ZMP 2021 Nr. 12: Anwendung des mietrechtlichen Kündigungsschutzes auf Einrichtungen des betreuten Wohnens. Rechtsschutz in klaren Fällen.

ZMP 2021 Nr. 12 Art. 253 OR; Art. 266a OR; Art. 266l OR; Art. 257 ZPO. Anwendung des miet- rechtlichen Kündigungsschutzes auf Einrichtungen des betreuten Woh- nens. Rechtsschutz in klaren Fällen. Bei einer betreuten Wohngemeinschaft liegt ein gemischtes Vertragsverhältnis vor. Lässt sich nicht eindeutig feststellen, dass das mietrechtliche Element im ge- samten Kontext nur von untergeordneter Bedeutung ist, und sind die (Form-)Vor- schriften für eine Kündigung einer Miete von Wohnräumen nicht erfüllt, fehlt es an klarem Recht. Folglich kommt eine Ausweisung eines Bewohners im Rahmen des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht in Betracht. Aus dem Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirksgerichts Zürich ER200219-L vom 21. Dezember 2020 (rechtskräftig; Gerichtsbesetzung: Thaler; Gerichtsschreiberin Bernheim): «(...) 1. Verfahren Mit Eingabe vom 8. Dezember 2020 stellte die Gesuchstellerin das [...] Rechts- begehren [der Gesuchsgegner sei zu verurteilen, sein Einzelzimmer im Unterge- schoss der betreuten Wohngemeinschaft X. in Zürich unverzüglich zu räumen und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben; Ergänzung d. Red.]). 2. Voraussetzungen des Rechtsschutzes in klaren Fällen nach Art. 257 ZPO Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der Sach- verhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der gesuchstellen- den Partei. Die Rechtslage ist im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO klar, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres eindeutig ergibt. Dagegen ist die Rechtslage

nicht klar, wenn die Anwendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeits- entscheid des Gerichts mit wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert (BGE 144 III 462 Erw. 3.1 = Pra 2019 Nr. 41). Damit sind Ermessens- und Billigkeitsentscheide jedoch nicht generell ausgeschlossen, sondern nur "in der Regel", das heisst dort, wo die wertende Betrachtung zu keinem eindeutigen Ergebnis führt. Denn das Recht ist nicht zwingend bereits dann unklar, wenn es unterschiedliche vertretbare Auffassungen gibt, wie ein rechtlicher Begriff aufzu- fassen ist, sondern nur dann, wenn (mindestens) eine dieser Auffassungen zu ei- nem für die gesuchstellende Partei ungünstigen Resultat führt. Gelangt das Ge- richt aufgrund des erstellten Sachverhaltes hingegen vernünftigerweise nur zu ei- ner (zutreffenden) Rechtsfolge, so liegt dennoch eine klare Rechtslage vor (OGer ZH, II. ZK, LF150035, 14.09.2015, Erw. III/4 m.w.H.; so auch BACHOFNER, Die Mieterausweisung, Rz. 436). Fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen, so ist das Gesuch illiquid und das Gericht tritt darauf nicht ein (Art. 257 Abs. 3 ZPO). Der gesuchstellenden Partei steht in diesem Fall die Klage im ordentlichen Verfahren offen (GASSER/RICKLI, ZPO Kurzkommentar, Art. 257 N 8). 3. Behaupteter Sachverhalt Die Gesuchstellerin betreut an ihren drei Standorten 54 Bewohnerinnen und Be- wohner mit psychischen und sozialen Schwierigkeiten. Am 2. Juli 2019 ist der Gesuchsgegner in die von der Gesuchstellerin geführte betreute Wohngemein- schaft X. an der N.-strasse Y in Zürich eingezogen. Gleichentags hat sich dieser geweigert, den ihm vorgelegten Betreuungsvertrag zu unterzeichnen. Da aller- dings der für den Gesuchsgegner zuständige Sozialdienst der Gemeinde M. in der Folge eine Kostengutsprache ausgestellt und den Mietzins bezahlt hat, konnte der Gesuchsgegner in der WG verbleiben. Der Bruttomietzins von monat- lich Fr. 4'000.– beinhaltet nebst der Zimmermiete die Kosten für das anwesende Betreuungspersonal.

Am 28. September 2020 hat die Gesuchstellerin den Betreuungsvertrag gegen- über dem Gesuchsgegner mündlich aufgelöst. Am Folgetag hat die Gesuchstel- lerin die Kündigung des Betreuungsvertrages per 31. Oktober 2020 dem Ge- suchsgegner sowie der Gemeinde M. je schriftlich per Einschreiben bestätigt. In der Folge hat die Gemeinde ihre Kostengutsprache mittels Verfügung bis zum vorgesehenen Auszugstermin befristet. Obwohl die Gemeinde M. dem Gesuchsgegner in der Folge andere Wohnange- bote offeriert hat, weigert sich dieser die Alternativen zu besichtigen und aus der WG auszuziehen. 4. Rechtliche Würdigung 4.1. Gegenstand des Vertragsverhältnisses sind die entgeltliche Überlassung von Wohnraum sowie entgeltliche Betreuungsleistungen. Zu klären ist, ob für dessen Kündigung die mietrechtlichen Formvorschriften zur Anwendung gelan- gen. 4.2. Kombiniert ein Vertrag Elemente verschiedener gesetzlich normierter Ver- tragstypen zu einem einheitlichen Vertrag, so liegt ein gemischter Vertrag vor (statt vieler: GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR AT, § 2 Rz. 252). Mit Blick auf die Vertragskündigung neigt die bundesgerichtliche Rechtsprechung dazu, gemischte Verträge einer einheitlichen Regel zu unterstellen (BGE 131 III 566 Erw. 3.1; 118 II 157 Erw. 3; BGer, 4A_102/2013, 17.10.2013, Erw. 2.2). Es unterstellt gemischte Verträge stets dann den mietrechtlichen Schutzbestimmun- gen, wenn das mietrechtliche Element vertragswesentlich ist (BGer, 4A_113/2012, 13.11.2012, Erw. 2; BSK OR I-WEBER, Vor Art. 253–273c N 4 a.E. sowie Art. 253a/253b N 17; ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, Vor Art. 253–273c N 200). 4.3. Der Heim-, Pensions- oder Betreuungs- und Beherbergungsvertrag setzt sich gemeinhin aus miet- und auftragsrechtlichen Komponenten zusammen, wo- bei die mietrechtlichen Elemente je nach Betreuungsintensität und Sach- bzw. Dienstleistungsangebot in den Hintergrund treten können. Teile der Lehre zählen ihn daher zu den Mietverträgen mit typfremder Hauptleistung (IRÈNE BIBER, Die

Anwendung mietrechtlicher Bestimmungen auf gemischte Verträge, in: mp 1/2014 S. 1 ff., 27; BREITSCHMID/STECK/WITTWER, Der Heimvertrag, in: FamPra.ch 2009 S. 867 ff., 875 ff.; ZK OR-HIGI/BÜHLMANN, Vor Art. 253–273c N 214), mit der Folge, dass die mietrechtlichen Schutzbestimmungen nicht zur Anwendung ge- langen (so SVIT Komm.-ROHRER, Vor Art. 253–273c N 47). Nach anderer Mei- nung zählen namentlich der Heim-, Pensions- oder Beherbergungsvertrag stets zu den Verträgen mit wesentlichem mietvertraglichem Anteil (so BSK OR I-WE- BER, Art. 253a/253b N 18; ähnlich Mietrecht für die Praxis-PÜNTENER, S. 52 f., ge- mäss dem die Überlassung der Mietsache zum Gebrauch keineswegs nur eine Nebenleistung sei und mindestens gleichwertig zu den Verpflegungs-, Pflege- und Betreuungselementen stehe). Zur Begründung wird angeführt, auch Einrich- tungen des betreuten Wohnens hätten für gewöhnlich in erster Linie den Zweck, dem Bewohner ein möglichst selbständiges Leben und ein zu Hause zu sichern, weshalb die Kündigungsschutzbestimmungen des Mietrechts zur Anwendung ge- langen müssten (BSK OR I-WEBER, Art. 253a/253b N 17a m.w.H.). Massgeblich wäre mit anderen Worten nicht, welches Element im Einzelfall überwiegt, son- dern vielmehr, ob das mietvertragliche Element wesentlich sei. Wird die Frage bejaht, so führt dies ungeachtet der übrigen Vertragsinhalte grundsätzlich zur An- wendbarkeit der mietrechtlichen Schutznormen. 4.4. Ob die Betreuung des Gesuchsgegners im Vergleich mit der Überlassung des Zimmers eher die Haupt- oder lediglich eine Nebenleistung darstellt, lässt sich vorliegend nicht zweifelsfrei klären. Dies liegt zum einen am von der Ge- suchstellerin nur sehr knapp geschilderten Sachverhalt, zum andern aber auch daran, dass die Beantwortung dieser Frage einer wertenden Abwägung und da- mit eines Ermessensentscheides bedürfte, was im Verfahren betreffend Rechts- schutz in klaren Fällen nur in besonders eindeutigen Fällen zulässig ist (vgl. Erw. 2 oben). Im Sinne eines Zwischenergebnisses lässt sich zumindest festhal- ten, dass die Überlassung des WG-Zimmers an den Gesuchsgegner – das miet- rechtliche Vertragselement – nach Massgabe des behaupteten Sachverhalts je- denfalls nicht offensichtlich vertragsunwesentlich erscheint. Entsprechend ist es gestützt auf die dargestellte Lehre und Rechtsprechung jedenfalls vertretbar, das

vorliegende Vertragsverhältnis den mietrechtlichen Kündigungsschutzbestim- mungen zu unterstellen. 4.5. Die Kündigung des Mietverhältnisses durch den Vermieter hat bei Wohn- oder Geschäftsräumen auf einem vom Kanton genehmigten Formular zu erfolgen (Art. 266l Abs. 2 OR), andernfalls sie nichtig ist (Art. 266o OR). 4.6. Gemäss Darstellung im Gesuch hat die Gesuchstellerin den Betreuungs- vertrag gegenüber dem Gesuchsgegner am 28. September 2020 mündlich ge- kündigt und die Kündigung am 29. September 2020 per Einschreiben schriftlich bestätigt. Die Gesuchstellerin verweist zu diesem Zweck auf [...] das Kündi- gungsschreiben und die Postaufgabequittung. Beide Kündigungen genügen den Anforderungen gemäss Art. 266l Abs. 2 OR nicht: Die mündliche Kündigung oh- nehin nicht, die schriftliche nicht, weil sie nicht auf dem amtlichen Formular er- folgt ist. 4.7. Finden die mietrechtlichen Schutzbestimmungen Anwendung, so führt dies zur Ungültigkeit der Kündigung. Damit hängt die Frage, ob die Gesuchstelle- rin das Vertragsverhältnis gültig gekündigt hat, von der Qualifikation des Ver- tragsverhältnisses ab, worüber – wie gezeigt – kein klares Recht im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO besteht. Die Rechtsfolge, wonach der Gesuchsgegner das von ihm bewohnte Zimmer an der N.-strasse Y in Zürich unverzüglich zu räu- men und der Gesuchstellerin ordnungsgemäss zu übergeben hat, ergibt sich da- mit bei Anwendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Recht- sprechung nicht ohne Weiteres eindeutig. Auf das Gesuch ist daher in Anwen- dung von Art. 257 Abs. 3 ZPO nicht einzutreten. 4.8. Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis insbesondere auch die Frage, wer Vertragspartner der Gesuchstellerin ist. Denkbar wäre, dass diese mit dem Gesuchsgegner konkludent einen Betreuungsvertrag geschlossen hat, da dieser zwar den vorgelegten Vertrag nicht unterzeichnen wollte, aber dennoch in die be- treute WG eingezogen ist. Als Vertragspartnerin in Frage kommt jedoch auch die Gemeinde M., welche für die Kosten der Unterbringung und Betreuung des Ge-

suchsgegners durch die Gesuchstellerin aufgekommen ist. Nicht auszuschlies- sen wäre ferner die Variante, dass sowohl der Gesuchsgegner als auch die Ge- meinde M. gemeinsam Vertragspartner geworden sind. 5. Nebenfolgen Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Gesuchstellerin aufzu- erlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsgegner war nicht anzuhören. Eine Parteientschädigung steht ihm nicht zu. Da sich die Parteien über den Streitwert nicht geeinigt haben (siehe Art. 91 Abs. 2 ZPO), ist für dessen Bemessung praxisgemäss von sechs Bruttomonats- mietzinsen auszugehen. Der monatliche Bruttomietzins liegt bei Fr. 4'000.–, wo- mit ein Streitwert von Fr. 24'000.– resultiert. Der Streitwert übersteigt damit Fr. 10'000.–. Gegen diesen Entscheid ist folglich die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. a und Art. 308 Abs 2 ZPO). (...)»

Zürcher Mietrechtspraxis (ZMP): Entscheidungen des Mietgerichtes und der Schlichtungsbe- hörde des Bezirkes Zürich. Ausgabe 2021, 31. Jahrgang.

Herausgegeben vom Mietgericht des Bezirkes Zürich, Postfach, 8036 Zürich © Mietgericht des Bezirkes Zürich, Redaktion: MLaw J. Mosele, Leitende Gerichtsschreiberin; Dr. R. Weber, Mietgerichtspräsident