Bezirksgericht Zürich 1. Abteilung als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Betreibungsämter
Geschäfts-Nr.: CB190077-L/U
Mitwirkend: Vizepräsident Dr. Pahud als Vorsitzender, Bezirksrichter lic.iur. Kronauer und Ersatzrichter lic.iur. Bannwart sowie Gerichtsschreiber MLaw Rübel
Zirkulationsbeschluss vom 27. August 2019
in Sachen
A._____, Beschwerdeführer
betreffend Beschwerde gegen Abweisung des Gesuchs um Nichtbekanntga- be der Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] an Dritte (Betreibungsamt Zü- rich 7)
Erwägungen: 1. 1.1. Der Beschwerdeführer A.______ wurde mit Zahlungsbefehl des Betreibungs- amtes Zürich 7 vom xx.yy. bzw. xx.yy.2018 (Austellungs- bzw. Zustellungsdatum) vom B.______ [Verein] für Fr. 343.80 zuzüglich Zins seit dem xx.yy.2017 und Kosten betrieben (Betreibung Nr. ...[Betreibung Nr.]), wobei als Forderungsgrund "..." [Forderungsgrund] genannt wurde. Daraufhin erhob der Beschwerdeführer am xx.yy.2018 beim Betreibungsamt Zürich 7 Rechtsvorschlag (act. 2/1= 6/2). 1.2. In der Folge stellte der Beschwerdeführer am xx.yy.2019 beim Betreibungs- amt Zürich 7 gestützt auf den (neuen) Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG ein Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] an Dritte (act. 6/3). Mit Anzeige vom xx.yy.2019 zeigte das Betreibungsamt Zürich 7 dem B.______ [Ver- ein] als Gläubiger der obgenannten Betreibung das Gesuch des Beschwerdefüh- rers um Nichtbekanntgabe vom xx.yy.2019 an und forderte den Gläubiger auf, dem Betreibungsamt mitzuteilen, ob er, der Gläubiger, bezüglich der genannten Betreibung ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet habe oder ob der Beschwerdeführer die Forderung vollständig bezahlt habe (Formular Nr. 44c, Anzeige an den Gläubiger des Gesuchs um Nichtbekanntgabe, act. 6/4). Mit Schreiben vom xx.yy.2019 erklärte der Gläubiger, der Beschwerdeführer habe die "Grundforderung" am xx.yy.2018 bezahlt. Die Betreibungskosten, Mahnspe- sen und Verzugszinsen seien nicht bezahlt worden. Bei kleineren Beträgen werde auf eine Rechtsöffnung verzichtet (act. 2/2 = 6/5). Mit Verfügung vom xx.yy.2019 wies das Betreibungsamt Zürich 7 das Gesuch des Beschwerdeführers um Nicht- bekanntgabe der Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] an Dritte ab (act. 2/3 = 6/6). 2. 2.1. Dagegen erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. Juni 2019 recht- zeitig Beschwerde sinngemäss mit den Anträgen, es sei festzustellen, dass die Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] Dritten nicht mehr bekanntzugeben sei und es sei das Betreibungsamt Zürich 7 entsprechend anzuweisen. Zur Begründung führ- te er im Wesentlichen aus, er habe die "ursprüngliche" Forderung fast drei Wo-
chen vor dem Erhalt des Zahlungsbefehls beglichen. Der Zweck des von ihm ein- geleiteten Verfahrens liege gerade darin, solche Betreibungen nicht mehr im Be- treibungsregisterauszug erscheinen zu lassen (act. 1). 2.2. Mit Zirkulationsbeschluss vom 13. Juni 2019 wurde die Beschwerde dem Be- treibungsamt Zürich 7 zur Vernehmlassung und Einsendung der Akten zugestellt. Gleichzeitig wurde die Verfahrensleitung an den Referenten delegiert (act. 3). In seiner innert Frist (act. 4/1) eingereichten Vernehmlassung vom 18. Juni 2019 beantragte das Betreibungsamt Zürich 7 die vollumfängliche Abweisung der Be- schwerde und reichte die vorinstanzlichen Akten ein (act. 5 und act. 6/1-8). Mit Verfügung vom 15. Juli 2019 wurde die Vernehmlassung des Betreibungsamtes inklusive Beilagen dem Beschwerdeführer zur fakultativen Stellungnahme zuge- stellt (act. 7). Mit Eingabe vom 29. Juli 2019 nahm der Beschwerdeführer innert Frist (act. 8/2) Stellung zur Vernehmlassung des Betreibungsamtes (act. 9). Wei- tere Stellungnahmen gingen nicht ein. Da es sich beim vorliegenden Beschwer- deverfahren um ein einseitiges Verfahren handelt, mithin der Betreibungsgläubi- ger keinen Anspruch darauf hat, dass seine Betreibung im Register aufgeführt ist, wurde dieser nicht in das Verfahren miteinbezogen. Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Vorbringen der Beteiligten ist nachfolgend einzugehen, soweit dies unter Hinweis auf Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG notwendig erscheint. 3. 3.1. Gemäss Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG geben Ämter Dritten von einer Betrei- bung keine Kenntnis, wenn der Schuldner nach Ablauf einer Frist von drei Mona- ten seit der Zustellung des Zahlungsbefehls ein entsprechendes Gesuch gestellt hat, sofern der Gläubiger nach Ablauf einer vom Betreibungsamt angesetzten Frist von 20 Tagen den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84) eingeleitet wurde; wird dieser Nachweis nachträglich erbracht oder wird die Betreibung fortgesetzt, wird sie Drit- ten wieder zur Kenntnis gebracht. Aus der genannten Bestimmung ergibt sich, dass für eine Nichtbekanntgabe nach Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG erforderlich ist, dass der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben hat. Dies ist auch der Weisung der Dienststelle Oberaufsicht für Schuldbetreibung und Konkurs Nr. 5 vom 18. Okto-
ber 2018 (abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/bj/de/home/wirtschaft/schkg/ weisungen.html; nachfolgend: Weisung Nr. 5), Ziff. 9 zu entnehmen. Der Wei- sung Nr. 5 ist weiter zu entnehmen, dass ein Gesuch um Nichtbekanntgabe einer Betreibung unmittelbar abzuweisen ist, wenn der Schuldner die Forderung, die in Betreibung gesetzt worden ist, bezahlt hat (Ziff. 10). Mit der Bezahlung gibt der Schuldner zum Ausdruck, dass er sowohl die Forderung als auch das Recht, die- se in Betreibung zu setzen, nicht bestreitet. Erfolgt die Betreibung jedoch auf Grundlage einer Schuld, welche der Schuldner bereits vor Einleitung der Betrei- bung bezahlt hat und die daher nicht mehr besteht, handelt es sich um eine unge- rechtfertigte Betreibung und es kann dem Schuldner nicht unterstellt werden, er habe die Forderung und das Recht, diese in Betreibung zu setzen, mit der Bezah- lung anerkannt. Ziff. 10 der Weisung Nr. 5 ist deshalb teleologisch zu reduzieren auf diejenigen Fälle, in denen die Forderung erst nach der Einleitung der Betrei- bung bezahlt wird (Rodriguez/Gubler in: ZBJV 155/2019 12, 27; vgl. auch Votum Kommissionssprecher NR Flach, AB 2016 N 2021). Hierfür spricht auch, dass die Einführung des Art. 8a Abs. 3 lit. d SchKG Folge einer parlamentarischen Initiative war, die darauf abzielte, die Voraussetzungen für eine rasche Löschung unge- rechtfertigter Zahlungsbefehle zu schaffen, sodass die Interessen der Personen gewahrt werden, die eine Klage auf Aberkennung der Schuld einreichen müssen, weil die Schuld gar nie bestand oder getilgt ist (eingereichter Text der parlamenta- rischen Initiative von Fabio Abate, https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche- curia-vista/geschaeft?AffairId =20090530, abgerufen am 7. August 2019). 3.2. In tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unbestritten ist, dass der Beschwer- deführer die Hauptforderung der Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] von Fr. 343.80 am xx.yy.2018 bezahlt hat (act. 1 und 5). Ebenfalls unbestritten ist, dass der Zah- lungsbefehl dem Beschwerdeführer am xx.yy.2018 zugestellt wurde und dieser in der Folge gegen die Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] Rechtsvorschlag erhoben hat (act. 6/1). Da die Betreibung gegenüber dem Schuldner erst mit der Zustel- lung des Zahlungsbefehls beginnt und nicht etwa bereits mit der Stellung des Be- treibungsbegehrens des Gläubigers (vgl. Art. 38 Abs. 2 SchKG), hat der Be- schwerdeführer die Hauptforderung unbestrittenermassen vor Anhebung der Be- treibung bezahlt. Es ist daher im vorliegenden Verfahren nicht von Belang, dass
unklar ist, weshalb das auf den xx.yy.2018 datierte Betreibungsbegehren erst am xx.yy.2018 beim Betreibungsamt einging. Unbehelflich ist der Einwand der Vo- rinstanz, wonach das Gesuch um Nichtbekanntgabe der Betreibung nach Bezah- lung der betriebenen Hauptforderung ein widersprüchliches Verhalten darstelle, welches keinen Rechtschutz verdiene (act. 5). Dabei übersieht sie nämlich, dass die Betreibung einer Nichtschuld in jedem Fall ungerechtfertigt ist, weshalb mit der Bezahlung der Forderung vor Anhebung der Betreibung nicht ein Sonderfall im Sinne der Weisung Nr. 5 Ziff. 10 ff. vorliegen kann (vgl. vorne 3.1.), zumal we- der behauptet noch belegt ist, dass der Beschwerdeführer sich im Zeitpunkt der Begleichung der Hauptforderung bewusst war, dass eine Betreibung unmittelbar bevorsteht. Die Begründung der Abweisung des Gesuchs geht somit im Hinblick auf die Hauptforderung fehl. Noch offen ist damit, ob die weiteren Voraussetzun- gen für eine Nichtbekanntgabe der Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] an Dritte hinsichtlich der Verzugszinsen und der Kosten erfüllt sind. 3.3. Diesbezüglich bringt die Vorinstanz vor, der Beschwerdeführer habe den Verzugszins, die Mahngebühren und die Betreibungskosten nicht bezahlt, wes- halb die Betreibung zu Recht erfolgt sei und er sich nicht auf Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG berufen könne. Damit verkennt sie, dass der Anspruch auf Nichtbekannt- machung an Dritte nicht an das Kriterium anknüpft, ob die Betreibung zu Recht er- folgt sei oder nicht, was ohnehin eine materiellrechtliche Frage ist. Vorausgesetzt wird lediglich, dass der Gläubiger innert Frist den Nachweis nicht erbringt, dass rechtzeitig ein Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlages (Art. 79-84) ein- geleitet wurde. Ob eine Betreibung gerechtfertigt ist oder nicht, ist im Rahmen ei- nes Gesuchs betreffend Nichtbekanntgabe einer Betreibung an Dritte resp. im da- rauf fussenden Beschwerdeverfahren nicht abschliessend zu prüfen (Bernauer in: AJP 2019 697, 702). Der für die Abweisung des Gesuchs erforderliche Nachweis betreffend Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags wurde im vorliegenden Fall nicht erbracht. Die Gläubigerin anerkennt sogar, dass die Grundforderung durch den Schuldner bezahlt worden sei und gibt an, dass sie darüber hinaus bei kleineren Beträgen auf eine Rechtsöffnung verzichte (vgl. act. 2/2 = 6/5). Damit geht ein Verzicht auf die Weiterverfolgung der weiteren An- sprüche einher. Ohnehin wurde gemäss dem Gläubiger die Hauptforderung ge-
tilgt, weshalb ein Rechtsöffnungsverfahren diesbezüglich aussichtslos wäre, was auch für die Betreibungskosten zu gelten hätte, da diese grundsätzlich das Schicksal der Betreibung teilen. Der Vollständigkeit halber kann in Bezug auf die Mahnspesen festgehalten werden, dass diese im Betreibungsbegehren (act. 6/1), nicht aber auf dem Zahlungsbefehl (act. 2/1 = 6/2) aufgeführt sind. Ob dem Gläu- biger dagegen ein Rechtsmittel zur Verfügung steht und ob er von einem solchen Gebrauch gemacht hat, bildet nicht Gegenstand dieses Verfahrens. 3.4. Zusammengefasst ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Nichtbe- kanntgabe der Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] des Betreibungsamtes Zürich 7 an Dritte nach Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG gegeben sind, weshalb in Gutheissung der Beschwerde die angefochtene Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 7 vom xx.yy.2019 aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen ist, die Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] Dritten unter Vorbehalt des Eintretens der Voraussetzun- gen für eine erneute Bekanntgabe nach Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG nicht mehr bekanntzugeben. 4. Das Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos; Parteientschädigungen dürfen in diesem Verfahren nicht zugesprochen werden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG und Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Es wird beschlossen: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung des Betreibungsamtes Zürich 7 vom xx.yy.2019 in der Betreibung Nr. ... [Betreibung Nr.] aufgeho- ben und das Betreibungsamt angewiesen, Dritten von der Betreibung keine Kenntnis zu geben, solange die Voraussetzungen für eine erneute Bekannt- gabe gemäss Art. 8a Abs. 3 Bst. d SchKG nicht erfüllt sind. 2. Schriftliche Mitteilung an den Beschwerdeführer mit Gerichtsurkunde sowie an das Betreibungsamt Zürich 7 unter Beilage des Doppels der Eingabe des Beschwerdeführers vom 29. Juli 2019 (act. 9) gegen Empfangsschein.
Der Gerichtsschreiber
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