Bezirksgericht Zürich 1. Abteilung
Geschäfts-Nr.: CG160040-L / U
Mitwirkend: Vizepräsident Dr. Pahud als Vorsitzender, Bezirksrichterin Dr. Vogel und Bezirksrichterin lic. iur. Nabholz Castrovilli sowie Gerichts- schreiberin MLaw Canzek
Urteil vom 3. November 2016
in Sachen
A._____ Sp. zo.o, Klägerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
S.A.U. B._____, Beklagte
vertreten durch Rechtsanwalt Y1., vertreten durch Rechtsanwalt Y2.,
betreffend Vertragsverletzung/Schadenersatzforderung etc.
Ursprüngliches Rechtsbegehren: (act. 2 S. 2) "1. Der Beklagten sei unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe gemäss Art. 292 StGB (eventualiter, unter Androhung von Ord- nungsbusse für jeden Tag bis zur Erfüllung) im Widerhandlungs- falle zu untersagen, die Firma C.. oder andere Dritte mit ... [Lebensmittel] der Marke B. und/oder D._____ der Marke E._____, unmittelbar oder mittelbar zum Zwecke des Vertriebs oder Weitervertriebs dieser Produkte in Polen, zu beliefern bzw. die genannten Produkte selbst in Polen zu vertreiben. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den gegenwärtig entstandenen und zukünftigen Schaden, der von der Klägerin nach Durchführung des Beweisverfahrens zu beziffern ist, zu er- setzen, zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 2000. 3. Eventualiter zu den Rechtsbegehren 1 und 2 hiervor, für den Fall, dass das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass das Distribution Agreement vom 1. Januar 1996 im Urteils- zeitpunkt rechtsgültig beendet ist, sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht festzusetzende, angemessene Kundschaftsentschädigung zuzüglich Zins von 5% ab dem Datum der allfälligen Beendigung des Distribution Agreements zu bezah- len sowie sämtlichen gegenwärtig entstandenen und zukünftigen Schaden, der von der Klägerin nach Durchführung des Beweis- verfahrens zu beziffern ist, zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Mai 2000, zu ersetzen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Be- klagten."
In der Replik präzisiertes Rechtsbegehren: (act. 121 S. 2 f.) "1. Die Beklagte sei (unter Vorbehalt der Nachklage bezüglich des Schadens, der auf nach dem 31. März 2001 begangene Ver- tragsverletzungen zurückzuführen ist) zu verpflichten, der Kläge- rin den aufgrund der zwischen 1. Mai 2000 und 31. März 2001 durch die Beklagte begangenen Vertragsverletzungen (d.h., Nichtbelieferung der Klägerin mit ... [Lebensmittel] der Marke B._____ und/oder Belieferung von Dritten mit ... [Lebensmittel] der Marke B._____ in Polen und/oder zum Zwecke des Vertriebs in Polen) eingetretenen Schaden, der von der Klägerin nach er-
fol gter Edition durch die Beklagte gemäss nachstehenden pro- zessualen Anträgen zu beziffern ist, zu ersetzen, zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 2000. 2. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1 hiervor, für den Fall, dass das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass das Distribution Agreement vom 1. Januar 1996 im Urteilszeitpunkt rechtsgültig beendet ist, sei die Beklagte zu verpflichten, der Klä- gerin eine vom Gericht festzusetzende, angemessene Kund- schaftsentschädigung zuzüglich Zins von 5% ab dem Datum der allfälligen Beendigung des Distribution Agreements zu bezahlen, sowie (unter Vorbehalt der Nachklage des Schadens der auf nach dem 31. März 2001 begangene Vertragsverletzungen zurückzu- führen ist) den aufgrund der zwischen 1. Mai 2000 und 31. März 2001 durch die Beklagte begangenen Vertragsverletzungen (d.h., Nichtbelieferung der Klägerin mit ... [Lebensmittel] der Marke B._____ und/oder Belieferung von Dritten mit ... [Lebensmittel] der Marke B._____ in Polen und/oder zum Zwecke des Vertriebs in Polen) eingetretenen Schaden, der von der Klägerin nach er- fol gter Edition durch die Beklagte gemäss nachstehenden pro- zessualen Anträgen zu beziffern ist, zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 2000, zu ersetzen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag- ten."
Mit Eingabe vom 8. Oktober 2007 präzisiertes Rechtsbegehren: (act. 142 S. 2 f.) "1. Die Beklagte sei (unter Vorbehalt der Nachklage bezüglich des Schadens, der auf nach dem 31. März 2001 begangene Ver- tragsverletzungen zurückzuführen ist) zu verpflichten, der Kläge- rin PLZ 15'511'861 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 2000 zu be- zahlen. 2. Eventualiter zu Rechtsbegehren 1 hiervor, für den Fall, dass das Gericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass das Distribution Agreement vom 1. Januar 1996 im Urteilszeitpunkt rechtsgültig beendet ist, sei die Beklagte zu verpflichten, der Klä- gerin (a) PLZ 2'268'581 zuzüglich Zins von 5% ab dem Datum der allfälligen Beendigung des Distribution Agreement sowie (b) PLZ 15'511'861 zuzüglich Zins von 5% seit 1. Mai 2000 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
I. Prozessverlauf 1. Verfahren Nr. CG000225 1.1 Durch Einreichung der Weisung des Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise ... und ..., vom 24. Juli 2000 sowie der Klageschrift vom 20. November 2000 machte die Klägerin die vorliegende Klage beim Bezirksgericht Zürich an- hängig (act. 1 und 2). Mit Beschluss vom 18. Dezember 2000 wurde sie zur Leis- tung einer Prozesskaution von CHF 70'000.– aufgefordert (act. 7), welche fristge- recht bei der Bezirksgerichtskasse einging (act. 12). Mit Eingabe vom 9. Februar 2001 teilte die Klägerin mit, sie habe ihre Firmenbezeichnung in "A._____ Sp.zo.o" geändert (act. 16; act. 17/1+2). Mit Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 wurde die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte angeordnet und der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort sowie zur Bezeichnung eines Zu- stellungsempfängers in der Schweiz angesetzt (act. 13). Letzteres erfolgte ge- stützt auf § 30 ZPO/ZH unter der Androhung, dass im Unterlassungsfall Vorla- dungen und Entscheidungen des Gerichts inskünftig durch Veröffentlichung im kantonalen Amtsblatt mitgeteilt werden könnten, mit der Wirkung, dass sie als zu- gestellt gälten, oder von einer Mitteilung mit der gleichen Wirkung ganz abgese- hen werde. 1.2 Die Zustellung an die Beklagte erfolgte auf dem Rechtshilfeweg. Nachdem zwei Zustellungsversuche durch einfache Übergabe (vgl. act. 20; act. 74) erfolglos geblieben waren, konnten die Präsidialverfügung vom 9. Februar 2001 und die Klageschrift vom 20. November 2000 mit spanischer Übersetzung der Beklagten durch die spanischen Behörden ("Juzgado Decano de Barcelona") am 5. Juli 2002 an deren Domizil in Barcelona rechtshilfeweise zugestellt werden (act. 54 [Ref. WR0073 – 1609/02; Exhorto SAC N° 16346/2002; Procedimento: 73/2002 Comisión Rogatoria CEE]: "Diligencia de Notificación"; act. 71: "resultado positi- vo"). 1.3 Innert der ihr angesetzten Frist bezeichnete die Beklagte weder einen Zu- stellungsempfänger in der Schweiz noch beantwortete sie die Klage. Mit Be-
schluss vom 11. Januar 2003 wurde der Beklagten eine letzte Frist zur Einrei- chung der Klageantwortschrift angesetzt, androhungsgemäss durch Publikation im Amtsblatt und verbunden mit der Androhung, dass bei Säumnis Anerkennung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden angenommen werde (act. 63; act. 67). Wiederum liess sich die Beklagte nicht vernehmen. Mit Referen- tenverfügung vom 24. Februar 2003 wurden der Klägerin Substanziierungshin- weise erteilt und Frist zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 68). Die Replik ging am 20. Mai 2003 fristgerecht ein (act. 75). Mit amtlich publiziertem Beschluss vom 22. Mai 2003 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Duplik angesetzt (act. 78; act. 81). Eine Duplik wurde nicht eingereicht. 1.4 Am 30. Juli 2003 erging ein Säumnisurteil (act. 83). Hiergegen erhob die Beklagte mit Eingabe vom 1. September 2003 Berufung und beantragte die Auf- hebung (act. 87). Gleichzeitig stellte sie ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Einreichung der Klageantwort. Mit Beschluss vom 1. Oktober 2003 trat das Obergericht des Kantons Zürich auf das Wiederherstellungsgesuch nicht ein. Der Beschluss wurde vom Kassationsgericht des Kantons Zürich am 30. April 2004 aufgehoben und die Sache wurde zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen (act. 88 S. 3). In Gutheissung der Berufung hob das Obergericht mit Beschluss vom 17. März 2005 das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Juli 2003 auf. Das Verfahren wurde an die erste Instanz zurückgewiesen mit der Auflage, der Beklagten rechtsgültig Frist zur Einreichung der Klageantwort anzusetzen (act. 88 S. 4). Gegen diesen Rückweisungsbeschluss erhob die Klä- gerin Nichtigkeitsbeschwerde, welche mit Beschluss des Kassationsgerichts vom 15. November 2005 abgewiesen wurde (act. 88a). 2. Verfahren Nr. CG050246 2.1 Nach der Rückweisung wurde das Verfahren unter der neuen Prozessnum- mer CG050246 fortgesetzt. Mit Präsidialverfügung vom 27. Dezember 2005 wur- de der Beklagten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 89). 2.2 Mit Eingabe vom 13. März 2006 liess die Beklagte beantragen, es sei wegen mangelnder Aktivlegitimation der Klägerin nicht auf die Klage einzutreten. Even-
tualiter sei der Prozess vorerst auf die Frage der Aktivlegitimation zu beschrän- ken. Die der Klägerin auferlegte Kaution sei angemessen zu erhöhen und der Be- klagten sei die Frist zur Erstattung der Klageantwort abzunehmen (act. 96). Mit Referentenverfügung vom 3. April 2006 wurde der Beklagten die Frist zur Kla- geantwort abgenommen. Gleichzeitig wurde der Klägerin Frist angesetzt, um sich zu den Anträgen und Ausführungen der Beklagten zu äussern (act. 100). Die Stel- lungnahme der Klägerin erfolgte unter dem Datum vom 12. April 2006 (act. 103). Mit Beschluss vom 3. Mai 2006 wies das Gericht die Anträge der Beklagten ab und setzte ihr erneut Frist zur Einreichung der Klageantwort an (act. 105). Am 24. Mai 2006 erstattete die Beklagte ihre Klageantwort (act. 109). 2.3 Mit Referentenverfügung vom 12. September 2006 wurde für die weiteren Parteivorträge das schriftliche Verfahren angeordnet und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik angesetzt (act. 112). Die Replik wurde fristgemäss am 29. November 2006 erstattet und mit prozessualen Begehren auf Edition von Un- terlagen durch die Beklagte verbunden (act. 121). Mit Referentenverfügung vom 22. Januar 2007 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Duplik und Stel- lungnahme zu den prozessualen Anträgen angesetzt (act. 123). Die Beklagte liess sich fristgemäss mit Eingabe vom 29. März 2007 vernehmen (act. 133). Sie beantragte, dass die Klägerin zur Verdeutlichung ihrer unklaren und widersprüch- lichen Rechtsbegehen anzuhalten sei; zudem sei aufgrund des zwischenzeitlich erhöhten Streitwertes die der Klägerin auferlegte Kaution angemessen zu erhö- hen (act. 133). 2.4 Mit Beschluss vom 25. Juni 2007 wurde das klägerische Editionsbegehren abgewiesen. Der Klägerin wurde Frist angesetzt, um ihren Anspruch zu beziffern und sich zu den neuen Vorbringen in der Duplik sowie dem Antrag der Beklagten auf Erhöhung der Kaution zu äussern (act. 136). Die Stellungnahme der Klägerin erfolgte fristgemäss am 8. Oktober 2007 (act. 142). 2.5 Am 22. April 2008 wurde eine Referentenaudienz mit Vergleichsverhandlung durchgeführt (act. 147; Prot. S. 13). Eine Einigung konnte weder anlässlich der Vergleichsverhandlung noch im Rahmen der anschliessend aussergerichtlich ge- führten Vergleichsgespräche erzielt werden (Prot. S. 13; act. 148/9). Mit Be-
schluss vom 23. September 2008 wurde die der Klägerin auferlegte Kaution um CHF 40'000.– auf CHF 110'000.– erhöht. Zugleich wurde der Beklagten Frist an- gesetzt, um sich zu den neuen Behauptungen in act. 142 zu äussern (act. 150). Die Kaution wurde fristgemäss geleistet (act. 153) und die beklagtische Stellung- nahme innert Frist erstattet (act. 162). 2.6 Am 2. Juni 2009 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 167). Mit Eingabe vom 10. August 2009 liess die Klägerin ein Wiedererwägungsgesuch stellen (act. 172), worauf den Parteien die Frist zur Beweisantretung abgenommen wurde (act. 176; act. 182). Die Beklagte nahm mit Eingabe vom 2. November 2009 zum Wiedererwägungsgesuch Stellung (act. 190). Am 19. November 2009 wurde den Parteien (erneut) Frist zur Bezeichnung der Beweismittel angesetzt (act. 191). Die Beweisantretungsschriften der Parteien datieren vom 12. Februar 2010 (act. 199; act. 202). Unter dem Datum 26. März 2010 erfolgte der Beweisabnahmebe- schluss (act. 205). Mit Beschluss vom 29. Oktober 2010 wurde u.a. angeordnet, dass die Einvernahme der Zeugen auf dem Rechtshilfeweg erfolge (act. 216). Am 29. November 2010 stellte die Klägerin diesbezüglich ein Wiedererwägungsge- such (act. 218). Die Stellungnahme der Beklagten dazu datiert vom 3. März 2011 (act. 226). Mit Zirkularbeschluss vom 10. März 2011 wurde das Wiedererwä- gungsgesuch abgewiesen (act. 227). Mit Beschluss vom 11. Mai 2011 wurde den Parteien Frist angesetzt, um Ergänzungsfragen zu den Fragekatalogen im Rechtshilfeverfahren zu stellen (act. 230). Die diesbezüglichen Eingaben der Par- teien datieren vom 25. bzw. 29. August 2011 (act. 240 und 241) sowie vom 10. November 2011 (act. 245). Mit Beschluss vom 20. Dezember 2011 wurde über die Zulassung der Ergänzungsfragen entschieden und den Parteien Frist zur Bezahlung von Barvorschüssen angesetzt (act. 247). Nach deren Eingang wur- den die notwendigen Übersetzungen in Auftrag gegeben (act. 259-261). Die rechtshilfeweise teils in Polen, teils in Spanien durchzuführenden Zeugeneinver- nahmen erstreckten sich – hauptsächlich wegen Unauffindbarkeit einiger Zeugen – über einen Zeitraum von 1 ½ Jahren. Die Befragung des Zeugen F._____ konn- te in dessen Wohnsitzstaat (Israel) nicht durchgeführt werden; er wurde daher am 9. Januar 2014 vor dem Kollegialgericht in Zürich einvernommen (act. 299). Nachdem sämtliche ausländischen Einvernahmeprotokolle am hiesigen Gericht
eingegangen waren, wurden die Parteien am 6. Februar 2014 verpflichtet, zur Si- cherstellung der Übersetzungskosten Barvorschüsse zu leisten (act. 301). Nach deren Eingang wurde am 21. Februar 2014 die Übersetzung der fremdsprachigen Protokolle in die deutsche Sprache angeordnet (act. 306-308). Die übersetzten Dokumente und Einvernahmeprotokolle gingen am 25. Februar, 20. März und 9. Mai 2014 hierorts ein (act. 313, act. 321; act. 322). Die von den Parteien nach- zuschiessenden Barvorschüsse wurden bis am 2. Juni 2014 allesamt erbracht (act. 325). Am 6. Juni 2014 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zum Beweis- ergebnis Stellung zu nehmen (act. 328). Die Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis datieren vom 22. September 2014 (act. 332; act. 333). 2.7 Am 27. November 2014 erging ein Urteil (act. 338), gegen das die Klägerin Berufung erhob. Mit Beschluss vom 12. Januar 2016 hob das Obergericht das ur- teil vom 27. November 2014 auf und wies das Verfahren an das Bezirksgericht zurück (act. 359; act. 362). Auf die hiergegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht nicht ein (act. 361). 3. Verfahren Nr. CG160040 Nach Eingang der Akten am 13. Mai 2016 wurde das Verfahren unter der neuen Prozessnummer CG160040 angelegt. II. Prozessuales 1. Zuständigkeit Der Sitz der Klägerin ist in Polen, derjenige der Beklagten in Spanien. Es liegt ein internationales Streitverhältnis vor. Zur Anwendung gelangt das Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entschei- dungen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.275.11, LugÜ; Art. 1 Abs. 2 IPRG), und zwar in seiner alten Fassung (aLugÜ), wie sie bis zum 31. Dezember 2010 galt. Demgemäss ist das Bezirksgericht Zürich zur Behandlung der vorliegenden Streitsache international örtlich zuständig (Art. 17 Ziff. 1 aLugÜ). Gestützt auf § 31 GVG/ZH ist das Bezirksgericht auch sachlich zuständig (s. sogleich E. II/2.1).
re Produkte mit Sitz in Warschau. Sie betreibt unter anderem Handel mit ...-waren und ist als Grossverteilerin und Alleinvertreiberin von bekannten Markenprodukten aus der ganzen Welt tätig. Sie war bereits seit dem Jahr 1991 unter dem Namen G._____ Sp.zo.o tätig und wurde Ende 2000/Anfang 2001 auf den heutigen Na- men A._____ umfirmiert (act. 104/4+5). 1.2 Bei der Beklagten handelt es sich um eine Gesellschaft nach spanischem Recht mit Sitz in Barcelona. Ihre Tätigkeit liegt in der Herstellung und dem Ver- trieb von ...-waren. Sie ist weltweit tätig. Die Beklagte ist unter anderem Herstelle- rin der ... [Lebensmittel] der Marke B._____ und der D._____ der Marke E.. 1.3.1 Am 1. Januar 1996 schlossen die G. Sp.zo.o (die Rechtsvorgängerin der heutigen Klägerin) und die Beklagte ein Distribution Agreement (act. 5/3; übersetzter Vereinbarungstext: act. 313). Die Beklagte ernannte darin die Klägerin mit Wirkung ab 1. Januar 1996 zu ihrer Alleinvertreterin und Alleinabnehmerin in Polen für ihre ... [Lebensmittel] der Marke B._____ und ihre D._____ der Marke E._____ (Ziffer 1 Abs. 1 der Vereinbarung in Verbindung mit Annex 1 und 2). Sie verpflichtete sich, der Klägerin die bestellten Vertragsprodukte zu den jeweils ver- einbarten Preisen zu verkaufen und zu liefern. Weiter hatte die Beklagte dafür zu sorgen, dass ihre Vertragshändler ausserhalb Polens keine Vertragsware nach Polen lieferten (Ziffer 1 Abs. 3 der Vereinbarung). Die Beklagte hatte die Produkte zu den zwischen den Parteien vereinbarten Preisen an die Klägerin zu verkaufen (Ziffer 3 der Vereinbarung). Die Beklagte verpflichtete sich sodann, die Klägerin in Bezug auf Marketingfragen und vor allem auch in Bezug auf Werbe- und Promoti- onsaktivitäten und Werbematerial zu unterstützen (Ziffer 9 der Vereinbarung). 1.3.2 Die Klägerin verpflichtete sich demgegenüber, in Polen keine anderen ... [Lebensmittel] als diejenigen der Beklagten zu verkaufen, herzustellen, zu impor- tieren oder zu vertreiben (Ziffer 1 Abs. 2 der Vereinbarung). Gemäss Ziffer 10 der Vereinbarung hatte die Klägerin während der Vertragsdauer für die Vertragspro- dukte im Vertragsterritorium Polen ein aggressives Verkaufprogramm sowie Wer- beaktivitäten hervor zu bringen und umzusetzen, um den Verkauf der Produkte zu stimulieren und zu erweitern und die Marke B._____ zu etablieren. Sie hatte für einen maximalen Vertrieb und Verkauf von Vertragsware in ihrem Gebiet besorgt
zu sein und den Absatz im geschützten Gebiet zu fördern (Ziffer 4 der Vereinba- rung). Die Klägerin verpflichtete sich zudem, der Beklagten monatlich Bericht über Verkaufszahlen und Lager zu erstatten (Ziffer 5 der Vereinbarung). 1.3.3 Die Parteien kamen in der Vereinbarung überein, das Verkaufsvolumen jährlich im Hinblick auf das nächste Kalenderjahr festzulegen und ein Budget für Reklame und Absatzförderung aufzustellen (Ziffer 4 der Vereinbarung). Das Ver- tragsverhältnis wurde auf unbestimmte Dauer abgeschlossen (Ziffer 2 lit. A der Vereinbarung). Die Gründe für eine Beendigung der Vereinbarung wurden in de- ren Ziffer 2 lit. B bis lit. F geregelt. In Ziffer 2 letzter Absatz hielten sie fest, dass bei einer Beendigung der Vereinbarung kein Schadenersatz und keine Entschädi- gung irgendwelcher Art geltend gemacht werden könne. 1.3.4 Entsprechend den schriftlichen Bestellungen verkaufte die Beklagte die Ver- tragsprodukte zu den jeweils vereinbarten Preisen und lieferte die bestellten Wa- ren nach Polen. Sie stellte Rechnung für die gelieferten Waren. Die Klägerin be- zahlte diese Waren jeweils innert 60 Tagen. 1998 kam es zu einem Relaunch von E., nachdem die erste Einführung im Jahr 1996 gescheitert war. In den letz- ten beiden Monaten des Jahres 1999 standen die Parteien in Verhandlungen über Marketingpläne, Verkaufsziele und Preisstrukturen. Mit Bezug auf das Produkt E. kam es bis Ende 1999 diesbezüglich zu keiner Einigung. 1.3.5 Mit Schreiben vom 2. März 2000 informierte die Beklagte die Klägerin da- hingehend, dass die Klägerin als Alleinabnehmerin abgelöst und der Vertrieb der Vertragsprodukte mit Wirkung ab 2. Mai 2000 exklusiv auf die Firma C._____ übertragen werde (act. 5/7). Mit Schreiben vom 15. März 2000 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie protestiere gegen die geplante Vertriebs-tätigkeit von C._____ in Polen und betrachte das Schreiben vom 2. März 2000 nicht als Been- digung ihrer Zusammenarbeit (act. 2 S. 8; act. 5/8). Am 12. April 2000 belieferte die Beklagte die Klägerin ein letztes Mal. Im April 2000 erfuhr die Klägerin von Marktteilnehmern, dass C.. ebenfalls Vertragsware auf dem polnischen Markt anbiete. C. selbst zeigte die Übernahme der Vertriebstätigkeit per 1. Mai 2000 in der polnischen Handelszeitung "H._____" an (act. 2 S. 8; act. 5/9a). Mit Schreiben vom 23. Mai 2000 forderte die Klägerin die Beklagte zur Wieder-
aufnahme der Lieferungen an sie (die Klägerin) und zu einem Stopp der Lieferun- gen an C._____ auf (act. 2 S. 9; act. 5/10; act. 109 S. 18). 1.3.6 Mit Schreiben vom 23. November 2000 forderte die Klägerin die Beklagte auf, an der Festlegung der Verkaufszahlen für 2001 und der Erstellung des Bud- gets für Reklame- und Verkaufsaktivitäten mitzuwirken. Es kam jedoch bis Ende 2000 keine Einigung betreffend Budget und Marketing-Pläne für das Jahr 2001 zustande (act. 2 S. 9; act. 109 S. 11 f.). 2. Vorbringen der Klägerin 2.1 Die Klägerin begründet die Klage wie folgt: Die Beklagte habe ihr mit Schrei- ben vom 2. März 2000 ohne jegliche Vorankündigung mitgeteilt, dass die Distribu- tion der Vertragsprodukte per 2. Mai 2000 exklusiv auf die Firma C.. über- tragen werde. Begründet worden sei dieser Schritt einzig mit einer strategischen, europaweiten Allianz, welche die Beklagte mit der C.-Gruppe eingegangen sei (act. 2 S. 7; act. 5/7). Dieses Schreiben stelle keine Kündigung dar. Es nenne weder die Nichteinigung über das Budget 2000 als Kündigungsgrund noch sei die Rede von einer Vertragsverletzung (act. 121 S. 47). Die Beklagte habe ihr im glei- chen Schreiben eine abgeänderte Zusammenarbeit in Aussicht gestellt und ihr den exklusiven Vertrieb ihrer wenig bekannten Marken I._____ und J._____ an- geboten, was für sie aber nicht akzeptabel gewesen sei (act. 2 S. 7). Mit Schrei- ben vom 15. März 2000 habe sie deshalb gegen das Vorgehen der Beklagten protestiert und festgehalten, dass sie das Schreiben vom 2. März 2000 nicht als Beendigung der Zusammenarbeit auffasse (act. 2 S. 8; act. 121 S. 21 f.; act. 5/8). Am 12. April 2000 habe die Beklagte ihre vertraglichen Verpflichtungen zum letz- ten Mal erfüllt und sie (die Klägerin) mit Vertragsware beliefert; danach habe die Beklagte die Lieferungen eingestellt (act. 2 S. 8). Im April 2000 sei sie (die Kläge- rin) durch Marktteilnehmer informiert worden, dass das von der Beklagten nun- mehr belieferte Konkurrenzunternehmen C.. ebenfalls Vertragsprodukte auf dem polnischen Markt anbiete. C. selbst habe den Markt auf dem Wege von Anzeigen über die Übernahme der Distribution per 1. Mai 2000 informiert (act. 2 S. 8; act. 5/9a+b). Mit Schreiben vom 23. Mai 2000 habe sie (die Klägerin) die
Beklagte erfolglos aufgefordert, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukom- men. Seitens der Beklagten sei jegliche Reaktion ausgeblieben (act. 2 S. 9; act. 5/10). Am 23. November 2000 habe sie die Beklagte schriftlich aufgefordert, sie bis spätestens 30. November 2000 zu kontaktieren, um die Diskussionen betref- fend das Budget und die Marketingpläne für das Jahr 2001 wieder aufzunehmen. Die Beklagte habe – entgegen ihrer aus Ziffer 4 des Distribution Agreements fliessenden Verpflichtung und damit wider Treu und Glauben – ihre Mitwirkung dazu verweigert (act. 121 S. 44 f.). Mangels gültiger Vertragsauflösung habe die Beklagte mit ihrem Verhalten ihre vertragliche Lieferverpflichtung verletzt. Zudem habe sie in vertragswidriger Weise eine neue Vertriebspartnerin beliefert und dadurch die vertraglich vereinbarte Ex- klusivitätsabrede missachtet. 2.2 Die Klägerin macht Ersatz des Schadens geltend, der ihr aufgrund der Ver- tragsverletzung, d.h. durch Missachtung der Exklusivitätsabrede und die Nichtlie- ferung von Vertragsprodukten zwischen dem 1. Mai 2000 und dem 31. März 2001, entstanden sei (act. 2 Rz. 38; act. 121 S. 2 f.), wobei sie „die Zahlen für E._____ [...] aufgrund ihrer geringen Höhe nicht berücksichtigt“ (act. 2 Rz. 48). Abzustellen sei für eine zuverlässige Schadensschätzung auf die (von der Beklag- ten zu edierenden) Umsatzzahlen der Beklagen bzw. ihrer neuen Distributorin (act. 2 Rz. 46; act. 121 Rz. 57). Der Schaden liege primär in der nicht erzielten Bruttomarge aus dem Verkauf der Vertragsprodukte (act. 2 Rz. 48). In Folge der Nicht-Belieferung durch die Beklagte seien die Beschaffungskosten (Lieferpreis der Beklagten plus Lieferkosten) und die Vertriebskosten entfallen, die während der Vertragsdauer konstant bei 78 % des tatsächlichen Bruttoerlöses gelegen hät- ten. Die Bruttomarge, also der Vermögenszuwachs aus den Geschäften, betrage somit 22 %. Diese 22 % setzten sich buchhalterisch aus einem Fixkostenanteil von 16.5 % und einem Nettogewinn von 5.5 % zusammen. Ihre Fixkosten hätten sich durch das vertragswidrige Verhalten der Beklagten nicht verringert, habe sie doch neben den beiden Vertragsprodukten auch andere Produkte in Polen ver- trieben und Personalkosten gehabt (act. 121 Rz. 60; act. 142 Rz. 13 f.). Für die Schadensberechnung sei daher auf die Bruttomarge abzustellen und nicht auf
den entgangenen Nettogewinn: Sie sei nicht nur des Nettogewinnes, sondern zu- sätzlich auch eines Fixkostenanteils von 16.5 % des Bruttoerlöses verlustig ge- gangen (act. 142 Rz. 14). Für das Jahr 2000 sei ein Verkauf von 110'000'254 Stück und ein Bruttoerlös von PLZ 73'634'803.– budgetiert gewesen. Tatsächlich verkauft worden seien bis En- de September 2000 25'043'437 Stück, was zu Bruttoeinnahmen von PLZ 14'105'981.– geführt habe (act. 2 Rz. 48). In den Jahren 1997 bis 1999 seien die budgetierten Zahlen im Durchschnitt zu 86.72 % erreicht worden (act. 2 Rz. 49; act. 121 Rz. 60). Im Einzelnen sei für die Jahre 1996 bis 1999 von folgenden Zah- len auszugehen (in PLZ; act. 142 Rz. 7 ff., 11): 1996 1997 1998 1999 Budget 30'000'000 29'709'992 48'176'156 58'746'838 Erlös 25'526'427 38'778'305 34'452'707 43'621'073 Budgeterreichung in % 85.09 130.52 (in PLZ bzw. 98.04 )in Stück) 71.51 (in PLZ) bzw. 78.9 (in Stück) 74.25 (in PLZ) bzw. 83.23 (in Stück) Bruttomarge(22 %) 5'615'814 8'531'227 7'579'596 9'596'636 Nettogewinn (5.5 %) 1'403'953 2'132'807 1'894'899 2'399'159 Veränderung Brut- tomarge zum Vor- jahr in % -- +51.91 -11.15 +26.61 Ohne das vertragsbrüchige Verhalten der Beklagten hätte sie (die Klägerin) vo- raussichtlich 86.72 % des budgetierten Bruttoerlöses eingenommen (act. 2 Rz. 49; act. 121 Rz. 60). Wenn man bei der hypothetischen Berechnung der er- zielten Marge für das Jahr 2000 davon ausgehe, dass das Budget ohne Vertrags-
verletzung wieder im durchschnittlichen Umfang erreicht worden wäre, führe dies (bei einem budgetierten Bruttoerlös von PLZ 73'634'803.–, einem tatsächlich er- zielten Bruttoerlös von PLZ 14'105'981.– und ersparten Beschaffungs- und Ver- triebskosten von 78 %) zu einem Schaden von PLZ 10'945'026.– (act. 121 Rz. 62; act. 142 Rz. 62, 64). Für das Jahr 2001 sei (unter der hypothetischen Annahme des gleichen Budgets) von einem Schaden von PLZ 3'512'086.– (so act. 121 Rz. 63 f., 66) bzw. von PLZ 4'566'835.– (so act. 142 Rz. 19 f.) auszugehen. Der gesamte bis 31. März 2001 eingetretene Schaden betrage PLZ 14'457'112.– (act. 121 Rz. 63 f.) bzw. PLZ 15'511'861.– (act. 142 Rz. 20). Dazu komme der Schadenszins ab 1. Mai 2000 (act. 2 Rz. 51). Eine Vorteilsanrechnung im Sinne eines Abzuges der von ihr eingesparten Aufwendungen stehe nicht zur Diskussi- on, weil es zu keiner Kosteneinsparung gekommen sei (act. 121 Rz. 127). 2.3 Für den Fall, dass das Gericht das Distribution Agreement vor dem Urteils- zeitpunkt als aufgelöst betrachte, verlangt die Klägerin eventualiter eine Kund- schaftsentschädigung von PLZ 2'268'580.– (act. 2 Rz. 40). Sie habe während ih- rer Tätigkeit der Marke B._____ in Polen zu einem hohen Bekanntheitsgrad ver- holfen und den Kundenkreis für die Produkte der Beklagten in Polen in erhebli- chem Masse erweitert. Ein Wechsel des Distributors führe dazu, dass die Käufer diese bekannten Markenartikel vom neuen Distributor beziehen würden, während ihr (der Klägerin) dieses spezifische, von ihr unter grossem Zeit- und Investitions- aufwand geschaffene Kundensegment ersatzlos verloren gehe (act. 2 Rz. 40 ff.). 3. Vorbringen der Beklagten 3.1 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, sie habe den Vertrag mit der Klägerin vollumfänglich erfüllt und keine Vertragsverletzung begangen. Es sei die Klägerin gewesen, die ihren Verpflichtungen aus dem Distribution Agreement nicht nachgekommen sei und damit den Vertrag verletzt habe. Das Distribution Agreement habe sich auf zwei Produkte bezogen, nämlich auf B._____ und E.. Es sei erklärtes Ziel der Parteien gewesen, die Verkaufszahlen beider Vertragsprodukte zu erhöhen und die Namen B. und E._____ zu etablieren. Die Klägerin habe sich vertraglich verpflichtet, alle Anstrengungen zu unterneh- men, um eine maximale Vertriebs- und Verkaufsabdeckung betreffend beide Ver-
tragsprodukte in Polen zu erreichen. Zwar habe sich die Klägerin in Bezug auf das Vertragsprodukt B._____ eingesetzt. Bezüglich des Vertragsproduktes E._____ habe sie aber kaum Anstrengungen geleistet und den Vertrieb vollkom- men vernachlässigt. Entsprechend sei mit E._____ praktisch kein Umsatz erzielt worden. Der Umstand, dass die Klägerin nicht ihren vollen Einsatz für die beiden Vertragsprodukte gegeben und die Bewerbung von E._____ vernachlässigt habe, sei letztlich die Ursache für die Beendigung des Vertrages gewesen. Gegen Ende 1999 habe sich die Klägerin nämlich gegen den Druck der Beklagten bezüglich Forcierung des Produktes E._____ gesperrt und habe sich sogar ausdrücklich geweigert, den Vertrieb des Vertragsproduktes E._____ weiterhin zu besorgen. Aufgrund dieses Verhaltens der Klägerin sei bis Ende 1999 keine Einigung zwi- schen den Parteien betreffend Budget (Marketingplan, Verkaufszahlen und Preis- struktur) für das Jahr 2000 zustande gekommen, so dass der Vertrag automatisch per 30. März 2000 zu Ende gegangen sei. Weitere Gespräche im Frühjahr 2000 seien ebenfalls erfolglos geblieben und es sei keine neue Vereinbarung zwischen den Parteien zustande gekommen. Sie (die Beklagte) habe deshalb einen neuen Vertriebspartner für die beiden Vertragsprodukte gesucht. Am 12. April 2000 habe sie die Klägerin ein letztes Mal mit Vertragsware beliefert, um einerseits den Markt zu bedienen und anderseits Umsatz zu machen. Es sei davon auszugehen, dass die Klägerin noch genügend Vertragsprodukte an Lager gehabt habe bis zur Übernahme der Vertriebstätigkeit durch die C._____-Gruppe. Jedenfalls habe die Klägerin der Beklagten danach keine Bestellungen mehr zukommen lassen (act. 109 Rz. 9 ff.; act. 133 Rz. 19.1 ff.). Da der Vertrag per Ende März 2000 automatisch beendet worden sei, stehe der Klägerin keinerlei Anspruch auf Schadenersatz zu. Auch habe sie kein Anrecht auf eine Kundschaftsentschädigung (act. 109 Rz. 19). 3.2 Die Beklagte bestreitet die klägerische Schadensberechnung bzw. Scha- densschätzung inklusive unterlegte Zahlen, Berechnungsart und Berechnungsme- thode (act. 109 Rz. 36; act. 133 Rz. 25.2 ff.). Sie führt im Wesentlichen Folgendes aus:
Ein Schaden sei der Klägerin nicht entstanden; jedenfalls substanziiere sie einen solchen nicht rechtsgenüglich (act. 109 Rz. 42). Es könne nicht auf die nicht er- zielte Bruttomarge aus dem Verkauf der Verkaufsprodukte abgestellt werden. Wenn überhaupt, so sei für die Schadensberechnung auf den Nettogewinn abzu- stellen (act. 109 Rz. 42, 49; act. 133 Rz. 25.4). Dazu komme, dass die Klägerin einerseits von einer gleichbleibenden Bruttomarge von 22 % ausgehe, anderer- seits aber von einer schwankenden Bruttomarge und einer durchschnittlichen Veränderung der Bruttomarge im Vergleich zum Vorjahr spreche, was wider- sprüchlich sei (act. 162 Rz. 13). Der behauptete Schaden könne nicht gestützt auf Budgetzahlen für das Jahr 2000 berechnet werden, da eine Einigung über das Budget (Marketingplan, Ver- kaufszahlen und Preisstrukturen) für das Jahr 2000 gar nicht zustande gekommen sei (act. 109 Rz. 42; act. 133 Rz. 25.4). Massgebend für eine Schadensberech- nung wäre wenn schon der durchschnittliche Nettogewinn der vorangegangenen drei bis fünf Jahre (act. 133 Rz. 25.4). Die von der Klägerin in PLZ angegebenen Umsätze für die einzelnen Jahre seien viel zu hoch und praktisch gar nicht erzielbar. Die Budgetverhandlungen hätten sich rund um die Stückzahlen einzelner Produkte und rund um die Währungen Euro und US-Dollar abgespielt. Die polnische Währung habe keine Bedeutung gehabt (act. 162 Rz. 7.2). Aussagen der Klägerin, wonach sie z.B. für das Jahr 1996 das Budget in PLZ zu 85.09 % erreicht habe, seien damit entweder gar nicht möglich oder nicht massgeblich. Es werde überhaupt nicht klar, was sie damit sa- gen oder daraus folgern wolle (act. 162 Rz. 7.2). Ein allfälliger Schadenszins wäre frühestens ab dem 30. Juni 2000 bzw. richtiger- weise ab Klageeinreichung vom 20. November 2000 geschuldet (act. 162 Rz. 4.4).
IV. Schadenersatz aus Vertragsverletzung 1. Allgemeines Die Klägerin verlangt Schadenersatz aus Vertragsverletzung gemäss Art. 97 OR. Ein Schadenersatzanspruch besteht, wenn die allgemeinen Schadenersatzvo- raussetzungen (Vertragsverletzung, Schaden, Kausalzusammenhang, Verschul- den) erfüllt sind. 2. Vertragsverletzung 2.1 Die von den Parteien am 1. Januar 1996 abgeschlossene Vereinbarung (Distribution Agreement; act. 5/3) ist als Alleinvertriebsvertrag zu qualifizieren (da- zu BSK OR-Amstutz/Morin, Einl. vor Art. 184 ff. N 112 ff.; vgl. act. 362 S. 12). 2.2 Das Obergericht hat verbindlich entschieden, dass der Vertriebsvertrag we- der im Sinne von dessen Ziffer 2 lit. B automatisch erloschen noch von der Be- klagten im Sinne von Ziffer 2 lit. D des Vertriebsvertrags vertragsgemäss gekün- digt worden ist und die Beklagte somit den Vertrag verletzt hat, indem sie die Klä- gerin im Verlaufe des Jahres 2000 nicht mehr mit Vertragsware beliefert hat (act. 362 S. 42 f.; vorne E. II/3). 3. Schaden und Kausalzusammenhang 3.1 Zu prüfen ist das Vorliegen eines Schadens sowie eines adäquaten Kausal- zusammenhangs zwischen Vertragsverletzung und Schaden. 3.1.1 Der Schaden im Rechtssinne wird definiert als unfreiwillige Verschlechte- rung der Vermögenslage. Nach der herrschenden Differenztheorie ist dabei der gegenwärtige Stand des Vermögens des Geschädigten mit dem Stand zu verglei- chen, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis bzw. bei ordnungsge- mässer Vertragserfüllung hätte (statt vieler: Schwenzer, Schweizerisches Obliga- tionenrecht, Allgemeiner Teil, 6. A. Bern 2012, Rz. 14.03 m.H.). Bei Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrags ist grundsätzlich das positive Interesse (Erfül- lungsinteresse) geschuldet (Schwenzer, a.a.O., Rz. 14.30; Lüchinger, Schaden-
ersatz im Vertragsrecht, Freiburg 1999, Rz. 117). Der Gläubiger ist so zu stellen, wie wenn der Vertrag korrekt erfüllt worden wäre. Das positive Interesse umfasst die beim Gläubiger eingetretene Vermögensverminderung (damnum emergens) und die ausgebliebene Vermögensvermehrung, d.h. den entgangenen Gewinn (lucrum cessans; Lüchinger, a.a.O., Rz. 136). Bei der Geltendmachung entgan- genen Gewinns ist neben den (hypothetisch) erzielten Vorteilen umgekehrt auch den Kosten Rechnung zu tragen, die dem Gläubiger bei ordnungsgemässer Ab- wicklung des Geschäfts entstanden wären (Lüchinger, a.a.O., Rz. 187). 3.1.2 Im Weiteren haftet der Schädiger nur dann, wenn die Vertragsverletzung ur- sächlich für den eingetretenen Schaden ist, d.h. wenn das fragliche Verhalten nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der Erfolg dahinfallen würde (sog. natürliche Kausalität). Zudem ist Adäquanz (Rechtserheblichkeit) des Kau- salzusammenhangs gefordert. Sie ist gegeben, wenn die Ursache nach dem ge- wöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet ist, den eingetretenen Schaden hervorzurufen, oder der Eintritt dieses Erfolges durch das Ereignis zumindest als begünstigt erscheint (BGE 123 III 110, 112). 3.1.3 Für die Bestimmung des Schadenersatzes gelten auch im Vertragsrecht die Regeln von Art. 42 ff. OR (Art. 99 Abs. 3 OR). Gemäss Art. 42 Abs. 1 OR hat der- jenige, der Schadenersatz beansprucht, den Schaden zu beweisen. Der nicht zif- fernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Gerichts mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Der Ansprecher hat indes die für die Schätzung notwendigen Grundlagen beizubringen; er hat dem Gericht die Tatsachen zu unterbreiten, die als Anhaltspunkte für die Entstehung und die Höhe des geltend gemachten Schadens in Betracht kommen (BGE 128 III 271 E. 2/b/aa; 134 III 306 E. 4.1.2; Pasquier, Die Schätzung nach gerichtlichem Ermes- sen – unmittelbare und sinngemässe Anwendung des Art. 42 Abs. 2 OR, Rz. 195 m.H.). 3.2 Die Ansprecherin trifft nach dem Ausgeführten die Pflicht, alle Umstände, die für den Eintritt des Schadens sowie für das Vorliegen des Kausalzusammenhangs
zwischen Vertragsverletzung und Schaden sprechen und die Abschätzung des Schadens erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten. Macht sie – wie vorliegend – entgangenen Gewinn geltend, hat sie darzulegen, welchen Nettogewinn sie aus den ihr entgangenen Geschäften erzielt hätte. Die für ihre eigenen Leistungen normalerweise anfallenden, aber mangels Realisie- rung der Geschäfte nicht getätigten Aufwendungen sind dabei vom hypotheti- schen Umsatz als hypothetische Aufwendungen in Abzug zu bringen (BGer 4C.225/2006 vom 20. September 2006 E. 2.4; Lüchinger, a.a.O., Rz. 187). Als Anhalts- und Ausgangspunkt für die Schätzung des hypothetischen Gewinns (Umsatz abzüglich Aufwendungen) hat die Ansprecherin die konkrete Situation in den Vorjahren darzutun, d.h. die tatsächlichen Grundlagen wie Verkaufszahlen, Aufwand und Erlös zu nennen. 3.3 Die Klägerin stützt sich indessen auf andere Grössen: 3.3.1 Für die Ermittlung des entgangenen Gewinns will die Klägerin auf die von der neuen Distributionspartnerin der Beklagten erzielten Umsätze abstellen und beantragte zu diesem Zweck die Edition diesbezüglicher Unterlagen durch die Beklagte (vertragliche Abmachung mit der C._____-Gruppe und Dritten inklusive Aufträge, Auftragsbestätigungen, Lieferscheine, Transportdokumente, Rechnun- gen und Bankbelege bezüglich der Belieferung mit Vertragsprodukten für Polen; act. 2 Rz. 46; act. 121 Rz. 8; s.a. act. 142 Rz. 3). Mit Beschluss vom 25. Juni 2007 wurde das Editionsbegehren abgewiesen und darauf hingewiesen, dass die Klägerin die von der Beklagten für Polen gelieferten Produkte während mehrerer Jahre vertrieben hat und aufgrund der von ihr erziel- ten Umsätze und Gewinne in der Lage sein muss, den ihr entgangenen Gewinn basierend auf einer durchschnittlichen Berechnung betragsmässig zu ermitteln (act. 136 S. 7 f.). Demgegenüber kann – wie auch das Obergericht festgehalten hat – nicht auf die Verkaufszahlen der neuen Vertriebsorganisation abgestellt werden, "steht doch nicht fest, ob die Klägerin ebenso erfolgreich, schlechter oder besser gewirtschaftet hätte" (act. 362 S. 44).
3.3.2.1 Bei einer Schadensschätzung gestützt auf das bei ihr "vorhandene Zah- lenmaterial" (act. 121 Rz. 58) sei – so die Klägerin – die infolge der Vertragsver- let zung durch die Beklagte nicht erzielte "Bruttomarge" (Vermögenszuwachs aus den Geschäften; act. 121 Rz. 60) von 22 % massgebend: Ohne das vertragsbrü- chige Verhalten der Beklagten hätte sie voraussichtlich 86.72 % des budgetierten Bruttoerlöses eingenommen. Eingespart habe sie die Beschaffungskosten (Lie- ferpreis der Beklagten plus Lieferkosten) und die Vertriebskosten, die gesamthaft während der Vertragsdauer konstant bei 78 % des Bruttoerlöses gelegen hätten. Der Vermögenszuwachs aus den Geschäften habe damit 22 % des Bruttoerlöses betragen und sei in dieser Höhe auch für das Jahr 2000 budgetiert worden. Diese 22 % seien "buchhalterisch jeweils in einen Fixkostenanteil von 16.5 % und in den Nettogewinn von 5.5 % unterteilt" worden (act. 121 Rz. 60). Die Fixkosten seien trotz des vertragsbrüchigen Verhaltens der Beklagten in gleicher Höhe bestehen geblieben, d.h. die Folgen des Verhaltens der Beklagten hätten nicht zu Einspa- rungen bei ihr, der Klägerin, geführt. Was jedoch ausgeblieben sei, seien die Er- löse aus dem Verkauf der Vertragsprodukte, um die Kosten zu decken, weshalb diese aus anderen Mitteln gedeckt werden müssten. Der Schaden liege somit in dem vollen ausbleibenden Anteil von 22 % am hypothetischen Bruttoerlös (act. 121 Rz. 60; act. 142 Rz. 6 ff.). 3.3.2.2 Der klägerische Ansatz ist für die Berechnung des entgangenen Gewinns nicht geeignet und teilweise nicht nachvollziehbar: 3.3.2.2.1 Zunächst ist das Budget von vornherein kein tauglicher Bezugspunkt für die Schadensberechnung, zumal nicht einmal dargetan und ersichtlich ist, wie bzw. auf welcher Grundlage die budgetierten Zahlen in den Vorjahren jeweils zu- stande kamen. Für das Jahr 2000 steht im Übrigen der konkrete Inhalt des Budgets nicht fest: Wie sich von der Klägerin eingereichten E-Mails von K._____ (von der Klägerin) an L._____ (von der Beklagten) entnehmen lässt, befanden sich die Parteien im Oktober/November 1999 in Verhandlungen über die Budgetzahlen und wandte sich die Klägerin jeweils mit überarbeiteten Budgets an die Beklagte. Die erste E- Mail-Nachricht wurde am 13. Oktober verfasst. K._____ teilte L._____ mit, sie
werde ihn am folgenden Tag anrufen, sie habe Fragen betreffend das B.- Budget für das Jahr 2000. Im post scriptum steht weiter, dass L. im Anhang das B.-Budget 2000 finde, welches nach den letzten Korrekturen der Be- klagten revidiert worden sei; zudem wird in Aussicht gestellt, dass man die Be- klagte anrufen werde, weil noch Fragen zum B.-Budget bestünden (act. 122/6; act. 201/11). In der E-Mail-Nachricht vom 21. Oktober 1999 schreibt K._____ an L., im Anhang finde er den Marketing-Plan für B., den sie gestützt auf seine Informationen und ihre Analysen erstellt habe. Ferner lässt sie ihn wissen, sie habe am kommenden Montag eine sehr, sehr wichtige Präsentati- on vor ihrem Sales Management und dem Verwaltungsrat ("a very, very important presentation to our sales management and the G._____ board"), welche sie über- zeugen müsse, dass man im Jahr 2000 die Stückzahl von 121'000'000 ... [Le- bensmittel] verkaufen werde. Danach werde Herr F._____ ihn anrufen und ihm mitteilen, ob der B._____ Plan mit diesem Verkaufsziel für ihn realistisch sei oder nicht (act. 122/7; act. 201/12). Wiederum acht Tage später informierte K._____ per E-Mail, er (L.) finde beiliegend das revidierte Budget für B. mit der Stückzahl von 110'000'000 ... [Lebensmittel]. Zudem legt sie ihm Entscheide der Vertriebsabteilung betreffend weitere Produkte dar. Abschliessend schreibt sie, sie erwarte seine Anmerkungen, idealerweise bis am 2. November 1999 (act. 122/8; act. 201/13). Am 18. November 1999 verfasste K._____ eine weitere E- Mail an L._____ mit den Worten, sie schicke ihm beiliegend das Budget für Polen mit den eingefügten Änderungen. Sie warte auf seine Stellungnahme ("I am awai- ting your comments"; act. 122/9; act. 201/14). Diesen E-Mails lässt sich nicht entnehmen, dass sich die Parteien verbindlich über das B._____-Budget geeinigt hätten. Es geht lediglich daraus hervor, dass zwischen den Parteien ein Austausch über das Budget 2000 stattfand, in dessen Verlauf die Klägerin mehrmals Anpassungen vornahm und die Gegenseite um ei- ne Stellungnahme ersuchte. Ob eine solche eintraf und wie sie gegebenenfalls lautete, ist nicht bekannt. Insbesondere ist nicht ersichtlich, ob die Beklagte je- mals zu einem bestimmten Vorschlag ihre Genehmigung ausdrückte. Der Um- stand, dass die E-Mail-Nachricht der Klägerin vom 18. November 1999 unwider- sprochen geblieben sein soll, wie die Klägerin geltend macht, kann nicht als Ein-
verständnis der Beklagten gewertet werden, zumal die Klägerin die Beklagte in ebendiesem Mail explizit um eine Stellungnahme gebeten hatte. Auf eine still- schweigende oder konkludente Zustimmung durch die Beklagte kann damit – wie auch das Obergericht festhielt (act. 362 S. 25 f.) – nicht geschlossen werden. Da sodann die übrigen schriftlichen Unterlagen von der Klägerin offenbar schon vor langer Zeit vernichtet wurden (so Zeugin M.; act. 321/12 S. 8) und die Zeu- gen, insbesondere M. und K._____, sich an die endgültige Form des Bud- gets nicht erinnern können (act. 321/12 S. 8) bzw. keine Details kennen (act. 321/6 S. 3 f.), bleibt der tatsächliche Inhalt des Budgets 2000 ungewiss (vgl. a. act. 362 S. 27 f.). 3.3.2.2.2. Nicht nachvollziehbar ist sodann die "Bruttomarge" von 22 % bzw. de- ren Herleitung. Die Behauptung, die Beschaffungskosten (Lieferpreis der Beklag- ten plus Lieferkosten) und die Vertriebskosten hätten während der Vertragsdauer konstant bei 78 % des Bruttoerlöses gelegen (act. 121 Rz. 60), ist pauschal und unsubstanziiert (sowie abwegig). An anderer Stelle hält die Klägerin im Wider- spruch hierzu im Übrigen fest, die Bruttomarge sei in den fraglichen Jahren Schwankungen unterworfen gewesen (act. 142 Rz. 13). Nicht abgestellt werden kann auch auf eine "buchhalterische Annahme" von 16.5 % Fixkostenanteil und 5.5 % Nettogewinn. Massgebend sind vielmehr die tatsächlichen Kosten und der konkrete, mit den Vertragsprodukten erzielte Erlös. Ein "Fixkostenanteil" ist schliesslich bei der Berechnung entgangenen Gewinns ohnehin nicht zu berück- sichtigen, jedenfalls nicht zu Gunsten der Klägerin (sondern allenfalls unter dem schadensmindernden Aspekt der für die Erzielung des Gewinns notwendigen Aufwendungen). Wenn die Fixkosten – wie die Klägerin vorbringt (act. 121 Rz. 60; act. 142 Rz. 14) – nicht produktbezogen sind und unabhängig von der Lieferung oder Nichtlieferung der Produkte der Beklagten anfallen, sind sie nach der Diffe- renztheorie bei der Schadensberechnung irrelevant. Nur nebenbei sei darauf hingewiesen, dass die Fixkosten der Klägerin gemäss ih- ren Bilanzen im Jahr 2001 tiefer waren als im Jahr 2000 (act. 201/31 S. 7ff.; act. 201/32 S. 37f.). Dies räumt auch die Klägerin ein, begründet den Rückgang aber damit, dass – wie auch aus dem Bericht zu ihrer Bilanz hervorgeht
(act. 201/31 S. 12) – ab August 2000 der Verkauf von Kaffee und Tee ausgelagert wurde (act. 199 S. 34). Die Klägerin zeigt aber nicht auf, in welchem Ausmass die Auslagerung von Heissgetränken zu einer Verminderung der Fixkosten führte. Vor diesem Hintergrund erweist sich ihr Vorbringen, aufgrund des Wegfalls der B._____-Produkte hätten sich die Lohnkosten im Verhältnis zum Nettoerlös aus dem Warenverkauf im Jahr 2001 gegenüber dem Vorjahr von 5.16 % auf 9.26 % erhöht (act. 199 S. 34 Rz. 66), nicht nur als für die Schadensberechnung irrele- vant, sondern auch als rein spekulativ. 3.4 Massgebend für die Ermittlung des entgangenen Gewinns ist wie erwähnt – entgegen der Ansicht der Klägerin – der in den Vorjahren mit den Vertragsproduk- ten tatsächlich erzielte Gewinn (Erlös abzüglich Aufwand). Diesbezüglich macht die Klägerin unklare und teils widersprüchliche Ausführungen. Im Hauptverfahren gibt sie (gestützt auf eine buchhalterische Annahme) an, der Nettogewinn habe stets 5.5 % des Bruttoerlöses betragen (act. 121 Rz. 60; act. 142 Rz. 14, 21). An anderer Stelle nennt sie einen durchschnittlichen Nettojahresverdienst von PLZ 1'957'705.– (Durchschnittswert der Jahre 1996-1999) bzw. von PLZ 2'142'288.– (Durchschnittswert der Jahre 1997-1999; act. 142 Rz. 11, 21; vgl. a. act. 199 Rz. 102). In der Beweisantretungsschrift weist sie alsdann darauf hin, der Netto- gewinn sei bei ihr – wie die Beschaffungs- und Vertriebskosten, die Bruttomarge und der Fixkostenanteil – "nicht produktbezogen erfasst worden, sondern für den Betrieb als Ganzes" (act. 199 Rz. 73, 78, 83, 88, 103). Die Produkte der Beklag- ten seien aber "diesbezüglich repräsentative Produkte" gewesen, weshalb "die für den ganzen Betrieb massgeblichen Werte [...] auch für den Vertrieb der Produkte der Beklagten Geltung beanspruchen" könnten (ebd.). Der "sowohl für den kläge- rischen Betrieb als Ganzes als auch für den Vertrieb der in diesem Sinne reprä- sentativen Produkte der Beklagten geltende Nettogewinn für die Jahre 1997 bis und mit 1999 [habe] durchschnittlich 2.26 % des Bruttoerlöses [betragen] (1997: 4,05 %; 1998: 2.61 %; 1999: 0.11 %)" (act. 199 Rz. 92; s.a. act. 333 Rz. 208 ff.). Damit wird vollends klar, dass die gesamten klägerischen Ausführungen zum Schaden auf mangelhaften Grundlagen beruhen:
Die Klägerin stützt sich zur Gewinnberechnung auf ihre Rohbilanzen (act. 201/37- 39) sowie ihre Revisionsberichte über die Jahre 1997, 1998 und 1999 (act. 201/28-30; act. 333 Rz. 210 ff.). Diese Unterlagen weisen keine produktbe- zogenen Gewinne und Kosten aus, d.h. eine Aufschlüsselung der Gewinne und Kosten auf einzelne Produkte fehlt. Wenn die Klägerin vor diesem Hintergrund einfach pauschal – und im Beweisverfahren im Übrigen auch verspätet (vgl. § 114 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord- nung, 3. A. Zürich 1997, § 114 N 1) – angibt, die Produkte der Beklagten seien "repräsentativ", so dass die für den gesamten Betrieb massgeblichen Werte Gel- tung beanspruchen könnten, so kann dem nicht gefolgt werden. Die Klägerin ver- trieb eine Vielzahl von Produkten – ...-waren und andere Produkte (z.B. ... [diver- se Produkte von A.]; act. 121 Rz. 71) –, wobei nicht einmal bekannt ist, wie hoch der allein auf ...-waren entfallende Gewinnanteil war. Die Annahme, der Gewinn aus den B.-Produkten sei gleich hoch gewesen wie der (durch- schnittliche) Gesamtgewinn, erscheint unter diesen Umständen unhaltbar und willkürlich. 3.5 Nach dem Ausgeführten hat es die Klägerin unterlassen, die tatsächlichen Grundlagen für die Bestimmung des entgangenen Gewinns darzutun, d.h. hinrei- chend zu behaupten und zu belegen. Ein Schaden und ein Schadenersatzan- spruch sind zu verneinen; die Schadenersatzklage ist abzuweisen. V. Kundschaftsentschädigung 1. Die Klägerin stellte für den Fall, dass das Gericht von einer rechtsgültigen Vertragsbeendigung ausgehe, den Eventualantrag auf Zusprechung einer Kund- schaftsentschädigung. Die Beklagte hat den Vertrag gemäss verbindlicher Auffassung der Berufungs- instanz nicht vertragsgemäss gekündigt. Damit fehlt es an der Grundvorausset- zung zur Beurteilung und Gutheissung des Eventualbegehrens. Der Vollständig- keit halber sei dennoch auf die Frage der Kundschaftsentschädigung eingegan- gen:
2.1.1 Als Kundschaftsentschädigung im Sinne von Art. 418u OR bezeichnet man den Ausgleich für den Geschäftswert, den der Auftraggeber beim Agenturvertrag nach Beendigung des Vertrages weiter nutzen kann (vgl. Honsell, Schweizeri- sches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 9. A. Bern 2010, S. 371 m.w.H.). 2.1.2 Beim Vertrag zwischen den Parteien handelt es sich um einen Alleinver- triebsvertrag (s. vorne E. IV/2.1). Die Frage einer analogen Anwendbarkeit von Art. 418u OR auf den Alleinvertriebsvertrag war in Lehre und Rechtsprechung stets umstritten (BSK OR-Amstutz/Morin, Einl. vor Art. 184 ff. N 126) und wurde vom Bundesgericht während langer Zeit verneint (BGE 88 II 170 ff. = Pra 1962, 383 ff.; BGer vom 18. Juni 2004, 4C.130/2004). Mit Urteil vom 22. Mai 2008 hat das Bundesgericht in einem Grundsatzentscheid seine bisherige Praxis geändert und den im Agenturrecht in Art. 418u OR vorgesehenen Anspruch auf Kund- schaftsentschädigung bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch in Bezug auf Alleinvertriebsverträge für anwendbar erklärt (BGE 134 III 497 = Pra 2009, S. 105; s. dazu z.B. Fountoulakis, Zur Kundschaftsentschädigung bei Beendigung eines Alleinvertriebsvertrags [Vertragshändlervertrags], recht 2008, S. 221; Vetsch/von der Crone, Die Kundschaftsentschädigung in Vertriebssystemen, SZW 2009, S. 79). 2.1.3 Die analoge Anwendbarkeit von Art. 418u OR auf Alleinvertriebsverträge setzt gemäss Bundesgericht voraus, dass der Abnehmer in einem Masse in die Vertriebsorganisation des Lieferanten integriert ist, dass er eine agentenähnliche Stellung einnimmt und nur eine eingeschränkte wirtschaftliche Autonomie ge- niesst. Letzteres ist namentlich bei vertraglicher Verpflichtung zu Mindestbezugs- mengen, zu Mindestausgaben für Werbung und zur Haltung eines Mindestvorra- tes von Vertragsprodukten der Fall. Bei Beendigung eines Alleinvertriebsvertrages hat der Abnehmer diesfalls Anspruch auf eine Kundschaftsentschädigung, wenn er durch seine Tätigkeit den Kundenkreis erheblich erweitert hat, wenn dem Liefe- ranten aus den geworbenen Kunden auch nach Vertragsbeendigung ein Vorteil erwächst und wenn eine solche Entschädigung nicht unbillig erscheint. Der An- spruch auf Kundschaftsentschädigung ist bei Vorliegen der aufgeführten Umstän-
de zwingend, d.h. er kann nicht vertraglich im voraus wegbedungen werden (vgl. Art. 418u Abs. 1 OR). 2.2 Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass gestützt auf die neue Recht- sprechung auch sie als Alleinvertriebsvertreterin einen unabdingbaren Anspruch auf eine angemessene Entschädigung habe, da ihre Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert habe und der Beklagten aus der Ge- schäftsverbindung mit der Kundschaft auch nach Ablösung des Agenturverhält- nisses erhebliche Vorteile erwachsen seien. Vor Beginn der klägerischen Ver- triebstätigkeit sei der Marktanteil der Vertragsprodukte auf dem polnischen Markt unbedeutend gewesen. Bis ins Jahr 1999 habe sie diesen Anteil aufgrund ihrer Marktbearbeitung auf 43.3 % (volumenmässiger Anteil) bzw. 65.9 % (Wertanteil) erhöhen können (act. 2 Rz. 15). Ihre Tätigkeit habe aber nicht nur zu einer sub- stantiellen Erweiterung des Kundenkreises geführt. Auch der Bekanntheitsgrad der Marke B._____ sei in Polen seit dem 1. Januar 1996 erheblich gestiegen. Bis im März 1999 sei der Markenbekanntheitsgrad auf 80.4 % gesteigert worden. Aufgrund des zwingenden Charakters von Art. 418u OR könne der letzte Absatz von Ziffer 2 der Vereinbarung einer Kundschaftsentschädigung nicht entgegen- stehen (act. 2 Rz. 16, 40 ff.; act. 121 Rz. 54). 2.3.1 Gemäss BGE 134 III 497 liegt eine relevante Einbindung des Alleinvertre- ters in die Vertriebsorganisation dann vor, wenn dieser in verschiedener Hinsicht in seinen Freiheiten als Unternehmer eingeschränkt wird. Das Bundesgericht un- terscheidet sodann zwischen zwei verschiedenen Arten von Kunden, den persön- lichen Kunden und den reellen Kunden. Die persönlichen Kunden formieren sich um den Händler; die Bindung basiert primär auf dem zum Händler bestehenden Vertrauensverhältnis. Bei den reellen Kunden ergibt sich die Bindung aus der Marke. Beim Vertrieb von Markenprodukten werden die Kunden in der Regel dem Markenprodukt treu bleiben und nicht dem Alleinvertreter (sogenannte Sogwir- kung der Marke). Die neue Praxis ist auch auf bereits bestehende Alleinvertriebsverträge anwend- bar, d.h. in den bestehenden Vertriebsverträgen enthaltene Verzichtserklärungen sind ungültig und damit unwirksam. Je nach Stärke der Einbindung des Alleinver-
treters in die Vertriebsorganisation des Lieferanten ist von Fall zu Fall zu ent- scheiden, ob eine Kundschaftsentschädigung geschuldet ist. Es ist damit die wirt- schaftlich-tatsächliche Interessenlage des Alleinvertreters im konkreten Fall mit derjenigen des Agenten zu vergleichen. 2.3.2 Für eine starke Integration der Klägerin in die Absatzorganisation der Be- klagten und damit für das Vorliegen eines im Vergleich zu einem Agenturverhält- nis gleichwertigen Sachverhaltes sprechen in casu die folgenden Umstände: - die Klägerin vertrieb für die Beklagte einen Markenartikel, was bedeutet, dass der Kunde bei einem Wechsel des Vertreibers der bekannten Marke treu bleibt, nicht der Person des Vertreibers (Sogwirkung der Marke); - die Klägerin hatte eine ausschliessliche Bezugspflicht bei der Beklagten; - die Klägerin war in die Vertriebsorganisation der Beklagten eingegliedert in folgenden Punkten: -- Pflicht zur Lagerhaltung -- monatliche Berichterstattung über die Verkäufe und die Lagervorräte -- Abstimmen der Werbe- und Marketingaktivitäten mit der Beklagten. 2.3.3 Abgesehen von den aufgeführten Punkten bewahrte sich die Klägerin je- doch ihre unternehmerische Freiheit. Insbesondere finden sich die folgenden, vom Bundesgericht in seinem Entscheid genannten Vertragspunkte nicht: - Mindestbestellmenge oder Mindestabnahmeverpflichtung der Klägerin; - Genehmigung neu vorgeschlagener Verkaufsorte durch die Beklagte; - Aufwendung einer bestimmten Summe für die Werbung für Produkte des Lieferanten (Mindestanteil des Umsatzes); - Recht der Beklagten, einseitig Änderungen der Preis- und Lieferbedingun- gen zu bestimmen (keine Mindestausgaben für Werbung);
LB030070 in Höhe von CHF 11'088.– (act. 88 S. 15 f.; act. 362 S. 47) und des Berufungsverfahrens LB150008 über CHF 100'000.– (act. 362 S. 47 f.). Sämtliche Kosten sind der Klägerin als unterliegende Partei aufzuerlegen. 2.2 Die Kosten sind mit den von der Klägerin geleisteten Kautionen bzw. Vor- schüssen (im vorliegenden Verfahren CHF 142'367.–, im Berufungsverfahren LB150008 CHF 150'000.–) zu verrechnen. Soweit die Kosten nicht durch die Kau- tionen bzw. Vorschüsse gedeckt werden, sind sie nachzufordern. 3.1 Die einfache Anwaltsgebühr beläuft sich gemäss § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV) auf CHF 91'308.–. Gestützt auf § 3 Abs. 2 und § 6 aAnwGebV ist diese (etwa im gleichen Verhältnis wie die Gerichtsgebühr) auf CHF 200'000.– zu erhöhen. 3.2 Die Festsetzung der Entschädigung für das Berufungsverfahren hat das Obergericht der Vorinstanz überlassen (act. 342 S. 48). Die Grundgebühr richtet sich nach dem Streitwert vor der Rechtsmittelinstanz (§ 12 Abs. 3 aAnwGebV OG). Dazu können gemäss § 6 Abs. 1 und 2 aAnwGebV Zuschläge kommen. Der Streitwert wurde im Berufungsverfahren auf CHF 6'442'113.40 beziffert (act. 342 S. 8). Demgemäss beträgt die einfache Anwaltsgebühr CHF 79'715.–. Dazu er- scheint vorliegend ein Zuschlag von (aufgerundet) einem Viertel für den zweiten Schriftenwechsel angezeigt (§ 6 Abs. 2 aAnwGebV). Die Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren ist auf CHF 100'000.– festzusetzen. 3.3 Zufolge des ausländischen Sitzes der Beklagten ist kein Mehrwertsteuerzu- schlag zuzusprechen (ZR 104 Nr. 76). 3.4 Die Klägerin ist damit zu verpflichten, der Beklagten eine Prozessentschädi- gung für das vorliegende Verfahren in Höhe von CHF 200'000.– und für das Beru- fungsverfahren in Höhe von CHF 100'000.– zu bezahlen. 4. Die Beklagte hatte im vorliegenden Verfahren Barvorschüsse in Höhe von CHF 8'700.– und im ersten Berufungsverfahren eine Kaution zur Sicherstellung der Gerichtskosten zu leisten. Der Antrag auf Rückerstattung der noch vorhande- nen Restkaution aus dem Berufungsverfahren in Höhe von CHF 11'088.– und der
geleisteten Barvorschüsse wurde im zweiten Berufungsverfahren wegen des un- gewissen Verfahrensausganges noch abgelehnt (act. 351). Da die Beklagte voll- umfänglich obsiegt, hat sie keine Kosten zu tragen, was dazu führt, dass ihr die geleisteten Kostenvorschüsse zurückzuerstatten sind, soweit dies nicht bereits geschehen ist. Es wird erkannt: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr für das vorliegende Verfahren wird festgesetzt auf: CHF 220'000.– ; die weiteren Kosten betragen: CHF 1'392.– Schreibgebühr CHF 120.– Vorladungsgebühr CHF 876.– Zustellgebühren CHF 25.– Fotokopien CHF 43'407.50 Dolm./Übersetzung CHF 351.20 Publikationskosten CHF 266'171.70 3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sowie die Kosten der Berufungs- verfahren LB030070 (CHF 11'088.–) und LB150008 (CHF 100'000.–) wer- den der Klägerin auferlegt und mit den von der Klägerin geleisteten Kautio- nen bzw. Vorschüssen verrechnet. Der Fehlbetrag wird bei der Klägerin nachgefordert. 4. Die von der Beklagten geleisteten Kostenvorschüsse in der Höhe von CHF 8'700.– sowie die im Berufungsverfahren LB030070 von ihr geleistete und noch bestehende Restkaution in der Höhe von CHF 11'088.– werden der Beklagten nach Eintritt der Rechtskraft zurückerstattet.
Zürich, 3. November 2016
BEZIRKSGERICHT ZÜRICH 1. Abteilung
Der Vorsitzende:
Dr. Pahud Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Canzek