Entscheide des Arbeitsgerichtes Zürich 2024
Ausgewählte Entscheide des Arbeitsgerichts des Bezirks Zürich Jahrgang 2024 (Zitiervorschlag: AGer-Z 2024 Nr. X)
Herausgegeben vom Arbeitsgericht, Bezirksgericht Zürich, Postfach, 8036 Zürich. Redaktion: Dr. iur. Th. Oertli, Leitende Gerichtsschreiberin
AGer-Z 2024 Nr. 1 Art. 336 OR und Art. 330a OR. Kündigung nach abschliessender Weigerung, die angeordneten Covid-19-Schutzmassnahmen im Bereich Gesundheit und Sozialfürsorge einzuhalten. Erwähnung des Kündigungsgrundes im Arbeits- zeugnis. Die Arbeitgeberin ist eine Institution für Menschen mit einer schweren körperlichen Behinderung, insbesondere für Menschen, die aufgrund ihrer Vorerkrankung gene- rell und im Kontext mit der Covid-Pandemie besonders gefährdet und vulnerabel sind. Die von der Arbeitgeberin nach Nichteinhaltung von angeordneten Covid-19 Schutzmassnahmen im September 2021 ausgesprochene ordentliche Kündigung war nicht missbräuchlich. Der Arbeitnehmer konnte und durfte nicht in guten Treuen davon ausgehen, die angeordneten Schutzmassnahmen seien nicht rechtmässig und von ihm nicht einzuhalten. Die Arbeitgeberin ging bei der Kündigung schonend vor. Sie kündigte das Arbeitsverhältnis erst, nachdem der Arbeitnehmer trotz Ge- währung des "rechtlichen Gehörs" und mehrfacher Androhung arbeitsvertraglicher Konsequenzen bis hin zur Kündigung abschliessend verweigert hatte, die gelten- den Richtlinien zum Schutz der Klientinnen und Klienten der Arbeitgeberin einzu- halten.
Die Erwähnung des Kündigungsgrundes im Arbeitszeugnis ist rechtens. Aus dem Urteil des Arbeitsgericht Zürich AH220121-L vom 3. Januar 2024 (Gerichtsbesetzung: Präsident lic. iur. Küng als Einzelrichter und Gerichtsschreibe- rin MLaw Tahiri): «[...] Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, im Arbeitszeugnis bzw. Schluss- zeugnis des Klägers, datierend vom [Datum Ende des Arbeitsver- hältnisses], den Satz "Auf Grund von Differenzen bezüglich des Um- gangs mit den stattlichen Vorgaben zur Pandemiebekämpfung en- det das Arbeitsverhältnis mit A._ per [Datum]" ersatzlos zu streichen und dem Kläger innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Urteils das entsprechend angepasste Arbeitszeugnis aus- und zuzustellen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von netto [...] zzgl. 5% Zins seit dem 29. September 2021 zu bezahlen (Ent- schädigung aus missbräuchlicher Kündigung im Umfang von [...] Bruttomonatslöhnen). 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten der Beklagten."
Erwägungen: [...] III. Missbräuchliche Kündigung A. Unstrittige Ausgangslage / Kurzstandpunkte 1. Die Parteien / Ausgangslage 1.1. Die Beklagte betreibt eine soziale Einrichtung, die [Zweckumschreibung im Wesentlichen Angebot von Bildung, Betreuung, Pflege, Wohnen und Arbeit für Menschen mit einer schweren körperlichen Behinderung]. Insbesondere hat sie sich auf die Betreuung von Personen spezialisiert, die an [Bezeichnung Krankheit] leiden. Aufgrund dieser Vorerkrankung mit der damit einhergehenden, im Alter fort- schreitenden Ateminsuffizienz haben viele Klientinnen und Klienten der Beklagten
ein höheres Risiko für einen schweren Verlauf bei einer Covid-19-Erkrankung. Die Beklagte verfügt über eine kantonale Anerkennung als Pflegeheim. 1.2. Der Kläger war seit 2008 gestützt auf mehrere Arbeitsverträge bei der Be- klagten tätig und erhielt zuletzt für ein Arbeitspensum von 60% einen Bruttomonats- lohn von [...] (inkl. Anteil 13. Monatslohn), basierend auf einem Jahresbruttolohn von [...]. 1.3. Das Arbeitsverhältnis wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 28. Sep- tember 2021 per [Datum] ordentlich gekündigt und der Kläger per sofort freigestellt. 1.4. Auf Ersuchen des Klägers begründete die Beklagte die Kündigung am 21. Oktober 2021 schriftlich wie folgt:
" Das Covid-19 Schutzkonzept der B._ Stiftung wurde mehrfach mit dir besprochen und diskutiert (schriftlich und mündlich). Schliesslich musste dir mangels Koopera- tion die Kündigung angedroht werden (Freistellung vom Dienst und schriftlich Ver- warnung vom 23.09.2021). Die von dir nicht eingehaltenen staatlich auferlegten Vorschriften/Massnahmen, wie auch die auferlegten internen Weisungen dienen dem Schutz der vulnerablen Klientinnen und Klienten und der anderen Mitarbeiten- den der B._ Stiftung und sind von allen Angestellten zwingend zu einer korrekten Leistungserbringung einzuhalten. Deine Weigerung diese Schutzmassnahmen ein- zuhalten, führten zur ordentlichen Kündigung." 1.5. Am 28. Dezember 2021 erhob der Kläger schriftlich Einsprache gegen die Kündigung. Diese wurde von der Beklagten gleichentags entgegengenommen. 2. Kurzstandpunkte 2.1. Der Kläger fordert eine Entschädigung wegen missbräuchlicher Kündigung im Umfang von [...] Bruttomonatslöhnen bzw. [...]. Zur Begründung bringt er kurz zusammengefasst vor, er habe die Weisung der Beklagten zur Testpflicht einzig für Ungeimpfte in guten Treuen für rechtswidrig halten und demnach nicht befolgen dürfen. Die (einzig) aus diesem Grund erfolgte Kündigung stelle eine Rachekündi- gung dar und sei überdies als Kündigung aufgrund seiner Persönlichkeit miss- bräuchlich.
2.2. Die Beklagte bestreitet das. Sie macht geltend, die Weisung zur Vornahme regelmässiger Tests für nicht immune Mitarbeitende sei rechtmässig erfolgt. Indem der Kläger die Masken- und Testpflicht nicht eingehalten habe, habe er seine Pflich- ten gegenüber der Beklagten klar verletzt. Das Verhalten des Klägers habe eine potentielle Gesundheitsgefährdung (Infektionsmöglichkeit) dargestellt, sodass die Beklagte gezwungen gewesen sei, den Kläger zu entlassen. Entsprechend sei die Kündigung des Klägers nicht missbräuchlich. B. Formelle Voraussetzungen nach Art. 336b OR Die formellen Voraussetzungen für die Geltendmachung einer Entschädigung we- gen missbräuchlicher Kündigung (Art. 336a OR) im Sinne von Art. 336b OR sind unstrittig erfüllt. Der Kläger hat gegen die Kündigung mit Schreiben vom 28. De- zember 2021 rechtzeitig Einsprache erhoben und am 28. Juni 2022 (Datum Post- stempel) – somit innerhalb der gesetzlichen Frist von 180 Tagen – beim Friedens- richteramt das Schlichtungsgesuch eingereicht (Art. 336b Abs.1 und 2 OR). C. Rechtliches 1. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner be- sonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht vom Prinzip der Kündi- gungsfreiheit ausgeht. Missbräuchlich ist die Kündigung dann, wenn sie aus be- stimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, welche in Art. 336 OR um- schrieben werden, wobei diese Aufzählung nicht abschliessend ist. Der Vorwurf der Missbräuchlichkeit setzt indessen voraus, dass die geltend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten Gründe vergleichbar ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskom- mentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl., N 2 ff. zu Art. 336 OR; BGE 132 III 115 E. 2.1). 2. Eine Form von Missbräuchlichkeit besteht in der sogenannten Rachekündi- gung (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR). Eine solche liegt vor, wenn der Arbeitgeber die Kündigung ausspricht, weil der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ihm zu-
stehende Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht. Auch die Kündi- gung kraft Persönlichkeit des Arbeitnehmers gilt als missbräuchlich. Dabei genügt es bereits, wenn der Kausalzusammenhang zwischen der Eigenschaft und der Kündigung nur indirekter Natur ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 5 zu Art. 336 OR). 3. Dem Arbeitgeber steht gestützt auf Art. 321d OR ein weitgehendes Weisungs- recht zu. Dessen Schranken bilden die verfassungsmässigen und politischen Rechte des Arbeitnehmers, die Persönlichkeitsrechte, worunter auch der Gleichbe- handlungsgrundsatz fällt, zwingendes Recht wie auch vertragliche Vereinbarun- gen. Je intensiver das betriebliche Interesse an der Weisung ist, desto weiter darf in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers eingegriffen werden. Das Wei- sungsrecht kann in Ausnahmefällen in eine Weisungspflicht übergehen, so wenn eine Weisung zum Schutz der Arbeitnehmenden selbst oder aber Dritter erforder- lich ist. Folge der Verletzung berechtigter Weisungen kann vorab die ordentliche Kündigung sein, die diesfalls auf einem sachlichen Grund beruht und regelmässig nicht missbräuchlich sein dürfte. Im Wiederholungsfalle und nach Abmahnung kann auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. Rechtswidrige oder unverhältnis- mässige Weisungen darf der Arbeitnehmer hingegen verweigern, ohne gegen seine vertraglichen Verpflichtungen zu verstossen. Eine deswegen ausgespro- chene Kündigung wäre missbräuchlich (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 321d OR, N 15b zu Art. 328 OR). S TREIFF / VON KAENEL / RUDOLPH wiesen bereits ausserhalb des (aktuellen) Kontexts der Covid-Pandemie darauf hin, dass das Weisungsrecht des Arbeitgebers eine genügende Rechtsgrundlage bilden könne, um in einer Pandemiesituation eine Impfverpflichtung für Ärzte und Pflegepersonal mit direktem Kontakt zu gefährdeten Personengruppen zu begründen, dies, obwohl an sich eine Impfpflicht über das eidgenössische Epidemiegesetz oder – soweit vorhanden – kantonale Erlasse her- leitbar sei. Sie nehmen dabei konkret auf einen Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen Bezug, welches im Zusammenhang mit einer Hepatitis-B-Impfung das Weisungsrecht gemäss Art. 321d OR als genügende Rechtsgrundlage erachtet habe (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., N 15b zu Art. 328 OR, mit Hinweis auf
KGer St. Gallen, GVP 2006 Nr. 1, Entscheid vom 19. Oktober 2006; weiter BGE 99 Ia 747, zur Zulässigkeit einer generellen Impfpflicht gegen Diphterie bei Kindern). Bei sich widersprechenden Interessen sei jedenfalls eine auf den konkreten Einzel- fall bezogene Interessenabwägung vorzunehmen, bei welcher dem allfälligen Ein- griff in die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers die Interessen der Arbeitgebe- rin entgegenzustellen seien (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321d OR N 3; R UDOLPH, ARV 2010 S. 1 ff., S. 9; aktueller und im Kontext der Corona-Krise VIONNET, Der Umgang mit Arbeitnehmern während der Corona-Krise, ex ante 1/2021, S. 12 ff., S. 14; BLESI/BIEHAL, ARV 2021 S. 327 ff., S. 332 f.; PÄRLI/EGG- MANN , Corona und die Arbeitswelt, Jusletter vom 8. Februar 2021, Rz. 77). In Pandemiesituationen kann auf Seiten der Arbeitgeberin namentlich ein legitimes Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten und sicheren Betriebes als gewichtiges Interesse erscheinen. Zu letzterem gehört auch und gerade der Schutz der Mitarbeitenden und zum Beispiel von Schutzbefohlenen vor vermeidbaren Ge- sundheitsgefährdungen (RUDOLPH, ARV 2010 S. 1 ff., S. 9; PÄRLI/EGGMANN, a.a.O., Rz. 77; V ÖGELI GALLI, Covid-19-Impfung und Selbstbestimmungsrecht im Arbeits- verhältnis, sui generis 2021, S. 107 ff., S. 112 Rz. 16; VIONNET, a.a.O., S. 14). Im Rahmen der Interessenabwägung gilt es überdies zu berücksichtigen, dass der Ar- beitnehmer mit der Eingehung des Arbeitsverhältnisses freiwillig (teilweise) auf die Ausübung seiner Persönlichkeitsrechte verzichtet und sich der (begrenzten) Wei- sungsgewalt der Arbeitgeberin unterstellt hat (V ÖGELI GALLI, a.a.O., S. 107 ff., S. 109; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321d OR N 3; BSK OR I-PORT- MANN /RUDOLPH, Art. 321d OR Rz. 1). Zu beachten ist ferner das Verhältnismässig- keitsgebot. In die Persönlichkeitsrechte der Arbeitnehmerin eingreifende Weisun- gen haben sich namentlich auf das betrieblich Notwendige zu beschränken und es sind mildere Massnahmen zu ergreifen, soweit das verfolgte Ziel mit solchen eben- falls (zuverlässig) erreichbar ist (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321d OR N 3; RUDOLPH, ARV 2010 S. 1 ff., S. 9). 4. Im Kontext der hier strittigen Fragen ist überdies auf verschiedene einschlä- gige Entscheide zu verweisen. Diese beschlagen zwar regelmässig öffentlich-
rechtliche Anstellungsverhältnisse, was jedoch nichts an deren Relevanz für die vorliegende Beurteilung ändert. So erachtete das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 16. August 2022 eine ordentliche Kündigung, die nach Abmahnung ausgesprochen worden war, weil ein Mitarbeiter die gestützt auf einen Regierungsratsbeschluss des Kantons Graubünden angeordnete Testpflicht für ungeimpfte und nicht gene- sene Personen verweigert hatte, als nicht missbräuchlich. Konkret ging es um ei- nen Arbeitnehmer, welcher als Fachbetreuer (Garten) in einer Institution der Psy- chiatrischen Dienste des Kantons Graubünden tätig war, die als Wohnheim psy- chisch beeinträchtigten Personen geschützte Arbeitsplätze anbietet. Das Verwal- tungsgericht befasste sich dabei mit der Frage der Verletzung des Gleichbehand- lungsgrundsatzes und des Verstosses gegen Art. 8 BV durch die verordnete Test- pflicht (nur) für ungeimpfte und nicht genesene und erachtete diese als zulässig (Verwaltungsgericht Graubünden, Prozess-Nr. U 21 95, Entscheid vom 16. August 2022, zu finden online). Mit Entscheid B 2022/12 vom 15. Mai 2022 schütze das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen die Entlassung eines öffentlich-rechtlich angestellten Musikleh- rers, der sich geweigert hatte, COVID-Weisungen seiner Arbeitgeberin einzuhalten, als rechtens. Es erwog zusammengefasst und soweit wesentlich, aus den Umstän- den habe sich klar ergeben, dass der Beschwerdeführer (Musiklehrer) für den Fall der Nichtanpassung seines Verhaltens (Nichtbeachtung von COVID-Weisungen) mit einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen habe rechnen müssen. Da die Weisungen der Schule gemäss Covid-19-Schutzkonzept recht- mässig erlassen worden seien, habe der Beschwerdeführer mit seiner wiederholten (verbalen) Weigerung, eine Maske zu tragen und auf das Händeschütteln nicht ver- zichten zu wollen, gegen die ihn treffende Treuepflicht im Sinn von Art. 61 Abs. 1 lit. b PersG verstossen. Der Umstand, dass ihm einige Eltern ihre Einwilligung zum Händeschütteln erteilt hätten, vermöge daran nichts zu ändern, zumal es gerade Ziel der Weisungen gewesen sei, die Virus-Weiterverbreitung einzudämmen. Der Beschwerdeführer habe auch dadurch gegen seine Treuepflicht verstossen, dass er sich - ohne Vororientierung der Beschwerdegegnerin bzw. der Schulleitung - an
die Eltern seiner Schüler und Schülerinnen gewandt habe mit der Feststellung, sich mit ihrer Einwilligung nicht an die Weisungen halten zu wollen. Damit hätten trotz Aufforderungen der Beschwerdegegnerin (Schule) zur Anpassung des Verhaltens anhaltende Verfehlungen des Beschwerdeführers vorgelegen sowie nachvollzieh- bare (wichtige) Gründe für eine Kündigung (Art. 21 Abs. 2 lit. c und d PersG und Art. 72 VSG). Art. 72 Abs. 1 VSG erlaube indes selbst bei Vorliegen von wichtigen Gründen, die konkreten Verhältnisse gegebenenfalls mit einer Verlängerung der Kündigungsfrist bis Semesterende zu berücksichtigen. In tatbeständlicher Hinsicht stehe fest, dass der Beschwerdeführer - entgegen seiner verbalen Ankündigung - im Unterricht keine Hände geschüttelt und der Instrumentenparcours - an welchem er die Nichteinhaltung der Maskenpflicht ebenfalls angekündigt habe - gar nicht stattgefunden habe, was wiederum zur Folge gehabt habe, dass sich diesbezüglich durch sein Verhalten keine potentielle Gesundheitsgefährdung (Infektionsmöglich- keit) habe ergeben können. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebiete, dass eine Massnahme zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet, notwendig (er- forderlich) und für die betroffene Person zumutbar sei. Wenn dem Beschwerdefüh- rer im Kündigungszeitpunkt eine tatsächliche Nichtbeachtung der Maskentrage- pflicht und des Verbots des Händeschüttelns nicht habe vorgeworfen werden kön- nen, so habe sich eine solche Nichtbeachtung der Weisungen auch für die Zukunft nicht ohne Weiteres unterstellen lassen. Es wäre der Beschwerdegegnerin zumut- bar gewesen, im Sinn einer milderen Massnahme die Kündigung aus wichtigen Gründen auf Ende Januar 2021 auszusprechen, verbunden mit der Androhung, dass eine allfällige Missachtung der Maskentragepflicht und des Verbots des Hän- deschüttelns die sofortige Auflösung des Arbeitsverhältnisses zur Folge haben werde (ausführliche Erwägungen zu finden in der Online-Entscheidsammlung des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen). Mit Entscheid vom 10. November 2022 taxierte das Verwaltungsgericht Zürich eine fristlose Entlassung eines Hortmitarbeiters, der sich trotz Abmahnung geweigert hatte, die Maske zu tragen und sich testen zu lassen, als gerechtfertigt. Es ging dabei insbesondere auf die Frage ein, ob der Beschwerdeführer "in guten Treuen" habe davon ausgehen dürfen, die fraglichen Pflichten (konkret Maskentragpflicht
oder Testpflicht) seien verfassungswidrig. Es hielt fest, wenn er (der Beschwerde- führer) geltend mache, er sei "in guten Treuen" davon ausgegangen, dass die frag- lichen Pflichten verfassungswidrig seien, könne er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es stehe Angestellten nicht zu, nach eigenem Gutdünken darüber zu ent- scheiden, ob sie rechtliche Vorschriften gelten lassen wollten. Die fraglichen Vor- schriften seien im hier relevanten Zeitpunkt in Kraft gewesen, woran auch der Um- stand, dass dagegen von anderen Personen Beschwerde am Verwaltungsgericht geführt worden sei, nichts ändere, denn der Regierungsrat habe die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde entzogen und das Verwaltungsgericht diese in der Folge auch nicht wiederhergestellt. Damit seien die entsprechenden Vorschriften auch für den Beschwerdeführer verbindlich gewesen bzw. sei die Beschwerdegeg- nerin verpflichtet gewesen, nur Angestellte arbeiten zu lassen, die den Vorschriften gemäss der Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epide- mie im Bildungsbereich nachlebten. Anzumerken bleibe, dass das Verwaltungsge- richt die vom Beschwerdeführer ins Feld geführte Beschwerde mit Urteil vom 8. De- zember 2021 abgewiesen habe (AN.2021.00015). Der Beschwerdeführer scheine im Übrigen zu verkennen, dass ihn nicht eine Weisung der Arbeitgeberin, sondern eine Rechtsnorm zum Tragen einer Maske oder zum wöchentlichen Testen ver- pflichtet habe. Dementsprechend würde auch sein Vorbringen betreffend unvorher- gesehene Weisung durch die Arbeitgeberin bzw. Anordnung einer Übergangsrege- lung ins Leere zielen. Soweit er sodann geltend mache, die Beschwerdegegnerin habe sich widersprüchlich verhalten, weil sie in der Woche vor den Herbstferien nicht auf der Testpflicht beharrt habe, könne er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten, denn nach den Herbstferien habe die Beschwerdegegnerin wiederholt klar gemacht, dass der Beschwerdeführer sich an die Pflichten gemäss Verordnung halten müsse. Angesichts der Uneinsichtigkeit des Beschwerdeführers sei es der Beschwerdegegnerin schliesslich auch nicht zumutbar gewesen, die ordentliche Kündigungsfrist abzuwarten. Im Übrigen hätte dies dem Beschwerdeführer ohnehin keinen Vorteil verschafft, denn nachdem er die Unmöglichkeit der Arbeitserbrin- gung durch sein Verhalten vorsätzlich herbeigeführt habe, habe er für die ausge-
bliebene Arbeitsleistung keinen Anspruch auf Lohn(fort)zahlung (Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Zürich, Geschäfts-Nr. VB.2022.00367, zu finden in des- sen Online-Urteilssammlung). Mit Entscheid 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022 (publiziert in Italienisch) be- stätigte das Bundesgericht im Sinne der Beantwortung einer wichtigen materiellen Frage, die sich wieder stellen könne, einen (im Entscheidzeitpunkt bereits wieder aufgehobenen) Beschluss des Tessiner Staatsrats als zulässig, welcher für das Personal im Gesundheits- und Sozialwesen ohne COVlD-19-Zertifikat (d.h. nicht geimpftes oder genesenes Personal) eine Testpflicht einführte. Es hielt (zusam- mengefasst) fest, die Testpflicht für das Gesundheitspersonal ohne Covid-Zertifikat stelle (zwar) eine Ungleichbehandlung gegenüber geimpftem bzw. genesenem Personal und einen wesentlichen Eingriff in die persönliche Freiheit und das Recht auf Achtung des Privatlebens dar. Diese Grundrechtseingriffe liessen sich indessen rechtfertigen und seien sowohl mit Art. 8 BV als auch mit Art. 10 BV und 13 BV zu vereinbaren. Zunächst könne sich die Massnahme auf eine ausreichende gesetzli- che Grundlage (v.a. Artikel 40 des Epidemiengesetzes) stützen, die ausdrücklich auch strengere Massnahmen zulasse. Für die unterschiedliche Behandlung be- stehe mit dem Schutz der öffentlichen Gesundheit – insbesondere dem Schutz der besonders verletzlichen Personen in den betroffenen Einrichtungen – ein öffentli- ches Interesse. Das Bundesgericht habe bereits früher festgehalten, dass die Be- hörden bei der Anordnung von Massnahmen in gesundheitlichen Krisensituationen über einen relativ bedeutenden Beurteilungsspielraum verfügen würden, zumal sie auf Grundlage des aktuellen Wissensstandes entscheiden müssten, der oftmals unvollständig und begrenzt sei. Entsprechend sei eine rückwirkende Beurteilung schwierig. Der Tessiner Staatsrat habe beim Erlass des Beschlusses berücksich- tigt, dass gemäss damaligem Wissensstand zwar auch geimpfte Personen das Vi- rus übertragen könnten, von ihnen aber ein geringeres Ansteckungsrisiko ausgehe. Wie das Bundesgericht in diesem Zusammenhang ebenfalls bereits festgehalten habe, sei von Seiten der Behörden mit Blick auf die Verhältnismässigkeit einer Mas- snahme ein "akzeptables" Risiko anzustreben und nicht ein "Nullrisiko". Der Be- schluss erweise sich auch als geeignet und erforderlich. Mit der Massnahme habe die Einführung allgemeiner Pflichten vermieden und stattdessen ein differenziertes
Vorgehen gewählt werden können. Die Lösung erlaube es zudem, der Solidarität der Geimpften mit den von ihnen betreuten, besonders verletzlichen Personen Rechnung zu tragen, während gleichzeitig eine Alternative für das Personal be- stehe, das über kein Covid-Zertifikat verfüge. Die Betroffenen seien auch nicht am Zugang zu ihrem Arbeitsplatz gehindert, sondern einer zusätzlichen Pflicht unter- stellt worden, die insgesamt nicht allzu stark eingreifend und im Übrigen kostenlos gewesen sei. Es bestehe ein unbestreitbares öffentliches Interesse daran, nicht- immunisierte Personen anders zu behandeln, indem man Massnahmen zur weite- ren Verringerung des Übertragungsrisikos auf sie konzentriere. Die beanstandete Massnahme erfülle zudem die Anforderungen der Verhältnismässigkeit (Eignung, Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Der Beschluss erweise sich letztlich auch in zeitlicher Hinsicht als verhältnismässig (vgl. auch ARV/DTA 2023, S. 149 ff.). Wenn auch wiederum im Kontext einer Anstellung gemäss kantonalzürcherischem Personalrecht schützte das Bundesgericht eine fristlose Entlassung, die ausge- sprochen worden war, weil eine Mitarbeitende sich trotz mehrfacher Aufforderung und Gewährung einer Bedenkfrist geweigert hatte, während der Corona bedingten Pandemie die Weisung zum Tragen einer Maske einzuhalten und sich einer ver- trauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen (Urteil des Bundgerichts 8C_271/2023 vom 19. Juni 2023; betreffend Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich, VB.2022.00326 vom 2. März 2023). Sodann stufte das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid eine ordentliche Kündigung, die ausgesprochen worden war, weil die Beschwerdeführerin (Berufs- schullehrperson) die angeordnete Massnahme zur Ausweitung der Maskenpflicht auf den Unterricht trotz Verwarnung bzw. Dienstanweisung nicht (genügend) um- setzte, sondern vielmehr in Frage stellte, weder als missbräuchlich noch unverhält- nismässig ein. Namentlich habe sie einen Tag nach der Anordnung der Mass- nahme im Unterricht ein kontroverses Video gezeigt, das den Fokus auf die (an- geblich) gesundheitsschädigende Wirkung der Maskenpflicht gelegt habe. Ferner habe sie sich gegenüber dem Schulpersonal sowie einer grossen Anzahl der Schü- ler/innen kritisch über die Maskentragpflicht geäussert sowie das angeordnete
Schutzkonzept in Frage gestellt. Indem sie gesagt habe, dass sie niemanden dazu nötige eine Maske zu tragen, sei die Maskenpflicht im Unterricht nicht konsequent eingehalten worden. Dies habe zur Folge gehabt, dass das Risiko der Verbreitung des Coronavirus in einer Zeit stark ansteigender Fallzahlen erhöht und die Auf- rechterhaltung des Präsenzunterrichts gefährdet worden sei. Durch ihr Verhalten und ihre diesbezügliche Uneinsichtigkeit habe sie das Vertrauensverhältnis mit der Arbeitgeberin schwer beeinträchtigt und schliesslich mit der fehlenden Gesprächs- bereitschaft gänzlich zerstört. Daher hielt das Bundesgericht fest, dass die ausge- sprochene Kündigung infolge Verletzung der Treuepflicht und daraus resultieren- dem Vertrauensverlust erfolgt sei, was einen sachlichen Kündigungsgrund darstelle (Urteil des Bundesgerichts 8C_385/2022 vom 14. Juni 2023). D. Materielle Beurteilung aa) Kündigungsgrund: Unberechtigte Verweigerung der Testpflicht 1. Parteistandpunkte 1.1. Der Kläger taxiert die Kündigung der Beklagten einerseits als Rachekündi- gung. Kurz gesagt macht er geltend, die angeordnete Testpflicht der Beklagten sei unzulässig gewesen. Gemäss § 54b Abs. 1 lit. a GesG/ZH ergebe sich, dass die Gesundheitsdirektion nicht zuständig gewesen sei, gesundheitspolizeiliche Vor- schriften zu erlassen. Die Testpflicht hätte vielmehr vom Gesamtregierungsrat aus- gesprochen werden müssen. Sie sei daher infolge sachlicher Unzuständigkeit der Gesundheitsdirektion nichtig oder zumindest krass rechtsfehlerhaft. Der Kläger habe folglich gegen keine staatlichen Covid-Testpflichten verstossen. Daher sei le- diglich die rein privatautonome Weisung der Beklagten Grundlage für die Covid- Testpflicht gewesen. Selbst wenn jedoch davon ausgegangen würde, die Beklagte habe nur staatliche Vorgaben umgesetzt, habe der Kläger die Weisung der Beklag- ten in guten Treuen für rechtswidrig halten und nicht befolgen dürfen. Andererseits verletze die Weisung der Beklagten, mit welcher die Testpflicht lediglich für nicht immunisierte Personen vorgesehen gewesen sei, den arbeitsrechtlichen Gleichbe- handlungsgrundsatz. Die Kündigung sei demnach missbräuchlich im Sinne von
Art. 336 Abs. 1 lit. a und lit. d OR. 1.2. Die Beklagte bestreitet, dass die Gesundheitsdirektion für den Erlass der Testpflicht nicht zuständig gewesen sei. Es sei § 54d Abs. 2 GesG/ZH anwendbar. Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht verletzt, zumal sich die Unterscheidung zwischen nicht immunen und immunen Mitarbeitenden auf einen sachlichen Grund gestützt habe. Das regelmässige Testen von nicht immunen Mit- arbeitenden sei eine Massnahme gewesen zur Verhinderung einer Infektionsge- fahr. Damit habe die Beklagte ihre Pflicht erfüllt, für die Sicherheit und den Gesund- heitsschutz aller Mitarbeitenden und ihrer besonders vulnerablen Klientinnen und Klienten mit erhöhter Schutzbedürftigkeit zu sorgen. Der Spucktest habe überdies lediglich einen leichten Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der Mitarbeitenden der Beklagten bedeutet. Der Kläger habe sich der rechtmässigen Weisung der Beklag- ten betreffend die Testpflicht widersetzt, was ein zulässiger Kündigungsgrund ge- wesen sei. 1.3. Auf das weitere Vorbringen der Parteien wird – soweit relevant – nachfol- gend eingegangen. 2. Unstrittige Chronologie der Kündigung 2.1. Aufgrund der Herausforderungen im Zusammenhang Covid-19 führte die Beklagte im März 2020 die Maskenpflicht auf privater Basis ein. Der Kläger teilte der Beklagten in der Folge mit, dass er mit den staatlichen Massnahmen persönlich gesamthaft Mühe habe und der Alltag für ihn daher belastend sei. Mit der Zeit seien bei ihm aufgrund des lang anhaltenden Maskentragens über mehrere Stunden die üblichen Symptome wie Unwohlsein und teilweise Kopfschmerzen aufgetreten. Mit E-Mail vom 25. Juni 2021 kommunizierte die Beklagte, welche Lockerungen betref- fend die Massnahmen galten. Insbesondere wurde die Maskentragpflicht insofern eingeschränkt, als die Maske zu tragen war, wenn ein Abstand von 1.5 Metern über 15 Minuten nicht eingehalten werden konnte. 2.2. Per 28. Juni 2021 führte die Beklagte das "Schutzkonzept der B._Stifung"
ein, mit welchem der Umgang mit den Risiken sowie die Massnahmen zur Eindäm- mung der Gefahren geregelt wurden. Das Schutzkonzept diente als Leitfaden für alle Klienten, Mitarbeiter und Besucher innerhalb und ausserhalb der Institution. Dieses legte fest, dass die Maske in allen Pflegesituationen, beim Essen, in der Therapie und in Situationen mit KlientInnen in Innenräumen, wo der Abstand von 1.5 Metern nicht eingehalten werden könne und die länger als 15 Minuten dauern würden zu tragen sei. 2.3. Am 7. Juli 2021 erliess die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich die Ver- fügung "Anordnungen und Empfehlungen gegenüber Heimen betreffend COVID- Patientinnen und Patienten". Mit E-Mail vom 15. Juli 2021 informierte die Beklagte ihre Mitarbeitenden über diese Regelung und wies die nicht immunen Mitarbeiten- den an, ab dem 19. Juli 2021 wöchentlich einen Spucktest durchzuführen. 2.4. Im Sommer 2021 wurde der Beklagten zugetragen, dass der Kläger das Schutzkonzept betreffend die Maskentragpflicht nur zum Teil einhalte, was zu mehrfachen Gesprächen mit dem Kläger und zur Aufforderung der Beklagten führte, das Konzept einzuhalten. Strittig ist, ob bzw. wie oft der Kläger seine Maske seit März 2020 vorschriftsgemäss getragen habe, wobei der Kläger immerhin eine temporäre Verletzung der Maskenpflicht anerkennt, sich allerdings darauf beruft, es habe sich um ein Missverständnis gehandelt. Unbestritten blieb hingegen, dass der Kläger Patienten/innen mehrfach danach fragte, ob sie damit einverstanden seien, wenn er die Maske in Pflegesituationen nicht trage. Diesbezüglich wurde der Kläger unstrittig mindestens einmal (7. September 2021) ermahnt. 2.5. Im Zeitraum zwischen dem 26. August 2021 und dem 27. September 2021 kam es zu wiederholten Gesprächen mit dem Kläger betreffend Umsetzung der geltenden Schutzmassnahmen. Die Beklagte holte in der Folge überdies mehrfach rechtliche Abklärungen ein, welche sie dem Kläger eröffnete. Mit E-Mail vom 20. September 2021 forderte sie den Kläger auf, ihr bis am 21. September 2021 mitzuteilen, ob er den Dienst unter Beachtung der geltenden Massnahmen antrete und erläuterte die Konsequenzen bei Nichteinhaltung der Richtlinien, mit dem aus- drücklichen Hinweis darauf, dass die Beklagte sich bei Nichteinhaltung der Richtli-
nien gezwungen sehe, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Mit E-Mail vom 23. Sep- tember 2023 liess die Beklagte den Kläger wissen, dass er den Dienst antreten könne, wenn er die Schutzmassnahmen (Maskentragpflicht und Spuktest) einhalte. Der Test müsse am Folgetag vor Dienstantritt durchgeführt werden. Dies sei das letzte Angebot der Beklagten, die Arbeit weiterzuführen. Für den Fall, dass der Klä- ger nicht in der Lage sei, dies Regeln einzuhalten, werde das Arbeitsverhältnis un- ter Einhaltung der [...] Kündigungsfrist per [Ende ordentliche Kündigungsfrist] auf- gelöst. Mit E-Mail vom 24. September 2021 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er unter diesen Umständen annehme, dass er nicht zur Arbeit erscheinen müsse und verlangte ein weiteres Gespräch. Dieses fand am 27. September 2021 statt, mit dem Ergebnis, dass der Kläger sich weiter weigerte, die Vorgaben der Beklag- ten betreffend Durchführung von Spuktests einzuhalten. 2.6. Mit Kündigungsschreiben vom 28. September 2021 löste die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger ordentlich per [Datum Ende ordentliche Kündi- gungsfrist] auf. Bis zur Kündigung verfügte der Kläger weder über einen Masken- dispens noch hatte er je die verordneten Spuktests durchgeführt. 3. Der Betrieb der Beklagten / die Tätigkeit des Klägers 3.1. Der Kläger ordnet seine Tätigkeit – grob gesagt – dem pädagogischen bzw. schulischen Bereich zu. Er macht geltend, Bildung gehöre auch zum Angebot der Beklagten und der Kläger sei als Sozialpädagoge angestellt und tätig gewesen. Es könne nicht bestritten werden, dass die Beklagte unter den Wortlaut von § 54b Abs. 1 lit. a GesG/ZH und nicht unter dessen § 54d falle. Die Beklagte bestreitet dies (gleichwohl). Bei ihr handle es sich um ein anerkanntes Pflegheim und damit um eine Gesundheitsinstitution. Massgebend sei nicht die Ausbildung des Klägers. Sozialpädagogen würden auch in der Pflege eingesetzt und geschult und umge- kehrt. Die verschiedenen Tätigkeiten würden sich nicht klar voneinander abgrenzen lassen und seien auch räumlich nicht getrennt. 3.2. Vorab unstrittig ist, dass die Beklagte ein von der Gesundheitsdirektion an- erkanntes und zertifiziertes Pflegeheim für Jugendliche und Erwachsene betreibt.
Dabei bietet sie ebenso unbestritten neben pflegerischen Dienstleistungen auch Leistungen an, welche die schulische und berufliche Ausbildung (Bildung, Arbeit), mithin sozialfürsorgerische Bereiche beschlagen. Der Kläger war gemäss Schluss- zeugnis, dessen Inhalt er abgesehen vom zweitletzten Absatz anerkennt, ab No- vember 2008 bis 2017 als Aushilfe im Wohnbereich und von Juni 2017 bis April 2020 unter der Bezeichnung "Sozialpädagoge" im Erwachsenenbereich angestellt. Zuletzt bzw. ab Mai 2020 bis zur Kündigung war er als "Sozialpädagoge" in der Betreuung von jungen Erwachsenen und Lehrlingen eingesetzt. Während eines Einsatzes als Aushilfe auf Abruf umfasste die Tätigkeit des Klägers auf der Wohn- und Tagesgruppe für über 18-jährige auch (oder) die Hilfe in der Schule und der Ausbildung (so der Vertrag betreffend eine Anstellung als Aushilfe auf Abruf vom 28. Oktober 2010). 3.3. Die konkreten Tätigkeiten, welche der Kläger während seiner Anstellung bei der Beklagten ausübte, lassen sich den Arbeitsverträgen und dem Zwischen- bzw. dem Schlusszeugnis entnehmen. Soweit hier interessierend, war der Kläger zuletzt unter der Bezeichnung "Sozialpädagoge" auf der Lehrlings- und Erwachsenen- wohngruppe [...] für die Betreuung von Personen im Alter von 16 bis 25 Jahren zuständig. Dabei war er Bezugsperson für einen Klienten (Begleiten und Fördern in ihrer persönlichen Entwicklung, Erstellen und Besprechen der Pflege und Ent- wicklungsplanung, Führen von Verlaufsprotokollen, Gespräche und Zusammenar- beit mit externen und internen Fachkräften, Verfassen von Protokollen und Berich- ten). Sodann umfasste die Tätigkeit spezifisch die Unterstützung und Übernahme der Grund- und Behandlungspflege von sechs Personen der Wohngruppe mit Auf- gaben wie Körperpflege, An- und Auskleiden, Transfer, Lagerung, Tracheo- stomapflege (Beatmung via Tracheostoma) sowie Pflege und Management rund um die PEG-Sonden und Nahrung. Weiter war der Kläger für das Gerätemanage- ment zuständig (fachgerechtes Anwenden der diversen Atemmaskensysteme und Beatmungsgeräte sowie den sachgemässen Einsatz des Toscamessgerätes). 3.4. Dass der Kläger nebst den erwähnten, klar dem pflegerischen und damit dem Gesundheitswesen zuzuordnenden Tätigkeiten wesentliche oder gar überwie-
gend Aufgaben wahrgenommen hat, die dem Bereich "Schule / Ausbildung" zuzu- ordnen sind, ergibt sich weder aus dem Tätigkeitsbeschrieb gemäss Schlusszeug- nis noch legt der Kläger dies substantiiert dar. Trotz des Angebotes "Schul- und Berufsbildung" ist die Beklagte zweifelsohne nicht in erster Linie eine Schule / Aus- bildungsstätte, was auch der Kläger zu erkennen scheint, wenn er vorträgt, die Be- klagte biete auch Schulbildung an. Ebenso wenig ist sie eine Institution, die (bloss) Personen mit einem erhöhten Ansteckungs- oder Übertragungsrisiko ausbildet, be- treut oder beschäftigt. Anders zu entscheiden, würde den pflegerischen Aspekt und die Leistungen der Beklagten als Institution des Gesundheitswesens ausser Acht lassen. Die Beklagte betreibt ein Pflegeheim, in welchem körperbehinderte Men- schen breit, insbesondere aber mit dem Fokus auf ihre [Name und Art der Erkran- kung], betreut werden. Diese schwere und unheilbare Krankheit führt bereits im Kindesalter und fortschreitend zu einem Abbau der Herz- und Atemmuskulatur mit zunehmender Behandlungs- und Pflegebedürftigkeit sowie zum frühen Tod [...] der Betroffenen. Entscheidend ist weiter, dass die Beklagte offensichtlich auch nach Meinung der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich als "Pflegheim" und damit als Institution des Gesundheitswesens eingestuft wurde (vgl. dazu sogleich). Al- leine auf die Stellenbezeichnung "Sozialpädagoge" kommt es hingegen nicht an. Zum einen unterscheidet sich diese klar von "Lehr- und Lehrerpersonal" gemäss Bezeichnung der schulischen Lehrertätigkeit durch das für dieses zuständige Volksschulamt. Zum anderen ist gestützt auf den dargestellten unbestrittenen Auf- gabenbeschrieb davon auszugehen, dass der Kläger schwerpunktmässig pflegeri- sche Aufgaben mit täglichem, nahem körperlichen Kontakt zu besonders vulnerab- len Personen ausübte. Das stellt der Kläger substantiiert gar nicht in Abrede. Im Rahmen dieser Tätigkeit gehörte er aufgrund seiner spezifischen Aufgaben in der Gesundheitspflege zur besonders exponierten Berufsgruppe des Gesundheitsfach- personals, von der insbesondere für die im Betrieb der Beklagten betreuten, mit einer vorbestehenden, schweren Erkrankung belasteten, pflegebedürftigen Perso- nen ein besonders ausgeprägtes Bedrohungsrisiko ausgegangen ist.
halb Mitwirkungspflichten von Gesundheitsinstitutionen nicht dasselbe wie Mass- nahmen in Institutionen sein sollen (so der Kläger), ist weder nachvollziehbar noch vom Kläger konkreter begründet. Ist eine Gesundheitsinstitution zur Mitwirkung bei von der Gesundheitsdirektion erlassenen Massnahmen zur Verhütung übertragba- rer Krankheiten verpflichtet, so wirkt sich dies zweifelsohne in der Institution aus, welche die erlassenen Massnahmen umzusetzen hat. § 54d GesG richtet sich spe- zifisch an Gesundheitsfachpersonen und Institutionen des Gesundheitswesens. Dass generell und ohne Differenzierung nach Adressaten § 54b GesG zur Anwen- dung gelangen sollte, legt der Kläger nicht schlüssig dar und leuchtet nicht ein. Wäre dem so, so wäre § 54d GesG insbesondere betreffend Absatz 2 Marginale und unbeachtlich. Dem ist nicht so und die spezifischere Regelung von § 54d GesG geht bezogen auf die genannten Adressaten – Gesundheitsfachpersonen und In- stitutionen des Gesundheitswesens – vor. 5.2. Dass im fraglichen Zeitraum die Voraussetzungen gemäss Art. 6 EpG vorla- gen und mit Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 7. Juli 2021 Massnahmen zur Verhütung und Bekämpfung der Verbreitung des Corona-Virus eingeführt wur- den, lässt sich nicht ernsthaft in Frage stellen und wird vom Kläger zurecht auch nicht bestritten. Die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 7. Juli 2021 beruht damit auf hinreichenden gesetzlichen Grundlagen (GesG, EpG) und wurde von der dafür kantonalrechtlich vorgesehenen Behörde erlassen. Dass gegen diese Verfü- gung je ein Rechtsmittel erhoben und die verordnete Testpflicht überprüft und für nichtig oder unverbindlich erklärt worden wäre, behauptet der Kläger nicht und ist nicht der Fall. Die besondere Dringlichkeit der Verfügung vom 7. Juli 2021 ergibt sich klar auch aus dem Umstand, dass dem Rechtsmittel die aufschiebende Wir- kung entzogen wurde. Die ab 12. Juli 2021 eingeführte Testpflicht für nicht geimpf- tes und nicht genesenes Personal in Institutionen des Gesundheitswesens war so- mit nicht nur für die Beklagte, sondern auch für den Kläger verpflichtend. 5.3. Erweist sich der Einwand des Klägers, anwendbar sei einzig § 54b Abs. 1 lit. a GesG nicht als stichhaltig, muss nicht weiter auf dessen Argumentation einge- gangen werden, wonach das Verwaltungsgericht eine von der Bildungsdirektion ei-
genmächtig angeordnete Schulmaskenpflicht für unzulässig erklärt habe, zumal al- leine der Gesamtregierungsrat eine solche habe erlassen können. Das mag so sein, tut indes nichts zur Sache. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass am Bun- desgericht eine abstrakte Normenkontrollbeschwerde gegen die V Covid-19 Ge- sundheitsbereich/ZH hängig sein soll. Die von der Beklagten im Juli 2021 erlassene Weisung stützt sich unstrittig nicht auf die damals noch gar nicht anwendbare V Covid-19 Gesundheitsbereich/ZH, worauf der Kläger selbst hinweist. Falsch ist auch, wenn der Kläger vorbringt, bis zur Kündigung und zur Einführung der V Covid-19 Gesundheitsbereich Zürich habe lediglich ein Rundschreiben der Gesundheitsdirektion existiert. Die Testpflicht wurde von der Gesundheitsdirektion mittels einer mit einer Rechtsmittelbelehrung versehenen, bindenden Verfügung vom 7. Juli 2021 erlassen. Nicht relevant ist das Argument des Klägers, dass die Beklagte gemäss einer Mail vom 31. März 2021 darauf hingewiesen habe, dass die Impfung nicht vor eine Ansteckung schütze. Dem war so, im gleichen Zuge hielt sie jedoch fest, dass es extrem wichtig sei, sich auch weiterhin an die Schutzmassnah- men (wie die Maskenpflicht) zu halten und die Gesundheitsdirektion repetitive Tests angeordnet habe, welche die Beklagte auf (damals noch) freiwilliger Basis durch- führen werde. Spätestens ab 12. Juli 2021 waren repetitive Tests, wie gezeigt, ge- setzliche Pflicht. Zudem darf der mit der regelmässigen Testung beabsichtigte Schutz vor der Ansteckung insbesondere in Betrieben des Gesundheitswesens nicht mit der Frage des Schutzes einer Impfung vermengt werden. Es ist kaum be- streitbar, dass eine regelmässige Testung dazu dient und dienlich ist, etwaige An- steckungen zu erkennen und die betroffenen Mitarbeiter sofort aus dem Betrieb zu nehmen. Auf die Frage, ob die Beschränkung der Testpflicht auf Mitarbeitende ohne Zertifikat gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstösst (so der Kläger), muss an dieser Stelle noch nicht eingegangen werden. Schliesslich mag es sein, dass die Beklagte in der Vergangenheit eine liberale Hal- tung im Zusammenhang mit Hepatitis-B-Impfungen an den Tag gelegt hat. Daraus herleiten zu wollen, der Kläger habe nicht mit Weisungen zur Bekämpfung der Übertragung des SARS-Covid-2-Virus rechnen müssen, zielt angesichts der in kei-
ner Weise vergleichbaren Pandemielage und der behördlich verordneten Anord- nung der repetitiven Tests an der Sache vorbei. 5.4. Als Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass die Beklagte per Weisung die von der Gesundheitsdirektion für sie bindend angeordnete Testung von nicht ge- impften oder genesenem Personal mittels Spucktest umgesetzt hat. An die Einhal- tung der Anordnung war nicht nur die Beklagte, sondern auch der Kläger gesetzlich verpflichtend gebunden. 6. Arbeitsvertragliches Weisungsrecht der Beklagten (Art. 321d OR) 6.1. An sich wäre damit nicht weiter zu prüfen, ob sich die Weisung der Beklagten auch oder allenfalls alleine auf ihr (arbeitsvertragliches) Weisungsrecht gemäss Art. 321d OR stützen lässt. Gleichwohl ist es angezeigt, darauf nachstehend ein- zugehen. 6.2. Das sich aus Art. 321d OR ergebende privatrechtliche Weisungsrecht der Ar- beitgeberin (bzw. gegeben falls deren Weisungspflicht) steht im Widerstreit zu ihrer Fürsorgepflicht. Die Arbeitgeberin hat im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu achten und zu schützen, auf deren Gesundheit gebührend Rücksicht zu nehmen und für die Wahrung der Sittlichkeit zu sorgen (Art. 328 Abs. 1 OR). Sie hat die zum Schutz von Leben, Gesundheit und persönlicher In- tegrität der Arbeitnehmenden nach der Erfahrung notwendigen, nach dem Stand der Technik anwendbaren und den Verhältnissen angemessenen Massnahmen zu treffen, soweit ihr dies billigerweise zugemutet werden kann (Art. 328 Abs. 2 OR). Wichtigster Aspekt der allgemeinen Fürsorgepflicht ist der Persönlichkeitsschutz; die Arbeitgeberin hat alle Eingriffe in die Persönlichkeit der Arbeitnehmenden zu unterlassen, die nicht durch den Arbeitsvertrag gerechtfertigt sind. Zu den Persön- lichkeitsgütern gehören (u.a.) insbesondere Leben und Gesundheit sowie die kör- perliche und geistige Integrität (SHK-E TTER/SOKOLL, Art. 328 OR Rz. 6; BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 OR Rz. 4). Zum Teil wird in der Lehre vertreten, dass Art. 328 OR neben einer Überführung der Schutzpflichten des öffentlichen Rechts (insb. des ArG und des UVG) ins Privatrecht (vgl. auch Art. 342 Abs. 2 OR) auch eine Funktion als Einfallstor für die indirekte Drittwirkung der Grundrechte im
Sinne von Art. 35 Abs. 3 BV habe (BSK OR I-PORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 OR Rz. 4; krit. S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 328 OR N 2). Bisweilen wird dabei allerdings angemerkt, dass die Reichweite einer solchen Drittwirkung inso- fern nicht zu überschätzen sei, als die Pflichten aus Art. 328 Abs. 1 OR ihre Grenze an den Erfordernissen des Arbeitsverhältnisses fänden, da durch den Arbeitsver- trag innerhalb der Grenzen von Art. 27 Abs. 2 ZGB auf die Ausübung von Persön- lichkeitsbefugnissen verzichtet werden könne (BSK OR I-P ORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 OR Rz. 5; vgl. dazu schon oben). Ein allfälliger Eingriff in Persönlichkeits- güter darf allerdings nicht weitergehen, als das für die Zwecke des Arbeitsvertrages unbedingt erforderlich ist (BSK OR I-P ORTMANN/RUDOLPH, Art. 328 OR Rz. 5; RU- DOLPH , ARV 2010, S. 1 ff., S. 9). 6.3. Das Bundesgericht geht davon aus, dass die Wahl eines Berufs im Bereich Gesundheit und Sozialfürsorge ein erhöhtes Bewusstsein und eine erhöhte Verant- wortung gegenüber einer Kategorie von gefährdeten Personen impliziert (BGE 149 I 105 E. 4.4.5.3. = Pra 2023 Nr. 60). Beim Betrieb der Beklagten handelt es sich wie gezeigt um einen solchen im gesundheitlichen und sozialfürsorgerischen Be- reich. Die Beklagte betreut Personen mit einer schweren Erkrankung, die generell, insbesondere aber im Kontext der Covid-Pandemie besonders gefährdet und vul- nerabel sind. Mit der Übernahme der Pflege im Rahmen der Anstellung bei der Beklagten geht grundsätzlich ein jedenfalls teilweiser Verzicht auf die Ausübung von Persönlichkeitsrechten durch den Kläger einher. 6.4. Ein derartiger Verzicht darf allerdings nur dann angenommen werden, wenn der aus einer Weisung der Arbeitgeberin resultierende Eingriff in die Persönlichkeit des Arbeitnehmers nicht schwerwiegend ist. In öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten erblickt das Bundesgericht in der Verpflichtung zur Abgabe einer Speichelprobe keinen erheblichen resp. bloss einen sehr geringen Eingriff in die persönliche Frei- heit der Betroffenen nach Art. 10 Abs. 2 BV (Urteile des BGer 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022, 2C_852/2022 vom 2. Mai 2023 E. 7.5.3., 2C_99/2022 vom 16. Februar 2023 E. 7.1. und 2C_106/2022 vom 2. November 2022 E. 5.4.5. und
E. 4.6.; BGE 149 I 105 E. 4.4.5.4. = Pra 2023 Nr. 60; vgl. ferner Urteil des Verwal- tungsgerichts des Kantons Graubünden U 21 95 vom 16. August 2022 E. II.5.3.3. sowie II.5.5.). 6.5. Diese Rechtsprechung lässt sich auch auf privatrechtliche Arbeitsverhältnisse übertragen. Anders als die Verpflichtung, sich einer Impfung per Spritze zu unter- ziehen, mit welcher ein Eingriff in die körperliche Unversehrtheit einhergeht, sind Spucktests ohne Zweifel minimal invasiv, was die Gerichte wiederholt festgestellt haben. Hinzu kommt, dass sich die Schwere einer Grundrechtsbeeinträchtigung nach objektiven Kriterien beurteilt, weshalb das subjektive Empfinden der Betroffe- nen grundsätzlich nicht entscheidend ist (BGE 143 I 194 E. 3.2; BGE 141 I 211 E. 3.2 m.w.H.). Dasselbe muss gelten, wenn es zu beurteilen gilt, ob ein privat- rechtlicher Arbeitgeber kraft Weisung die Persönlichkeitsrechte eines Arbeitneh- mers beschränken darf. Subjektive Interessen eines Einzelnen haben zurückzutre- ten, soweit sie bloss von inneren Überzeugungen geprägt sind und sich nicht z.B. gesundheitlich (und damit letztlich abermals objektiv nachvollziehbar) begründen lassen (vgl. B LESI/BIEHAL, ARV 2021 S. 327 ff., S. 336). 6.6. Der Kläger sieht durch die Weisung, wonach nur nicht geimpfte bzw. nicht genesene Mitarbeiter der Beklagten sich Spucktests zu unterziehen hatten, seine Persönlichkeitsrechte, insbesondere den Gleichbehandlungsrundsatz verletzt. Dem mag so sein, indes hat das Bundesgericht erwogen, dass die Ungleichbe- handlung gegenüber geimpftem bzw. genesenem Personal und der damit einher- gehende wesentliche Eingriff sowohl in die persönliche Freiheit als auch das Recht auf Achtung des Privatlebens gerechtfertigt und verhältnismässig ist (vgl. BGer 2C_886/2021 vom 12. Dezember 2022). Dass das Bundesgericht eine Verletzung des verfassungsmässig normierten Rechtsgleichheitsgebotes (Art. 8 BV) und nicht einen Verstoss gegen den sich aus Art. 328 OR ergebenden bundesprivatrechtlich normierten Gleichbehandlungsgrundsatz prüfte (so der Kläger), trifft zu, zielt indes an der Sache vorbei. Liegt keine Verletzung des verfassungsmässigen Rechts- gleichheitsgebots gemäss Art. 8 BV vor, ist auch kein Verstoss gegen Art. 328 OR gegeben.
6.7. Die konkrete Weisung der Beklagten, dass sich nicht zertifizierte Mitarbei- tende wöchentlich einem minimal invasiven Spucktest zu unterziehen haben, stellt nur einen sehr geringfügigen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers dar. Auf den Schutz vor einem derartigen Eingriff konnte der Kläger verzichten und hat er durch die Eingehung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten verzichtet. Mit- hin bewirkt die sich auf Art. 321d OR stützende Weisung der Beklagten keinen Ein- griff in unverzichtbare Persönlichkeitsrechte des Klägers. Die Anordnung der Spucktests für nicht zertifiziertes Personal ist vom privatrechtlichen Weisungsrecht der Beklagten, welches angesichts der konkreten Gefahrenlage und dem evidenten Schutzbedürfnis der Heimbewohner in eine Weisungspflicht mündet (vgl. dazu so- gleich), gedeckt und war vom Kläger (unabhängig von der gesetzlichen Pflicht) ein- zuhalten. 6.8. Selbst wenn aber vom Gegenteil ausgegangen und ein Eingriff in unverzicht- bare Persönlichkeitsrechte des Klägers angenommen würde, führt eine konkrete Interessenabwägung zum selben Ergebnis. Die besondere Schutzbedürftigkeit der im Betrieb der Beklagten betreuten Perso- nen ist sehr hoch zu gewichten und führt losgelöst von einer bindenden staatlichen Verpflichtung (Verfügung vom 7. Juli 2021) nicht nur zu einem arbeitsvertraglichen Weisungsrecht der Beklagten, sondern zu einer Verpflichtung, die erforderlichen, geeigneten und verhältnismässigen Massnahmen zum Schutze der von ihr betreu- ten Personen zu treffen. Deren evidentem Bedürfnis nach Schutz vor einer Anste- ckung mit dem SARS-CoV-2-Virus mit absehbar gravierenden gesundheitlichen Folgen bis hin zum Tode steht der minimalinvasive Spucktest und der damit ein- hergehende nicht erhebliche resp. geringfügige Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Klägers gegenüber. Wie ausgeführt, ist in Pandemiesituationen von einem le- gitimen und gewichtigen Interesse des Arbeitgebers an der Aufrechterhaltung eines geordneten und sicheren Betriebs auszugehen, zu welchem gerade der Schutz der (im konkreten Fall akut und besonders schutzbedürftigen) Klientel vor vermeidba- ren Gesundheitsbeeinträchtigungen gehört (R UDOLPH, ARV 2010 S.1 ff., S. 9; PÄRLI/EGGMANN, a.a.O., Rz. 77; VÖGELI GALLI, a.a.O., S. 107 ff., S. 112 Rz. 16; VIONNET, a.a.O., S. 14).
Bei einer mangelhaften oder zu wenig weitgehenden Schutzkonzeption gegen das SARS-CoV-2-Virus wäre der Weiterbetrieb der Institution der Beklagten ernsthaft gefährdet gewesen. Zudem hätten der Beklagten auch Haftungsrisiken gedroht, soweit sich betreute Personen angesteckt und daraus Forderungen abgeleitet hät- ten (vgl. N ÄF/VERDE, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19 – Ein Pa- norama der Rechtsfragen zur Corona-Krise, Basel 2020, § 12 Rz. 8 f.). Jedenfalls im Grundsatz hätten für Arbeitgeber bei einer Nichteinhaltung der Vorschriften zum Gesundheitsschutz während der Covid-19-Pandemie auch im ArG vorgesehene Sanktionen gedroht (vgl. P ÄRLI/EGGMANN, a.a.O., Rz. 17 und 10). Bei einer Nicht- beachtung von Schutzbestimmungen während einer Pandemiesituation allenfalls drohende Sanktionen oder Haftungsrisiken werden in der Lehre zu Recht als Grund angeführt, der im Rahmen einer Interessenabwägung betreffend Schutzmassnah- men für ein erhebliches Interesse der Arbeitgeberin spricht (R UDOLPH, ARV 2010 S. 1 ff., S. 9). 6.9. Im Ergebnis war die Beklagte im Rahmen von Art. 321d OR nicht nur berech- tigt, sondern verpflichtet, die zum Schutz der an einer schweren Krankheit leiden- den Personen in ihrem Betrieb durch geeignete und verhältnismässige Massnah- men vor einer möglichweise tödlichen Ansteckung mit dem SARS-Covid-2-Virus zu schützen. 6.10. Die Eignung von regelmässigen Speichel-Tests im Hinblick auf die Be- kämpfung der Covid-19-Pandemie ist zu bejahen (Urteil des BGer 2C_99/2022 vom 16. Februar 2023 E. 7.1.). Die Spezifität von Speichel-Tests im Zusammen- hang mit Covid-19 ist gestützt auf wissenschaftliche Erkenntnisse als hoch zu er- achten (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2021.00680 vom 25. November 2021 E. 5.2.3. m.w.H., bestätigt mit Urteil des BGer 2C_99/2022 vom 16. Februar 2023 E. 7.1. und 4.3.). So empfahl die Swiss National Covid-19 Science Task Force in ihrem wissenschaftlichen Update vom 20. Juli 2021 regel- mässige Speichel-Tests an Schulen und Betreuungsstätten unter ausdrücklicher Bezugnahme auf deren hohe Sensitivität und Spezifität (vgl. https://science- taskforce.ch/wissenschaftliches-update-20-juli-2021). Auch das Bundesgericht er- blickt in konsequentem Testen ein geeignetes Mittel, um den Ansteckungsverdacht
betreffend das SARS-CoV-2-Virus auszuräumen (Urteil des BGer 2C_99/2022 vom 16. Februar 2023 E. 7.1.). Im Übrigen lässt es die bundesgerichtliche Rechtspre- chung betreffend die Geeignetheit von Massnahmen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie grundsätzlich bereits genügen, wenn eine erhebliche Plausibi- lität im Hinblick auf deren Wirksamkeit vorliegt (BGE 148 I 19 E. 6.3.1; Urteil des BGer 2C_852/2022 vom 2. Mai 2023 E. 7.5.2.). 6.11. Daran ändert nichts, wenn neben der Testpflicht bereits die Maskentrag- pflicht etabliert ist. Das Tragen von Gesichtsmasken reduziert zwar das Anste- ckungsrisiko. Im Rahmen einer Betreuungstätigkeit in einem Betrieb wie der Be- klagten ist ein häufiger, persönlicher Kontakt zu den betreuten Personen unum- gänglich bzw. dieser ergibt sich bereits aus den konkreten Pflegeaufgaben, die der Kläger wahrzunehmen hatte (vgl. oben). Die Übertragung des SARS-CoV-2-Virus von Mensch zu Mensch ist allgemeinno- torisch (BGE 147 I 450 E. 3.3.1). Das Ansteckungsrisiko nimmt bei engeren, häufi- geren sowie länger andauernden Kontakten zu. Um es zu reduzieren, ist eine Pflicht zu regelmässigen Speichel-Tests ohne Weiteres als geeignet und erforder- lich zu qualifizieren (in diesem Sinne auch die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich AN.2021.00023 vom 16. Dezember 2021 E. 2.2.3.3. sowie AN.2020.00016 vom 3. Dezember 2020 E. 6.5.1. m.w.H.; V ÖGELI GALLI, a.a.O., S. 107 ff., S. 112 Rz. 15 m.w.H.). 6.12. Im Ergebnis ist auch die Eignung der per Weisung der Beklagten einge- führten Pflicht zu Speichelproben für nicht zertifiziertes Personal wie auch deren Notwendigkeit zum Schutz der besonders vulnerablen, im Betrieb der Beklagten betreuten Personen zu bejahen. Hinsichtlich der Verhältnismässigkeit der Mass- nahme ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, welche milderen Massnahmen zur Verfügung gestanden hätten (vgl. zur Verhältnismässigkeit auch die genannten Entscheide). 6.13. Unerheblich ist , sollte die Beklagte allenfalls Zweifel an der Wirksamkeit der Tests mit Blick auf die Verhinderung der Verbreitung des Virus gehabt haben (so der Kläger; vgl. dazu schon oben). Selbst wenn davon ausgegangen würde, es habe keine behördliche Verpflichtung zur Testung bestanden, bleibt es dabei, dass
die Beklagte von ihrem Weisungsrecht Gebrauch gemacht und die Speicheltests für den Kläger verbindlich angeordnet hat. Unbesehen allenfalls abweichender Überzeugungen der Beklagten ist die regelmässige Testpflicht gemäss Bundesge- richt ein taugliches und verhältnismässiges Mittel zur Verhinderung der Weiterver- breitung des SARS-CoV-2-Virus. 6.14. Die von der Beklagten erlassene Weisung, wonach nicht zertifizierte Mitar- beitende wie der Kläger sich ab 15. Juli 2021 repetitiven Spucktest zu unterziehen hatten, erweist sich (auch und bloss) gestützt auf ihr arbeitsvertragliches Weisungs- recht gemäss Art. 321d OR als berechtigt und zulässig. Die Beklagte war in der konkreten Pandemielage aufgrund ihrer Verpflichtung zum Schutz der besonders gefährdeten Schutzbefohlenen nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, eine der- artige Weisung zu erlassen. 7. Unberechtigte Weigerung des Klägers die Testpflicht zu befolgen Es steht fest und ist unbestritten, dass der Kläger die von der Beklagten berechtig- ter Weise angeordneten Covid-Spucktests konsequent und schliesslich abschlies- send verweigert hat. Diese Weigerung erfolgte, nachdem die Beklagte mehrfach das Gespräch gesucht und auf Ersuchen des Klägers rechtliche Abklärungen in Auftrag gegeben und diese dem Kläger eröffnet hatte. Ebenso hatte sie ihn ver- warnt und ihm rechtliche Konsequenzen bis hin zur Kündigung angedroht. Es blieb der Beklagten letztlich nichts anderes, als den Kläger zunächst sofort von seiner Arbeitspflicht freizustellen. 8. Rechtmässige ordentliche Kündigung 8.1. Die anschliessende ordentliche Kündigung erfolgte aufgrund der mehrfa- chen unberechtigten Weigerung des Klägers, eine berechtigte Weisung der Beklag- ten einzuhalten. Sie ist demnach von einem vom Kläger zu verantwortenden sach- lichen Grund gedeckt. 8.2. Der Kläger konnte und durfte nicht in guten Treuen davon ausgehen, die Weisung der Beklagten sei nicht gesetzesmässig und von ihm nicht einzuhalten (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, Geschäfts-
Nr. VB.2022.00367). Die Zulässigkeit von Spucktests für nicht zertifiziertes Perso- nal wurde bereits im relevanten Zeitraum breit diskutiert. Die Anordnung der Tests lässt sich nicht nur auf die Weisung der Gesundheitsdirektion vom 7. Juli 2021, sondern das allgemeine Weisungsrecht der Beklagten gemäss Art. 321d OR stüt- zen. Die Kündigung erfolgte, nachdem die Beklagte auf Ersuchen des Klägers mehrfach rechtliche Abklärungen vorgenommen, ihm diese eröffnet, ihn verwarnt und ihm die Kündigung angedroht hatte. Verweigerte der Kläger die Spucktests gleichwohl, so tat er dies auf eigenes Risiko. Guter Glaube des Klägers ist klar zu verneinen. 9. Gesamtfazit Entgegen dem Kläger liegt somit weder eine unzulässige Rachekündigung vor noch erfolgte die Kündigung in Verletzung übergeordneter, schützenswerter Per- sönlichkeitsrechte (insbesondere des Gleichbehandlungsgrundsatzes) des Klä- gers. Es ist daran zu erinnern, dass die Beklagte schonend vorgegangen ist. Sie hat das Arbeitsverhältnis erst ordentlich gekündigt, nachdem der Kläger die Einhal- tung der Verpflichtung zum Spucktest trotz Gewährung des "rechtlichen Gehörs" und der mehrfachen Androhung arbeitsvertraglicher Konsequenzen bis hin zur Kündigung abschliessend verweigert hat. Es ist offensichtlich, dass der Kläger ohne ernsthafte Gefährdung der Schutzbefohlenen und damit der Aufrechterhal- tung des gesamten Betriebes der Beklagten nicht mehr weiter eingesetzt werden konnte und durfte. bb) Kündigungsgrund: Verletzung der Maskentragpflicht 1. Bei diesem Ergebnis ist lediglich der Vollständigkeit halber und in aller Kürze festzustellen, dass sich die Rechtmässigkeit der Kündigung der Beklagten überdies ohne Weiteres auch damit begründen lässt, dass der Kläger trotz verordneter Mas- kentragpflicht zu Pflegende anfragte, ob er die Maske in Ausübung seiner pflegeri- schen Aufgaben nicht zu tragen habe. Unbesehen davon, ob die Weisung der Be- klagten inhaltlich klar oder allenfalls missverständlich war – sie entsprach allerdings den allgemeinen Vorgaben (vgl. ausdrücklich auch der Kläger) – stellt es in der
gegebenen Situation eine kaum nachvollziehbare, krasse Verletzung der arbeits- vertraglichen Treuepflicht dar, wenn der Kläger letztlich seine eigenen (nach den massgebenden Kriterien marginalen) Interessen über jene der Schutzbefohlenen stellt und ihnen sozusagen die Verantwortlichkeit für ihren eigenen Gesundheits- schutz überträgt. Der Kläger verfügte unstrittig über keinen ärztlich verordneten Maskendispens und war weder getestet noch genesen. Dass er sein eigenes blos- ses "Unwohlsein" beim Tragen der Maske – ein Gefühl, das wohl zigtausend Per- sonen während der Pandemie empfunden haben – über das Wohl der besonders vulnerablen Schutzbefohlenen stellte, ist absolut nicht nachvollziehbar und hätte nicht nur die ordentliche, sondern die fristlose Kündigung gerechtfertigt. Die ordent- liche Kündigung der Beklagten lässt sich damit alleweil und bereits aufgrund der eklatanten Treupflichtverletzung des Klägers im Kontext der Maskentragpflicht auf einen sachlichen Grund stützen. 2. Schliesslich ist der Einwand des Klägers, die Beklagte habe die Verletzung der Maskentragpflicht erst nachträglich geltend gemacht, als sie sich (bereits) zur Kündigung wegen der Verweigerung des Spucktests entschlossen habe, unbehel- flich. Es mag sein, dass die Beklagte nicht unmittelbar mit der Kündigung auf die Verletzung der Maskentragpflicht reagiert hat. Anders als im Falle einer fristlosen Kündigung war sie jedoch auch nicht gehalten, die Pflichtverletzung des Klägers sofort zu ahnden. Es steht zudem fest, dass sich die Thematik des Maskentragens insbesondere im Zeitraum ab dem 7. September 2021 weiter akzentuiert hat und auch hierüber Gespräche geführt wurden. Anschliessend unternahm die Beklagte einen weiteren Versuch, den Kläger zur Einhaltung der geltenden Richtlinien (wozu die Maskentragpflicht wie auch die Durchführung der Spucktest gehörten; vgl. dazu die chronologische Darstellung) zu bewegen. Unabhängig davon, dass der Kläger kurz vor der Kündigung nicht mehr gearbeitet hat (bzw. er nicht mehr eingesetzt werden konnte und durfte), womit er die Maskentragpflicht tatsächlich nicht mehr verletzen konnte, stand letztlich erst nach dem Gespräch vom 27. September 2021 fest, dass der Kläger abschliessend nicht gewillt war, sich an die Vorgaben der Beklagten zu halten. Es gereicht der Beklagten folglich keinesfalls zum Nachteil, dass sie dem Kläger nicht unmittelbar nach seiner Verletzung der Treuepflicht im Kontext der Maskentragpflicht gekündigt hat, sondern sie erst die abschliessende
Entwicklung bis zum 27. September 2021 abgewartet hat. Es ist offensichtlich, dass die Kündigung der Beklagten darauf beruhte, dass der Kläger nicht gewillt war, die geltenden Richtlinien zum Schutz der Klienten der Beklagten einzuhalten. Ein an- deres, missbräuchliches Motiv der Beklagten ist nicht auszumachen. cc) Ergebnis Die Kündigung der Beklagten erweist sich damit nicht als rechtsmissbräuchlich. Dem Kläger stehen keine Ansprüche zu. Die Forderungsklage ist vollständig abzu- weisen. IV. Zeugnisklage A. Parteistandpunkte 1. Der Kläger bringt vor, dass das beanstandete Schlusszeugnis einen muster- gültigen Fall einer selektiven Erwähnung von Negativa aus der unmittelbaren Schlussphase des Arbeitsverhältnisses darstelle. Es handle es sich bei der Covid- Testverweigerung des Klägers um isolierte Vorfälle, welche – gemessen an der Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses von ziemlich genau 13 Jahren – nichts in einem Arbeitszeugnis zu suchen hätten. Rund zwei Wochen vor der Kündigung sei dem Kläger noch ein tadelloses Zwischenzeugnis ausgestellt worden, worin fest- gehalten worden sei, dass er sich gegenüber Vorgesetzten stets zuvorkommend und korrekt verhalte sowie die vorgegebenen Richtlinien einhalte. Angesichts des krassen Missverhältnisses von zwei Wochen Konflikt und 13 hervorragenden Dienstjahren, in welchen es sogar zu einer leistungsbedingten Lohnerhöhung ge- kommen sei, verletze das angefochtene Arbeitszeugnis den Massstab des Wohl- wollens. Sodann bestehe aufgrund der Aufhebung der Covid-Massnahmen kein schutzwürdiges Interesse eines zukünftigen Arbeitgebers, die diesbezügliche Hal- tung des Klägers zu kennen. Mit der Aufhebung der Covid-Zertifikatspflicht per Mitte Februar 2022 seien sämtliche Fragen zu Covid-Massnahmen arbeitsverhältnisirre- levant geworden. Schliesslich sei auch die Wortwahl "stattlich" (recte: "staatlich")
nicht mit dem Klarheitsmassstab vereinbar und somit falsch sowie missverständ- lich. Entsprechend sei der im Rechtsbegehren 1 aufgeführte Satz des Arbeitszeug- nisses ersatzlos zu streichen. 2. Die Beklagte entgegnet, dass es sich bei der Nichteinhaltung des Schutz- konzeptes weder um einen isolierten Vorfall noch um eine unwichtige Kleinigkeit handle. Viel eher gehe es um einen negativen Aspekt, der für die Gesamtbeurtei- lung des Klägers erheblich gewesen sei. Die Beklagte habe auf die Weigerung des Klägers, die Richtlinien zum Schutz vor einer Covid-Ansteckung einzuhalten, hin- weisen müssen, ansonsten sie ihrer Wahrheitspflicht nicht nachgekommen und zu- künftigen Arbeitgebern des Klägers gegenüber allenfalls haftbar geworden wäre. Beim Weglassen des Kündigungsgrundes wäre ein schwerwiegender Mangel des Klägers unterschlagen worden. Schliesslich habe es sich zur Zeit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Gesundheits- und im Sozialbereich um eine sehr we- sentliche Tatsache gehandelt, ob ein Mitarbeiter das Schutzkonzept der Arbeitge- berin respektiere. Nur weil der Kläger mehrere Jahre bei der Beklagten tätig gewe- sen sei, entschuldige dies seine schwerwiegenden Pflichtverletzungen nicht. Fer- ner habe der Kläger aufgrund seiner Weigerung, trotz Testpflicht einen Covid-Test zu machen, im Betrieb gar nicht mehr eingesetzt werden dürfen. Daher sei die Be- klagte berechtigt gewesen, die Kündigungsgründe im Arbeitszeugnis festzuhalten. Bei der Beurteilung, ob das Arbeitszeugnis angepasst werden müsse, sei die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Ausstellung des Arbeitszeugnisses massgebend. Der Umstand, dass mittlerweile die Covid-19-Massnahmen aufgehoben worden seien, dürfe nicht berücksichtigt werden, da es sich dabei um eine unzulässige ex- post-Betrachtungsweise handle. Entsprechend bestehe kein Anspruch des Klägers ein korrekt und rechtmässig ausgestelltes Arbeitszeugnis nachträglich abzuändern. Den Schreibfehler "stattlichen" anstatt "staatlichen" werde die Beklagte korrigieren, wenn der Kläger darauf bestehe, wobei sie bemerkt, dass das Rechtsbegehren des Klägers dies nicht verlange.
B. Rechtliches 1. Der Arbeitnehmer hat gemäss Art. 330a Abs. 1 OR Anspruch auf ein Arbeits- zeugnis, das sich über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leistungen und sein Verhalten ausspricht. Die Leistungen und das Verhalten des Arbeitnehmers müssen dabei so konkret und ausführlich geschildert werden, dass sich ein neuer Arbeitgeber ein aussagekräftiges Bild über dessen Qualifikation ma- chen kann. Über die Umstände des Austritts, insbesondere die Kündigungshinter- gründe oder wer die Kündigung ausgesprochen hat, darf das Zeugnis gegen den Willen des Arbeitnehmers nichts enthalten, ausser wenn ohne einen solchen Hin- weis ein unwahres Zeugnis entstünde, also beispielsweise ein schwerwiegender Mangel des Arbeitnehmers unterschlagen würde und so ein täuschender Gesamt- eindruck entstünde (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O. Art. 330a OR N 3g). 2. Das Zeugnis hat nach Lehre und Rechtsprechung wohlwollend zu sein. "Wohlwollen" ist Maxime der Ermessensbetätigung, wobei das Wohlwollen seine Grenze an der Wahrheitspflicht findet. Der Zweck beschränkt dabei den Inhalt des Zeugnisses: Es soll einerseits entsprechend seiner grundlegenden Funktion das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers fördern, andererseits zukünftigen Ar- beitgebern ein möglichst getreues Abbild von Tätigkeit, Leistung und Verhalten des Arbeitnehmers geben (S TREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 3a). 3. Grundsätzlich schliessen sich die Prinzipien der Wahrheitspflicht und des Wohlwollens nicht per se aus. Dennoch kann in bestimmten Fällen die Frage auf- kommen, welchem Prinzip ein Arbeitgeber bei der Erstellung eines Arbeitszeugnis- ses vorrangig folgen sollte, insbesondere wenn die betroffenen Interessen aufgrund einer Doppelfunktion kollidieren. Es gibt Situationen, in denen die Erwähnung einer Tatsache aufgrund der Wahrheitspflicht angezeigt scheint, jedoch möglicherweise die berufliche Entwicklung des Arbeitnehmers beeinträchtigen würde. Andererseits könnte die Nichterwähnung von Tatsachen aus Gründen des Wohlwollens ange- bracht sein, besonders, wenn diese in der Allgemeinbewertung des Arbeitnehmers nicht allzu stark ins Gewicht fallen (N ICOLAS FACINCANI / LOUIS DELFOSSE, Wahrheits- pflicht und Wohlwollen im Arbeitszeugnis, SJZ 119/2023 S. 1185 ff., 1186). Nach
herrschender Lehre sollte ein Arbeitszeugnis in erster Linie wahr sein, die Wahr- heitspflicht hat also oberste Priorität (M ANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, in: HEINZ HAUSHEER/HANS PETER WALTER (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizeri- schen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Der Arbeitsvertrag: Art. 319–362 OR, Bern 2010, Art. 330a OR N 14; S TREIFF/VON KA- ENEL /RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 3a; FACINCANI/DELFOSSE, SJZ 119/2023, 1186 f.; BGer 4C.60/2005 vom 28. April 2005 E. 4.1.). Es ist klar, dass falsche Tatsachen nicht ins Arbeitszeugnis gehören, da Dritte ein berechtigtes Interesse an der Richtigkeit der darin enthaltenden Angaben haben (M ICHEL VERDE, Haftung für Arbeitszeugnis, Empfehlungsschreiben, Referenzauskunft und Referenzschreiben, recht 2010 S. 144 ff., 149). Gleichzeitig muss sich der Arbeitgeber nicht nur aus Wohlwollen möglichen Haftungsrisiken gegenüber Dritten oder Ansprüchen des Ar- beitnehmers aus missbräuchlicher Kündigung aussetzen (BSK OR I-P ORTMANN/RU- DOLPH , Art. 330a N 6; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 3; FA- CINCANI /DELFOSSE, SJZ 119/2023, 1186 ff.). Reine Gefälligkeitszeugnisse lassen sich daher auch nicht mit dem Wohlwollensgrundsatz rechtfertigen. Das bedeutet, dass einem durchschnittlichen Arbeitnehmer kein herausragendes Zeugnis ausge- stellt werden darf, nur um dessen beruflichen Fortschritt zu fördern. Andererseits dürfen die Wahrheitspflicht und der darin enthaltene Vollständigkeitsgrundsatz nicht so verstanden werden, dass über jedes Detail informiert werden muss. Das Gebot des Wohlwollens erfordert beispielsweise, dass verhältnismässig unbedeu- tende Details oder einmalige Verfehlungen, die keinen Zusammenhang mit der Be- endigung des Arbeitsverhältnisses haben und für den Arbeitnehmer nicht charak- teristisch sind, im Arbeitszeugnis nicht zu erwähnen sind, selbst wenn diese fak- tisch der Wahrheit entsprechen. Negative Tatsachen sollten demnach nur genannt werden, soweit sie für die Gesamtbeurteilung des Arbeitnehmers als erforderlich erscheinen. Im Hinblick auf Entgleisungen des Arbeitnehmers ist deswegen in ers- ter Linie eine bestimmte Erheblichkeit oder Regelmässigkeit sowie Aktualität not- wendig, damit die Wahrheitspflicht eine Erwähnung dieser Tatsachen im Arbeits- zeugnis erfordert (BSK OR I-P ORTMANN/RUDOLPH, Art. 330a N 4; STREIFF/VON KA- ENEL /RUDOLPH, a.a.O., Art. 330a OR N 3a; FACINCANI/DELFOSSE, SJZ 119/2023, 1186 ff.).
führung der Maskentragpflicht durch die Beklagte im März 2020 zu tage. Sie dau- erte hernach nicht nur an, sondern akzentuierte sich stetig und gipfelte schliesslich darin, dass der Kläger trotz mehrfacher Gespräche, der Erläuterung der nach Auf- fassung der Beklagten geltenden rechtlichen (wie gezeigt zutreffenden) Gegeben- heiten und der Androhung der Kündigung nicht bereit war, sein Verhalten zu ändern und die verordneten Schutzmassnahmen umzusetzen. Insbesondere die Anfrage an Klienten, ob der bis zuletzt ungetestete Kläger trotz Maskentragpflicht die Maske bei der Pflege ablegen dürfe, stellt keineswegs eine einmalige, vernachlässigbare Pflichtverletzung dar. Sie wiegt, wie gezeigt, schwer und hätte gar eine fristlose Kündigung rechtfertigen können. Dieses Verhalten und die hinzutretende, ab- schliessende Verweigerung der Einhaltung der Verpflichtung zu regelmässigen Spucktests führte letztlich dazu, dass der Kläger von der Beklagten ohne eine Ge- fährdung der Schutzbefohlenen und damit des gesamten Betriebes der Beklagten nicht mehr weiterbeschäftigt werden konnte und durfte. Das Verhalten des Klägers ist insgesamt ein klarer Ausdruck einer feststehenden Grundhaltung, welche seine grundsätzliche Eignung zur Beschäftigung im Bereich des Gesundheitswesens ernsthaft in Frage stellt. 2.3. Die lange, offensichtlich bis März 2020 zufriedenstellend verlaufende Anstel- lung des Klägers, die grundsätzlich für ein erhöhtes Wohlwollen und für ein Verbot der Erwähnung von Negativa spricht, tritt vorliegend überdies insofern in den Hin- tergrund, als bis zum Ausbruch des Corona-Virus weder die Beklagte noch der Klä- ger mit einer Pandemie bedingten Ausnahmesituation konfrontiert waren. Erst diese erforderte die Einführung von Massnahmen zum Schutz der besonders vul- nerablen Klienten der Beklagten, die der Kläger wie gezeigt aus nicht schützens- werten Gründen nicht bereit war, mitzutragen. Die lange klaglose Anstellung des Klägers ändert unter diesen Umständen nichts daran, dass sich seine inskünftige Eignung, in einem Beruf des Gesundheitswesens tätig zu sein, hinterfragen lässt. 2.4. Zutreffend ist schliesslich, dass die Pandemiesituation aktuell gebannt scheint und behördlich keine besonderen Massnahmen mehr verordnet bzw. erfor- derlich sind. Es ist indes keineswegs so, dass sich gesichert sagen lässt, es be- stehe in absehbarer Zeit keinerlei Gefahr mehr hinsichtlich des Ausbruchs einer
erneuten Pandemie. Damit einhergehend und entgegen dem Kläger ist das Verhal- ten bzw. die Haltung des Klägers gegenüber der Umsetzung etwaig neuerlich er- forderlicher Schutzmassnahmen, wie insbesondere das Tragen der Maske, nicht bedeutungslos für einen zukünftigen Arbeitgeber. Im Gegenteil hat er ein berech- tigtes Interesse daran, zu wissen, wie sich ein Bewerber für eine Stelle zu mögli- chen Schutzmassnahmen positioniert. Unterstützt er diese nicht, besteht, wie das vorliegenden Beispiel zeigt, die Gefahr, dass er ohne Gefährdung des gesamten Betriebes mit etwaigen Haftungsrisiken nicht beschäftigt werden kann und darf. 2.5. Geht es letztlich um die Erwähnung eines für die Kündigung ausschlagge- benden Grundes, der die grundsätzliche Eignung eines Arbeitnehmenden betrifft, eine zukünftige Arbeitsstelle zu besetzen, so muss der Arbeitgeber ohne allenfalls nicht selbst haftbar zu werden, diesen Grund im Schlusszeugnis erwähnen. Ange- sichts der konkreten Umstände hat die Beklagte zudem eine doch recht neutrale (und damit wohlwollende) Formulierung gewählt. Sie lässt dem Kläger immerhin Spielraum, sich in einem Bewerbungsgespräch zu erklären. Hätte die Beklagte kon- kret erwähnt, dass der Kläger Patienten angefragt hat, ob er die Maske entgegen der damals als notorisch und undiskutablen geltenden Maskenpflicht ablegen dürfe, so hätte auch dies der Wahrheit entsprochen, wäre für den Kläger indes wohl deut- lich nachteiliger gewesen. Auch in diesem Kontext verhielt sich die Beklagte scho- nend und zurückhaltend. Der Antrag des Klägers auf Streichung des zweitletzten Absatzes des Schlusszeugnisses der Beklagten (ausgenommen des Schreibfeh- lers) ist damit abzuweisen. 2.6. Daran ändert auch das vom Kläger angerufene Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich vom 28. August 2023 nichts (VB2023.00244). Vorab verbietet es eine lang- jährige klaglose Anstellung in keiner Weise, im Schlusszeugnis für den Arbeitneh- mer (wahrheitsgemässe) negative Kündigungsgründe anzugeben. Massgebend ist der Einzelfall. Das Verwaltungsgericht hatte im konkreten Verfahren die Anstellung einer Primarlehrerin zu beurteilen. Es ging mithin nicht um die Tätigkeit im Gesund- heitswesen mit den entsprechenden besonderen Fürsorge- und Schutzpflichten (vgl. dazu bereits zur missbräuchlichen Kündigung). Sodann unterscheidet sich der
Fall nicht nur deshalb, sondern auch inhaltlich vom Vorliegenden. Das Verwal- tungsgericht hatte mehrere Formulierungen des Arbeitszeugnisses zu beurteilen, die teilweise denklogisch aufeinander aufbauten. Es erachtet einzelne Passagen des Zeugnisses als nicht hinreichend klar bzw. sachverhaltsmässig nicht als erstellt und strich deshalb nachfolgende. Im hier zu beurteilenden Fall liegt ein an sich ta- delloses Arbeitszeugnis vor. Der massgebende Sachverhalt und die Kündigungs- gründe sind erstellt. Es geht einzig und alleine um die Frage, ob die Beklagte be- rechtigt bzw. verpflichtet ist, den massgebenden, sachlichen Grund für die Kündi- gung im Zeugnis zu erwähnen. Das ist zu bejahen, zumal – wie gezeigt – die Be- reitschaft des Klägers, nicht ausschliessbare, inskünftig behördlich angeordnete Schutzmassnahmen zum Schutze pflegebedürftiger Person umzusetzen, grundle- gend nicht vorhanden ist. D. Korrektur Schreibfehler Der offensichtliche Schreibfehler "stattlich" anstatt von "staatlich" ist durch die Be- klagte durch die Aus- und Zustellung eines entsprechend angepassten Schluss- zeugnisses zu korrigieren. [...]»
(Das Obergericht des Kantons Zürich wies die da- gegen erhobene Berufung mit Beschluss und Ur- teil vom 18. Oktober 2024 im Grundsatz ab und korrigierte einzig die Regelung der Entschädi- gungsfolgen, LA240004-O/U. Dieser Entscheid wurde mit Beschwerde beim Bundesgericht ange- fochten, 4A_630/2024)