. Februar 2024 im Besitz von gültigen Reisepapieren hätte sein können. Der Beschuldigte habe die Schweiz
nicht legal verlassen können, weshalb das Schuldprinzip einer Verurteilung entge- gen stehe (act. 53 Rz. 19-22). 4.2.6. Zu diesen Argumenten ist zu sagen, dass der Beschuldigte selber aus- führte, er wolle so schnell wie möglich nach Italien zurück (D1/3 A 61 f.) bzw. so schnell wie möglich aus der Schweiz ausreisen (D1/4 A 54). Er habe 2016 gehei- ratet und einen italienischen Aufenthaltstitel sowie einen Führerschein gehabt (D1/4 A 12). Dem Beschuldigten ist der Vorwurf zu machen, dass er die Schweiz nicht in Richtung Italien verlassen hatte. Dies wäre ihm gemäss eigener Darstel- lung möglich gewesen. Der Beschuldigte führte aus, er müsse dorthin gehen; seine Ehefrau habe ihm gesagt, dass sie für ihn eine neue Arbeitsstelle gefunden habe (D1/4 A 17). Er sei nur nicht nach Italien gegangen, weil seine Frau nach Marokko gereist sei und er keinen Wohnungsschlüssel gehabt habe (D1/4 A 18). Angesichts dieser Argumente des Beschuldigten ist nicht erkennbar, weshalb er die Schweiz nicht in Richtung Italien hätte verlassen können. Auch dass er noch Zeit benötigt hätte, um für seinen Sohn Geschenke zu besorgen (D1/3 A 11 und D1/4 A 10), stellt selbstredend keinen ausreichenden Grund dar, um einen Ver- bleib in der Schweiz zu rechtfertigen; zumal der Beschuldigte noch rund 6 ½ Mo- nate in der Schweiz verblieb. Im Übrigen ist der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben (act. 48) mittlerweile wieder nach Italien zurückgekehrt. 4.2.7. Weiter verwies der Beschuldigte auf die Richtlinie 2008/115/EG des euro- päischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 [nachfolgend: Rü- ckführungsrichtlinie]), welche aufgrund des Schengen-Abkommens zur Anwen- dung komme. Gemäss dieser Richtlinie sei die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur dann nicht ausgeschlossen, wenn im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden sei (act. 53 Rz. 24). 4.2.8. Das Obergericht des Kantons Zürich äusserste sich mit Urteil vom 6. Sep- tember 2019 (Verfahren Nr. SB190203-O) in E. 2.5 wie folgt zur Anwendung der Rückführungsrichtlinie (mit weiteren Hinweisen): Das Bundesgericht hat sich mit der Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaat- lichen Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens bereits mehrfach
befasst. Demzufolge räumt die EU-Rückführungsrichtlinie dem verwaltungsrechtli- chen Rückführungsverfahren den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen ein, je- doch sind nationale Strafbestimmungen nicht ausgeschlossen, wenn im verwal- tungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zu- mutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten des Betroffenen scheitert und die Ausreise objektiv möglich ist. Zur Art der zu ergreifenden Mass- nahmen bzw. Zwangsmassnahmen äussert sich die EU-Rückführungsrichtlinie nicht. Gemäss der europäischen Rechtsprechung beziehen sich die Begriffe Massnahmen und Zwangsmassnahmen aber auf jegliches Vorgehen, das auf wirksame Weise unter Beachtung der Verhältnismässigkeit zur Rückkehr des Be- troffenen führt. Zwangsmassnahmen zur Durchführung der Abschiebung sind schliesslich nur als letztes Mittel vorzunehmen (Art. 8 Abs. 4 Rückführungsrichtli- nie). Wenn die Anwendung von Zwangsmassnahmen die Rückführung nicht er- möglicht hat, ist eine Bestrafung wegen illegalen Aufenthalts auch gemäss Recht- sprechung des EuGH zur EU-Rückführungsrichtlinie wieder zulässig (E. 2.5). Mit Blick auf die Anordnung von Durchsetzungshaft führte das Obergericht sodann aus, dass die unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit erforderliche Eig- nung der Durchsetzungshaft schon dann gegeben sei, wenn eine minimale Wahr- scheinlichkeit dafür bestehe, dass der renitente Ausländer dadurch sein Verhalten überdenke und zur Durchführung der Wegweisung mit den Behörden kooperiere (E. 2.8). 4.2.9. Der Beschuldigte lässt vorbringen, das Migrationsamt habe nicht alles Zu- mutbare unternommen, so dass der Aufenthalt des Beschuldigten in der Schweiz nicht strafrechtlich sanktioniert werden könne. Dem ist entgegen zu halten, dass der Beschuldigte sich stets kooperationswillig zeigte. Er erläuterte auch anlässlich der ersten Einvernahme nach seiner erneuten Verhaftung im vorliegenden Ver- fahren, dass er so schnell wie möglich wieder zu seiner Familie – zu seiner Ehe- frau und seinem Sohn – wolle (D1/3 F/A 61 f.) bzw. so schnell wie möglich aus der Schweiz ausreisen wolle (D1/4 A 54). Es kann von den Migrationsbehörden angesichts dieser Umstände nicht ernstlich verlangt werden, den Beschuldigten in Durchsetzungshaft zu versetzen, um seine Ausreise sicherzustellen. Es wurde im verwaltungsrechtlichen Verfahren bereits alles Zumutbare unternommen, wenn
sich der Beschuldigte, welcher über einen Aufenthaltstitel in Italien verfügte, aus- reisewillig zeigte. Ihn unter diesen Umständen zu einer Kooperation und zur Rü- ckreise zu seiner Familie bewegen zu wollen, wenn er doch diesen Willen bereits äussert und entsprechende Möglichkeiten hat, ist weder angezeigt noch möglich. Die Anordnung von Durchsetzungshaft ausreisewilliger Personen mit Familie, Auf- enthaltstitel und Ausreisewillen erschiene nicht mehr verhältnismässig. Dass der Beschuldigte die Möglichkeit hatte, nach Italien zu reisen, zeigt auch der Um- stand, dass er heute wieder dort lebt. Der Beschuldigte liess in Zusammenhang mit seinem Dispensationsgesuch festhalten, dass er mit seiner Frau und ihren mittlerweile zwei Kindern an der B._____ [Strasse] 1 in ... C._____, Italien, lebe und daher nicht zur Verhandlung in der Schweiz erscheinen könne (act. 48). Zu- sammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Migrationsbehörden alles Zumut- bare unternommen hatten, dass der Beschuldigte die Schweiz verlässt. 4.2.10. Ergänzend ist anzumerken, dass keine Rolle spielen kann, dass der Be- schuldigte als algerischer Staatsangehöriger nicht nach Algerien habe ausreisen können; bereits durch die Rückkehr an seinen Wohnsitz zu seiner Familie nach Italien, hätte der Beschuldigte den rechtswidrigen Zustand beenden können. 4.2.11. Im Ergebnis ist der Beschuldigte des vorsätzlichen rechtswidrigen Aufent- halts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG schuldig zu sprechen. 4.3.Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes 4.3.1. Wegen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird bestraft, wer unbefugt Betäubungsmittel vorsätzlich konsu- miert. 4.3.2. Der Beschuldigte konsumierte Haschisch, was er anerkannte (D1/3 A 71, A 73 und A 76; D1/4 A 37). Allerdings – so liess er ausführen – sei er einem Rechtsirrtum über die Rechtswidrigkeit unterlegen. Er sei im Jahr 2019 wegen des Besitzes zum Konsum von 7 Gramm Marihuana verurteilt worden und habe danach erfahren, dass in der Schweiz der Konsum und der Besitz zum Konsum von Cannabis bis 10 Gramm legalisiert worden sei. Er habe dies nicht nur von sei-
nen Freunden gehört, sondern meine, dies auch in der Zeitung so gelesen zu ha- ben. Er habe keinerlei Unrechtsbewusstsein gehabt, zumal in Algerien, wo der Beschuldigte her komme, Haschischkonsum Kulturgut sei. Er sei und habe davon ausgehen dürfen, dass er Haschisch unabhängig vom THC-Gehalt konsumieren dürfe, weshalb er vom Vorwurf des verbotenen Konsums freizusprechen sei (act. 53 Rz. 9-13). 4.3.3. Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. Ob und in- wieweit Art. 21 StGB dem Täter zugute kommen kann, hängt von den Vorausset- zungen ab, unter welchen sich sagen lässt, er habe um die Rechtswidrigkeit sei- nes Verhaltens (1) weder gewusst, noch (2) um sie wissen können. Was das Wis- sen um die Rechtswidrigkeit betrifft, das die Anwendung von Art. 21 StGB aus- schliesst, hat das Bundesgericht, unter Abstützung auf seine frühere Rechtspre- chung zum Bundesstrafrecht, eine Grundsatzregel aufgestellt, an der es im We- sentlichen bis heute festhält. Danach ist erforderlich (aber auch ausreichend), dass «sich der Täter bewusst war [...] gegen das Recht zu verstossen, sei es ge- gen subjektive Rechte anderer oder gegen allgemeine Gebote der Rechtsord- nung, sei es auch ohne genauere Vorstellung» der verletzten Norm «einfach ge- gen das, was recht ist» (BGE 70 IV 97, 100). In der Quintessenz heisst dies, dass schon ein «bloss unbestimmtes Empfinden, [...] etwas Unrechtes zu tun», genügt. Dabei kann kein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit, der moralischen Verwerflichkeit oder Sozialschädlichkeit usw. das Wissen um die Rechtswidrigkeit ersetzen. An- dererseits geht aus der bundesgerichtlichen Regel ebenso klar hervor, dass das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit weder das Wissen um die Strafbarkeit noch die Kenntnis der anwendbaren Gesetzesbestimmung erfordert. Es muss sich das Be- wusstsein der Rechtswidrigkeit gerade auf diejenige Norm beziehen, deren Ver- letzung dem Täter vorgeworfen wird (BSK StGB-NIGGLI/MAEDER, Art. 21 N 12-16). 4.3.4. Der Beschuldigte kann nicht aus seiner algerischen Herkunft herleiten, auf- grund algerischer Gebräuche nicht über den Umstand Kenntnis gehabt zu haben, dass der Konsum von Betäubungsmitteln in der Schweiz verboten ist. Schliesslich lebt er mit seiner Familie in Italien, wo er 2016 geheiratet hat und wo der Ha-
schischkonsum ebenfalls verboten ist. Darüber hinaus befand sich der Beschul- digte immer wieder in der Schweiz – gemäss eigenen Angaben lebe er seit ca. 10 Jahren hier (D1/4 A 12) – was sich bereits aus seinen Vorstrafen im Schweize- rischen Strafregister aus den Jahren 2013, 2016, 2019, 2022 und 2023 (D1/13/2) ergibt. Im Übrigen spricht gerade der Umstand, dass der Beschuldigte bereits im Jahr 2019 wegen einer Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt wurde – wie sich aus dem Strafregisterauszug ergibt (D1/13/2) – dafür, dass sich der Beschuldigte nicht auf Hörensagen oder Zeitungslektüre verlassen kann, wenn es darum geht, die Strafbarkeit des Konsums von Betäubungsmitteln einzu- ordnen. Erst recht, wenn sogar geltend gemacht wird, er habe diese Zeitungsarti- kel aufgrund seiner schlechten Deutschkenntnisse allenfalls falsch interpretiert. Der Beschuldigte wusste, dass der Besitz und der Konsum von Betäubungsmit- teln grundsätzlich strafbar ist, ist er doch einschlägig vorbestraft. Dass in regel- mässigen Abständen politische Diskussionen um die Legalisierung von Marihu- ana geführt werden, vermag am Unrechtsbewusstsein der Beschuldigte nichts zu ändern, zumindest nicht in der Art, dass ein Rechtsirrtum des Beschuldigten ent- schuldbar wäre. Zwar ist die Tatsache, dass der Besitz von Marihuana legal sein kann, nicht aber der Konsum, möglicherweise nicht leicht verständlich. Das ändert aber nichts am Umstand, dass der Beschuldigte nur schon aufgrund seiner Vor- strafe um den Umstand gewusst haben muss, dass der Konsum von Marihuana bzw. Haschisch verboten sein kann. Damit kann nicht von einem fehlenden Un- rechtsbewusstsein gesprochen werden. 4.3.5. Überdies liess der Beschuldigte ausführen, es sei nicht ersichtlich, weshalb nicht ein leichter Fall im Sinne von Art. 19a Ziff. 2 BetmG vorliegen soll, gemäss welchem das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen werden und eine Verwarnung ausgesprochen werden kann (act. 53 Rz. 8). 4.3.6. Der "leichte Fall" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Bei dessen Anwen- dung verfügt der Sachrichter nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung über einen weiten Ermessensspielraum. Bei der Beurteilung, ob ein Fall leicht ist, sind die gesamten objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles zu berück- sichtigen. Die Rechtsprechung ist sehr restriktiv bei der Annahme eines "leichten
Falles" und sieht Art. 19a Ziff. 2 BetmG als Ausnahmebestimmung an. Sie ver- neint diesen insbesondere dann, wenn regelmässig über einen längeren Zeitraum konsumiert wird (STEPHAN SCHLEGEL/OLIVER JUCKER, Kommentar zum Betäu- bungsmittelgesetz, 4. Aufl., Zürich 2022, Art. 19a N 21). 4.3.7. Bei der vom Beschuldigten erwähnten Bestimmung von Art. 19a Ziff. 2 BetmG handelt es sich wie gezeigt um eine Ausnahmebestimmung, welche nur im Ausnahmefall zur Einstellung des Verfahrens oder zum Absehen von einer Strafe führt. Vorliegend fällt ins Gewicht, dass zwar nur der Konsum während ei- nes kurzen Zeitraums zur Anklage kam, der Beschuldigte aber anerkannte, regel- mässig Haschisch zu rauchen (D1/3 F/A 76). Darüber hinaus wäre auch bei Ein- stellung des Verfahrens bezüglich der Übertretung des Betäubungsdeliktes ein solches aufgrund des Vergehens gegen das Ausländer- und Integrationsgesetzes notwendig. Schliesslich ist festzuhalten, dass auch wenn nicht von einer Bestra- fung abzusehen ist, sich das Ausmass einer solchen angesichts der geringen De- liktsschwere im Rahmen hält; wie noch zu zeigen sein wird. Das Verfahren gegen den Beschuldigten aufgrund der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ist aus den genannten Gründen nicht einzustellen. 4.3.8. Im Ergebnis ist der Beschuldigte wegen der Übertretung des Betäubungs- mittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu sprechen.
4.4.Fazit Es zeigt sich, dass der Beschuldigte sowohl das Delikt des vorsätzlichen rechts- widrigen Aufenthalts wie auch die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ob- jektiv und subjektiv erfüllte. Darüber hinaus handelte der Beschuldigte hinsichtlich des rechtswidrigen Aufenthalts schuldhaft, da ihm die Möglichkeit der Ausreise nach Italien offen gestanden hätte. Hinsichtlich der Übertretung des Betäubungs- mittelgesetzes befand sich der Beschuldigte wie gezeigt nicht in einem Rechtsirr- tum. Es sind auch keine anderen Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe ersichtlich. Dementsprechend ist der Beschuldigte des vorsätzlichen rechtswidri- gen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG sowie der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig zu spre- chen. 5.Strafzumessung 5.1.Strafrahmen 5.1.1. Bei der Bemessung der Strafe ist der gesetzliche Strafrahmen zu beachten. Vorliegend hat sich der Beschuldigte des vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG als schwerstes Delikt strafbar gemacht, wo- bei dies mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft wird. 5.1.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich beim rechts- widrigen Aufenthalt um ein Dauerdelikt: Der Rechtsbruch erfolgt mit Beginn des rechtswidrigen Aufenthalts und dauert so lange an, als sich die Ausländerin oder der Ausländer auf schweizerischem Territorium aufhält. Durch ein Urteil wird die Tateinheit jedoch aufgehoben, weshalb für den nach diesem Urteil erfolgenden rechtswidrigen Aufenthalt eine erneute Verurteilung möglich ist. Die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen darf die Höchststrafe nach Art. 115 AIG allerdings nicht überschreiten (VETTERLI LUZIA/D'ADDARIO DI PAOLO GABRIELLA, in: Caroni Martina/Thurnherr Daniela [Hrsg.], Ausländer- und Integrati- onsgesetz [AIG], 2. Aufl., Bern 2024, Art. 115 AIG N 20). Das andauernde und un- unterbrochene rechtswidrige Verweilen im Lande ist ein Dauerdelikt. Fehlt es
nach einem ersten Schuldspruch für eine zweite Verurteilung an einem neuen Ta- tentschluss, ist bei der Strafzumessung darauf zu achten, dass die Summe der wegen des Dauerdelikts ausgesprochenen Strafen dem Gesamtverschulden an- gemessen ist und die im Gesetz angedrohte Höchststrafe nicht überschreitet (Ur- teil BGer 6B_118/2017, E. 5.3.2). 5.1.3. Aus dem Behördenauszug 1 aus dem Strafregister-Informationssystem vom 13. März 2025 geht hervor, dass der Beschuldigte zuletzt im Mai 2022 erneut in die Schweiz eingereist ist (D1/13/2). Es ist nach einer rechtswidriger Einreise in die Schweiz von einem neuen Tatentschluss zum rechtswidrigen Aufenthalt im Sinne von Art. 115 Abs. 1 AIG auszugehen (Urteil des Appellationsgerichts Basel- Stadt vom 5. Februar 2021, SB.2020.18, E. 7.8.3; Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 5. September 2018, E. 19.1). Der Beschuldigte fasste somit am 27. Mai 2022 zuletzt den (neuen) Entschluss, sich rechtswidrig in der Schweiz aufzuhalten. Der Beschuldigte wurde mit Urteil vom 1. Juni 2022 zu einer Gelds- trafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer unbedingt vollziehbaren Freiheits- strafe von 120 Tagen verurteilt, wobei in diesem Urteil auch Schuldsprüche we- gen anderer Delikte enthalten sind (Hinderung einer Amtshandlung, rechtswidrige Einreise). Der Anteil der ausgesprochenen Strafe wegen rechtswidrigen Aufent- halts ist die Hälfte und somit auf [anteilsmässig geschätzt] 60 Tage festzusetzen. Weiter wurde der Beschuldigte mit Urteil vom 3. September 2023 zu einer unbe- dingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 130 Tagen wegen rechtswidrigen Aufent- halts verurteilt. Damit ist eine erneute Sanktionierung des Beschuldigten wegen unrechtmässigem Aufenthalts möglich, wobei zu berücksichtigen ist, dass die noch auszufällende Strafe mit den vorstehend dargelegten Strafen im Umfang von 190 Tagessätzen die maximale Strafdauer von 1 Jahr nicht überschreiten darf. 5.1.4. Im Ergebnis erstreckt sich der Strafrahmen vorliegend auf eine Geldstrafe von 1 Tagessatz bis zu einer Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von 170 Einheiten. Überdies ist für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes eine Busse auszu- fällen.
5.2.Strafzumessung im engeren Sinn Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berück- sichtigt dabei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Um- ständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat- und der Täter- komponente zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere des Delikts festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Ausmasses des Erfolgs sowie auf Grund der Art und Weise des Vorgehens zu be- urteilen, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt worden ist. Ebenfalls von Bedeutung sind die kriminelle Energie sowie der Tatbeitrag bei Tatausführung durch mehrere Täter. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurteilen. Die Täterkomponente umfasst die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben, insbesondere frühere Stra- fen oder Wohlverhalten, und das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht oder ein abgelegtes Geständnis (HUG, OFK-StGB, Art. 47 N 6 ff. und Art. 48 N 4 und 6). 5.2.1. Tatkomponente Der Beschuldigte unterliess es nach seiner Haftentlassung am 20. Februar 2024, die Schweiz zu verlassen und verblieb immerhin 6 ½ Monate hier, ehe er erneut verhaftet wurde. Diese Dauer von gut einem halben Jahr stellt sicherlich eine er- hebliche Dauer dar, wenn auch nicht eine überaus lange. Der Beschuldigte hätte wie dargelegt aufgrund seines italienischen Aufenthaltstitels die Schweiz verlas- sen und zu seiner Familie nach Italien reisen können, was seinen Verbleib in der Schweiz wenig nachvollziehbar macht. Dennoch ist im Rahmen des rechtswidri- gen Aufenthalts noch von einem leichten Verschulden zu sprechen, was zu einem Zwischenresultat noch im untersten Drittel des für dieses Delikt vorgesehenen
Strafrahmens von grundsätzlich einem Jahr spricht. Zur subjektiven Tatkompo- nente ist auszuführen, dass nicht völlig nachvollziehbar wird, weshalb der Be- schuldigte sich andauernd in der Schweiz aufhielt. Immerhin sind seinen Ausfüh- rungen, wonach er noch Sachen für seinen Sohn habe besorgen müssen (D1/3 A 11; D1/4 A 10), er auf die Schwägerin gewartet habe, damit diese ihm Geld bringe (D1/3 A 23), oder dass er keinen Wohnungsschlüssel für die Wohnung in Italien gehabt habe (D1/4 A 18), keine verschuldenserhöhende Elemente zu ent- nehmen. Als Zwischenergebnis ist gestützt auf die Tatkomponente eine Strafe von 90 Tagen Freiheitsstrafe bzw. von 90 Tagessätzen Geldstrafe festzuhalten. 5.2.2. Täterkomponente 5.2.2.1. Die Täterkomponente setzt sich zusammen aus den persönlichen Ver- hältnissen, dem Vorleben sowie dem Verhalten des Beschuldigten nach der Tat. 5.2.2.2. Der Beschuldigte ist algerischer Staatsangehöriger, dessen Frau und dessen zwei Kinder in Italien leben (D1/3 F/A 97 ff.; act. 48 S. 1). Er habe keine Einkünfte und kein Vermögen, aber auch keine Schulden (D1/3 F/A 93 ff.). Diese persönlichen Verhältnisse wirken sich hinsichtlich der Strafzumessung als neutral aus. Es werden keine strafzumessungsrelevanten Aspekte ersichtlich. 5.2.2.3. Der Beschuldigte weist sechs Einträge im Strafregister auf, welche er seit dem Jahr 2013 erwirkte. Darüber hinaus ist er auch einschlägig vorbestraft und wurde zuletzt am 20. Februar 2024 aus dem Vollzug entlassen, in welchem er sich wegen einer Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts befand (D1/13/2). Diese Vorstrafen sind straferhöhend zu berücksichtigen, im Umfang von 30 Strafeinheiten. 5.2.2.4. Zum Nachtatverhalten ist auszuführen, dass sich der Beschuldigte von Beginn der Untersuchung an geständig zeigte. Wohl war es ihm kaum möglich, seinen Aufenthalt oder dessen Rechtswidrigkeit in Abrede zu stellen, doch aner- kannte er, um den Umstand gewusst zu haben, dass er die Schweiz hätte verlas- sen müssen (D1/3 F/A 45 und 60; D1/4 F/A 30). Dieses Nachtatverhalten führt zu einer Strafreduktion im Umfang von 20 Strafeinheiten.
5.2.2.5. Insgesamt hat aufgrund der Täterkomponenten eine Erhöhung der Strafe zu erfolgen, nämlich insgesamt um 10 Tage Freiheitsstrafe bzw. 10 Tagen Gelds- trafe. 5.2.3. Im Ergebnis führt dies unter Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungs- relevanten Umstände zu einer hypothetischen Einsatzstrafe von 100 Tagen Frei- heitsstrafe bzw. 100 Tagessätzen Geldstrafe. Diese Einsatzstrafe wird – wie zu zeigen sein wird – aufgrund des zu widerrufenden Strafrests zu erhöhen sein. 5.2.4. Strafart 5.2.4.1. Als Strafen sieht das Gesetz im Bereich von drei Tagen bis zu sechs Mo- naten Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor (vgl. Art. 34 Abs. 1 und Art. 40 Satz 1 StGB). Im Vordergrund steht dabei die Geldstrafe. Gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB kann nur dann statt auf eine Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe erkannt werden, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten, oder wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann. Das Gericht hat diesfalls die Wahl die Freiheits- strafe näher zu begründen (Art. 41 Abs. 2 StGB). 5.2.4.2. Der Beschuldigte liess sich von der Ausfällung bzw. des Vollzugs einer kurzen Freiheitsstrafe aufgrund des Urteils vom 3. September 2023 (D1/13/2 S. 5) nicht beeindrucken. Er verblieb nach seiner Haftentlassung in der Schweiz. Es ist nicht erkennbar, weshalb vorliegend die Ausfällung einer Geldstrafe bereits genü- gen würde, um ihn von der Begehung weiterer Taten abzuhalten. Es ist ihm dies- bezüglich eine schlechte Prognose zu stellen und aus diesem Grund eine Frei- heitsstrafe auszufällen. Im Übrigen erschiene eine Geldstrafe angesichts der feh- lenden Einkünfte sowie des fehlenden Vermögens des Beschuldigten (D1/3 F/A 93 f.) auch nicht vollziehbar. 5.2.5. Festsetzung der Bestrafung für die Übertretung 5.2.5.1. Weiter ist für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes eine Busse auszusprechen. Wie bereits unter Ziffer 4.3.7 ausgeführt, ist Art. 19a Ziff. 2 BetmG nicht zur Anwendung zu bringen. Von einer Bestrafung des Beschuldigten
ist nicht abzusehen. Indessen kommt mit vorliegendem Verfahren nur ein sehr kurzer Zeitraum zur Anklage, während dessen der Beschuldigte regelmässig Ha- schisch konsumierte. Er erscheint angemessen, den Beschuldigten für diese Handlungen mit einer Busse in der Höhe von Fr. 100.– zu bestrafen. 5.2.5.2. Gemäss Art. 106 Abs. 2 StGB spricht das Gericht im Urteil für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, eine Ersatzfreiheitsstrafe von min- destens einem Tag und höchstens drei Monaten aus. In ständiger Praxis er- scheint ein Umwandlungssatz von einem Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.– Busse als angemessen. Im vorliegenden Fall ist deshalb eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag Freiheitsstrafe auszufällen. 5.2.6. Widerruf des Strafrests 5.2.6.1. Begeht der bedingt Entlassene während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen, so ordnet das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige Ge- richt gemäss Art. 89 StGB die Rückversetzung an. 5.2.6.2. Der Beschuldigte wurde am 20. Februar 2024 gestützt auf einen Ent- scheid des Amtes für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich vom 12. Januar 2024 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, bei einer Reststrafe von 86 Tagen und unter Ansetzung einer Probezeit von 1 Jahr (D1/13/2 S. 5 f.). Er beging dementsprechend die vorliegend zu beurteilende Tat während der Pro- bezeit. Es ist dem Beschuldigten hinsichtlich seines künftigen Wohlverhaltens überdies eine ungünstige Prognose zu stellen, wie nachfolgend im Rahmen der Prüfung der Gewährung des Aufschubs des Strafvollzugs dargelegt werden wird. (vgl. Ziffer 5.3.3). Der bedingte Aufschub des Vollzugs der Reststrafe ist aufgrund der erneuten Straffälligkeit zu widerrufen, zumal das vorliegende Verfahren aufgrund eines Delikts geführt wird, wie es auch der zu widerrufenden Vorstrafe zugrunde lag. Eine Verlängerung der Probezeit kommt nicht in Frage. 5.2.7. Festsetzung Gesamtstrafe 5.2.7.1. Sind aufgrund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbe- dingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar
gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe. 5.2.7.2. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. 5.2.7.3. Vorliegend ist aufgrund der neu auszufällenden Strafe von 100 Tagen Freiheitsstrafe sowie aufgrund der widerrufenen Reststrafe von 86 Tagen Frei- heitsstrafe eine Gesamtstrafe zu bilden. Beide Strafteile gründen im selben Fehl- verhalten, im selben Dauerdelikt. Die beiden Strafteile sind nicht einfach zu kumu- lieren. Der Beschuldigte ist in Anwendung des Asperationsprinzips unter Berück- sichtigung des widerrufenen Strafrests mit einer Gesamtstrafe von 5 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. 5.2.7.4. Unter Berücksichtigung sämtlicher Tatumstände ist unter Einbezug des widerrufenen Strafrests eine Freiheitsstrafe von 5 Monaten Freiheitsstrafe als Ge- samtstrafe sowie eine Busse von Fr. 100.– auszusprechen. 5.3.Vollzug 5.3.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Materiell ist demnach das Fehlen einer ungünstigen Pro- gnose vorausgesetzt. Das heisst in Anlehnung an die herrschende Praxis, dass auf das Fehlen von Anhaltspunkten für eine Wiederholungsgefahr abgestellt wird. Die günstige Prognose wird also vermutet. Bei der Beurteilung der Frage, ob die für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges erforderliche Voraussetzung des Fehlens einer ungünstigen Prognose vorliegt, ist eine Gesamtwürdigung aller Um- stände vorzunehmen, wobei insbesondere Vorleben, Leumund, Charaktermerk- male und Tatumstände einzubeziehen sind (BSK StGB-SCHNEIDER/GARRÉ, Art. 42 N 46).
5.3.2. In objektiver Hinsicht sind die Voraussetzungen zur Gewährung des be- dingten Strafvollzuges im vorliegenden Fall erfüllt, da der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, die sich innerhalb des gesetzlich zulässigen Rah- mens befindet. Des Weiteren wurde der Beschuldigte – wie aus seinem Strafre- gisterauszug erkennbar wird (D1/13/2) – nicht innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten verurteilt und ist ebenso wenig zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt worden. 5.3.3. Allerdings wird aus ebendiesem Auszug erkennbar, dass der Beschuldigte seit dem Jahr 2013 bereits sechs Verurteilungen erwirkte und sich auch vom Voll- zug kurzer unbedingter Freiheitsstrafen nicht abschrecken liess. Der Beschuldigte verblieb nach seiner letzten Haftentlassung rechtswidrig in der Schweiz und es kann ihm bei dieser Ausgangslage keine günstige Prognose gestellt werden bzw. es ist ihm eine ungünstige Prognose zu attestieren. Unter diesen Umständen ist der Vollzug der Freiheitsstrafe anzuordnen. 5.4.Anrechnung der Haft Gemäss Art. 51 StGB rechnet das Gericht die vom Täter während diesem oder ei- nem anderen Verfahren ausgestandene Untersuchungshaft auf die Strafe an. Der Beschuldigte befand sich vom 5. September 2024, 15:50 Uhr, bis zum 7. Septem- ber 2024, 13:30 Uhr, und damit knapp zwei Tage in Untersuchungshaft (D1/11/1 und D1/11/11). Dementsprechend sind dem Beschuldigten 2 Tage als durch Haft erstanden an die Strafe anzurechnen. 6.Kosten- und Entschädigungsfolgen 6.1.Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Weiter fällt bei diesem Ausgang des Verfah- rens eine beantragte (act. 53 Rz. 39) Entschädigung des Beschuldigten für die er- littene Untersuchungshaft ausser Betracht. 6.2.Rechtsanwalt MLaw X1._____ ist für dessen Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten nach Einreichung einer detaillierten Aufstellung sei-
ner Bemühungen und Barauslagen (act. 52) in Anwendung von Art. 135 Abs. 2 StPO in Verbindung mit der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. Sep- tember 2010 (AnwGebV) zu entschädigen. Die Entschädigung ist unter Berück- sichtigung des Aufwandes für die Hauptverhandlung sowie einer Nachbespre- chung auf Fr. 4'200.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Weiter ist vorzumerken, dass bereits eine Akontozahlung an die vormalige amtliche Verteidigerin Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ in der Höhe von Fr. 1'367.45 (act. 40) ausbezahlt wurde. Vorbehalten bleibt jeweils eine Nachfor- derung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO beim Beschuldigten. Es wird erkannt: 1.Der Beschuldigte, A._____ ist schuldig des vorsätzlichen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AIG; der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2.Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug und Wiedereingliederung des Kantons Zürich vom 12. Januar 2024 verfügte bedingte Entlassung wird wi- derrufen und der Vollzug der Reststrafe von 86 Tagen Freiheitsstrafe wird angeordnet. 3.Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit 5 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon bis und mit heute 2 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 100.–. 4.Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen. 5.Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag.
6.Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.–. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel. 7.Die weiteren Kosten betragen: Fr.600.– Gebühr für das Vorverfahren. 8.Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt. 9.Rechtsanwalt MLaw X1._____ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 4'200.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Es wird vorgemerkt, dass bereits eine Akontozahlung an die vormalige amtliche Verteidigerin Rechtsanwältin lic. iur. X2._____ in der Höhe von Fr. 1'367.45.– (act. 40) ausbezahlt wurde. Die gesamten Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichts- kasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. Mündliche Eröffnung und Begründung sowie schriftliche Mitteilung im Dispositiv an den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten (übergeben) die Staatsanwaltschaft See / Oberland das Staatssekretariat für Migration SEM das Migrationsamt des Kantons Zürich die Bezirksgerichtskasse Uster hinsichtlich Dispositivziffer 9 betreffend Auszahlung der Entschädigung an die amtliche Verteidigung und hernach als begründeter Entscheid an den amtlichen Verteidiger im Doppel für sich und zuhanden des Be- schuldigten (unter Beilage einer Kopie des Protokolls S. 9-14) die Staatsanwaltschaft See / Oberland das Staatssekretariat für Migration SEM
das Migrationsamt des Kantons Zürich sowie nach Eintritt der Rechtskraft an die Staatsanwaltschaft See/Oberland per E-Mail (kanz- lei.staso@ji.zh.ch) Justizvollzug und Wiedereingliederung das Migrationsamt des Kantons Zürich die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B per Mail auf vo- stra.pdf@ji.zh.ch das Staatssekretariat für Migration SEM Justizvollzug und Wiedereingliederung zuhanden der Akten Unt. Nr. ... die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl zuhanden der Akten ... je gegen Empfangsbestätigung. 11. Gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Eröffnung an beim Be- zirksgericht Uster, Einzelgericht in Strafsachen, Gerichtsstrasse 17, 8610 Uster, mündlich oder schriftlich Berufung angemeldet werden. Ein vollständig begründetes Urteil wird nur zugestellt, wenn dies ein Verfah- rensbeteiligter binnen 10 Tagen seit Eröffnung des Urteils verlangt oder wenn ein Rechtsmittel gegen den Entscheid eingelegt worden ist. Mit der Berufung kann das Urteil in allen Punkten umfassend angefochten werden. Mit der Berufung können gerügt werden: Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige und unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes oder Unangemessenheit. Die Berufung erhebende Partei hat binnen 20 Tagen nach Zustellung des begründeten Entscheids dem Obergericht des Kantons Zürich, Strafkammer, Postfach, 8021 Zürich, eine schriftliche Berufungserklärung einzureichen. Sie hat darin anzugeben, ob sie das Urteil vollumfänglich oder nur in Teilen anficht, welche Abänderungen des erstinstanzlichen Urteils sie verlangt. Werden nur Teile des Urteils angefochten, ist verbindlich anzugeben, auf welche sich die Berufung beschränkt.
Bei offensichtlich verspäteten Berufungsanmeldungen oder Berufungserklä- rungen wird auf die Berufung ohne Weiterungen nicht eingetreten. Uster, 26. März 2025 BEZIRKSGERICHT USTER Einzelgericht in Strafsachen Der Ersatzrichter lic. iur. Sommer Die Gerichtsschreiberin: MLaw Helbling